第一篇：贈(zèng)與合同是諾成合同還是實(shí)踐合同

贈(zèng)與合同是諾成合同還是實(shí)踐合同

贈(zèng)與合同是諾成合同還是實(shí)踐合同

傳統(tǒng)民法理論以是否以交付標(biāo)的物為生效要件，而將合同劃分為諾成合同和實(shí)踐合同，諾成合同是指當(dāng)事人意思表示一致即告成立且生效的合同。實(shí)踐合同是指除當(dāng)事人意思表示一致外，須以實(shí)際交付標(biāo)的物才能生效的合同。區(qū)分諾成合同和實(shí)踐合同的法律意義在于:諾成合同與實(shí)踐合同的生效要件不同。諾成合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致，合同即發(fā)生效力，雙方當(dāng)事人即受合同的約束。而實(shí)踐合同在交付標(biāo)的物前，合同成立而未生效、對(duì)當(dāng)事人不具有約束力。

《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)第一百八十五條規(guī)定:贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同。贈(zèng)與合同是諾成合同還是實(shí)踐合同，各國(guó)立法上有不同的規(guī)定，我國(guó)學(xué)者也有不同的主張。前蘇聯(lián)和東歐一些國(guó)家的立法一般規(guī)定贈(zèng)與合同為實(shí)踐合同，而德國(guó)、日本等一些大陸法系國(guó)家的立法則規(guī)定贈(zèng)與合同為諾成合同。現(xiàn)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》也將贈(zèng)與合同作為諾成合同，該法在第572條中規(guī)定:如果允諾是以適當(dāng)形式含有在將來無償移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)或者權(quán)利于特定人或者解除某人的財(cái)產(chǎn)性義務(wù)(允諾贈(zèng)與)，視為贈(zèng)與合同并對(duì)允諾人有約束力。

在我國(guó)《合同法》頒布前，學(xué)者中雖然有兩種不同主張，但在實(shí)務(wù)中一直認(rèn)為贈(zèng)與合同是實(shí)踐合同，只有贈(zèng)與人將贈(zèng)與物交付給受贈(zèng)人，贈(zèng)與合同才能成立。在《合同法》起草過程中，對(duì)贈(zèng)與合同是否以交付贈(zèng)與物為成立要件也仍有爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為，贈(zèng)與合同應(yīng)為實(shí)踐合同，自標(biāo)的物交付時(shí)成立;否則，當(dāng)事人間接達(dá)成贈(zèng)與的合意就成立贈(zèng)與合同，如果贈(zèng)與人不履行贈(zèng)與義務(wù)，就要受強(qiáng)制執(zhí)行，則對(duì)贈(zèng)與人不公平，并且也會(huì)因此而使贈(zèng)與人不愿作出贈(zèng)與的表示，減少贈(zèng)與。另一種意見則認(rèn)為，若贈(zèng)與合同為實(shí)踐合同，則贈(zèng)與人作出贈(zèng)與的意思表示后可不受任何約束，不僅不符合誠(chéng)實(shí)信用原則，而且會(huì)使受贈(zèng)人因相信贈(zèng)與而作接受贈(zèng)與的準(zhǔn)備，付出的費(fèi)用得不到救濟(jì)，這對(duì)受贈(zèng)人顯然不公平。

目前，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)《合同法》對(duì)贈(zèng)與合同的實(shí)踐性或諾成性是采取了兩分的方法加以規(guī)定，即一般的贈(zèng)與合同原則上規(guī)定為實(shí)踐性合同，而將具有社會(huì)公益、道德義務(wù)性的贈(zèng)與以及經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同規(guī)定為諾成性合同。其理由在于，在一般的贈(zèng)與合同中，贈(zèng)與人不交付贈(zèng)與物的，受贈(zèng)人不得要求交付，既然不得要求交付，贈(zèng)與在沒有履行前就沒有實(shí)質(zhì)上的約束力，等于合同沒有成立。筆者認(rèn)為，這種理解是不合適的。因?yàn)?，《合同法》第一百八十六條明確規(guī)定:“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與?！奔热皇恰俺蜂N贈(zèng)與”就說明贈(zèng)與合同已經(jīng)成立。如果將一般贈(zèng)與合同理解為實(shí)踐性合同，那么，在財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移前，贈(zèng)與就不能成立，也就不存在撤銷問題了。因此，贈(zèng)與合同應(yīng)為諾成合同，同時(shí)也允許贈(zèng)與人在一定條件下可撤銷贈(zèng)與。

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2006-09—2008-07 語言能力 廣州醫(yī)學(xué)院

所學(xué)專業(yè):護(hù)理學(xué)類 英語 獲得學(xué)歷:大專 讀寫:?(良好)聽說:?(良好)工作/實(shí)習(xí)經(jīng)歷

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自我評(píng)價(jià)

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張盧良

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2010-09—2013-07 人民大學(xué)

所學(xué)專業(yè):網(wǎng)絡(luò)工程 獲得學(xué)歷:本科 求職意向 工作/實(shí)習(xí)經(jīng)歷 意向職位:網(wǎng)絡(luò)工程師 2013-08—現(xiàn)在 期望薪資:7500 XX公司 工作地點(diǎn):上海 網(wǎng)絡(luò)工程師 語言能力 相關(guān)技能

英語 網(wǎng)絡(luò)工程相關(guān) 讀寫:?(熟練)?(精通)聽說:?(熟練)自我評(píng)價(jià) 興趣愛好 積極樂觀,觀察能力強(qiáng),能夠理智思考問題;個(gè)性開朗,適應(yīng)新環(huán)境能力強(qiáng),工作認(rèn)真負(fù)責(zé),敢于迎接愛好看球、滑冰 挑戰(zhàn),敢于承擔(dān)責(zé)任,具有良好人際關(guān)系。

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第二篇：純建筑鋼結(jié)構(gòu)制作合同是普通加工承攬合同還是建筑施工合同？

純建筑鋼結(jié)構(gòu)制作合同是普通加工承攬合同還是建筑施工合同？

文王懷濤

[案情] 2005年12月，浙江大東吳集團(tuán)鋼構(gòu)有限公司(以下簡(jiǎn)稱大東吳公司)與湖州升浙建筑工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱升浙公司)簽訂鋼構(gòu)件加工承攬合同，約定大東吳公司為升浙公司承建的浙江天峰制藥廠1號(hào)倉(cāng)庫(kù)鋼結(jié)構(gòu)構(gòu)件進(jìn)行制作和安裝，總包干價(jià)61萬元；升浙公司應(yīng)在簽約后7天內(nèi)付款20%，主構(gòu)件進(jìn)場(chǎng)安裝后3天內(nèi)付30%，屋面板進(jìn)場(chǎng)安裝后3天內(nèi)付30%，工程完工驗(yàn)收合格后3天內(nèi)付15%，余款在工程竣工驗(yàn)收合格1年內(nèi)付清等。2006年2月24日，監(jiān)理公司項(xiàng)目部代表朱大德對(duì)上述鋼結(jié)構(gòu)工程驗(yàn)收合格。升浙公司已付給大東吳公司工程款46.6萬元。因升浙公司所承建的浙江天峰制藥廠1號(hào)倉(cāng)庫(kù)工程未在主管機(jī)關(guān)竣工備案，根據(jù)合同的約定，該公司應(yīng)在工程完工驗(yàn)收合格后3天支付總工程款95%，扣除5%質(zhì)保金后，升浙公司實(shí)際結(jié)欠大東吳公司11.35萬元及逾期付款違約金6363.95元。

大東吳公司起訴稱：升浙公司尚有14.4萬元工程款未付，請(qǐng)求法院判令該公司支付上述欠款及逾期付款損失33112元。升浙公司庭審辯稱：大東吳公司的起訴已超過法定訴訟時(shí)效，且所涉鋼結(jié)構(gòu)工程有質(zhì)量問題致使業(yè)主至今未結(jié)付工程款，請(qǐng)求法院駁回大東吳公司的訴請(qǐng)。

