第一篇：第一講 國際商法概論

《國際商法》課程教案（本教案以2課時為一單元編寫）

第一講

國際商法概論

學習目的與要求：本章是關于國際商法的基礎理論問題。通過對國際商法的淵源、概念、主要內容及二大法系、沖突規(guī)范的介紹，使學生了解并掌握學習國際商法必備的一些基本概念和基礎知識。

教學重點：國際商法的概念、特點、淵源，大陸法系、英美法系的概念及其特點，普通法及衡平法，先例拘束力原則

教學難點：國際商法的淵源，大陸法系和英美法系比較，先例約束力原則 教學方法：講授法、比較法、案例分析法 教學課時：2課時

第一節(jié)

概 述

一、概念

國際商法（International Commercial Law）是調整國際商事交易和商事組織的各種關系法律規(guī)范的總合。概念分析

1.國際商法是法律規(guī)范的總合。

2.國際商法是調整跨越國界的商事關系的法律規(guī)范的總合。

A.國際意為“跨越國界”，國際商事關系是指處于不同國家的商事主體之間發(fā)生的商事關系，而不是國家和國家之間的商事關系，后者由國際公法調整。B.商事關系包括:（１）商事組織關系（２）商事交易關系：傳統(tǒng)商法僅調整有形商品的交易，現(xiàn)代商法除調整有形商品的交易外，還調整無形商品的交易，如國際技術轉讓、國際投資、國際融資等。

二、特征

（一）必須是具有國際因素的商事關系 1.主體具有國際因素

商事關系主體的一方或雙方當事人具有不同的國籍或其住所，慣常居所或營業(yè)地在不同國家。

2.客體具有國際因素

商事關系的標的物位于當事人所在國之外的其他國家或地區(qū) 3.內容具有國際因素

產生、變更或消滅商事關系的法律事實發(fā)生在當事人所在國家之外的其他國家或地區(qū)。

（二）主要調整對象是國際商事交易

（三）基本主體是商事組織

（四）是一個獨立的法律部門(1)與國際經濟法區(qū)別 主體不同 調整對象不同 基本原則不同

(2)與國際私法法區(qū)別 調整對象不同 調整方法不同

國際私法要解決的問題舉例

唐永徽律: 諸化外人,同類自相犯者，各依本族法；異類相犯者，以法律論 一中國籍女孩18歲,一法國籍男孩18歲,在美國華盛頓州注冊結婚,婚姻有無效? 男 女 中 國 22 20 澳大利亞 21 18 美 國 18 18 英 國 18 18 德 國 18 18 俄 羅 斯 18 18 日 本 18 16 法 國 18 15 意 大 利 16 14 西 班 牙 14 12

第二節(jié) 國際商法的淵源

國際商法的淵源是指國際商法的主要表現(xiàn)形式，包括國際淵源和國內淵源兩方面。國際淵源包括國際條約、國際貿易慣例；國內淵源主要是國內立法，有些國家還包括判例法。

一、國際條約

概念—兩個或兩個以上的國際法主體依據(jù)國際法確定其相互之間權利義務的一致的意思表示。

* 國際法主體包括：國家、政府間國際組織、民族解放組織。

* 適用范圍：僅對締約國有約束力，往往反映商品經濟一般規(guī)律，通常被認為屬于商業(yè)活動應予遵守的規(guī)范，得到非締約國的支持和借鑒。* 1980《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》

二、國際商事慣例

概念——即在長期國際商事交往中，反復運用而逐步確立的行為規(guī)范。

在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守（CISG1980）

*影響較大的有：

《國際貿易術語解釋通則》INCOTERMS2000 《跟單信用證統(tǒng)一慣例》UCP600

三、國內立法

* 世界主要國家的商事立法: 法國---1673年<商事條例>--路商

1681年<海事條例>--海商

1807年<法國商法典> 共4編,648條

[性質] 商行為法,即實施商行為者不論是不是商人,都適用商法 [內容] 1.通則 2.海商 3.破產

4.商業(yè)裁判權

四、國際商事判例

判例法，即由法官的判決形成的法律規(guī)則。

英國判決由理由和事實兩部分組成，只有理由部分可以構成先例。

第三節(jié) 大陸和英美法系的結構、特點

一、大陸法系

(一)大陸法系的概念 即以羅馬法為基礎，以法國法和德國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系。其又被稱為羅馬法系、民法法系、成文法系，原則上不承認判例是法律的淵源，法官只能適用而不能創(chuàng)造法律,強調實體公正.附:關于歷史上的法系: 除該兩大法系之外，還存在中華法系、印度法系和阿拉伯法系(二)大陸法系的特點

