第一篇：論民事法律行為在司法審判實踐中的意義

論民事法律行為在司法審判實踐中的意義

民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內(nèi)容，它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權(quán)利義務向主觀權(quán)利義務跨越的橋梁；是法制度向法現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是人們應商品經(jīng)濟發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現(xiàn)，社會主義市場經(jīng)濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)民事行為這一新概念，從而結(jié)束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。

第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協(xié)調(diào)

首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在無效婚姻，在繼承關系中存在無效遺囑等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次，民事行為的獨創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是統(tǒng)率民法上所有行為的總概念，從而造成對民事法律事實理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認識上的混亂。

以上看法實際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進了民事行為概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的合法卻無效的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因為它具有很豐富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。

第二篇：在我國的司法實踐中

在我國的司法實踐中，經(jīng)濟法已被確認為一個獨立的法律部門。首先，我國頒布和施行了大量的重要的經(jīng)濟法法律。這些法律是適應國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)的需要而頒行的，涉及社會經(jīng)濟生活的重要方面和重要部位，關系到社會經(jīng)濟的總體結(jié)構(gòu)和運行，而且同其他部門法性質(zhì)的法律規(guī)范相分離，獨立組合為性質(zhì)較純一的法律規(guī)范性文件。其次，我國已確立了經(jīng)濟法基本法律制度。如國家介入社會經(jīng)濟生活實行國家干預、調(diào)節(jié)的總的法律原則，被國家立法所確立；建立了經(jīng)濟法體系構(gòu)成中的重要的具體經(jīng)濟法法律制度；已頒行的各種具體經(jīng)濟法規(guī)范及已建立的各種具體經(jīng)濟法制度，相互協(xié)調(diào)、配合，貫徹著共同的指導思想和基本原則，共同執(zhí)行規(guī)范和保障國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)的使命。

經(jīng)濟法是一個重要的法律部門

我國經(jīng)濟法之所以是一個重要的法律部門，是因為它在保障和促進以經(jīng)濟建設為中心的社會主義現(xiàn)代化建設中發(fā)揮著巨大的作用。這種作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1）促進以公有制為主體的多種所有制發(fā)展。根據(jù)《憲法》規(guī)定的原則，國家制定了一系列經(jīng)濟法律、法規(guī)，如《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等。這些經(jīng)濟法律、法規(guī)的頒布、施行，極大的促進了以公有制為主體的多種所有制的共同發(fā)展，為社會主義經(jīng)濟建設作出了巨大貢獻。

2）保障經(jīng)濟體制改革的順利進行。一是從法律上保證經(jīng)濟體制改革朝著正確的方向發(fā)展；二是為經(jīng)濟體制改革措施的貫徹提供可靠的法律保證；三是以法律手段保護經(jīng)濟體制改革的成果。

3）擴大對外經(jīng)濟技術(shù)交流和合作。為了擴大對外經(jīng)濟技術(shù)交流和合作，我國先后在對外貿(mào)易、對外投資、涉外稅收、涉外金融、涉外經(jīng)濟合同等方面制定了一系列法律、法規(guī)。

4）保證國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展。恰如其分地估價經(jīng)濟法的地位，在市場經(jīng)濟條件下具有現(xiàn)實意義。由于在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中產(chǎn)生的諸多經(jīng)濟關系日益復雜，這些經(jīng)濟關系在總體上需要各類法律的綜合調(diào)整，因此僅靠任何一個部門法都不足以實現(xiàn)法律體系的調(diào)整目標，必須有經(jīng)濟法同其他相關的部門法配合，才能共同實現(xiàn)法律體系的輸出功能

第三篇：論民事司法中的“執(zhí)行難”

論民事司法中的“執(zhí)行難”

內(nèi)容提要：多年來，民事、經(jīng)濟案件中 “執(zhí)行難”問題成為一個老大難問題，“執(zhí)行難”是社會政治、經(jīng)濟、體制和機制問題的綜合體現(xiàn)，需要運用現(xiàn)代司法理念，來正確認識和看待“執(zhí)行難”。本文通過分析“執(zhí)行難”問題的發(fā)展過程、形成的原因、難以執(zhí)行的案件類型，來澄清對“執(zhí)行難”的一些模糊認識，形成一個客觀、全面的“執(zhí)行難”問題的景象，找到治理“執(zhí)行難”的方法。

關鍵詞：執(zhí)行難 司法地方化 司法權(quán)威 法律缺陷

多年來，民事、經(jīng)濟案件中 “執(zhí)行難”問題成為執(zhí)行機關工作中的一個老大難問題，給執(zhí)行機關造成很大的壓力。隨著我國法制建設步伐的推進，執(zhí)行機關的執(zhí)行案件數(shù)量激增，這對原本就已堆積的大量的得不到實際執(zhí)行的執(zhí)行案件來說，無異是雪上加霜。執(zhí)行是指執(zhí)行機關依照法定程序，運用國家強制力依法采取執(zhí)行措施，強制義務人履行生效法律文書給付內(nèi)容的一種司法行為?！皥?zhí)行難”是指由于多種原因的影響，義務人拒不履行生效法律文書的給付內(nèi)容，致使執(zhí)行不能，權(quán)利人合法權(quán)益不能實現(xiàn)、社會信用關系和商品交易安全以及社會主義市場經(jīng)濟的正常秩序遭到破壞、國家法律和人民執(zhí)行機關的權(quán)威遭到踐踏的情況。

我國“執(zhí)行難”問題的發(fā)展階段

在我國，“執(zhí)行難”成為一個社會問題，比較突出地顯現(xiàn)在上個世紀90年代中期執(zhí)行機關執(zhí)行工作中，十多年來，大體經(jīng)歷了“無序執(zhí)行期”、“粗放執(zhí)行期”和“理性執(zhí)行期”三個階段。

“無序執(zhí)行期”?！盁o序執(zhí)行期”突出發(fā)生在90年代中期之前，最典型的行為是違法采取強制執(zhí)行措施，“以抓人促執(zhí)行”，即用違法拘留被執(zhí)行人的辦法來逼迫被執(zhí)行人償還債務。這里，首先應當明確，對被執(zhí)行人依法采取拘留等強制執(zhí)行措施，是《民事訴訟法》賦予人民執(zhí)行機關的權(quán)利，是確保生效法律文書得已執(zhí)行的必要手段和保障措施，必須依法堅決實施，并且要用足、用好。但，采取強制措施的前提是必須依法，被執(zhí)行人得有拒不執(zhí)行生效法律文書依法應受制裁的行為，而不能違法采取。由于大量案件積壓，社會反響強烈，執(zhí)行機關壓力很大，在上個世紀90年代中期左右，曾有一段時間，有的執(zhí)行機關為提高執(zhí)行率，采取過違反法律規(guī)定的“以抓人促執(zhí)行”的辦法。相信這里許多人也許還記得中央電視臺“焦點訪談”曝過光的某省的一位基層執(zhí)行機關院長，這個執(zhí)行機關為執(zhí)行案件競為被執(zhí)行人辦“培訓班”，把不執(zhí)行執(zhí)行機關判決裁定的被執(zhí)行人傳喚到執(zhí)行機關“集中辦班學習培訓”，非法限制人身自由，并講什么“上管天，下管地，中間管空氣”。這種辦法對于執(zhí)行案件確實收到過一些實際效果，但卻是無序執(zhí)行的作法，是違法的，以至造成了無序執(zhí)行局面。

“粗放執(zhí)行期”。90年代中期以后，由于一些地方保護主義無所不用其及，常將一些企業(yè)列為重點保護對象，出臺一套土政策，限制執(zhí)行機關執(zhí)行，規(guī)定什么“執(zhí)行機關執(zhí)行案件首先得報告當?shù)攸h委和政府領導，經(jīng)允許后才能執(zhí)行”，引起一些執(zhí)行機關特別是外地執(zhí)行機關的的粗放對抗。有的執(zhí)行機關為回避當?shù)攸h政機關，在執(zhí)行案件時，采取異地查封扣押的辦法，常在半路查封車輛或拘留被執(zhí)行人，而當?shù)仡I導就派公安圍追堵截，有的甚至按“搶劫”立案，公法兩家常常上演“全武行”，一方“粗放執(zhí)行”，一方“粗暴保護”。為此事，有的執(zhí)行機關執(zhí)行人員甚至付出了生命的代價，某省有的法官就被推下了黃河。

“理智執(zhí)行期”。針對”執(zhí)行難”及其相應帶來的無序執(zhí)行、粗暴執(zhí)行的嚴峻情況，最高執(zhí)行機關向黨中央專題報告了”執(zhí)行難”的問題，中央政治局專門聽取了匯報，引起黨中央高度重視。1999年7月，黨中央下發(fā)了11號文件，明確提出必須反對地方、部門保護主義，嚴肅批抨一些地方和部門領導法制觀念淡薄，以言代法，以權(quán)壓法，濫用職權(quán)干預執(zhí)行機關執(zhí)行工作的錯誤作法，要求各級黨委、政府要站在推進社會主義民主和法制建設的高度，支持執(zhí)行機關依法獨立行使審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)，依法治理和解決“執(zhí)行難”問題。中央文件下發(fā)以后，形勢迅速改觀。執(zhí)行工作從此進入“理性執(zhí)行狀態(tài)”，有力地推動了“執(zhí)行難”和無序執(zhí)行、粗暴執(zhí)行問題的解決。