[審判] 浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院一審認(rèn)為：本案雙方當(dāng)事人之間的承攬合同有效，各方應(yīng)履行合同義務(wù)。大東吳公司起訴升浙公司支付工程款及逾期付款利息損失應(yīng)予支持，但鑒于涉訴工程尚未竣工驗(yàn)收，故有關(guān)5%的質(zhì)保金可另行主張。另外，關(guān)于本案訴訟時(shí)效的問題，因涉訴工程尚未竣工驗(yàn)收，故大東吳公司的訴請(qǐng)理應(yīng)受到法律保護(hù)。同時(shí)，對(duì)于涉訴工程的施工質(zhì)量問題，升浙公司未提供相關(guān)證據(jù)進(jìn)行抗辯，對(duì)此其可在證據(jù)完備時(shí)另行主張。法院據(jù)此判決升浙公司給付大東吳公司貨款11.35萬元及逾期付款違約金6363.95元。

大東吳公司不服一審判決，提起上訴稱：原判適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決并改判支持其一審訴請(qǐng)。

一、涉訴工程早由業(yè)主浙江天峰制藥廠投入使用，應(yīng)視為該工程已通過驗(yàn)收。

二、原判計(jì)算逾期付款違約金錯(cuò)誤。該違約金的起算點(diǎn)應(yīng)以雙方簽訂的合同及監(jiān)理公司出具的完工驗(yàn)收證明為依據(jù)，即從2006年2月25日而非2009年3月26日起算。

升浙公司亦不服一審判決，提起上訴。上訴理由與一審答辯時(shí)的理由相同。

二審中，雙方當(dāng)事人對(duì)原判認(rèn)定大東吳公司為升浙公司承建的浙江天峰制藥廠1號(hào)倉(cāng)庫(kù)鋼結(jié)構(gòu)房屋工程進(jìn)行制作和安裝，以及升浙公司尚有14.4萬元工程款未付等事實(shí)沒有異議，二審法院予以確認(rèn)。另查明：1.大東吳公司具有建設(shè)主管機(jī)關(guān)頒發(fā)的鋼結(jié)構(gòu)工程建筑專業(yè)承包資質(zhì)；升浙公司無此資質(zhì)，但具有對(duì)一般房屋工程建設(shè)實(shí)施總承包的資質(zhì)。2.2005年11月23日，升浙公司通過招投標(biāo)取得浙江天峰制藥廠1號(hào)倉(cāng)庫(kù)及地下室土建和鋼結(jié)構(gòu)房屋工程總承包工程項(xiàng)目，并訂立建設(shè)工程施工合同。同年12月7日，升浙公司將原總承包中的1號(hào)倉(cāng)庫(kù)鋼結(jié)構(gòu)房屋工程部分分包給具有鋼結(jié)構(gòu)房屋制作和安裝資質(zhì)的大東吳公司承包建設(shè)并簽訂鋼構(gòu)件加工承攬合同。3.2007年3月，包括土建在內(nèi)的整個(gè)工程完成并隨即交付業(yè)主浙江天峰制藥廠使用，因種種原因該工程尚未由主管機(jī)關(guān)驗(yàn)收備案。

浙江省湖州市中級(jí)人民法院二審經(jīng)審理認(rèn)為：隨著新材料、新工藝、新技術(shù)、新設(shè)計(jì)在建筑領(lǐng)域的廣泛運(yùn)用和推廣，傳統(tǒng)意義上的土木磚瓦、鋼筋水泥等結(jié)構(gòu)的房屋被越來越多的鋼鐵結(jié)構(gòu)、鋼塑結(jié)構(gòu)、“水立方”、“鳥巢”等現(xiàn)代新型建筑更新和突破。而這些現(xiàn)代新型建筑本質(zhì)上仍屬于房屋建筑范疇，因此對(duì)其建設(shè)活動(dòng)仍應(yīng)受建筑法律的調(diào)整。本案升浙公司將其總承包的浙江天峰制藥廠1號(hào)倉(cāng)庫(kù)及地下室工程中的鋼結(jié)構(gòu)房屋部分分包給具有專業(yè)承包資質(zhì)的大東吳公司承建并訂立鋼構(gòu)件加工承攬合同，并不違反建筑法律的禁止性規(guī)定，為有效合同。而從該合同雙方當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容看，屬于建設(shè)工程分包合同，雙方在履行中發(fā)生的諸如本案工程款糾紛，依法應(yīng)定性為建設(shè)工程分包合同糾紛；原判確定承攬合同糾紛不符合民事案件案由定性的司法解釋規(guī)定，應(yīng)予糾正。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有以下三方面：

一、關(guān)于大東吳公司起訴的時(shí)效問題。本案涉訴合同約定升浙公司支付大東吳公司的最后一期工程款系工程竣工驗(yàn)收合格1年內(nèi)付清，而本案事實(shí)表明有關(guān)該工程竣工驗(yàn)收合格的證據(jù)并不存在，因此2009年10月大東吳公司起訴本案，并沒有超過法定訴訟時(shí)效。

二、關(guān)于大東吳公司訴請(qǐng)全部工程款的問題。涉訴工程整體已于2007年3月由業(yè)主浙江天峰制藥廠在未竣工驗(yàn)收的情況下實(shí)際使用。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第13條、第14條規(guī)定，可視為本案業(yè)主浙江天峰制藥廠對(duì)涉訴工程質(zhì)量的認(rèn)可。有鑒于此并審視在本判決作出其時(shí)間上已超過3年，因此對(duì)于大東吳公司主張全部工程款的請(qǐng)求，已符合雙方約定的付款條件，應(yīng)予照準(zhǔn)。

三、關(guān)于大東吳公司訴請(qǐng)的逾期付款損失問題。由于涉訴合同未約定具體內(nèi)容，根據(jù)《解釋》第17條、第18條規(guī)定，該損失應(yīng)為升浙公司欠付14.4萬元工程款的利息損失，具體金額的計(jì)算方法：以浙江天峰制藥廠2007年3月31日對(duì)涉訴工程實(shí)際使用及涉訴合同約定工程款支付的最后期限為依據(jù)，參照銀行同期貸款利率經(jīng)核算該利息損失為23889元。

綜上，原判對(duì)本案糾紛定性及適用法律不當(dāng)，且部分事實(shí)認(rèn)定不清，應(yīng)予以撤銷；升浙公司的上訴請(qǐng)求，依據(jù)不充分，不予支持；大東吳公司的上訴，除逾期付款起算時(shí)間不妥外，其請(qǐng)求撤銷原判支持全部工程款的主張，理由充分，予以支持。二審法院據(jù)此判決：

一、撤銷吳興區(qū)人民法院(2009)湖吳商初字第1979號(hào)民事判決；

二、升浙公司給付大東吳公司工程款14.4萬元及其逾期付款利息損失23889元，共計(jì)167889元；

三、駁回大東吳公司其他訴訟請(qǐng)求。

[評(píng)析](案情介紹見上期)審理本案有一個(gè)先決問題，就是本案中的鋼構(gòu)件加工承攬合同究竟為承攬合同還是建設(shè)工程合同，這不僅僅是個(gè)案由問題，更是一個(gè)法律適用問題，對(duì)當(dāng)事人來說，則會(huì)影響到權(quán)利義務(wù)的具體分配。

建設(shè)工程合同與承攬合同之關(guān)系

各國(guó)民法典一般以當(dāng)事人所約定的典型給付的種類為主要標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分合同的性質(zhì)，而建設(shè)工程合同與承攬合同的典型給付實(shí)際上是相同的，即均以完成一定工作并交付工作成果為典型給付，這表明建設(shè)工程合同在本質(zhì)上屬于承攬合同，合同法第二百五十一條和第二百六十九條關(guān)于兩者的定義以及第二百八十七條關(guān)于建設(shè)工程合同可適用承攬合同條款的規(guī)定亦可對(duì)此予以印證。德國(guó)、意大利、瑞士、日本等絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家的民法典都將建設(shè)工程合同歸入承攬合同之中，而不單獨(dú)作為有名合同作出規(guī)定。

追根溯源，我國(guó)將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來的做法乃移植于蘇聯(lián)民法。蘇聯(lián)把建設(shè)工程合同稱為基本建設(shè)包工合同，并在民法典中將“基本建設(shè)包工”列為獨(dú)立一章，位于“承攬”之后。這是因?yàn)?，在高度集中的?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，所有合同的唯一目的就是落實(shí)國(guó)家計(jì)劃，而工程建設(shè)具有事關(guān)國(guó)計(jì)民生的極端重要性，這使得建設(shè)工程合同成為落實(shí)國(guó)家計(jì)劃的重要工具，自然有獨(dú)立出來予以規(guī)定的必要。1981年出臺(tái)經(jīng)濟(jì)合同法時(shí)，我國(guó)仍處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，理所當(dāng)然地參照蘇聯(lián)的做法，將“建設(shè)工程承包合同”作為不同于承攬合同的一類合同單獨(dú)作出規(guī)定，這種做法延續(xù)到了1999年的統(tǒng)一合同法之中。