將法律分成公法和私法兩大塊 主張編撰法典,重視成文法的作用 附:1.公法和私法劃分的意義 2.該法系著名的法典簡單介紹: 拿破侖民法典與德國民法典

二、英美法系

(一)英美法系的概念

即以中世紀英國法為基礎，以英國法和美國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系.其又叫普通法系，強調判例在創(chuàng)造法律原則中的作用，承認法官的造法能力，其成文法也必須通過具體判例來適用,強調程序公正.(二)英國法的結構、淵源 1.英國法的結構

將法律分為普通法和衡平法,二者區(qū)別

（１）救濟方法不同:普通法只有金錢賠償和返還原物兩種救濟方法, 衡平法新增了實際履行和禁令.（２）訴訟程序不同:普通法法院設陪審團，采取口頭詢問方式審理案件,衡平法法院不設陪審團，采書面方式審理案件.（3）法院的組織系統(tǒng)不同:王座法庭適用普通法的訴訟程序,樞密大臣法庭適用衡平法的訴訟程序.（4）法律術語不同: 起訴：suit Action 權利：Interests Rights 判決: Decree Judgment 損害賠償：Compensation Damages 重視判例 重視程序法 附:米蘭達告誡由來

熟悉美國警匪片的讀者，對警察向犯罪嫌疑人說出的第一句話耳熟能詳：“你有權保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所說的一切都能夠用來在法庭作為控告你的證據(jù)。你有權在受審時請律師在一旁咨詢。如果你付不起律師費的話，法庭會為你免費提供律師。你是否完全了解你的上述權利？”這句話就是著名的“米蘭達警告”，也稱“米蘭達告誡”，即犯罪嫌疑人、被告人在被訊問時，有保持沉默和拒絕回答的權利。這一告誡的形成，緣于美國的一個案例。

事情是這樣的：米蘭達是一個青年，他在1963年被亞利桑那鳳凰城警方以綁架和強奸一個18歲弱智少女罪名逮捕。他在警察局接受了兩小時的訊問后，簽下一份坦白文件。但是事后，他又說并不知道“憲法第五修正案”賦予了他沉默的權利。也就是說，米蘭達不知道自己有沉默權，也不知道自己有取得律師幫助的權利，而警察也沒有告訴過他。他的律師在法庭上抗議說，根據(jù)憲法，米蘭達的坦白不可以作為對所犯罪行供認不諱的證據(jù)。雖然憲法修正案已經存在了近200年，直到上世紀60年代初，美國司法一直沿用歷史上傳下來的原則：要是嫌犯“自愿”作出的坦白，就可以遞交法庭作為證據(jù)。并不強調警察必須告知嫌犯他有什么樣的權利?！白栽浮倍皇菑娖?，是那個時候惟一的標準。所以，米蘭達的坦白還是作為主要證據(jù)，在法庭上將他定了罪。他被判了20年監(jiān)禁。他以自己“沒有被告知權利”作為理由，一路上訴到聯(lián)邦最高法院，接受最高法院的復審。

1966年，沃倫首席大法官主持的最高法院作出裁決，指出公民在接受訊問以前有權知道自己的憲法第五修正案權利，警察有義務將它告訴嫌犯，告知權利之后，才能訊問。因此，米蘭達一案被宣布無效，發(fā)回重審。

從此以后，如果美國警察在抓人的時候忘了這幾句關鍵的話，那么人犯所作的一切供詞在審理時都將被判無效，而最終人犯也可能會被法庭放走，因為他的權利在逮捕時受到了侵犯。自1966年起，美國所有的警察在訊問嫌犯以前，都必須將“米蘭達警告”先告訴嫌犯，不管警察那時候是多么忙亂，多么匆忙，心情多么不好，形勢是多么緊張。這就是著名的“米蘭達警告”的由來。