“執(zhí)行難”的案件類型

（一）農(nóng)村經(jīng)濟糾紛案件、侵權(quán)糾紛案件和被執(zhí)行主體被撤銷的案件“執(zhí)行難”。主要原因是由于被執(zhí)行人經(jīng)濟困難，無履行能力。這方面特別表現(xiàn)在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)和城市中被執(zhí)行人財產(chǎn)枯竭的企業(yè)。很多刑事犯罪者本身就沒有什么財產(chǎn)，為財產(chǎn)而犯罪，判處罰金或判決賠償，往往等于空判。某地有一起爆炸案，刑事附帶民事原告人涉及七八個人，宣判后，被告在監(jiān)獄，家里沒有什么財產(chǎn)，媳婦、孩子跟人走了，不知道在哪兒，根本沒法執(zhí)行?？梢哉f，經(jīng)濟困難，沒有執(zhí)行能力，是造成“執(zhí)行難”的根本原因。

（二）涉及勞保職工的案件上訪多、難執(zhí)行，形成原因多是計劃經(jīng)濟遺留問題。目前，涉及企業(yè)勞保職工的執(zhí)行案件較多，勞保職工往往聚眾上訪，使案件難以執(zhí)行，起因多是計劃經(jīng)濟遺留問題。某一大型企業(yè)在計劃經(jīng)濟時期受政府指令上馬了農(nóng)藥“8.5”項目，由政府協(xié)調(diào)向銀行貸款500萬元，政府對所生產(chǎn)的農(nóng)藥包銷，企業(yè)享受政府補貼。經(jīng)濟體制改革之后，企業(yè)的效益下降，而銀行也因走向市場，追求效益，向企業(yè)追收貸款本息，不得不提起訴訟，判決后即申請執(zhí)行，當執(zhí)行機關執(zhí)行人員到該企業(yè)執(zhí)行時，執(zhí)行機關一執(zhí)行，該廠工人便到執(zhí)行機關集體上訪，至今尚未執(zhí)行。類似這種情況的執(zhí)行案件占整個執(zhí)行案件相當大的幅度，計劃經(jīng)濟遺留問題，是造成“執(zhí)行難”的歷史原因。

（三）涉及企業(yè)改制的案件“執(zhí)行難”，造成這方面案件“執(zhí)行難”的原因有些是鉆政策空子。前些年，為搞活企業(yè)，有的地方提出了所謂“大船擱淺，舢板逃生”的政策，在企業(yè)轉(zhuǎn)制中，搞“假破產(chǎn)，真逃債”、“假分立，真逃債”、“假租賃，真逃債”。某企業(yè)欠下巨額債務，但亦有財產(chǎn)，就采取先分立的措施，將有效資產(chǎn)變價等投資到新廠，卻將老債留在所謂的“留守處”，不予償還。這樣的情況在一些地方甚至可以說較為嚴重。而由于中間有政府部門行為，并有行政領導參與、干預，執(zhí)行機關執(zhí)行中困難重重，致使有些案子久執(zhí)不果，曠日持久。

（四）涉及地方利益和部門利益的案件“執(zhí)行難”，深層原因是由于司法權(quán)力地方化。從我國目前的司法體制上看，執(zhí)行機關受各級地方黨委領導，由同級人大產(chǎn)生并對其負責，人、財、物權(quán)全在地方，上下級執(zhí)行機關之間僅為審判監(jiān)督關系，相當一部分案件由于受地方保護和行政干預的影響，應依法及時執(zhí)行，執(zhí)行機關及辦案法官卻不能及時有效的執(zhí)行。司法權(quán)力地方化，是造成“執(zhí)行難”的一個癥結(jié)所在。

（五）涉及維護社會穩(wěn)定的案件“執(zhí)行難”，形成原因包含不能依法辯證處理和解決維護穩(wěn)定與嚴肅執(zhí)法的關系。如上所述，一些案件被執(zhí)行人有執(zhí)行能力，申請執(zhí)行人向執(zhí)行機關申請執(zhí)行其固定資產(chǎn)如廠房、土地等財產(chǎn)時，被執(zhí)行人往往聚集職工上訪 或直接對抗，一些領導干部和執(zhí)行機關以及辦案法官，對此不能辯證分析，依法處理，不愿碰硬，而是以扶持企業(yè)，維護穩(wěn)定為由，置申請人合法權(quán)益而不顧，順水推舟，簡單地不予執(zhí)行，致使案件不能執(zhí)行。不善于依法辯證處理和解決維護穩(wěn)定與嚴肅執(zhí)法的關系，不敢碰硬，是造成“執(zhí)行難”工作方面的原因。

（六）被執(zhí)行人故意欠債不還、轉(zhuǎn)移隱匿財產(chǎn)甚至暴力抗法的案件難執(zhí)行，形成原因是由于當事人法律意識淡泊。由于各種原因影響，目前，許多人的法律意識不強，法治觀念淡薄，不執(zhí)行審判機關判決，轉(zhuǎn)移隱匿財產(chǎn)，因此而引發(fā)的暴力抗拒執(zhí)行事件也時有發(fā)生。當事人法律意識淡泊，隱匿財產(chǎn)甚至暴力抗法，是造成“執(zhí)行難”法律意識方面的原因。

“執(zhí)行難”問題產(chǎn)生的原因

(一)現(xiàn)行法律的缺陷。社會處于轉(zhuǎn)軌時期所呈現(xiàn)的法律空白與無序狀態(tài)，造成了許多當事人在經(jīng)濟大潮之后一無所有，沒有任何履行能力。當社會處于軌轉(zhuǎn)或變革時期，由于舊的章程、制度、法律被淘汰或否定，新的章程、制度、法律卻未建立起來，在這種情況下，社會及人們的經(jīng)濟活動往往是聽命于上層的指示、領導人的講話及政黨或國家政策的引導與左右。于是，無章可循、無法可依、政策迭出、行為超前、法律滯后就成為了轉(zhuǎn)軌時期社會狀態(tài)的顯著特征。由于缺乏法律來約束、調(diào)整，因此，人們的經(jīng)濟行為不僅是超前的，而且在經(jīng)濟與金錢利益的驅(qū)動下，包括公民、法人在內(nèi)的很多人不計社會后果與法律責任鋌而走險、投機鉆營，唯利是圖。我國由計劃經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟體制時期的社會狀態(tài)就明顯地出現(xiàn)了這種法律空白和人們的經(jīng)濟行為無序的混亂情形。出現(xiàn)了銀行到期收不回貸款；工廠、企業(yè)、效益低下，三角債、連環(huán)債層層叢生；皮包公司應運而起，許多人鉆政策和法律的空子，侵吞國有財產(chǎn)，肆意揮霍、揮空公款等不正?，F(xiàn)象。當其債權(quán)人、請求人訴諸于執(zhí)行機關，求助以司法手段收回貸款，理順各自的債權(quán)債務關系時，那些業(yè)已破產(chǎn)倒閉或資不抵債，癱瘓關門或揮霍公款一空的當事人自然就沒有任何償還能力了。如民事訴訟法對權(quán)利人申請執(zhí)行規(guī)定的期限較短，短的六個月，長的也只有一年。因此，當事人為避免超過申請執(zhí)行期限，即使明知債務人無財產(chǎn)可供執(zhí)行，也不得不向執(zhí)行機關申請執(zhí)行。

(二)執(zhí)行機關獨立執(zhí)行的法律問題未解決，執(zhí)行工作受到各種非法干擾。我國憲法規(guī)定，執(zhí)行機關獨立行使審判權(quán)，不受行政機關，社會團體和個人干涉。但對于執(zhí)行機關的執(zhí)行工作，是否也應獨立執(zhí)行一一包括執(zhí)行法官的獨立執(zhí)行?對于這個問題，憲法和法律似乎都沒有正面與直接的回答。致使司法實踐中，獨立審判做到了，可是執(zhí)行工作卻受到各種非法干擾，執(zhí)行機關獨立執(zhí)行的法律問題遠未解決。執(zhí)行工作作為司法權(quán)行使的最關鍵環(huán)節(jié)，如果它是不獨立行使的話，則審判機關依法獨立作出的生效的判決、裁定就會在執(zhí)行階段因受到各種非法干擾或左右而發(fā)生變形變質(zhì)，從而最終導致司法權(quán)獨立行使的憲法原則受到損害。目前執(zhí)行機關的執(zhí)行工作缺少一部統(tǒng)一的強有力的執(zhí)行法律來規(guī)范及操作?，F(xiàn)行的有關執(zhí)行工作方面的法律規(guī)定，既籠統(tǒng)、抽象、不夠具體與不易掌握，又缺乏應有的獨立性和系統(tǒng)性，如執(zhí)行工作的地位、責職、程序、救濟、責任等等，法律均未有明確與具體的規(guī)定，執(zhí)行立法滯后。

(三)司法權(quán)威不夠，司法價值在社會中不占主導地位。司法權(quán)威是國家的基本權(quán)威之一，它是以憲法確立的原則為基本，專門以執(zhí)行與適用國家立法機關通過的法律、法規(guī)所確立的意志與規(guī)范為內(nèi)容的權(quán)力行使形式。在現(xiàn)代國家，司法權(quán)威是不依賴于任何行政權(quán)威而出的并為行政權(quán)尊重與服從的一種規(guī)范性的國家權(quán)威。司法權(quán)威在現(xiàn)代國家政治生活中應是一種絕對和不可替代的權(quán)威。然而，在我們的社會實踐中，司法權(quán)威不受尊重和被瀆犯的情況卻普遍存在與出現(xiàn)。這些現(xiàn)象的出現(xiàn)有深刻的社會與歷史根源的，幾千年來的封建專制統(tǒng)治，中國人服從和崇尚的都是人治權(quán)威和價值，人們習慣的是政府的號令、政策、領導者個人的指示、指令等，產(chǎn)生了只直接聽命于強人指令才能服從與奏效的直悟性的民族心理；另外，幾千年來中國，司法權(quán)素來都是從屬和依附于行政權(quán)，人們對司法權(quán)的價值知之甚少。于是，人們總是自覺或不自覺地認為領導者個人的權(quán)威高于一切。在這種小農(nóng)心理的影響下，就產(chǎn)生了一種特殊的社會心理即人們懼權(quán)而不懼法，畏長官命令而不畏國家法律。