雖然1994年1月的統(tǒng)一合同法立法方案和1995年1月的統(tǒng)一合同法草案第一稿(專家建議草案)中，建設(shè)工程合同都被作為一節(jié)歸入承攬合同章中，但最終出臺(tái)的合同法還是把建設(shè)工程合同與承攬合同并列加以規(guī)定。這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)建設(shè)工程合同中收回扣、送紅包，造成建設(shè)工程質(zhì)量低劣，造成橋倒屋蹋，造成嚴(yán)重的人身、財(cái)產(chǎn)損害的問題比較嚴(yán)重，不僅造成人民財(cái)產(chǎn)的極大損害，還敗壞國(guó)家機(jī)關(guān)的作風(fēng)，基于此種現(xiàn)狀，立法者延續(xù)經(jīng)濟(jì)合同法的做法，專章規(guī)定建設(shè)工程合同對(duì)工程建設(shè)領(lǐng)域的違法違規(guī)行為加以詳細(xì)規(guī)制。

建設(shè)工程合同與承攬合同之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

由上可知，建設(shè)工程合同本質(zhì)上屬于承攬合同，只不過因?yàn)榻ㄔO(shè)工程的重要性和工程建設(shè)領(lǐng)域的混亂狀況，合同法才把建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來單獨(dú)加以規(guī)定。兩者的區(qū)別僅在于所承攬工作內(nèi)容的不同，即承攬建設(shè)工程的為建設(shè)工程合同，承攬其他工作的為承攬合同。

由此，兩者的區(qū)分問題可轉(zhuǎn)化為如何界定建設(shè)工程的問題。在界定建設(shè)工程時(shí)，必須考慮到合同法將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來的立法目的。前文已述，合同法專章規(guī)定建設(shè)工程合同主要是為了規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)，解決建設(shè)工程質(zhì)量低劣的問題，近幾年，建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和民工工資的問題也日趨嚴(yán)重，最高人民法院出臺(tái)《解釋》作出特殊規(guī)定予以應(yīng)對(duì)。建設(shè)工程合同獨(dú)立性得以確立的主要原因和合理化因素也正是這兩個(gè)方面：其一，規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)，確保工程質(zhì)量；其二，解決拖欠工程款和民工工資的問題。在界定建設(shè)工程時(shí)，必須考慮到這兩個(gè)立法目的并以之為指導(dǎo)?？梢哉f，對(duì)建設(shè)工程合同作出獨(dú)立規(guī)定是基于建設(shè)市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)需要。此外，界定合同法上的建設(shè)工程還應(yīng)結(jié)合相關(guān)行政管理法規(guī)的規(guī)定。由于建設(shè)工程的重要性，國(guó)家出臺(tái)許多行政管理性法規(guī)對(duì)之加以規(guī)范，如城鄉(xiāng)規(guī)劃法、建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等等，這與建設(shè)工程合同法的第一個(gè)立法目的是相通的，也正是由于建設(shè)工程的重要性，合同法才將建設(shè)工程合同專章加以規(guī)定，這些行政管理性法規(guī)能夠印證建設(shè)工程合同法立法目的之所在，從而為界定合同法上的建設(shè)工程提供幫助。

本案中鋼構(gòu)件加工承攬合同的性質(zhì)

本案中當(dāng)事人雙方簽訂的鋼構(gòu)件加工承攬合同，在名稱上為加工承攬合同，一審法院根據(jù)合同名稱直接認(rèn)定為承攬合同。然而，判斷合同的性質(zhì)不能僅僅以合同所冠之名稱為依據(jù)，而必須考察合同的內(nèi)容。關(guān)于這一點(diǎn)，最高人民法院早在1996年11月就曾發(fā)布《關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同的名稱與內(nèi)容不一致時(shí)如何確定管轄權(quán)問題的批復(fù)》，指出：“合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)?！?/p>

根據(jù)二審查明的事實(shí)，先是升浙公司承包了浙江天峰制藥廠1號(hào)倉(cāng)庫(kù)及地下室土建和鋼結(jié)構(gòu)房屋工程總承包工程項(xiàng)目，而后升浙公司將總承包中的1號(hào)倉(cāng)庫(kù)鋼結(jié)構(gòu)房屋工程部分的建設(shè)工作分包給大東吳公司并與之簽訂鋼構(gòu)件加工承攬合同。雖然相較于土建工程，鋼結(jié)構(gòu)工程的施工工序稍微簡(jiǎn)單一些，但鋼結(jié)構(gòu)工程同土建工程一樣需要保證工程質(zhì)量，建設(shè)過程中也可能存在拖欠民工工資的問題，故有認(rèn)定為建設(shè)工程的必要；另外，國(guó)家對(duì)鋼結(jié)構(gòu)工程承包企業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的資質(zhì)管理，原建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》將鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)分為三個(gè)等級(jí)，對(duì)每個(gè)等級(jí)都規(guī)定了從業(yè)經(jīng)驗(yàn)、從業(yè)人員、注冊(cè)資本、年工程結(jié)算收入、設(shè)施設(shè)備等具體的標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)等級(jí)的企業(yè)只能承包與資質(zhì)等級(jí)相符的鋼結(jié)構(gòu)工程，通過這些行政管理性法規(guī)，我們能夠發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程合同法立法目的之所在。所以，1號(hào)倉(cāng)庫(kù)鋼結(jié)構(gòu)房屋工程應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工程，本案中的鋼構(gòu)件加工承攬合同應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工程合同。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》在三級(jí)案由“建設(shè)工程合同糾紛”項(xiàng)下列出勘察合同糾紛、設(shè)計(jì)合同糾紛、施工合同糾紛、分包合同糾紛、監(jiān)理合同糾紛和裝飾裝修合同糾紛六個(gè)四級(jí)案由，由于鋼構(gòu)件加工承攬合同事實(shí)上是升浙公司總承包工程項(xiàng)目下的一個(gè)分包合同，所以本案案由應(yīng)定為建設(shè)工程分包合同糾紛。

本案其他的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案鋼構(gòu)件加工承攬合同的性質(zhì)確定之后，法律適用問題亦隨之解決，本案其他的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題也可迎刃而解。

(一)關(guān)于訴訟時(shí)效問題。由于合同約定最后一期工程款于工程竣工驗(yàn)收合格1年內(nèi)付清，而本案所涉工程并未經(jīng)正式的竣工驗(yàn)收合格，因此大東吳公司的起訴并未超過法定訴訟時(shí)效。

(二)關(guān)于訴請(qǐng)全部工程款問題。根據(jù)《解釋》第13條的規(guī)定，發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程后，不得再對(duì)工程質(zhì)量提出異議。本案二審查明，涉訴工程已于2007年3月由業(yè)主浙江天峰制藥廠在未竣工驗(yàn)收的情況下實(shí)際使用，表明業(yè)主認(rèn)可工程質(zhì)量符合約定。既然工程質(zhì)量符合約定，合同目的即已達(dá)到，升浙公司就應(yīng)支付全部工程款，且至二審判決作出時(shí)該工程已被擅自使用3年多時(shí)間，根據(jù)利益衡量原則，二審法院對(duì)大東吳公司要求支付全部工程款的訴請(qǐng)予以支持。

(三)關(guān)于逾期付款利息損失問題。對(duì)欠付工程價(jià)款利息的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》第17條、第18條作了明確規(guī)定，二審法院根據(jù)該規(guī)定計(jì)算支持大東吳公司利息損失23889元。

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第三篇：固定價(jià)格合同是固定總價(jià)還是固定單價(jià)