說到這里，你一定想知道35年前米蘭達一案發(fā)回重審的結果吧？最高法院作出米蘭達一案裁決以后，米蘭達一案重新開庭，重新甄選陪審員，重新遞審證據(jù)。米蘭達本人原來的坦白當然是不能用了，幸好檢方找到了新的證據(jù)。米蘭達曾經跟以前的女朋友吹噓過自己的犯罪經歷，警察找到了這個女朋友，她在法庭上作了證。米蘭達再次被判定有罪。1972年，米蘭達獲假釋出獄。1976年，34歲的米蘭達在酒吧里與人爭執(zhí)斗毆，被刺身亡。警察逮捕了一個刺殺他的嫌疑犯。在訊問開始前，警察向嫌犯傳達了“米蘭達警告”，嫌犯選擇保持沉默，但警察還是依法將其起訴。

2.英國法的淵源（1）判例法。

英國的“先例約束力原則”：

A、上議院的判決是具有約束力的先例，對全國各級審判機關都有約束力。

B、上訴法院的判決可構成對下級法院有約束力的先例，而且對其本身也有約束力。C、高級法院每個的判決對一切低級法院有約束力，對其他各庭及王冠法院有說服力。*只有上訴法院、高級法院和上議院的判決可以構成先例。遵循先例原則的產生與英國人的民族特性也有很大關系。英國人民族性中最顯著的特征是重行動，他們看重的是實際、講究的是效果，做事依賴自覺、才能和經驗，經驗主義是這個民族性的最好表述。附：英國法院組織 高等法院

1.高級法院 ——高級法庭————商事法庭 海事法庭 樞密大臣法庭——企業(yè)法庭

破產法庭 親屬法庭 2.王冠法院 3.上訴法院

⊙上議院上訴委員會 低等法院

1.治安法院 2.郡法院

（2）成文法。只是判例法的補充，要通過判例法才能起作用。（3）習慣。只有1189年前的習慣才具有約束力。

（三）美國法的結構和淵源 1.美國法的結構

（1）以判例法為主要淵源，把成文法作為對判例法的補充和匡正。（2）把法律分為聯(lián)邦法和州法兩部分。

* 根據(jù)１７９１年美國憲法修正案第十條的規(guī)定：凡憲法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權力，均屬于州。即各州的立法權是原則，聯(lián)邦的立法權是例外。但聯(lián)邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，聯(lián)邦的立法權范圍主要包括銀行工業(yè)、國際貿易、州際貿易、專利權和稅收等 2.美國法的淵源 判例法和成文法

三、兩大法系的區(qū)別

１.法律結構不同

大陸法系強調成文法的作用，主張編纂法典.英美法系強調判例法的作用，實體法和程序法合一.２.訴訟程序不同

大陸法系采用“糾問式”，法官居于主導地位.英美法系采用“對抗式”，法官充當消極的中立裁定者的角色.３.對法的分類不同

公法與私法,普通法與衡平法.4.法律推理方式不同

演繹法,歸納法 5.法律的重心不同

重實體法,重程序法 6.司法機關的作用不同

從屬地位,優(yōu)越地位

四、兩大法系的發(fā)展趨勢

（一）英美法系的成文法數(shù)量不斷增多，并且發(fā)揮著重要作用

（二）大陸法系中判例法的地位逐漸提高

第四節(jié) 世界貿易組織(WTO)及其基本法律原則

一、世界貿易組織的性質與法律地位

1995年1月1日生效的《建立世界貿易組織的馬拉喀什協(xié)定》(WTO協(xié)定)，取代了1948年1月1日開始臨時適用的《關稅與貿易總協(xié)定》(GATT1947)，至此，世界貿易組織（簡稱“世貿組織”）正式誕生。