(四).現(xiàn)行執(zhí)行機關管理體制不完善。首先，執(zhí)行機關的人、財、物等權(quán)力基本上掌握在地方手里，有的地方政府為保護當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展或其他原因，利用職權(quán)干預執(zhí)行機關執(zhí)法，甚至在嚴肅的執(zhí)法活動中彌散著庸俗的社會關系學味道，致使執(zhí)行機關難以真正地獨立行使執(zhí)行權(quán)?，F(xiàn)行的地方執(zhí)行機關管理體制造成了地方各級執(zhí)行機關服從與聽命于地方權(quán)力的管理與指揮，地方利益與地方執(zhí)行機關利益的一致性，造成了地方保護主義盛行，不利于國家法制的統(tǒng)一與貫徹。某些經(jīng)濟主體對于同來自外地方的公司、企業(yè)或公民個人發(fā)生糾紛而被訴之于執(zhí)行機關時，在利益的驅(qū)動下，往往利用自己同本地方黨委、政，府存在的固有關系，調(diào)動各方面的力量，或說情或指示或施壓，影響、干擾執(zhí)行機關的審理和執(zhí)行工作；而某些地方黨委、政府從本飛財政收入和地方利益出發(fā)，置國家法律不顧，阻礙執(zhí)行機關依法辦案。這種現(xiàn)象在地方實行財政包干、企業(yè)、公司利潤同地方稅收等利益關系重大或密切時，來自地方黨委、政府的非法于擾更為突出。其次，民事執(zhí)行之所以難，其根子并不在“難執(zhí)行”，而在于“審執(zhí)不分”。民事強制執(zhí)行的體制障礙在于，執(zhí)行權(quán)在本質(zhì)上屬于行政權(quán)，而司法權(quán)的核心在乎中立的裁判。司法權(quán)以消極為美德，對于當事人的紛爭依“不告不理”的原則不主動介入，對于已作出的裁判亦多交由行政機關執(zhí)行，執(zhí)行機關也不應多加干涉。

（五）、市場主體信用觀念和信用制度的缺失。這一點很突出地表現(xiàn)在我國傳統(tǒng)的“賴帳逃債”不良文化上，例如，“要錢沒有，要命一條”、“欠債的是爺爺，討債的是孫子”等民間俗語。同時，我國市場經(jīng)濟的信用制度還不夠健全，對經(jīng)濟交往中的種種欺詐行為制裁不力，對欠債不還者缺乏嚴厲的處罰措施，無形中縱容甚至助長了種種失衡觀念和行為的滋長、蔓延。比如，對欠債不還企業(yè)的法定代表人，缺乏有效的責任追究制度，欠債企業(yè)破產(chǎn)關閉后，對企業(yè)經(jīng)營者沒有實行相應的“行業(yè)禁入”和“信用死亡”規(guī)則，使之有機會另辟財路。這種觀念上的落后和制度上的不健全，是：執(zhí)行難”得以孳長的肥沃土壤。

（六）執(zhí)行機關執(zhí)行力量不足，執(zhí)行人員素質(zhì)不高，執(zhí)行裝備落后等也是造成“執(zhí)行難”的一個因素。我國自從經(jīng)濟體制改革開始以來，特別是建立社會主義市場經(jīng)濟體制以來，經(jīng)濟生活空前活躍，經(jīng)濟關系日益復雜，經(jīng)濟糾紛日益增多。這樣，執(zhí)行案件的數(shù)量、類型和難度也就相應的增加和提高，導致執(zhí)行工作難度增大。

正確認識和對待“執(zhí)行難”

“執(zhí)行難”是社會政治、經(jīng)濟、體制和機制問題的綜合體現(xiàn)，需要運用現(xiàn)代司法理念，來正確認識和看待“執(zhí)行難”。

（一）執(zhí)行風險是交易風險的繼續(xù)，也是交易成本的擴大。無論在中國還是外國，都不例外。在國外，商事案件判決后執(zhí)行不了是正常的，能夠執(zhí)行也是少數(shù)。有糾紛才有訴訟，而產(chǎn)生了糾紛說明雙方在經(jīng)濟往來或者經(jīng)營活動中有了失誤或是其他不正常的情況，執(zhí)行機關應一方的請求，受理案件并依法采取措施補救，這樣的法律補救是事后行為，其效果總有限度的。債權(quán)人就是參與經(jīng)營的人，他們必須承擔自己經(jīng)營上的失敗，這是商人經(jīng)營風險的一部分。他們不應將自己經(jīng)營上的失敗怪罪到執(zhí)行機關頭上，而執(zhí)行機關也承擔不了這種執(zhí)行不了的指責。執(zhí)行機關的執(zhí)行不以執(zhí)結(jié)率來衡量工作業(yè)績，而是以其承擔多少案件的執(zhí)行任務來考察工作。至于案件最終能否執(zhí)行得了或是最終能執(zhí)行多少，受商人自己此前經(jīng)營狀況和財務狀況的影響，與執(zhí)行機關和執(zhí)行官沒有關系。因經(jīng)營風險而形成的案件，執(zhí)行不了是正常的，能夠順利執(zhí)行的是少數(shù)。這是個非常重要的觀念問題。債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)以及實現(xiàn)的程度如何，并不完全取決于執(zhí)行機關的執(zhí)行力度，而是取決于債務人的履行能力、債權(quán)人的取證情況等多種因素，申請執(zhí)行不一定能使執(zhí)行債權(quán)得到完全實現(xiàn)，這種在民事強制執(zhí)行過程中存在的風險，并不是由于執(zhí)行機關的民事強制執(zhí)行行為所導致的，它是當事人在進行商業(yè)交易時，自然存在的一種風險，是交易風險的繼續(xù)。

（二）執(zhí)行工作是一種公力救濟手段，不能包打天下。就象再高明的醫(yī)生也不能把死人治活一樣，對一些“殺無血、刮無油”的被執(zhí)行人，執(zhí)行機關有天大的能力也不能將案件執(zhí)行。執(zhí)行機關執(zhí)行工作作為一種有限的司法救濟手段，不是萬能的，不是說“我的官司打贏了，執(zhí)行機關就要給我執(zhí)行到位”，案件能不能執(zhí)行，關鍵還是要看被執(zhí)行人的履行能力，經(jīng)濟困難，沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，是再高明的法官也無法解決的現(xiàn)實，“巧婦難為無米之炊”呀。

（三）程序公正是執(zhí)行工作追求的終極目的，只要執(zhí)行機關窮盡了一切司法手段，還不能執(zhí)行，也應視為公正的執(zhí)行。司法制度的中立性、被動性，決定了執(zhí)行機關執(zhí)行工作的司法價值取向應當是“程序公正在先，債權(quán)實現(xiàn)列后?！碑斒氯说綀?zhí)行機關申請執(zhí)行，要看執(zhí)行效果，但更重要是要看執(zhí)行程序，看法官是不是窮盡了一切司法手段來執(zhí)行債權(quán)，如果沒有窮盡，就中止執(zhí)行或不予執(zhí)行，那是司法不公，如果窮盡一切法律手段還執(zhí)行不了，則要全面分析原因。

（四）執(zhí)行工作的成果是當事人的積極性行為和執(zhí)行機關職權(quán)行為結(jié)合的結(jié)果。過去采取的執(zhí)行模式是職權(quán)主義模式，在整個執(zhí)行過程中都由執(zhí)行機關依職權(quán)完成，由執(zhí)行機關調(diào)查取證，執(zhí)行機關尋找被執(zhí)行人，尋找被執(zhí)行財產(chǎn)，委托評估拍賣，然后將錢或財物交給申請執(zhí)行人，整個過程忽視了當事人的參與權(quán)利和參與職責，要解決這些問題，提高執(zhí)行公正性和效率，應采取職權(quán)主義與當事人主義相結(jié)合的執(zhí)行模式。啟動執(zhí)行程序要由當事人申請，執(zhí)行中要尊重當事人的處分權(quán)，當事人要積極承擔舉證責任。申請執(zhí)行人應提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況及線索，被執(zhí)行人應申報自己的財產(chǎn)狀況、經(jīng)營情況及負債情況。當事人承擔自己的責任，參與到執(zhí)行程序中，積極發(fā)揮作用，有利于提高執(zhí)行效率，降低訴訟資源和成本。

（五）合法性是民事強制執(zhí)行工作的思維基點。執(zhí)行是一種公共決策，對于執(zhí)行機關的行為社會有不同的評價，評價一件案件，有各種各樣的標準。具體說來，黨委、政府領導可能從政治思維的角度進行利與弊的權(quán)衡，一般學者可能從理論學術(shù)思維的角度進行是與非的分析，當事人可能從經(jīng)濟思維的角度進行成本和收益的評斷，社會輿論可能從道德思維的角度進行善與惡的比較，但作為法律工作者必須從合法性的角度評判，從權(quán)利與義務的角度來進行評判。思考焦點是判斷這種行為、利益、主張、期待是不是合法。合法的給予肯定，不合法的給予否定。在一個法治社會處理事情，必須以法律思維作為基礎，其它的思維方式都應當納入法律思維的軌道。我們經(jīng)常提四個效果的統(tǒng)一：即政治效果、經(jīng)濟效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一，但真正的效果統(tǒng)一是在合法的自由裁量的范圍內(nèi)考慮政治因素、經(jīng)濟因素、道德因素，不能超過法律的臨界點，超過了臨界點就不是幾個效果的統(tǒng)一，而是違法辦案。