固定價(jià)格合同是總價(jià)包干合同嗎？

作者：周吉高 鞠恒點(diǎn)擊次數(shù)：3325

新版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（下稱示范文本）已被廣泛使用于各類建筑施工和設(shè)備安裝工程。這對(duì)貫徹《建筑法》、《合同法》等法律，規(guī)范承發(fā)包合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)揮了很大作用。但是，由于示范文本本身還存在一些問題，加上有些對(duì)其不熟悉，因此，承發(fā)包雙方在使用新版示范文本過程中，亦產(chǎn)生了許多糾紛，其中，關(guān)于固定價(jià)格合同是總價(jià)包干合同還是單價(jià)包干合同就是一個(gè)引發(fā)糾紛的突出問題。

案例：

某承包商中標(biāo)承建一廠房的土建、安裝、裝飾工程。承發(fā)包雙方選用了新版示范文本為合同文本。在協(xié)議書第五條約定：合同價(jià)款金額2320萬元。在專用條款第23.2款約定：本合同價(jià)款采用固定價(jià)格合同方式確定。（合同價(jià)款包括的風(fēng)險(xiǎn)范圍：合同價(jià)格即為招投標(biāo)中的中標(biāo)價(jià)格。竣工工程量按實(shí)結(jié)算，以發(fā)包人委托有審價(jià)資質(zhì)的單位提交審計(jì)報(bào)告審計(jì)為準(zhǔn)）。工程竣工后，承包方根據(jù)“竣工工程量按實(shí)結(jié)算”之約定，編制并向?qū)弮r(jià)單位提交了竣工結(jié)算報(bào)告。但是在審價(jià)過程中，承發(fā)包雙方就該合同是總價(jià)包干合同還是單價(jià)包干合同產(chǎn)生爭(zhēng)議。發(fā)包方認(rèn)為，本合同價(jià)款采用固定價(jià)格合同方式確定，故本合同應(yīng)認(rèn)定為總價(jià)包干合同。承包方認(rèn)為，雙方約定的是竣工工程量按實(shí)結(jié)算，故本合同應(yīng)認(rèn)定為單價(jià)包干合同。

由于按方式確定的價(jià)款與按單價(jià)包干合同方式確定的合同結(jié)算價(jià)款大不一樣，后者比前者的結(jié)算款要高10%。因此，對(duì)于承包商而言，如果按單價(jià)包干合同方式結(jié)算，則其尚有盈利，否則，必然會(huì)虧損；對(duì)于發(fā)包方而言，如果按總價(jià)包干合同方式結(jié)算，則其可以節(jié)約10%的成本。因此，雙方對(duì)該合同約定的內(nèi)容究竟為單價(jià)包干合同還是總價(jià)包干合同爭(zhēng)執(zhí)不下。于是，雙方并審價(jià)單位共同至本律師事務(wù)所咨詢。經(jīng)筆者為他們?cè)敿?xì)分析，發(fā)包方、審價(jià)單位最終同意該合同應(yīng)認(rèn)定為單價(jià)包干合同。承包商因此而獲得承包該工程應(yīng)得的利潤(rùn)。

為什么該合同應(yīng)認(rèn)定為單價(jià)包干合同而不應(yīng)認(rèn)定為同呢？

實(shí)際上，新版示范文本通用條款第23.2款約定的三種合同價(jià)款確定方式系《建設(shè)工程施工發(fā)包和承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）第七條中規(guī)定的三種工程價(jià)格類型。即：固定價(jià)格。工程價(jià)格在實(shí)施期間不因價(jià)格變化而調(diào)整；可調(diào)價(jià)格。工程價(jià)格在實(shí)施期間可隨價(jià)格變化而調(diào)整；工程成本加酬金確定的價(jià)格。工程成本按現(xiàn)行計(jì)價(jià)依據(jù)以合同約定的辦法計(jì)算。該規(guī)定中的工程價(jià)格、固定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格均系新概念，根據(jù)《暫行規(guī)定》第五條工程價(jià)格構(gòu)成第1款“工程價(jià)格由成本（直接成本、間接成本）、利潤(rùn)（酬金）和稅金構(gòu)成”之規(guī)定，工程價(jià)格實(shí)際上就是指通常所稱的工程造價(jià)（工程造價(jià)由直接費(fèi)、綜合間接費(fèi)、利潤(rùn)、開辦費(fèi)、其他費(fèi)用、稅金組成），即工程價(jià)格中之“價(jià)格”指“造價(jià)”，是量和價(jià)的結(jié)合概念。但是，固

定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格、成本加酬金確定的價(jià)格及其定義條款中出現(xiàn)的“價(jià)格”是否指“造價(jià)”呢？

我們認(rèn)為，因工程價(jià)格與固定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格、成本加酬金確定的價(jià)格是同一層次的概念，故這些概念中的“價(jià)格”應(yīng)理解為“造價(jià)”。但是，這個(gè)合同定義條款中出現(xiàn)的“價(jià)格”并非指“造價(jià)”，只能理解為人工、材料、機(jī)械等價(jià)格。否則，該定義條款就犯了“造價(jià)”系“造價(jià)”之循環(huán)定義的錯(cuò)誤。同時(shí)，我們不妨將上述“價(jià)格”分別替換成“造價(jià)”及“人工、材料、機(jī)械等價(jià)格”，則《暫行規(guī)定》第七條規(guī)定變更為：“工程造價(jià)的分類。

（一）固定造價(jià)。工程造價(jià)在實(shí)施期間不因人工、材料、機(jī)械等價(jià)格變化而調(diào)整。??

（二）可調(diào)造價(jià)。工程造價(jià)在實(shí)施期間可隨人工、材料、機(jī)械等價(jià)格變化而調(diào)

整。??

（三）工程成本加酬金確定的造價(jià)。工程成本按現(xiàn)行計(jì)價(jià)依據(jù)以合同約定的辦法計(jì)算，??”。

顯然，《暫行規(guī)定》將工程價(jià)格分為固定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格、工程成本加酬金確定的價(jià)格三種類型，系采用了不同的分類標(biāo)準(zhǔn)。固定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格僅考慮了價(jià)的因素，工程成本加酬金確定的價(jià)格卻不但考慮了價(jià)的因素，而且考慮了量的因素。因固定價(jià)格合同僅考慮了價(jià)的因素，故承發(fā)包雙方對(duì)工程量的不同約定決定了合同的不同類型，如果雙方約定在圖紙不變的情況下，工程量不作調(diào)整，則合同應(yīng)為總價(jià)包干合同，否則應(yīng)為單價(jià)包干合同。

本案中，承發(fā)包雙方既在專用條款中約定了合同價(jià)款確定方式采用固定價(jià)格方式，又約定了竣工工程量按實(shí)結(jié)算，故本案所涉合同應(yīng)

認(rèn)定為單價(jià)包干合同。

通過該案例分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，新版示范文本中確定合同價(jià)款的三種方式劃分標(biāo)準(zhǔn)不一。固定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格合同僅考慮了價(jià)的因素而沒有考慮量的因素，如果承發(fā)包雙方不對(duì)量進(jìn)行約定，則雙方因?qū)α繘]有約定而產(chǎn)生糾紛；如果承發(fā)包雙方對(duì)量進(jìn)行了約定，雙方又會(huì)因?qū)潭▋r(jià)格的理解不一而產(chǎn)生糾紛。因此，這系新版示范文本的缺陷之一。

為了糾正這一缺陷，我們建議承發(fā)包雙方在采用新版示范文本時(shí)可在專用條款中約定刪除該通用條款，并對(duì)合同價(jià)款確定方式進(jìn)行重新約定，比如首先約定單價(jià)是否可以調(diào)整、及調(diào)整方法，然后再約定圖紙不變工程量是否可以調(diào)整、及調(diào)整方法。

版權(quán)聲明：本作品版權(quán)為本律師團(tuán)隊(duì)周吉高律師和上海市建緯律師事務(wù)所鞠恒律師共同所有，相關(guān)網(wǎng)站或平面媒體轉(zhuǎn)載、摘編、使用本作品的，請(qǐng)注明作者和來源。