二、WTO的基本法律原則

（一）非歧視待遇原則 1．最惠國待遇原則 2．國民待遇原則

（二）減少貿易壁壘原則 1．逐步削減關稅原則 2．一般取消數(shù)量限制原則

（三）公平競爭原則 1．公平競爭原則的含義 2．公平競爭原則的實施

（四）透明度原則 1．透明度原則的含義 2．透明度原則的基本內容 3．透明度原則的實施 4．透明度原則適用的例外

第五節(jié) 中國涉外經濟貿易的法律制度

一、涉外經濟貿易法律制度的形成和發(fā)展

二、中國涉外經濟貿易法律制度的基本原則

（一）尊重國家主權，堅持平等互利

（二）有利于我國經濟的發(fā)展

（三）信守國際公約

（四）尊重國際慣例 本講小結：國際商法是調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規(guī)范的總稱?！皣H”一詞的含義，它不是指國家與國家之間的意思，而是指跨越國界的意思。國際條約、國際商事慣例以及相關國內法共同承擔著調整國際商事關系的重要作用。這些法律規(guī)范的內容已相當豐富，并形成了結構完備的法律規(guī)范體系。

國際商法是國際法中的一個法律部門，與相關的法律部門法國際公法、國際私法、國際經濟法、國內商法之間既有區(qū)別又有聯(lián)系。

大陸法系和英美法系有著共同的經濟基礎，法律的內容和原則也基本—致，但是，大陸法系和英美法系是在不同的歷史傳統(tǒng)下形成的，在形式上有著許多差別。

思考與練習：

1.簡述英美法系與大陸法系的區(qū)別和聯(lián)系 2.國際商法的淵源有哪些？

第二篇：《國際商法概論》課程總結

《國際商法概論》課程總結

Part I Agency law 1.Agency 代理是指代理人根據(jù)本人（委托人）的授權，代表本人同第三人訂立合同或從事其他法律行為，由此產生的權利義務對本人發(fā)生效力的一項法律制度。

2.Apparent authority of agency 表見授權 代理人的表見授權產生于，本人通過言詞或行動給外部人造成一種代理人具有代理權限表象，善意第三人信賴這種表象而與該代理人簽訂合同，那么本人就不得以代理人沒有實際授權或者超出實際授權范圍為由而否認合同對其的約束力，因此又稱為不容否認的代理

3.Ratification 追認 追認的代理：如果代理人未經授權或者超出了授權的范圍而以本人的名義與第三人訂立合同，該合同屬于無權代理合同，對本人不發(fā)生法律效力。但是，本人可以在事后批準或承認該合同，此種行為稱為追認。追認的效果是使該合同對本人自始具有拘束力，如同本人授權代理人為其利益訂立合同一樣。

4.The cause of termination of an agency 代理終止的原因（簡答題）

1、根據(jù)當事人行為而終止

a.代理任務的完成：在以完成特定目的或事項而設立代理的場合，當該目的或事項完成時，代理關系自動終止。b.期限屆滿：當本人與代理人明確約定了代理權的存續(xù)期限時，該期限屆滿，代理關系自動終止。c.雙方協(xié)議終止：本人和代理人在代理關系存續(xù)期間可以自由協(xié)商終止代理關系。

d.單方終止：在代理關系存續(xù)期間，本人可以撤回代理授權，代理人可以放棄代理授權，但都應當賠償因此給對方造成的損失。

2、根據(jù)法律規(guī)定而終止

a.喪失行為能力、死亡或者破產 b.代理事項非法

c.代理事項不能實現(xiàn)或不切實際

Part II Partnership law 1.Partnership 合伙企業(yè)

合伙企業(yè)是指由兩個或兩個以上的合伙人通過訂立合伙協(xié)議，約定為經營共同事業(yè)、共同出資、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織。

2.The requirements for setting up a partnership 成立合伙企業(yè)的要求 1.具有兩個以上的合伙人，可以是自然人、法人或者其他組織。2.書面合伙協(xié)議： 合伙協(xié)議是關于合伙人之間權利義務以及相關合伙事項的約定，由全體合伙人協(xié)商一致，以書面形式訂立。3.合伙人應當共同經營一項商業(yè)活動，共同出資。

4.共有關系：合伙人應當共同管理合伙企業(yè)，并且共同分享合伙經營所產生的利潤。

5.以營利為目的：合伙存在的目在于創(chuàng)造利潤并將這些利潤在合伙人之間分配。6.有合伙企業(yè)名稱：合伙企業(yè)能夠以自己的名義簽訂合同，起訴和應訴。