（六）要正確認識和處理經(jīng)濟發(fā)展軟環(huán)境建設問題。一個地區(qū)要實現(xiàn)經(jīng)濟的跨越式發(fā)展，必須要努力營造一個良好的經(jīng)濟發(fā)展軟環(huán)境。但什么是良好的軟環(huán)境呢？對被確立為“重點保護”的企業(yè)，別人欠它的錢，司法機關要幫助給追回來，而它欠別人的錢，卻不讓執(zhí)行，這是良好的軟環(huán)境嗎？這樣做，開始企業(yè)可能受益，但久而久之，它就可能成為長不大的孩子。真正的經(jīng)濟發(fā)展良好軟環(huán)境應該是“寬松、平等、有序、安全”，是讓大家公平競爭，健康發(fā)展。具體講，“寬松”是指在法律和政策范圍內(nèi)鼓勵自由競爭，充分搞活經(jīng)濟；“平等”，就指是在法律面前人人平等，無論是國有的，還是民營的，無論是國外的、還是國內(nèi)的，都要依法平等保護，當前更要注意依法保護私有財產(chǎn)和民營經(jīng)濟；“有序”，是指執(zhí)法部門要嚴格依法辦事，堅決做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必糾，其中關鍵是有法必依；“安全”，包括政治安全、社會安全、經(jīng)濟安全等。

治理“執(zhí)行難”問題的對策。

“執(zhí)行難”的形成多因一果，有內(nèi)因也有外因，有主觀因素，也有客觀因素，要切實解決“執(zhí)行難”問題，需要動員全社會的力量，進行綜合治理。

（一）發(fā)展經(jīng)濟，富省裕民，是解決“執(zhí)行難”的根本措施。說一千道一萬，貧窮落后是解決不了執(zhí)行難問題，只會加劇執(zhí)行難。吉林省白山有一個基層審判機關今年上半年收執(zhí)行案件159件，總標的額僅115萬元，平均不到一萬元，最小的案件是20元；但卻為了這20元我們的執(zhí)行法官跑了4、5趟，每次行車往返40多公里。遼源市東遼縣未結(jié)案件到2003年4月末結(jié)的471件案件中，申請執(zhí)行標的額小于1000元的就有34件，有的人連幾百元的欠債都履行不能。執(zhí)行標的額是一個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)達程度的分水嶺、睛雨表。只有經(jīng)濟發(fā)展了，人民富裕了，執(zhí)行難的解決才有了物質(zhì)基礎。所以發(fā)展經(jīng)濟，建設和諧社會，是解決“執(zhí)行難”的根本。

（二）還執(zhí)行權(quán)的本來面目。執(zhí)行權(quán)不是審判權(quán)的延伸或組成部分，而是行政權(quán)的組成部分，把對判決的執(zhí)行從審判機關中分離出去，劃歸行政機關（行政機關的性質(zhì)就是法律執(zhí)行機關）。執(zhí)行案件由審判機關審查后，向行政機關發(fā)出執(zhí)行指令，行政機關按照指令執(zhí)行。目前世界上法治較發(fā)達的國家實行的就是這樣的體制，比如美國。這樣做的好處是維護了司法權(quán)威，使得審判機關能夠集中精力判案；同時又能有效地利用行政機關在人力和物力上的優(yōu)勢，不再關注審判結(jié)果的合法性只關注于執(zhí)行，避免了案件的扯皮和反復。這樣就加大了執(zhí)行力度和提高了執(zhí)行效率。

（三）增強公民的司法權(quán)威意識。不知法、不懂法、不畏法、不敬法等現(xiàn)象或多或少存在于我國公民之中，法律意識淡薄，法律的權(quán)威不高。法律作為社會關系調(diào)節(jié)器的最高權(quán)威是通過全體社會成員的法律實踐而得到全面體現(xiàn)，然而在一些偏遠的地區(qū)有人抗法卻已成風。在推行普法教育的實踐中，必須轉(zhuǎn)變思想，更新觀念，拋棄那種法律工具主義的人治思想，弘揚平等、公平和正義的法治思想，將這種全新的思想灌輸?shù)矫癖娨庾R中，動員全社會的力量，走一條上下結(jié)合的道路來推進法治的進程。從而使全民普遍養(yǎng)成法治觀念和守法習慣，理所當然地服從審判機關的裁判，認識到抗拒審判機關的有效判決是不可接受的行為。要強化當事人的訴訟風險意識，從而使公眾的社會心理有更強的承受能力，能夠接受在訴訟機制的規(guī)律性和科學性指引下所能夠得到的結(jié)果。“執(zhí)行難”的頑癥才可能真正、有效、徹底地消除。

（四）推進執(zhí)行工作改革。要做好執(zhí)行工作，提高執(zhí)行效率，出路在改革。具體措施：（1）深化執(zhí)行管理體制改革。這是執(zhí)行工作改革的核心任務。在高級執(zhí)行機關轄區(qū)內(nèi)建立統(tǒng)一管理和協(xié)調(diào)的新體制，上級執(zhí)行機關對下級執(zhí)行機關的執(zhí)行工作實行統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一調(diào)動、統(tǒng)一協(xié)調(diào)、統(tǒng)一管理。（2）推進執(zhí)行機構(gòu)改革。為了適應執(zhí)行工作管理體制改革的需要，理順上下級執(zhí)行機關執(zhí)行工作的監(jiān)督和領導關系，要有一個便于實施行政領導和司法監(jiān)督權(quán)的機構(gòu)載體。（3）加強執(zhí)行權(quán)運行機制改革，建立執(zhí)行權(quán)運行中的監(jiān)督和制約機制。具體措施是執(zhí)行命令權(quán)、執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁判權(quán)應分離，分別由執(zhí)行員和執(zhí)行法官來行使，建成裁判人員與執(zhí)行人員分工負責、互相配合、互相制約的機制。（4）探索執(zhí)行方式改革。這是提高執(zhí)行結(jié)案率的有力手段。在市場經(jīng)濟條件下，市場主體、利益分配呈多元化發(fā)展的趨勢，執(zhí)行工作應適應這一變化，不斷探索新的執(zhí)行方式，確保生效裁判文書的執(zhí)行兌現(xiàn)。同時，要摒棄計劃經(jīng)濟時期的執(zhí)行思維，將債權(quán)的實現(xiàn)從現(xiàn)金的支付，所有權(quán)的變更擴展至經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，返租經(jīng)營等方面，使執(zhí)行機關的執(zhí)行工作有更大的空間和廣度。

（五）破除“司法地方化”體制。我國的司法體制是一個地方化的司法體制，這是現(xiàn)實的體制，也是法律規(guī)定的，執(zhí)行機關院長由當?shù)厝舜筮x舉任命，執(zhí)行機關的人、財、物都受制于地方，以權(quán)壓法的現(xiàn)象難以避免，這是造成“執(zhí)行難”的主要因素。要解決這個問題，必須進行司法體制改革，解決司法權(quán)地方化和“人緣”、“地緣”關系問題，切斷執(zhí)行機關、執(zhí)行人員和社會之間非必要的聯(lián)系，在二者之間建立一定的“屏障”，形成必要的距離。

（六）加快強制執(zhí)行法的立法步伐。我國還沒有獨立的強制執(zhí)行法，其他法律有關執(zhí)行的規(guī)定不夠詳細，使被執(zhí)行人有不少漏洞可鉆。在執(zhí)行手段上，法律應賦予執(zhí)行機關更強有力的手段。要制定易科執(zhí)行制度，比如無財產(chǎn)可供執(zhí)行時，可改為人身執(zhí)行并強制勞動，通過勞動收入來償還債務，直至還清為止（事實上改為人身執(zhí)行后不久，大多數(shù)案件能夠得到順利執(zhí)行）。執(zhí)行工作必須有法可依，有章可循，針對“執(zhí)行難”的狀況，制訂獨立、系統(tǒng)、完整的強制執(zhí)行法成為了勢在必行的任務。

（七）提高執(zhí)行人員自身素質(zhì)。執(zhí)行是一門藝術(shù)，是群眾工作和技巧工作相結(jié)合的專門工作，而當前執(zhí)行隊伍素質(zhì)和執(zhí)行水平不高卻限制執(zhí)行工作進一步開展，建設一支堅強有力的執(zhí)行隊伍是搞好執(zhí)行工作的人力保證。執(zhí)行機關自身要加強執(zhí)行隊伍建設，培養(yǎng)一批政治素質(zhì)、業(yè)務素質(zhì)較高，具有一定組織、指揮、協(xié)調(diào)、判斷和獨立工作能力且身體素質(zhì)較為良好的執(zhí)行人員，提高辦案質(zhì)量和效率。

第四篇：論心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中的運用

論心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中的運用

作者： 張濤濤 發(fā)布時間： 2011-04-02 09:25:50

論文提要：

心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判實踐中廣泛運用，但是無論司法理論界還是實務界均對其重視不夠。本文對心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中廣泛運用原因進行深入的分析，根據(jù)對象不同將心理學戰(zhàn)術(shù)的運用分為針對當事人的運用形態(tài)和針對訴訟代理人的運用形態(tài)，通過案例分析入手，描述心理學戰(zhàn)術(shù)兩種運用形態(tài)，并提出對心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中進行規(guī)制的一些建議。