關(guān)鍵字：合同結(jié)算固定價(jià)格合同固定總價(jià)合同總價(jià)包干合同

第四篇：抵押合同是債權(quán)合同

抵押合同是債權(quán)合同

中國(guó)政法大學(xué)教授 隋彭生

抵押合同是負(fù)擔(dān)行為、債權(quán)行為。負(fù)擔(dān)行為是法律行為之一種，是以意思表示負(fù)擔(dān)債務(wù)的行為。負(fù)擔(dān)行為與債權(quán)行為是對(duì)同一事物不同角度的表述，因此負(fù)擔(dān)行為也稱為債權(quán)行為。這里先撇開抵押合同，以買賣合同為例來看：從出賣人負(fù)擔(dān)交付并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)債務(wù)的角度講，買賣合同是負(fù)擔(dān)行為；從出賣人享有獲得價(jià)金債權(quán)的角度講，買賣合同是債權(quán)行為。當(dāng)然，也可以從買受人的角度分析買賣合同的負(fù)擔(dān)行為和債權(quán)行為的性質(zhì)。債權(quán)和債務(wù)是一體兩面。既然肯定了買賣合同的負(fù)擔(dān)行為和債權(quán)行為的性質(zhì)，順理成章的是：買賣合同是債權(quán)合同，買受人是依債權(quán)獲得了物權(quán)。

與買賣合同一樣，我國(guó)物權(quán)法規(guī)定的抵押合同是負(fù)擔(dān)行為、是債權(quán)行為。債權(quán)合同（雙方法律行為）是債權(quán)行為之一種。也就是說，抵押合同是債權(quán)合同。抵押合同是設(shè)立債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的合同。抵押合同作為債權(quán)合同，本身并沒有引起物權(quán)的變動(dòng)。而物權(quán)合同（物權(quán)契約）則是直接引起物權(quán)變動(dòng)的合同。債權(quán)合同雖不直接引起物權(quán)變動(dòng)，但經(jīng)常是物權(quán)變動(dòng)的原因行為。物權(quán)法將債權(quán)合同與使物權(quán)直接變動(dòng)的行為分成相互獨(dú)立的兩種行為，其意義之一在于明確被擔(dān)保人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

抵押合同是諾成合同，因?yàn)樗谶_(dá)成債的合意時(shí)就生效。盡管有動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)交付時(shí)轉(zhuǎn)移的例外（所有權(quán)保留等），我國(guó)物權(quán)法并未采納“物權(quán)變動(dòng)的意思主義”，而采取了“物權(quán)變動(dòng)的形式主義”。抵押合同成立之時(shí)即為生效之時(shí)，生效后僅發(fā)生債的效力，并無物權(quán)的產(chǎn)生。抵押合同是相對(duì)財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系，客體（標(biāo)的）是（財(cái)產(chǎn)）給付。抵押合同成立后，抵押權(quán)人（必為債權(quán)人）的權(quán)利是請(qǐng)求給付的權(quán)利，即只是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，相對(duì)人是抵押人，抵押權(quán)是相對(duì)權(quán)。

我國(guó)物權(quán)法規(guī)定的抵押分為不動(dòng)產(chǎn)抵押和動(dòng)產(chǎn)抵押，兩類抵押合同的債的效力，并不完全相同。物權(quán)法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押采登記生效主義。不動(dòng)產(chǎn)抵押不登記不生效，是指不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)（物權(quán)）不生效，而不是不動(dòng)產(chǎn)抵押合同（債權(quán)合同）不生效。物權(quán)法第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！鄙鲜鰲l文中的合同包括不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，顯然也包括不動(dòng)產(chǎn)抵押合同。該條中使用了“有關(guān)”二字，其內(nèi)在含義是：欲變動(dòng)物權(quán)的合同，并不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的后果。不動(dòng)產(chǎn)抵押合同作為債權(quán)合同，其本身無法使抵押權(quán)人獲得不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，而只是使其獲得債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，即請(qǐng)求抵押人“給我一個(gè)抵押擔(dān)保物權(quán)”。如何給呢？去辦理抵押登記。抵押合同與抵押登記（物權(quán)變動(dòng)）在兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)上，比較容易區(qū)分。抵押登記后，在債權(quán)法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，又產(chǎn)生了物權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)因登記設(shè)立后，抵押權(quán)人因抵押合同產(chǎn)生的債權(quán)并不消滅。不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的持續(xù)存在，恰恰是抵押合同債權(quán)保持力的體現(xiàn)。若解除不動(dòng)產(chǎn)抵押合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)去辦理抵押的注銷登記，就像解除地役權(quán)合同，應(yīng)當(dāng)辦理注銷登記一樣。

物權(quán)法對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押采登記對(duì)抗主義，即動(dòng)產(chǎn)抵押，不登記也生效，但不能對(duì)抗善意第三人。在動(dòng)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)過程中，善意第三人可因此免受不測(cè)之損害。假如未經(jīng)登記，即取得動(dòng)產(chǎn)抵押物權(quán)，就與我國(guó)目前整個(gè)物權(quán)變動(dòng)體系發(fā)生了沖突。更重要的是，未經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，在缺少公示性（欠缺對(duì)世性）的前提下，若認(rèn)定為具有絕對(duì)性的物權(quán)，則毫無疑問地?fù)p害了交易安全。

登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與未登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，是兩個(gè)不一樣的擔(dān)保權(quán)，前者為物權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保權(quán)，后者為債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保權(quán)。物權(quán)是絕對(duì)權(quán)，絕對(duì)權(quán)是對(duì)抗任何人的權(quán)利；債權(quán)是相對(duì)權(quán)，相對(duì)權(quán)是對(duì)抗特定相對(duì)人的權(quán)利。未經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，對(duì)抗的范圍在債權(quán)之上，物權(quán)之下，但其基礎(chǔ)是債權(quán)，因此是債權(quán)的物權(quán)化，而不是物權(quán)的債權(quán)化。

在動(dòng)產(chǎn)抵押合同中約定抵押登記的，抵押權(quán)人的債權(quán)，是“請(qǐng)求給我一個(gè)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)”。這一點(diǎn)是與不動(dòng)產(chǎn)抵押在原理上是一樣的。經(jīng)登記動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的效力的持續(xù)存在，是動(dòng)產(chǎn)抵押合同債權(quán)保持力的體現(xiàn)。抵押合同成立與抵押登記也在兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)上。不同之處，在于在登記之前，抵押權(quán)人直接依據(jù)債權(quán)合同已經(jīng)有了一個(gè)不能對(duì)抗善意第三人的債權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)。

經(jīng)登記的抵押權(quán)，抵押人為物上有限責(zé)任，即以一部分財(cái)產(chǎn)擔(dān)保清償。未登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，抵押人亦 1

為物上有限責(zé)任。債務(wù)人為抵押人時(shí)，是在對(duì)主債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的基礎(chǔ)上，再在抵押物上負(fù)擔(dān)有限責(zé)任。當(dāng)?shù)谌藶榈盅喝藭r(shí)，無論登記與否，都是物上有限責(zé)任。抵押登記的，抵押權(quán)可以對(duì)抗一切人；動(dòng)產(chǎn)抵押未登記的，只能對(duì)抗惡意的第三人。

物權(quán)法第一百七十九條規(guī)定抵押權(quán)是優(yōu)先受償權(quán)。這等于囊括了不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)（都是經(jīng)過登記的）、經(jīng)過登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和未經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。其實(shí)，未登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)并非是絕對(duì)的優(yōu)先受償權(quán)。也就是說，兩種優(yōu)先受償權(quán)的對(duì)抗范圍有所不同。例如，物權(quán)法第一百九十條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)?！鄙鲜鰲l文，第一句話是以“訂立抵押合同”為界點(diǎn)的；第二句話是以“抵押權(quán)設(shè)立”為界點(diǎn)的?！暗盅簷?quán)設(shè)立”，有債權(quán)性抵押權(quán)的設(shè)立（僅限于動(dòng)產(chǎn)），還有物權(quán)性抵押權(quán)的設(shè)立（經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)）?！坝喠⒌盅汉贤敝暗淖赓U，可以對(duì)抗經(jīng)登記的（不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)）抵押權(quán)和未經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。“抵押權(quán)設(shè)立”之后的租賃，僅不能對(duì)抗物權(quán)性的抵押權(quán)。另外，經(jīng)登記的抵押權(quán)是從物權(quán)，這是從合同（從債權(quán)合同）的“結(jié)晶”，未經(jīng)登記的抵押權(quán)是從債權(quán)，也是從合同（從債權(quán)合同）的法效果，當(dāng)它們擔(dān)保的主債權(quán)讓與時(shí)，都隨同讓與。這就是所謂的“從隨主”。