3.The rights of partners ①.經營管理權：每個合伙人都有權參與合伙企業(yè)的經營管理，每一合伙人均享有相同的一票表決權。

②.知情權：合伙人為了了解合伙企業(yè)的經營狀況和財務狀況，有權查閱合伙企業(yè)的會計賬簿等財務資料。

③.利潤分配權：合伙人有權分享合伙企業(yè)經營所產生的利潤。合伙人分配利潤的比例，合伙協(xié)議有約定的，從約定；無約定的，由各合伙人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，按照實際出資比例分配。無法確定出資比例的，則由合伙人平均分配。④.補償權：合伙人為處理合伙的正常業(yè)務或者維持企業(yè)的正常經營，維護合伙的財產利益而墊付的個人費用或者因此遭受的個人財產損失，有權要求合伙企業(yè)和其他合伙人給予補償。

4.The duties of partners ①.出資義務：合伙人在簽訂合伙協(xié)議之后，有義務按照協(xié)議約定的時間、數(shù)額、方式繳納出資。合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資。②.忠實義務

（1）競業(yè)禁止。合伙人不得自營或同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。（2）自我交易的限制。除非合伙協(xié)議另有約定或者經全體合伙人一致同意，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。

（3）不利益行為之禁止。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。

③.分擔損失義務：合伙人應當按照合伙協(xié)議約定分擔合伙的虧損；無約定的，由各合伙人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，按照實際出資比例分擔。無法確定出資比例的，則由合伙人平均分擔。

5.Partnerships’ obligations and winding up 合伙企業(yè)的債務清償和清算（1）合伙企業(yè)對其債務，應當先以其全部財產（合伙財產）進行清償。

（2）合伙財產不能清償?shù)狡趥鶆盏模瑒t由全體合伙人承擔無限連帶責任；合伙人之間可以對責任承擔的比例做出約定，但不得對抗第三人。

（3）合伙人由于承擔無限連帶責任，清償數(shù)額超過其責任承擔比例的，有權向其他合伙人追償。

合伙財產清償與分配順序如果合伙協(xié)議沒有相反的約定，解散后的合伙財產按照如下順序分配：

① 向非合伙人清償債務和責任； ② 償還合伙人的貸款； ③ 返還出資；

④ 在合伙人之間按分配利潤的比例分配剩余財產。Part III Corporation law 1.Company 公司是指作為法人獨立從事商業(yè)活動，享有自己的權利和義務，并能以自身財產承擔責任的商業(yè)組織。

2.Separate legal entity 獨立法律主體（簡答題，五點）公司是獨立的法律主體（法人）：

第一，公司在人格上獨立于其股東、董事、經理和職工，實際上獨立于其他任何人。

第二，公司法律關系的參加者（股東、股東、董事、經理、職工和債權人）之間一般不存在直接的法律關系，而要以公司作為他們之間法律關系的媒介。第三，公司對自身財產擁有完全所有權，公司的最初財產來源于股東的出資。第四，公司能夠以自己的名義訂立合同，起訴和應訴。

第五，公司能夠以自己的全部財產獨立承擔民事責任（無限的，直至宣告破產為止）。

3.Shareholders’ limited liability 股東的有限責任

股東的有限責任：股東作為投資者只在其投資限度內對公司承擔出資責任，公司以其全部財產對公司債權人承擔責任。

4.Publicly held corporation 公開公司 公開公司是指股份廣泛地由社會公眾股東持有，存在一個可供其股份公開交易的市場的公司。公開公司股東人數(shù)眾多，由董事會負責經營管理，股東對公司經營決策并沒有多少發(fā)言權；公開公司可以向社會公眾發(fā)行股份，其股份可以在證券市場上自由交易。

5.Preferred shares 優(yōu)先股

優(yōu)先于普通股股東分配股利或公司剩余財產的股份。其一，按照固定比例優(yōu)先于普通股股東分配股息；其二，在公司解散清算時優(yōu)先于普通股股東分配公司剩余財產。但優(yōu)先股股東一般不享有表決權。

6.Shareholders’ right of derivative action 派生訴訟權利 當公司由于某種原因沒有就其所遭受的某種行為的侵害提起訴訟時，公司股東可以為了公司的利益以自己的名義提起訴訟的權利。