以下正文：

心理學戰(zhàn)術(shù)[1]在民事審判實踐當中廣泛應用，但是由于制度規(guī)范的缺位，該戰(zhàn)術(shù)的應用在現(xiàn)實中導致法官權(quán)利不合理膨脹、當事人訴訟權(quán)利得不到保障。當然，心理學戰(zhàn)術(shù)的廣泛應用在很大程度上促成了糾紛的和解，從根本上解決了矛盾，對于當前構(gòu)建和諧社會有巨大的推動作用。為了能夠充分發(fā)揮心理學戰(zhàn)術(shù)的優(yōu)勢，最大可能的減少其負面影響，確保公正、廉潔、高效的行使司法權(quán)，我們必須在充分研究的基礎上提出相應的對策建議。

一、心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中廣泛應用的原因 當前，我國法院系統(tǒng)司法指導思想從“能調(diào)則調(diào)，當判則判”轉(zhuǎn)向“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”，衡量法官辦案水平的重要指標之一就是調(diào)解率。調(diào)解率直接與法官職級晉升、獎金津貼掛鉤，導致法官們在審判實踐中更傾向于調(diào)解。

我國不合理的信訪制度也是導致法官們選擇調(diào)解結(jié)案的重要原因。由于司法的不獨立，黨委、人大、政府等國家機構(gòu)的個別領導通過各種方式向法院及案件承辦法官施壓，影響案件的裁判結(jié)果。裁判結(jié)果的不公正導致社會公眾對法官的不信任，從而要求國家對法院、法官進一步加大監(jiān)督力度，而這所謂的監(jiān)督就給了其他國家機構(gòu)一些領導進一步干涉法院獨立審判的權(quán)力。其中對法院審判干涉最為常見的方式就是信訪。當事人不滿法院判決不是通過正常的司法途徑上訴、申訴，而是選擇通過信訪、上訪向黨委政府人大反映情況，這些接受信訪上訪的機構(gòu)便通過函件等方式反饋給法院。一旦當事人信訪上訪，某些上級領導一般不去考慮案件審理本身是否正確，而且很多領導本就不是法律專業(yè)出身，僅僅看到當事人煽情的信訪上訪便直接認為法院審理有問題、沒有最終解決矛盾、給黨委政府添亂。法院的領導雖然知道案件的審理絕大部分情況下沒有錯誤，但是迫于上級壓力不得不給案件承辦法官懲戒。而調(diào)解結(jié)案便消除了當事人信訪上訪的可能性。

為了提高調(diào)解的成功率，法官們在調(diào)解過程中通過各種心理學戰(zhàn)術(shù)向雙方當事人引導甚至施壓，雖然一定程度上侵害了當事人的處分權(quán)，但是由于調(diào)解過程并不記錄在案，法官們運用心理學戰(zhàn)術(shù)的方式一般比較隱晦，在經(jīng)過技術(shù)處理的調(diào)解筆錄中不會反映出來，當事人也由于案件最終解決，自己也沒有吃太大的虧，最終服從調(diào)解。即使法官通過運用各種心理學戰(zhàn)術(shù)后，當事人并未接受調(diào)解，雙方當事人也更傾向于服從判決。

二、心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中運用的形態(tài)

（一）針對當事人的心理學戰(zhàn)術(shù)運用形態(tài)

1.直接提出調(diào)解意見。法官在主持雙方當事人調(diào)解的過程中，強勢的提出自己對糾紛發(fā)生原因及雙方責任劃分的認識，并暗示當事人如果一方不接受調(diào)解意見，將會承擔更大的責任[2]。例如，王某某訴李某某父子人身損害賠償糾紛一案。

王某某與李某某是同村村民，在一次幫同村一村民修房子的過程中發(fā)生口角，王某某激動之下沖上前去打了李某某一巴掌，李某某不甘受辱動手反擊。剛好路過的李某某的兒子看到父親被王某某打，順手拿起一塊磚頭沖上前拍在王某某頭上，王某某應聲倒下。王某某被送去醫(yī)院住院一個月，花費2000余元，經(jīng)鑒定王某某頭部創(chuàng)傷構(gòu)成輕傷。后王某某訴至法院請求李某某父子賠償共24000元。

本案在調(diào)解過程中，承辦法官直接向雙方當事人提出，兩被告共賠償原告王某某16000元，雙方糾紛就此了結(jié)。由于雙方當事人均表示難以接受法官意見，承辦法官分別和雙方當事人單獨協(xié)商調(diào)解意見。承辦法官對原告王某某說，“這次糾紛是你先動手打人，你對糾紛的后果富有更大的責任。況且從現(xiàn)在的證據(jù)來看，到底是李某某的兒子用板磚打傷你頭部，還是你自己不慎摔倒碰傷頭部并不明確，雖然兩被告在調(diào)解中承認是李某某的兒子將你打傷，但是調(diào)解中雙方的自認不得作為判決的依據(jù)，一旦調(diào)解不成，被告在審理過程中指認是你自己不慎跌倒碰上頭部，那我也只能依據(jù)法律規(guī)定來判決了。[3]”同時，承辦法官對被告李某某父子說，“你們既然承認是李某某的兒子將王某某打傷，事情已經(jīng)很明確了，責任完全在你們一方，如果你們不接受調(diào)解，我依法判決可就不是現(xiàn)在這個賠償數(shù)額了。另外，王某某的傷勢已經(jīng)構(gòu)成輕傷，如果你們不接受調(diào)解，我也只有向領導匯報，考慮是否移送公安機關按犯罪來處理此案。”最終原被告雙方接受承辦法官調(diào)解意見。

在本案的調(diào)解過程中，承辦法官通過直接提出自己的調(diào)解意見，讓雙方當事人感受到法官對此糾紛的態(tài)度。給雙方當事人如果不接受調(diào)解意見便會得罪法官的感覺。承辦法官在進一步和雙方當事人的單獨接觸中，通過言辭暗示原告如果不接受調(diào)解意見，他將會損失更大的利益；對被告則有意夸大法律制裁的嚴厲程度或其行為的嚴重法律后果（當然這種方式必須以當事人對制定法的具體規(guī)定不了解為前提），而法官卻表現(xiàn)出一副通情達理的樣子，為以后裁決留下一定的空間。最終雙方迫于法官的壓力接受調(diào)解意見。2.設身處地為當事人分析案情。法官真心的去關懷當事人，了解他的世界及感受，設身處地的為當事人爭取最大的利益，得到當事人充分的信任，從而使雙方達成調(diào)解協(xié)議。例如，郭某某訴中國電信綿陽分公司侵權(quán)糾紛一案。

被告中國電信綿陽分公司因架設通信光纜在原告郭某某所有的房屋上安置支架，事前，被告通知原告將在其房屋上安置光纜支架，但原告并未明確表示同意。被告安裝光纜支架后的15年中，原告沒有提出過異議?！?.12”地震后，原告的房屋在被告安裝光纜支架的側(cè)墻產(chǎn)生裂痕，必須進行加固維修，故，原告訴至法院請求判決被告拆除光纜支架，賠償經(jīng)濟損失并支付15年來占用房屋側(cè)墻的費用。

本案在調(diào)解過程中，承辦法官和郭某某聊天一般拉起家常，先講到地震造成的巨大損失，再聊起郭某某經(jīng)營小商鋪的成功之處，不知不覺回到本案。承辦法官指出，“電信光纜屬于涉及社會重大利益的范疇，我們根本不可能要求被告立刻拆除光纜支架，而且根據(jù)90年代的《電信條例》電信公司使用你的房屋側(cè)墻安裝光纜支架只需通知你，并不需要經(jīng)過你同意，而且你要求的十五年側(cè)墻使用費用法律中也沒有明確的規(guī)定啊。即使，我們判決被告賠償你損失，可是你要知道被告可是中國電信，如果被告拒絕履行判決，法院強制執(zhí)行的難度可想而知，以后你還不知道跑多少次冤枉路呢，還不如少要點錢把事情了結(jié)，回去好好經(jīng)營你的商鋪，有這些跑法院的功夫早把錢掙回來了?！背修k法官和被告交換意見則側(cè)重從中國電信央企的身份入手，強調(diào)案子久拖下決，損害的必然是中國電信的形象，為了維護企業(yè)的形象即使損失些金錢也是值得的。最終雙方達成一致意見。在本案的調(diào)解過程中，承辦法官直接站在當事人的立場考慮問題，針對當事人最關心、最重視的方面提出建議，令當事人感覺法官其實是在為自己的利益才提出調(diào)解的建議，從而自覺地接受調(diào)解。3.適當?shù)墓ЬS當事人。很多矛盾糾紛發(fā)生之后，雙方當事人其實已經(jīng)感受到到底誰對誰錯，只是礙于面子不愿意承認自己錯了罷了。在這種情況下，承辦法官適當?shù)墓ЬS當事人，讓他（或他們）感覺到法官都認為自己的的行為有一定合理性，面子上已經(jīng)有了，從而接受調(diào)解。例如，在李某某訴楊某某離婚糾紛一案中，明明是原告優(yōu)柔寡斷，甚至婚姻問題都聽從母親個人安排，這才訴至法院請求與被告離婚，承辦法官卻恭維原告做事有主見，自己的婚姻問題一定會由自己來做主，結(jié)果李某某男兒血性在承辦法官的恭維聲中被激起，當庭撤回起訴，向被告道歉并表示以后會好好待被告，盡一個丈夫應盡的所有義務；在賈某某訴楊某某民間借貸糾紛一案中，明明是楊某某惡意拖欠，到期不歸還賈某某的借款，承辦法官卻恭維被告講義氣，即使在家庭經(jīng)濟非常困難的情況下，仍然積極承認欠原告的債務，并盡力先歸還利息，同時，承辦法官通過和原告商談，原告表示理解被告的拖欠行為，只要被告盡快歸還欠款，雙方仍是朋友，結(jié)果案件調(diào)解后僅僅3日被告就將欠款歸還原告。4.邀請對當事人擁有一定影響力的人參加調(diào)解。處于糾紛中的當事人也許因為情緒過于激動，對法官等人的意見特別排斥，但是對一些在他們眼中地位尊崇的人的意見，他們還是能夠聽進去的[4]。因此，在調(diào)解的過程中法官們可以通過邀請這些對當事人有一定影響力的人參與調(diào)解（有些時候甚至不需要這些人真正參加庭審，只需要抬出他們的名號就能起到震懾的作用），促成雙方當事人達成調(diào)解協(xié)議。這些對當事人有一定影響力的人包括雙方當事人共同的長輩、親人朋友、所在社區(qū)的居委會工作人員（或村社干部）、所在單位的領導等等。如在調(diào)解一起打架引起的人身損害賠償糾紛一案中，承辦法官邀請原、被告所在村一位德高望重的老人參加調(diào)解。老人在村里輩分、威望均極高，做過幾十年村小學老師，村里絕大多數(shù)人祖孫三代都是他的學生。老人來到法庭，當著法官的面，用拐杖分別敲原、被告幾下，嚴厲地說，“你們兩個小娃怎么這么不懂事，多大點事還到法院來麻煩法官同志，你們徹底把我們村的臉丟光了，回去我一定把你們爸爸爺爺都叫一起，好好讓他們管教好自己的子孫。還嫌臉丟的不夠??！都跟我回去！”結(jié)果，原告當庭撤訴，被告自愿賠償了原告的相關損失并賠禮道歉。