明確抵押合同是債權(quán)合同，其意義不僅在于理論上的辨析，還在于明確法律的適用。抵押合同作為債權(quán)合同適用債法的規(guī)定，適用合同法的規(guī)定。如當(dāng)事人可以在抵押合同中約定違約責(zé)任，可以行使合同法規(guī)定的履行抗辯權(quán)，可以對(duì)抵押合同予以變更和解除；等等。明確抵押合同是債權(quán)合同，還有一個(gè)更深層的意義：揭示物權(quán)法與私法自治的關(guān)系。學(xué)者多認(rèn)為，債法主要是任意法，貫徹私法自治的原則，物權(quán)法是強(qiáng)行法，并非是私法自治原則的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這是一種“切面觀察”、“孤立的觀察”，物權(quán)的變動(dòng)，多以債權(quán)的設(shè)立作為原因行為，也就是說，物權(quán)的變動(dòng)往往是以意思自治為前提的。抵押權(quán)合同如此，質(zhì)押合同、設(shè)定用益物權(quán)的合同、買賣合同莫不如此！

夫妻共同之債的執(zhí)行

魏 鋒

在執(zhí)行過程中，如果生效法律文書僅將夫妻一方確定為債務(wù)人，而未明確該債務(wù)是夫妻一方的個(gè)人債務(wù)抑或雙方的共同債務(wù)，在該種情形下，是否能將夫妻另一方變更追加為被執(zhí)行人，是目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論十分激烈的一個(gè)問題。

筆者認(rèn)為，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)作為共同被告參加訴訟，如果執(zhí)行名義中遺漏了應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人的，應(yīng)通過審判監(jiān)督程序予以解決。

首先，關(guān)于夫妻共同債務(wù),我國(guó)現(xiàn)行婚姻法第四十一條規(guī)定：離婚時(shí),原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù),應(yīng)當(dāng)共同償還。最高人民法院有關(guān)婚姻法的司法解釋(二)第二十四條進(jìn)一步明確規(guī)定：債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù),或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。而婚姻法第十九條

第三款規(guī)定：夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的,夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù),第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。因此,債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的,若夫妻一方不能證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定該債務(wù)為個(gè)人債務(wù),或者債權(quán)人明知夫妻之間實(shí)行約定財(cái)產(chǎn)制的,則一律按照夫妻共同債務(wù)處理。據(jù)此，夫妻雙方基于對(duì)婚后財(cái)產(chǎn)的共同共有關(guān)系，產(chǎn)生了共同承擔(dān)婚后共同債務(wù)的關(guān)系，是實(shí)體法中明確規(guī)定的義務(wù)，與所謂的權(quán)利義務(wù)承受無關(guān)，所以夫妻之間并不存在所謂繼受關(guān)系問題，不屬于執(zhí)行力擴(kuò)張的情形。

其次，強(qiáng)制執(zhí)行程序從性質(zhì)講屬于非訟程序，即債權(quán)人基于一定的執(zhí)行名義，請(qǐng)求國(guó)家以強(qiáng)制執(zhí)行力，令債務(wù)人履行給付義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的程序，并沒有確定民事主體實(shí)體權(quán)利存否的功能。有關(guān)民事執(zhí)行權(quán)的構(gòu)成，一般認(rèn)為包括執(zhí)行裁判權(quán)和執(zhí)行實(shí)施權(quán)；也有人認(rèn)為還應(yīng)包括執(zhí)行命令權(quán)。不論怎樣，其中的執(zhí)行裁判權(quán)均是指執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)事項(xiàng)依法作出裁斷或決定的權(quán)力。主要包括三個(gè)方面的權(quán)力：一是審查

權(quán)，即審查確認(rèn)執(zhí)行名義合法性和有效性、執(zhí)行行為合法性和正當(dāng)性等方面的權(quán)力；二是命令權(quán)，即指示啟動(dòng)執(zhí)行程序、責(zé)令債務(wù)人履行義務(wù)，或者指示對(duì)實(shí)施妨害執(zhí)行的行為實(shí)施制裁的權(quán)力；三是裁斷權(quán)，即對(duì)于在執(zhí)行程序中發(fā)生爭(zhēng)議的事項(xiàng)及其他重大事項(xiàng)作出裁斷的權(quán)力。上述這些執(zhí)行權(quán)內(nèi)容主要涉及程序方面的事項(xiàng)。即便各國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行程序中存在若干提出異議之訴的規(guī)定，比如，我國(guó)修訂后的民事訴訟法第二百零四條所規(guī)定的案外人異議之訴。但該類訴訟提起之后，仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事訴訟法所規(guī)定的審判程序進(jìn)行審理，也即如果在強(qiáng)制執(zhí)行程序中涉及實(shí)體爭(zhēng)議，仍須回歸民事訴訟程序。夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定非常復(fù)雜，包含諸多事項(xiàng)，比如，夫妻雙方婚姻關(guān)系的合法性認(rèn)定，婚前婚后財(cái)產(chǎn)及個(gè)人債務(wù)的認(rèn)定，雙方對(duì)債務(wù)承擔(dān)的約定效力的判斷及其他一些較為復(fù)雜之內(nèi)容，除此之外還包括法律規(guī)范的適用問題，其中不僅涉及當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利而且還與當(dāng)事人程序性權(quán)利密切相關(guān)，所以對(duì)待夫妻共同債務(wù)的判斷應(yīng)屬于審判程序處理的事項(xiàng)。

再次，從民事訴訟法理論上，夫妻雙方面臨共同的債務(wù)承擔(dān)問題，對(duì)于原告提出的給付之訴，存在共同的給付義務(wù)，即夫妻間存在利害關(guān)系的共同性和不可分割性，使得原告向夫妻雙方提起的訴訟具有不可分割性。按照我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，應(yīng)屬必要共同訴訟，對(duì)于必要共同訴訟，法院必須合并審理、合一判決。即法院必須適用同一訴訟程序?qū)徖砘诜蚱揲g共同債務(wù)產(chǎn)生的訴訟，并對(duì)夫妻間的權(quán)利義務(wù)作出內(nèi)容相同的判決。從程序正義的角度講，民事審判程序通過審級(jí)制度的設(shè)立，充分體現(xiàn)了公正、正當(dāng)、對(duì)話及效率等價(jià)值。當(dāng)事人只有在審判程序中才有充分的機(jī)會(huì)聲明自己的主張，獲得充分的程序保障權(quán)。如果以追求效率為借口，無限制地剝奪當(dāng)事人的程序權(quán)利，就根本性地違背公平正義的原則。所以面對(duì)沒有法律明確規(guī)定的追加情形時(shí)，并不能隨意為之。對(duì)于已生效判決中遺漏了必須參加訴訟的夫妻一方，則可通過審判監(jiān)督程序進(jìn)行救濟(jì)。

信用證和獨(dú)立保函的獨(dú)立性原則及其限制

惠 波

信用證作為一種貿(mào)易支付方式，獨(dú)立性是其主要的原則之一；同樣，獨(dú)立保函作為一種信用擔(dān)保方式，獨(dú)立性更是其固有之義。下面，筆者將信用證和獨(dú)立保函結(jié)合起來，一并探討其獨(dú)立性原則在實(shí)踐中的應(yīng)用。

信用證和獨(dú)立保函的獨(dú)立性原則

所謂信用證的獨(dú)立性原則，簡(jiǎn)言之就是基礎(chǔ)交易和信用證交易之間的相互獨(dú)立；開證行的付款義務(wù)不能援引基礎(chǔ)合同或基礎(chǔ)交易項(xiàng)下的理由作出抗辯，除非受益人被最終證實(shí)為進(jìn)行了信用證欺詐。

信用證的獨(dú)立性原則和嚴(yán)格相符原則是信用證制度的兩大基石，兩者是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，缺一不可，否則信用證制度將不復(fù)存在。其中，嚴(yán)格相符原則是獨(dú)立性原則的實(shí)現(xiàn)方式和基本保障，前者是為后者服務(wù)的；而獨(dú)立性原則則是嚴(yán)格相符原則乃至信用證制度存在的前提和基礎(chǔ)，沒有前者，則后者失去意義。因此，歷來國(guó)際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP）及其修訂版對(duì)此都作出了明確的規(guī)定。但由于對(duì)國(guó)際慣例的含義理解不同，以及缺乏國(guó)內(nèi)法的相應(yīng)規(guī)定，使得長(zhǎng)期以來我國(guó)理論和實(shí)務(wù)界對(duì)其掌握并不統(tǒng)一。雖然最高法院制定的《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”)第五條規(guī)定，“開證行在作出付款、承兌或者履行信用證項(xiàng)下其他義務(wù)的承諾后，只要單據(jù)與信用證條款、單據(jù)與單據(jù)之間在表面上相符，開證行應(yīng)當(dāng)履行在信用證規(guī)定的期限內(nèi)付款的義務(wù)。當(dāng)事人以開證申請(qǐng)人與受益人之間的基礎(chǔ)交易提出抗辯的，人民法院不予支持”，但是并未對(duì)信用證的獨(dú)立性原則作出明確、完整的定義。