Part IV Contract law 1.The elements of a valid contract 有效合同的構成要件 ①.合同是當事人之間相互同意而達成的協(xié)議（通過對主要條款進行要約和承諾的方式）。

②.存在合法充分的對價的支撐（為換取對方的允諾而付出的代價）。

③.當事人必須具備行為能力（不能是未成年人、精神病人、或者毒品、酒精中毒者）。

④.當事人應當對合同的性質和內容作出真實的同意。

⑤.合同不能具有非法的目的或者實施違反法律或者公共政策的行為。2.Offer 要約是具有足夠的確定性并包含一旦被接受合同即成立的意圖的訂立合同的提議。

3.The cause of termination of an offer 要約失效/終止的原因

①.要約的撤銷：要約的撤銷是指，要約人在要約被受要約人承諾之前向受要約人發(fā)出要約失效的通知，使其不再受要約的約束。②.要約的拒絕：受要約人拒絕要約，要約失效。對要約的拒絕可以是明示的（口頭或書面），也可以是默示的。

③.要約過期：如果要約中明確了承諾期限的，承諾應當在要約確定的期限內作出，否則要約失效。

如果要約沒有確定承諾期限的，承諾應當在合理期限內作出，否則要約失效。④.要約人或受要約人一方在作出承諾之前死亡的，要約失效。

4.Acceptance 承諾

承諾是受要約人按照要約限定的方式對要約人作出的接受要約中包含的合同條件的意思表示。

5.Consideration 對價

對價是指，一方的作為、不作為或相應的允諾，是交換另一方的允諾所應支付的代價。

6.Misrepresentation不真實陳述

不真實陳述，是指一方當事人在訂立合同的過程中，為了誘導對方當事人與其訂立合同，而做出的與合同標的物有關的重要事實的虛假的聲明。受到該不真實陳述誤導而訂立合同的當事人有權撤銷該合同

7.Mistake 錯誤

錯誤，是指合同一方或者雙方當事人對于合同的標的物、對方當事人的身份等發(fā)生誤解，如果沒有這樣的誤解，該當事人本來不會依現(xiàn)有的合同條件訂立合同。根據(jù)普通法，基于錯誤而訂立的合同屬于無效合同

8.The elements of duress in contract law(a)一方當事人實施了脅迫行為；(b)脅迫人具有脅迫的故意，即具有使對方當事人產生恐懼并因此訂立合同的意圖；

(c)對方當事人因受脅迫而產生恐懼，并在恐懼的作用下而別無選擇地與脅迫人訂立合同。

(d)脅迫行為是不當或者非法的。

9.Undue Influence 不正當影響是指，一方當事人不正當?shù)乩闷鋵α硪环疆斒氯说挠绊懟蛘邫嗔Γ鴮е聦Ψ皆趩适ё杂梢庵厩闆r下與其訂立合同。受到不正當影響而訂立合同的當事人有權撤銷該合同。

第三篇：商法概論總結

商法概論

1、“商”的概念理解（P 2、3、4-6）

商事又稱為“商”，實際上，一般常識的“商”、經濟學上的“商”和商法上的’商”是有其不同的含義的。經濟學上的“商”較有局限性，不能用它完全概括和表示商事關系，由此決定了它不是商法意義上的“商”。相反，廣義的營利行為才是商事法意義上的“商”。由此，我們所理解的法律意義上的商或商事，乃是指一切營利活動和事業(yè)的總稱。

“商”指生產和流通為了一定的營利目的的行為。

按照商法學者們的通說，現(xiàn)代商法中上市的范圍大致可以分為以下四種：

1、直接媒介財貨交易以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動的“固有商”，學說中又將其稱為第一種“商”。

2、間接以媒介貨物交易為目的的營利活動。它實際上是某種輔助“固有商”營利得以實現(xiàn)的“輔助商”，學說中又將其成為“第二種商”。

3、雖不具有直接或間接媒介貨物交易之行為目的，但其行為性質與“固有商”和“輔助商”有密切聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營利活動，學者又將其稱為“第三種商”。