5.權(quán)力符號的廣泛應用。無論是法院恢弘的羅馬建筑風格、門口怒目而視的獨角獸、多達十幾甚至幾十級的臺階，還是法官們莊重的制服、警車、不為一般人熟知的法律語言，抑或是肅穆的庭審現(xiàn)場，等等，均是一種權(quán)力符號。這種權(quán)力符號彰顯的是國家強制力，是一種讓普通老百姓順從的權(quán)力，并且使法律、司法活動及法官獲得一種神圣、不可侵犯的地位和權(quán)威。當案件的雙方當事人置身于這樣的權(quán)力符號包圍圈之中，他們總會油然而生一種戰(zhàn)栗感，面對著這樣一個龐大的國家機器，個人的力量似乎完全可以忽略不計，讓人失去與之抗爭的勇氣，從而自覺接受國家法律的統(tǒng)治，服從法院的裁判。這種權(quán)力符號運用最典型的實例體現(xiàn)在基層法院的巡回審理中[5]，例如，朱某某訴虞某某離婚糾紛一案。

原告朱某某起訴虞某某要求法院準予雙方離婚，由于被告虞某某下肢殘疾，承辦法官為了方便被告參加訴訟，決定到原、被告所在的村村委會辦公室巡回審理。開庭當天，承辦法官身著法官制服帶領一名書記員、一名法院辦公室干事駕駛一輛警車赴庭審地點。到達目的地后，承辦法官讓司機將警車停在村委會辦公室門前最顯眼的地方，通知該村村支書一起到辦公室旁聽庭審。雙方當事人及村支書均到庭后，承辦法官安排他們按順序坐下（村支書坐在法官的右手邊），然后掏出專門帶來的法槌敲三聲，才宣布正式開庭。隨車來的辦公室干事則在一旁負責照相，記錄庭審現(xiàn)場秩序情況。該案在審理過程中，由于被告親屬情緒過于激動，與原告親屬發(fā)生肢體碰撞，在村支書制止未果后，承辦法官電話通知當?shù)嘏沙鏊蓙韮擅窬S持法庭秩序。在承辦法官、民警及村支書的共同努力下，當事人雙方終于停止無謂的糾纏，庭審得以順利進行。雖然最終雙方當事人沒有達成調(diào)解協(xié)議，但是均表示服從法院判決，雙方矛盾得以化解。在本案的審理過程中，承辦法官運用了多種權(quán)力符號向當事人施加影響。庭審場所所在地村委會辦公室及村支書的在場均向雙方當事人暗示，這次法庭庭審得到村社內(nèi)的“官員”的全力支持；法官身著的制服、專門攜帶的法槌均明確顯示，此次庭審中法官代表的是國家權(quán)力機構(gòu)的意志；村委會辦公室門口停放的警車、維持法庭秩序的民警更是直接向當事人及旁聽的群眾表明，法官背后依靠的是國家暴力機器的強制力；隨車而來負責信息宣傳的辦公室干事拿著專業(yè)的照相機拍攝庭審現(xiàn)場，并將庭審秩序狀況記錄下來的情形，在當事人及村里的群眾看來，更像是記者在采訪，一旦想到自己的“丑事”會傳播到盡人皆知，當事人心里便會忐忑不安，希望盡可能無聲無息的解決糾紛。

（二）針對訴訟代理人的心理學戰(zhàn)術(shù)運用形態(tài)

在基層法院和中級法院經(jīng)常代理案件的代理人一般都是本轄區(qū)內(nèi)律師事務所或法律服務所的律師（以及法律工作者），法官與代理人之間的關系并不是通過單單一個案子，而是通過長期的工作、生活接觸形成的，這也導致法官針對代理人運用心理學戰(zhàn)術(shù)的形態(tài)與針對當事人運用心理學戰(zhàn)術(shù)的形態(tài)迥然不同[6]。某些法官針對訴訟代理人的心理學戰(zhàn)術(shù)運用形態(tài)主要包括如下兩大方面：

1.針對律師（或法律工作者）本人的心理學戰(zhàn)術(shù)運用形態(tài)。這種心理學戰(zhàn)術(shù)運用的目的主要是讓律師（或法律工作者）明白，如果在自己代理的案件中不配合法官更好的處理糾紛，自己在以后的工作中將會遭受很大的打壓：相反，如果他們能夠在自己代理的案件中主動配合法官處理糾紛，法官們也會在工作中給予這些律師（或法律工作者）適度的方便。這種心理學戰(zhàn)術(shù)的運用并沒有解決具體案件，但是為法官們在以后長期的工作中持續(xù)得到律師（或法律工作者）的配合奠定了基礎。

a.立案過程中的抵制。對一些在自己代理的案件中拒絕積極配合法官促成案件調(diào)解的律師，法官們會通過內(nèi)部網(wǎng)絡傳遞到法院的各位工作人員耳中。因此，負責立案的法官一般會采取各種方式打壓該律師（或法律工作者），例如，在立案審查中刁難該律師（或法律工作者），訴狀即使出現(xiàn)很小的錯誤也要求其全面修改，提高立案證據(jù)的標準，要求提供被告準確的身份證明，甚至利用七天審查期拖延完全符合立案條件的案件。

b.審理過程中的抵制。法院負責送達的法官們對一些律師（或法律工作者）代理的全部案件消極送達，以至于立案一兩個月后，案件還沒有送達被告，原告往往會多次催促代理人，但是代理人對此卻沒有任何辦法，這也導致委托人對代理人的不信任。法官們可以合理的利用“案情復雜”的標準將本應該很簡單的案件由簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序，甚至在符合公告送達的條件時采取中止審理的手段。c.日常生活中的抵制。如果生活中律師（或法律工作者）能夠與法官單獨接觸，甚至建立起一種較為緊密的關系，那么他們的地位在委托人的眼中也會大幅上升，這對他們擴大案源，提高收入具有不可忽略的影響。因此，律師（或法律工作者）很樂意生活中接觸法官，能夠約到法官一起吃飯、喝茶甚至娛樂會讓他們在以后的律師生涯中感到更踏實。這也是法官們能夠在日常生活中抵制一些律師的基礎。法官們通過拒絕與這些律師的任何接觸令其產(chǎn)生這樣一種念頭，“既然你在代理的案子中拒絕配合我將糾紛盡快解決，那在以后我和你之間只能公事公辦，如果有適當?shù)臋C會我也會很樂意修整一下你。”[7] d.對配合法官的律師（或法律工作者）給予一定好處。對于那些一直以來配合法官們積極解決糾紛的律師（或法律工作者），法官們會在職權(quán)范圍內(nèi)盡可能的給予其便利。例如，在立案的時候如果這些律師（或法律工作者）的材料不全允許其稍后補充而現(xiàn)在直接立案；立案后原告變更訴訟請求，如果副本還未送達被告，法官們會允許這些律師（或法律工作者）直接用新的訴狀更換立案時提交的訴狀，而不用申請變更訴訟請求；在當事人面前，法官們會選擇對這些律師（或法律工作者）和顏悅色，一般不會打斷他們發(fā)言，適當聽取他們的意見，給當事人一種這些律師（或法律工作者）在法官面前能說的上話的感覺；允許這些律師（或法律工作者）使用法院的復印機等設備；等等。

2.針對具體案件中的訴訟代理人的心理學戰(zhàn)術(shù)運用形態(tài)。a.貶低訴訟代理人在委托人心目中的地位。在案件審理的過程中，法官當眾不給代理人面子，令其在委托人心目中形成一種在法官面前說不上話的形象，從而達到打壓一些律師（或法律工作者）的目的。例如，在庭審過程中法官頻繁打斷訴訟代理人的發(fā)言，或者因為某些莫須有的原因當庭訓誡訴訟代理人，或者對另一方訴訟代理人和顏悅色，而對這一方訴訟代理人疾言厲色。

b.動搖訴訟代理人與委托人之間的委托關系。在案件訴至人民法院后，法官們單獨和當事人一方接觸，通過言行向當事人表明其委托的律師（或法律工作者）能力不高或者不能為其爭取最大的利益，從而動搖訴訟代理人與當事人之間的委托關系，甚至導致當事人單方接觸與其訴訟代理人之間的委托關系。例如，王某某、陳某某訴楊某某、劉某某及B縣某運輸公司交通事故損害賠償一案。