獨(dú)立保函有各種名稱，在大陸法系一般稱銀行保函、見索即付保函等，而在英美國(guó)家則稱為備用信用證。實(shí)際上，除了形式上有些差異外，獨(dú)立保函與備用信用證實(shí)質(zhì)上是一樣的，都是銀行間獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的獨(dú)立的單據(jù)交易。備用信用證屬于信用證的一種，因此國(guó)際商會(huì)的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP）均明確

地把備用信用證包括在內(nèi)。備用信用證在法律關(guān)系方面與商業(yè)信用證是完全一樣的，也是三方當(dāng)事人之間的三個(gè)獨(dú)立交易（即申請(qǐng)人、開證行和受益人之間的兩兩關(guān)系）。兩者不一樣的是商業(yè)功能：商業(yè)信用證是用來保證貨款的支付，而備用信用證則是用來防止一方不履行承諾；在商業(yè)信用證中，一般都希望按照約定把信用證項(xiàng)下的款付出去，這樣才說明基礎(chǔ)合同的履行順利；而備用信用證則不然，一般都想讓信用證stand-by，放在那兒備而不用。一旦發(fā)生備用信用證付款，就說明基礎(chǔ)合同的履行不順利。

既然獨(dú)立保函與備用信用證實(shí)質(zhì)上是一樣的，而備用信用證在法律關(guān)系方面與商業(yè)信用證又是完全一樣的，那么，有關(guān)信用證的獨(dú)立性原則就應(yīng)完全適用于獨(dú)立保函。

獨(dú)立性原則的應(yīng)用

信用證的獨(dú)立性和單證嚴(yán)格相符原則，是大多數(shù)信用證糾紛案件中都會(huì)遇到的問題。它貫穿于從開證申請(qǐng)人申請(qǐng)開立信用證到開證行最終完成付款，包括開立、承兌、修改、撤銷、保兌、議付、償付等等諸多環(huán)節(jié)。

在信用證承兌和償付環(huán)節(jié)，獨(dú)立性原則表現(xiàn)為開證行有獨(dú)立審查單據(jù)的權(quán)利和義務(wù)，有權(quán)自行作出單據(jù)與信用證條款、單據(jù)與單據(jù)之間是否在表面上相符的決定，并自行決定接受或者拒絕接受單據(jù)與信用證條款、單據(jù)與單據(jù)之間的不符點(diǎn)，以及作出是否承兌和償付的決定。

在信用證的議付和保兌環(huán)節(jié)，獨(dú)立性原則表現(xiàn)為議付和保兌是開證行與中間行之間的銀行內(nèi)部關(guān)系，與申請(qǐng)人無關(guān)。信用證的議付是一種類似于票據(jù)貼現(xiàn)的融資行為，同時(shí)也是一種類似于票據(jù)流轉(zhuǎn)的信用證單據(jù)流轉(zhuǎn)行為，它不受基礎(chǔ)交易的任何影響。因此，申請(qǐng)人不能干預(yù)。雖然議付行議付后一般都能保留對(duì)受益人的追索權(quán)，但是不同于票據(jù)貼現(xiàn)的是，議付分為指定議付和任意議付兩種，其中指定議付因?yàn)槭情_證行的指定行所為，一般都可以得到開證行償付；而任意議付因?yàn)椴皇情_證行的指定行所為，可能因?yàn)槟承┰蚨貌坏介_證行償付；即便是開證行同意償付，也可能被申請(qǐng)人要求止付。

除此之外，獨(dú)立性原則還表現(xiàn)為信用證訴訟中的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法的選擇與基礎(chǔ)交易相互獨(dú)立。具體而言，信用證糾紛不同于基礎(chǔ)交易糾紛，既沒有統(tǒng)一的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，又不受基礎(chǔ)交易中當(dāng)事人的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法的選擇制約，一般是由銀行所在地法院管轄，并大多適用國(guó)際慣例處理。

不過，上述獨(dú)立性原則在獨(dú)立保函的適用中可能不盡一致。比如，由URDG458調(diào)整的見索即付保函并沒有議付和保兌環(huán)節(jié)，而且還有統(tǒng)一的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，這實(shí)際上也是保函與信用證之間略為不同的地方。

信用證和獨(dú)立保函獨(dú)立性原則的限制

任何權(quán)利都不是絕對(duì)的。如果過分強(qiáng)調(diào)信用證和獨(dú)立保函的獨(dú)立性原則，不顧基礎(chǔ)交易的真實(shí)性基礎(chǔ)，就必然會(huì)產(chǎn)生權(quán)利的濫用和欺詐。而如果不給染上欺詐的信用證和獨(dú)立保函予以止付救濟(jì)，則會(huì)對(duì)善意的開證行和申請(qǐng)人造成不公，從而最終也會(huì)損害信用證制度及其獨(dú)立性原則。因此，在堅(jiān)持信用證和獨(dú)立保函獨(dú)立性原則的同時(shí)，還需對(duì)其有條件地限制。

關(guān)于應(yīng)限制的條件，最高法院上述司法解釋在第八條中規(guī)定了四種信用證欺詐情形，包括受益人偽造單據(jù)或者提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)、惡意不交付貨物或者交付的貨物無價(jià)值、受益人和開證申請(qǐng)人或者其他第三方串通提交假單據(jù)而沒有真實(shí)的基礎(chǔ)交易等。顯然，這些欺詐情形集中地表現(xiàn)為信用證單據(jù)完全背離基礎(chǔ)交易的真實(shí)狀況，從而也就使得信用證這一單據(jù)交易的支付方式完全脫離了基礎(chǔ)交易的需要，其獨(dú)立性原則也就失去了存在的價(jià)值。

在出現(xiàn)上述信用證欺詐的情況下，當(dāng)事人如果認(rèn)為將會(huì)給其造成難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，可以向有管轄權(quán)的法院尋求司法救濟(jì)。由于我國(guó)法律中沒有“禁令”或“止付令”的規(guī)定，所以司法解釋規(guī)定當(dāng)事人可以采取財(cái)產(chǎn)保全方式申請(qǐng)中止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)，或者直接提出訴請(qǐng)要求判決終止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)。這些措施實(shí)際上就是對(duì)信用證獨(dú)立性原則的限制，也就是在一定條件下否定了開證行獨(dú)立的付款義務(wù)。由于獨(dú)立保函下的提示付款一般僅要求提交索付聲明、違約證明等本身并無經(jīng)濟(jì)價(jià)值的非商業(yè)單據(jù)，并不要求提交跟單信用證下的提單、發(fā)票等商業(yè)單據(jù)；而這種非商業(yè)單據(jù)極有可能只是受益人的一份有關(guān)申請(qǐng)人未能履約的聲明，本身缺乏應(yīng)有的證據(jù)進(jìn)行佐證，所以，獨(dú)立保函的單據(jù)一般較跟單信用證下的單據(jù)

更容易獲得，因而單據(jù)的欺詐也更容易實(shí)施。因此，對(duì)于這類獨(dú)立保函下的單據(jù)更應(yīng)該審慎對(duì)待，以便在維護(hù)其獨(dú)立性的同時(shí)防止其欺詐。

獨(dú)立性原則的限制應(yīng)用

獨(dú)立性原則的限制應(yīng)用集中反映在如何從程序和實(shí)體兩個(gè)方面對(duì)信用證和獨(dú)立保函欺詐行為進(jìn)行認(rèn)定和處理。