4、僅與“輔助商”或第三種商有牽連關系的營利活動，這種商事營利與“固有商”的聯(lián)系已極為間接，學者多將其稱為“第四種商”。

（分類在P 6-9）

對于商法可以從不同的角度作不同的分類：

1、古代商法、中世紀商法、近代商法和現(xiàn)代商法

2、英美法系商法和大陸法系商法

3、形式商法和實質商法

4、廣義商法和狹義商法 “商”的含義的發(fā)展擴大：（1）商的標的：從動產和有形物—不動產

（2）商行為：從買賣商行為—證券交易

（3）商主體：從自然人、合伙—法人

2、商法原則（P25-232）

（1）維護交易安全

商行為實施上的強制主義；商事活動的公示主義；商行為效力確定

上的外觀主義；商行為后果承擔上的嚴格主義；排斥交易相對人自

由意思的絕對責任主義

（2）促進交易便捷

交易后果確定的短期消滅時效主義；交易行為要素中的定型化規(guī)則；

交易效力要求上的行為要式性規(guī)則；責任豁免手段上的簡便性規(guī)則

3、商法基本特點（P22-24）（1）營利性（2）自治性（3）公法性

（4）商法的國際性（5）技術性和易變性（6）組織與行為法相結合

4、個人獨資企業(yè)

設立條件：（1）投資人為一個自然人，且只能是中國公民

（2）有合法的企業(yè)名稱

（3）有投資人申報的出資

（4）有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件

（5）有必要的從業(yè)人員 事務管理：投資人可以自行管理企業(yè)事務，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業(yè)的事務管理。投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限制，不得對抗善意第三人。責任承擔：投資人對本企業(yè)的財產依法享有所有權，對企業(yè)債務承擔無限責任，明確以家庭財產作為個人出資的，應當依法以家庭共有財產對企業(yè)債務承擔無限責任。個人獨資企業(yè)解散后，原投資人對個人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔償還責任，但債權人在5年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。合伙企業(yè)（普通）

設立條件：（1）有兩個以上合伙人

（2）有書面合伙協(xié)議

（3）有合伙人認繳或者實際繳付的出資，合伙人可以用貨幣，實物，知識產權，土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資

（4）有合伙企業(yè)的名稱和生產經營場所

合伙財產的性質：獨立性—合伙企業(yè)財產獨立于合伙人

完整性—合伙企業(yè)財產作為一個完整的統(tǒng)一體而存在，合伙人對合伙企業(yè)

財產權益的表現(xiàn)形式，僅是依照合伙協(xié)議所確定的財產收益份額 事務執(zhí)行：（1）全體合伙人共同執(zhí)行合伙事務

（2）委托一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務

（3）經全體合伙人同意，聘用合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經營管理人員 損益分配：合伙企業(yè)的利潤分配、虧損承擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。

合伙人與合伙企業(yè)債務：

1、合伙企業(yè)的債務清償與合伙人的關系：（1）合伙企業(yè)財產優(yōu)先清償

（2）合伙人的無限連帶清償責任

（3）合伙人之間的債務分擔和追償

2、合伙人的債務清償與合伙企業(yè)的關系：（1）合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關的債務，相關債

權人不得以其債權抵消其對合伙企業(yè)的債

務，也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權力。

（2）合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業(yè)無

關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)

中分取的收益用于清償，債權人也可以依法

請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)

中的財產份額用于清償。

入伙和退伙：

入伙：除合伙協(xié)議另有約定外，須經全體合伙人同意，并簽訂書面入伙協(xié)議。新合伙人對入

伙前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。

退伙：（1）自愿退伙—協(xié)議退伙（合伙協(xié)議約定合伙期限）

—通知退伙（合伙協(xié)議未約定合伙期限）

（2）法定退伙—當然退伙（合伙人被依法認定為無民事行為能力的人或者限制民事行

為能力人的，經其他合伙人一致同意，可以依法轉為有限合伙人）

—除名 退伙的效果：

（1）財產繼承

合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，按照合伙協(xié)議約定或者經全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。但是當繼承人不愿意成為合伙人，法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具備相關資格，而該繼承人未取得該資格德爾情況下，應向繼承人退還被繼承合伙人的財產份額。合伙人的繼承人為無民事行為能力的人或者限制民事行