原告王某某及陳某某的兒子在A區(qū)某地路邊玩耍時被被告楊某某駕駛陳某某所有的汽車撞倒，當場死亡。據(jù)查，王某某、陳某某系A區(qū)居民，楊某某、劉某某系B縣居民。王某某、陳某某委托C律師為其訴訟代理人，C選擇A區(qū)法院立案。A區(qū)法院立案人員向C解釋，其可以選擇被告所在地B縣法院立案，這樣能夠方便通知被告到庭應訴及處理此案。但C態(tài)度強硬，聲稱，“選擇在你們A區(qū)法院立案是當事人的權(quán)利，你們法院沒有任何權(quán)力剝奪我們選擇管轄法院的權(quán)利。”立案法官迫于無奈接受本案立案。

立案后，承辦法官單獨將原告王某某和陳某某約至辦公室，向其進一步解釋為什么立案的時候，本院立案法官建議其訴訟代理人去B縣法院立案，“一方面，三個被告均是B縣居民，在B縣法院立案有利于迅速通知被告到庭應訴；另一方面，也是最重要的一方面，三被告所有的財產(chǎn)均在B縣，一旦本案進入執(zhí)行程序，我院作為外地法院進入B縣強制執(zhí)行三被告財產(chǎn)，難度可想而知，但是如果你們在B縣法院立案訴訟，執(zhí)行程序中B縣法院將更容易查找被告財產(chǎn)線索及開展強制執(zhí)行。你們的訴訟代理人之所以強烈要求在我院立案，其實只是為了方便他參加訴訟罷了，根本就不是為了你們的利益考慮。這樣的代理人，哎，還不如沒有?！苯又修k法官就開始向原告建議，這種情況二原告應該申請法律援助，這樣不但不用花費律師費，而且法律援助中心指派的律師更負責任。最后，二原告聽從了承辦法官建議，解除與C的委托關系，由法律援助中心指派了一位律師代其出庭。其實，針對具體案件中的訴訟代理人的心理學戰(zhàn)術(shù)運用的目的歸根結(jié)底還是為了消磨一些律師（或法律工作者）的銳氣，令其在以后代理的案件中主動配合法官們解決糾紛。由于律師（或法律工作者）是當事人請來幫其處理法律事務的人員，出于“拿人錢財，替人消災”的傳統(tǒng)心理，當事人更加信任其訴訟代理人。一旦在訴訟中這些訴訟代理人自愿配合法官們解決糾紛，當事人很容易會接受法官們的裁判或調(diào)解。

三、心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中運用的規(guī)則構(gòu)建

心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中的運用極大的提高了案件的調(diào)解率，降低了當事人信訪纏訪的可能性，提高了當事人的服判率；但由于我國并沒有針對心理學戰(zhàn)術(shù)的運用出臺任何規(guī)則，法官們在實際運用中很容易喪失中立性、公開性，破壞當事人調(diào)解自愿的原則，導致當事人喪失程序利益及對訴訟的處分權(quán)，存在偏袒一方當事人之嫌。針對心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中運用存在的諸多不足，筆者認為應該構(gòu)建以下規(guī)則，予以引導、規(guī)制。

（一）提高法官素質(zhì)。心理學戰(zhàn)術(shù)的運用更多的是一種精神方面的影響，很難通過外部觀察到它運用的時候是否有違法律，因此，只有切實提高法官的道德水平及業(yè)務素質(zhì)，才能保證心理學戰(zhàn)術(shù)的運用成為提升法院公信力、推動和諧社會構(gòu)建的重要因素，而不是成為個別法官濫用審判權(quán)的避風港。

（二）法官運用心理學戰(zhàn)術(shù)應當保證其公開性，避免與當事人一方單獨接觸，并注意心理學戰(zhàn)術(shù)運用的場合和時機。法官若與一方當事人單獨接觸，無論接觸的內(nèi)容如何，都會引起另一方當事人對法官公正性的合理懷疑，損害法院裁判的公信力。

（三）法院應當將調(diào)解程序與審判程序分離，不同的程序由不同的法官承辦。調(diào)解程序在審判程序之前。調(diào)解程序中有一名調(diào)解法官主持雙方調(diào)解，如果雙方未達成調(diào)解，則案件進入審判程序。審判程序中審判法官不再主持雙方調(diào)解而是徑直開庭做出裁判，當然如果雙方當事人自愿達成和解，法院仍然可以出具調(diào)解書。這樣能夠最大限度減少當事人因害怕如果不接受調(diào)解會得罪法官在裁判中吃虧而不得已接受調(diào)解的現(xiàn)象。

（四）法官會見當事人，調(diào)解案件及審判案件均應在特定場所，并對其進行錄像。如果法官在會見當事人、調(diào)解案件或?qū)徟邪讣胁缓侠磉\用心理學戰(zhàn)術(shù)影響當事人或訴訟代理人決策，并且情況相當嚴重，上級法院就應該把這種因素作為撤銷調(diào)解文書、裁判文書的理由。

（五）法官運用心理學戰(zhàn)術(shù)應當符合現(xiàn)行法律的規(guī)定及其規(guī)范精神。一旦法官運用心理學戰(zhàn)術(shù)違反現(xiàn)行法律的規(guī)定及其規(guī)范精神，很可能導致最終的裁判因違反法律而被上級法院推翻或被本院提起再審而改判。即使有些情況下，法官運用心理學戰(zhàn)術(shù)時的方式比較隱晦，并沒有直接違反法律規(guī)定，只是有違有關法律的規(guī)范精神，所以該法官的裁判得以維持，但是這種裁判最終損害的將是法院的公信力，不利于群眾形成對法律的信仰。例如，法官針對律師（及法律工作的）的心理學戰(zhàn)術(shù)運用形態(tài)，均是以違反法律規(guī)定或有關法律的規(guī)范精神為前提的，極大的損害了法院中立、公正、廉潔的形象，損害了律師（或法律工作者）合法開展訴訟代理業(yè)務的權(quán)利。因此，對這類明顯有違法律規(guī)定及其規(guī)范精神的心理學戰(zhàn)術(shù)運用形態(tài)應予以取締或通過出臺具體條例予以規(guī)范。

結(jié)語

實現(xiàn)社會和諧，建設美好家園，始終是人類孜孜以求的社會理想。法院作為社會的“安全閥”和社會矛盾的“調(diào)解器”，在和諧社會的構(gòu)建中，具有重大的作用。如果法官們能夠在司法審判過程中自覺地合法運用心理學戰(zhàn)術(shù)，那么司法的過程抑或是結(jié)果都將充滿親和力。這樣的司法過程及結(jié)果也將提高群眾對司法的信心，提升司法的公信力，進一步推動群眾法律信仰的形成。但是，司法實務界對心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中的運用仍然不夠重視，只是少數(shù)法官在自覺或不自覺的運用心理學戰(zhàn)術(shù)而已。筆者對心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中運用形態(tài)的總結(jié)也只是其各種形態(tài)中很少的一部分罷了，而且其中仍有一些有違法律規(guī)定或其規(guī)范精神。對心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中如何合法運用，筆者提出了一些規(guī)則構(gòu)建的建議，但是仍顯不夠深入和具體，不過筆者仍期望拋磚引玉，引起司法實務界對心理學戰(zhàn)術(shù)在民事審判中運用的重視。

-----[1] 本文將“心理學戰(zhàn)術(shù)”界定為，法官通過行動、言語、表情、周圍環(huán)境等因素影響當事人及訴訟代理人決策的行為。

[2] 其實更多的情況是，當事人自己在不斷地給自己灌輸“如果不接受調(diào)解會得罪法官”的思想，有些法官則通過外界因素加強當事人的這種自我威嚇。

[3] 法官一般不會直接向一方當事人明確如果雙方當事人不接受調(diào)解自己將作出何種具體裁判，只是暗示作出的裁判將對其更加不利。[4] 越是在傳統(tǒng)風俗保持完整的地方，這種方式也越能夠取得良好的效果。費孝通的《鄉(xiāng)土中國》中描述的地方鄉(xiāng)紳對于當?shù)厝罕姷挠绊懫鋵嵄茸鳛橥鈦淼膰曳筛哟?，但是地方鄉(xiāng)紳在現(xiàn)代社會的沖擊下正逐步在消失，這也將是我國構(gòu)建和諧社會必須關注的一個事實。[5] 朱蘇力在《送法下鄉(xiāng)》中強調(diào)，作為一種外來力量的國家法律在進入相對封閉的鄉(xiāng)土社會時，必須通過戰(zhàn)術(shù)的合理運用，在局部構(gòu)建一種國家法律占優(yōu)勢的情勢，其中最大的倚仗其實也就是權(quán)力符號。[6] 雖然司法實務中，采用下面列舉的方式影響訴訟代理人的法官只是極個別，但是，為了本文的完整性以及為最高院或其他部門以后針對心理學戰(zhàn)術(shù)出臺更完善的規(guī)則，筆者特將其列出。

[7] 這種情況類似于當事人的自我威嚇，代理人更多的情況是自己在向自己施壓。當然也不排除，代理人遇到的個別法官真會采取代理人聯(lián)想到的手段。來源： 中國法院網(wǎng)