程序上，信用證欺詐糾紛構(gòu)成一類單獨(dú)的案由。一般來說，與信用證有關(guān)的糾紛包括信用證欺詐糾紛也應(yīng)單獨(dú)成案，而與基礎(chǔ)交易糾紛無關(guān)。但是，在信用證欺詐糾紛中，必須將信用證關(guān)系與基礎(chǔ)交易關(guān)系適當(dāng)?shù)亟Y(jié)合起來予以審查。因此，司法解釋第十四條規(guī)定，人民法院在審理信用證欺詐案件過程中，必要時(shí)可以將信用證糾紛與基礎(chǔ)交易糾紛一并審理。然而，這種將信用證糾紛與基礎(chǔ)交易糾紛一并審理的方式并非如處理法律關(guān)系競(jìng)合那樣簡(jiǎn)單。實(shí)際處理中，既可能涉及到當(dāng)事人的不盡一致，還可能涉及到管轄權(quán)的不同問題。比如，基礎(chǔ)交易合同約定管轄的可能是仲裁，或者是不同于信用證管轄的另一家法院。遇到這些情況時(shí)，應(yīng)以信用證關(guān)系為主要的確立標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)體上，信用證欺詐糾紛的難點(diǎn)集中于對(duì)欺詐行為和欺詐例外的例外行為的認(rèn)定。關(guān)于欺詐行為的認(rèn)定，關(guān)鍵是要根據(jù)舉證責(zé)任原則，由受害方證明行為人是否具有行為的故意，以及是否實(shí)施了對(duì)于受害方利益的實(shí)質(zhì)性損害。如果行為人并無故意，或者即便是故意，但是對(duì)于受害方的利益并無實(shí)質(zhì)性損害，就不應(yīng)輕易認(rèn)定為是欺詐。

關(guān)于獨(dú)立保函欺詐行為的認(rèn)定和處理，由于目前最高法院對(duì)于國(guó)內(nèi)獨(dú)立保函的法律效力未持肯定態(tài)度，尤其是迄今為止尚缺乏有關(guān)審理獨(dú)立保函和備用信用證糾紛的司法解釋，從而造成各地法院處理此類糾紛時(shí)無所適從。筆者認(rèn)為，由于獨(dú)立保函和備用信用證在法律關(guān)系性質(zhì)上與信用證基本一致，法院在審理獨(dú)立保函和備用信用證欺詐糾紛時(shí)遇到的程序和實(shí)體法律問題也與審理信用證欺詐案件時(shí)的問題基本相同，因此，為了規(guī)范獨(dú)立保函和備用信用證欺詐糾紛的審理，統(tǒng)一辦案思路，在審理此類案件時(shí)，可以考慮參照適用上述司法解釋。

（作者單位：上海市高級(jí)人民法院）

“小產(chǎn)權(quán)”房買賣的法律分析

南開大學(xué)法學(xué)院教授陳耀東近日撰文指出，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣正游走于法律制度的邊緣，處于合法與非法的博弈之中?，F(xiàn)行法律和政策對(duì)“小產(chǎn)權(quán)”房基本持否定態(tài)度?！靶‘a(chǎn)權(quán)”房買賣過程中，涉及城鎮(zhèn)居民、村民、集體組織、國(guó)家等利益主體，通過利益分析可知“小產(chǎn)權(quán)”房買賣對(duì)于利益主體各方是利大于弊的，故對(duì)“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同不宜一概認(rèn)定無效，而是應(yīng)當(dāng)將“小產(chǎn)權(quán)”房進(jìn)行分類，并結(jié)合當(dāng)前我國(guó)實(shí)際情況和國(guó)家關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)”房的最新政策來討論買賣合同的效力。

在一定期限前沒有獲得相關(guān)補(bǔ)正手續(xù)，或者不能滿足可以認(rèn)定合同有效情形的，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權(quán)制度，可解決“小產(chǎn)權(quán)”房買賣不能辦理物權(quán)登記的障礙。從根本上解決“小產(chǎn)權(quán)”房買賣問題，需要建立完備的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)機(jī)制。

解決“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣問題，說到底是如何推進(jìn)我國(guó)城鄉(xiāng)一體化、如何構(gòu)建一個(gè)合理的讓農(nóng)村土地進(jìn)入市場(chǎng)的制度問題。在處理“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣問題上，一方面要朝著城鄉(xiāng)一體化的方向努力，另一方面也要兼顧城鄉(xiāng)二元體制的現(xiàn)實(shí)，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進(jìn)行適度探索與創(chuàng)新。解決“小產(chǎn)權(quán)”房的方案很多，不必非在純法律問題上繞圈子，還可以考慮對(duì)“小產(chǎn)權(quán)”房的其他變通處理方案。

第五篇：她的合同是法定順延還是約定續(xù)延

她的合同是法定順延還是約定續(xù)延

劉小姐于2004年8月1日與某勞務(wù)公司簽訂了勞動(dòng)合同。該合同約定，勞務(wù)公司派遣劉小姐到某國(guó)外跨國(guó)公司駐某市代表處工作，并與代表處簽訂了聘用中國(guó)雇員合同，勞動(dòng)合同期限為2004年8月1日至2005年7月31日。聘用合同約定：聘用合同解除或終止，勞動(dòng)合同也隨之解除或終止；勞動(dòng)合同期滿(或雙方有特殊約定)，即行終止；經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以續(xù)訂勞動(dòng)合同，如合同到期后，三方均無異議，且劉小姐繼續(xù)在代表處正常工作，則視為勞動(dòng)合同續(xù)延1年。之后，劉小姐一直在代表處工作。自2007年5月20日起，劉小姐生育休息。2007年11月1日，劉小姐休完產(chǎn)假后繼續(xù)到代表處工作。2008年4月20日，代表處向勞務(wù)公司發(fā)出書面通知，要求在劉小姐哺乳期結(jié)束后，即2008年5月19日，與其終止勞動(dòng)關(guān)系，并安排劉小姐休假至2008年5月19日。

劉小姐認(rèn)為，自己自2007年8月1日開始續(xù)延的勞動(dòng)合同應(yīng)到2008年7月31日才結(jié)束，勞務(wù)公司在沒有任何合法理由的情況下于2008年5月19日解除自己的勞動(dòng)關(guān)系，屬于違法解除，因此向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起了勞動(dòng)仲裁。仲裁委審理裁決后，劉小姐不服，向法院提起訴訟，后單位不服又提起上訴。最終，法院作出終審判決：勞務(wù)公司對(duì)違法解除劉小姐的勞動(dòng)關(guān)系承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任，代表處承擔(dān)連帶責(zé)任。

勞務(wù)公司及代表處認(rèn)為，劉小姐自2006年8月31日開始續(xù)延的勞動(dòng)合同本應(yīng)于2007年7月31日終止，由于此時(shí)劉小姐還在休產(chǎn)假，根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，劉小姐的勞動(dòng)合同應(yīng)該順延至其哺乳期結(jié)束，也就是2008年5月19日。2007年11月1日，劉小姐休完產(chǎn)假后，在沒有接到任何通知的情況下，繼續(xù)到代表處上班，表明劉小姐對(duì)自己是因?yàn)椴溉槠诙樠觿趧?dòng)合同是知曉的。因此，他們通知?jiǎng)⑿〗悴溉槠诮Y(jié)束后不再續(xù)簽勞動(dòng)合同符合法律規(guī)定。而劉小姐卻認(rèn)為，2006年8月1日生效的勞動(dòng)合同應(yīng)在2007年7月31日終止，根據(jù)當(dāng)時(shí)簽訂的聘用合同，合同到期前，即在2007年7月31日前，勞務(wù)公司和代表處均沒有通知自己說合同不再續(xù)簽，此時(shí)自己雖然沒在代表處上班，但是正在休產(chǎn)假，因此可以認(rèn)為自己的勞動(dòng)合同在2007年7月31日到期后再續(xù)延1年，即到2008年7月31日才終止。

劉小姐自2007年8月1日起的勞動(dòng)關(guān)系是法定順延還是約定順延，關(guān)鍵要看勞務(wù)公司和代表處在2006年8月1日生效的勞動(dòng)合同到期前是否履行了通知合同到期不再續(xù)簽的義務(wù)。根據(jù)勞務(wù)公司和代表處提供的證據(jù)來看，在2007年7月31日前，他們均沒有任何的書面證據(jù)證明已經(jīng)通知過劉小姐，因此，對(duì)于合同是否屬于法定順延產(chǎn)生的不利解釋的后果應(yīng)該歸責(zé)于勞務(wù)公司和代表處。