第五篇：論誠實信用原則在司法實踐中的適用

確授予法官自由裁量權(quán)，承認法官有造法之功能;二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過法官對這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應對各種難以預料的社會現(xiàn)象。就目前我國的司法制度來看，我國法律并沒有明 確賦予法官享有自由裁量權(quán)，即法官通過司法活動直接造法的行為沒有得到法律的明確授權(quán)。我國彌補成文法的不足的方式，主要是通過法官對法律作出相應的解釋，并以之來調(diào)整相關的社會關系來實現(xiàn)的。因此，對作為“框架概念”的典型代表之一的誠實信用原則的適用，首先是法官對誠實信用原則的解釋過程。

第三，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。這是由于誠實信用原則作為彈性規(guī)則和強制性、補充性規(guī)則[10]的特點所決定的。立法者為彌補成文法的不足而建立起來的“框架”概念，其內(nèi)涵和外延十分不明確，有學者認為誠實信用原則“乃屬白紙規(guī)定 ”，“無色透明的”。[11]也就是說，誠實信用原則的補充作用無所不在。只要在適用成文法的過程中出現(xiàn)漏洞與不足，誠實信用原則的補充作用就會被運用和體現(xiàn)。這也決定了誠實信用原則具有適用上的強制性。在民事活動中，其具體體現(xiàn)為：無論當事人是否約定，誠實信用原則都是約束雙方當事權(quán)利義務的當然條款，使當事人不僅要承擔約定的義務，而且必須承擔這種強制的補充性義務。并且當事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸于無效。從這個意義上講，誠實信用原則是當事人進行任何民事活動時，所享有的民事權(quán)利的當然組成部分。法官在審 理民事案件中，首先應尊重這種體現(xiàn)為民事權(quán)利的私權(quán)，并當然地適用作為私權(quán)表現(xiàn)形式的誠實信用原則，不須以當事人是否明確作出意思表示為標準。因此，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。

第四，法官適用誠實任用原則在實質(zhì)是發(fā)展了現(xiàn)行法。成文法的局限性決定了補充性規(guī)則的存在，具有其合理性的同時，也決定了這些規(guī)則只能處于補充性地位，這種補充地位是相對于其它現(xiàn)行法規(guī)定而言的。這就決定了法官在審理案件時，只有當現(xiàn)行法律規(guī)定沒有規(guī)定如何處理，或者若依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定處理，會造成當事人之間實質(zhì)上的不公平或使社會利益遭受損害的情 況下，法官才可以依據(jù)誠實信用原則，并依據(jù)某種價值觀念、判斷標準對其作出相應解釋后，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實質(zhì)依據(jù)是某種價值觀念、判斷標準，而不是已有的法律條文。而依據(jù)這些價值觀念、判斷標準所作出的審理結(jié)果，無疑是不可能依據(jù)其它已有法律條文所能達到的。總之，法官適用誠實信用原則，無論是在審理依據(jù)上還是在審理結(jié)果上都不同于適用其它現(xiàn)有的法律條文，并且在審理結(jié)果上應優(yōu)于現(xiàn)有法，否則有背于誠實信用原則的立法目的。

二、誠實信用原則適用的條件誠實信用原則的適用的本質(zhì)決定了其對于彌補現(xiàn)行法律規(guī)定之 不足、實現(xiàn)個案審判結(jié)果之公正等有著極其重要的作用。但這不并意味著，誠實信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會導致法律虛無主義的再現(xiàn)，背離法律價值目標的實現(xiàn)，本人認為，從其本質(zhì)出發(fā)，適用誠實信用原則必須遵循以下幾個條件：

1、適用誠實信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”，包括兩個方面的內(nèi)容：一是當事人行為的“隱性違法”。指當事人的行為在客觀上符合法律規(guī)定或不違反禁止性規(guī)范，但其行為在事實上會給他方當事人或社會的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。指對于一些特殊的 民事案件，法官依照相關的法律規(guī)定處理時，會造成案件處理結(jié)果實質(zhì)上的不公平，客觀上表現(xiàn)為，使兩種當事人之間的利益關系和當事人和社會之間的得益關系處于失衡狀態(tài)。這兩種“隱性違法”行為，無疑都有背于現(xiàn)代民法的價值目標的實

現(xiàn)，因此必須采取有效措施予以解決，這是適用誠實信用原則最根本的任務。如何判斷當事人之間以及當事人和社會之間利益關系是否失衡，筆者認為除考慮民事主體的經(jīng)濟利益和民事責任的合理分擔外，[12]還應綜合考慮行為的時間、地點、政治、經(jīng)濟、風俗習慣等因素，并從中立人的心理態(tài)度來分析，作出決定。

2、適用 誠實信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標準。只有對現(xiàn)行法律中沒有提供處理依據(jù)的案件，才能適用誠實信用原則。對于那些已有法律規(guī)定，即使其是錯誤的“惡”法，也不能棄之有用而適用誠實信用原則，這是誠實信用原則作為補充性規(guī)則的具體表體現(xiàn)。有的學者指出，誠實信用原則可以排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接依據(jù)某種價值觀念和判斷標準進行裁判，[13]筆者以為不妥。因為一方面，我國尚未明確允許法官可以通過行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認。另一方面，目前我國法官的素質(zhì)，以及執(zhí)法情況也不適合法官可以直接排除現(xiàn)行 法律規(guī)定，而直接適用誠實信用原則。目前我國法官的素質(zhì)普遍不高，而且司法腐敗現(xiàn)象的大量存在，這些都極其容易導致誠實信用原則的濫用。可以想象“上至最高法院，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭，數(shù)十萬法官都按誠實信用原則自由地解釋法律并據(jù)此判案，那將是一片什么樣的場景”。[15]因此，適用誠實信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標準，誠實信用原則并不能對抗現(xiàn)行法律規(guī)定。

3、適用誠實信用原則必須以實現(xiàn)個案處理結(jié)果實質(zhì)上的公正、正義為價值目標，必須遵守誠實信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進，實現(xiàn)個案處理結(jié)果實質(zhì)上的公平、正義，是由現(xiàn)代 民法的理念和價值取向所決定的，這也是法官適用誠實信用原則、發(fā)展現(xiàn)有法的根本原因。此一內(nèi)容，在前文已有論述。其次，法官適用誠實信用原則的具體結(jié)果體現(xiàn)為，使有關當事人承擔沒有為以前制定法所規(guī)定的或當事人約定的義務，直接涉及到當事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權(quán)時，必須遵循誠實信用的根本精神，合理分擔當事人之間的權(quán)利義務，絕不能濫用。

三、其它的相關問題

1、關于程序。英美法系國家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權(quán)，但英美法系國家的法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象并不多見。究其原因，主要是英美法 系國家在司法實踐中重視程序?qū)ψ杂刹昧繖?quán)的制約。英美法系國家的法學家們完全相信，只要遵守細致規(guī)定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發(fā)達的正當程序規(guī)則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權(quán)之心，不得不做個好人。[16]完善程序，加強程序控制，對于防止濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象，實現(xiàn)誠實信用原則的公平和衡平價值十分重要。程序不應被理解為法官實施實體法行為，而應當是體現(xiàn)為以中立為核心的當事人之間的對抗機制。在這個機制中，法官應被設計為一個始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私欲和恣意。同是，法官應確保 為當事人提供平等、全面、徹底對抗的機會，并力求其發(fā)揮至極至。最后判決必須明確詳細，包括事實認定明確，適用法律準確，對法律條文和原則內(nèi)容的解釋與本案事實是相符的。但就目前我國的民事判決的情況來看，往往對所引用之條文不加任何說明，似乎其含意十分明確，有的對法律規(guī)定和本案事實沒有對應的分析，讓當事人從判決書中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質(zhì)意義的。

2、關于判例。盡管目前我國仍沒有判例法，但判例對司法實踐的指導作用是有目共睹的。尤其是對于這類適用法律彈性較大的判例，對幫助司法人員理解、掌握誠實信用原則實質(zhì)和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實

踐意義。但目前我國在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報公布的適用誠實信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對于指導各地司法機關適用誠實信用原則辦理案件來說是明顯不足的。

在增加判例數(shù)量的同時，應加強對判例適用的研究，促進成果向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變化。法律原則或規(guī)則的形成是在司法實踐中逐漸發(fā)展和完善的，司法機關在適用誠實信用原則，促進制定法解釋適用妥當性的同時，應加強對逐漸 增多的判例進行分析總結(jié)，抽象總結(jié)出其共性，促進個別法原理以及具體規(guī)則的形成，進而在這一方面替代誠實信用原則的適用。這樣，一方面發(fā)展了個別，另一方面，在客觀上也相對減少了司法人員適用誠實信用原則的范圍，促進司法公正。

3、關于法官。誠實信用原則作為司法原則，其在司法過程中的適用是由法官來完成的。法官人格的好壞是決定誠實信用原則是否會被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國的實際情況來看，我們同時需要正義的法官。再正義的法律如果沒有正義的法官來執(zhí)行，不僅達到原本的立法效果，甚至還不如沒有法律存在 來的更好。這不僅需要司法機關不斷加強對其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇于犧牲。同時，還必須加強對法官的監(jiān)督和制約，因為沒有限制的權(quán)利必然導致腐敗。要建立并嚴格執(zhí)行一套切實行為可行的內(nèi)外監(jiān)督機制同時，尤其是要增強社會透明度和公開度。同時，要保證法律正義、公平目標價值之實現(xiàn)，僅僅寄望于法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實施法律的能力和水平。誠實信用原則從最初的商業(yè)道德規(guī)范，發(fā)展成現(xiàn)代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現(xiàn)代民法精神相適應的深刻地歷史內(nèi)涵，只有結(jié)合現(xiàn)有的規(guī)定以及道德、習慣等多種因素，才能把握領會其實質(zhì)和精髓，進而正確適用。這并所有的法官都能勝任的。