為能力人的，經全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人。

（2）退伙結算

合伙人退伙，其他合伙人應當與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。退伙人對給合伙企業(yè)造成的損失負有賠償責任的，相應扣減其應當賠償?shù)臄?shù)額。合伙人退伙時，合伙企業(yè)財產少于合伙企業(yè)債務的，退伙人應該依照法律規(guī)定分擔虧損。合伙人退伙以后，并不能解除對于合伙企業(yè)既往債務的連帶責任。

5、中外合資企業(yè)

資本制度：注冊資本—合營各方認繳的出資額之和，外國合營者的出資比例一般不得低于

25% 注冊資本與投資總額的比例：（1）投資總額在300萬（含300萬）美元以下的，注冊資本至少應占投資總額的7/10

（2）投資總額在300萬美元以上至1000萬（含1000

萬）美元的，注冊資本至少應占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的注冊資本不

得低于210萬美元

（3）投資總額在1000萬美元以上至3000萬（含3000萬）

美元的，注冊資本至少應占投資總額的2/5，其中投

資總額在1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500

萬美元

（4）投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本至少應占

投資總額的1/3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元

6、公司法

有限責任公司 設立條件：（1）股東符合法定人數(shù) 由50個以下股東出資設立

（2）股東出資達到法定資本最低限額 有限責任公司注冊資本的最

低限額為人民幣3萬元，公司全體股東的首次出資額不得低于

注冊資本的20%，也不得低于法定注冊資本最低限額，其余

部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足。

（3）股東共同制定公司章程

（4）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構

（5）有公司住所

組織機構：（1）股東會—權力機構

代表1/10以上表決權的股東、1/3以上的董事、監(jiān)事會提議召開臨時股東會的，應當在兩個月之內召開。

首次股東會由出資最多的股東召集和主持，以后的股東會會議，由董事會召集，董事長主持，董事長不能或不履行職務的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持，董事會不主持的由監(jiān)事會主持，監(jiān)事會不主持的，代表1/10以上表決權的股東可以自行召集和主持。

股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過，作出的其他決議，經出席會議代表1/2以上表決權的股東通過。

（2）董事會 有限責任公司董事會的成員為3—13人。公司人數(shù)較少的可以設一名執(zhí)行董事，不設董事會。董事會會議由董事長召集和主持，董事長不能主持的由副董事長主持，副董事長不能主持的，有半數(shù)以上董事推舉一名董事主持。

（3）監(jiān)事會

監(jiān)事會成員不得少于3人，人數(shù)較少的公司可以設一至兩名監(jiān)事，不設監(jiān)事會。監(jiān)事會的職工代表不得低于1/3。股份有限公司

股票轉讓限制要求：（1）轉讓場所的限制 應當在設立的證券交易場所進行或者按照國務院

規(guī)定的其他方式進行。

（2）發(fā)起人轉讓股票的限制 發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之

日起1年內不得轉讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司

股票在證券交易所上市交易之日起1年內不得轉讓。

（3）董事、監(jiān)事、高級管理人員轉讓股票的限制 在任職期間每年轉讓

的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%，所持本公司股

份自公司股票上市交易之日起1年內不得轉讓。上述人員離職后半

年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。但所持有的股份不超過

1000股的，可一次性全部轉讓。

（4）公司收購自身股票的限制 公司不得收購本公司股份，下列情形除

外：減少公司注冊資本，與持有本公司股份的其他公司合并，講股

份獎勵給本公司職工股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議

持異議，要求公司收購其股份的。

（5）股票質押的限制 公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。公司債券發(fā)行條件：（1）股份有限公司的凈資產不低于人民幣3000萬元，有限責任公司的 凈資產不低于人民幣6000萬元；

（2）本次發(fā)行后累計公司債券余額不超過最近一期末凈資產額的40%；

（3）公司的生產經營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定；

（4）最近3個會計實現(xiàn)的年均可分配利潤不少于公司債券1年的利

息；

（5）債權的利率不超過國務院限定的利率水平；

（6）公司內部控制制度健全；

（7）經資信評級機構評級，債券信用級別良好

7、破產法

破產開始效力：（1）人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效

（2）債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產

（3）管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人

（4）人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執(zhí)行

程序應當中止

（5）人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴

訟或者仲裁應當中止

（6）破產申請受理后，有關債務人的民事訴訟只能向受理破產申請的人民法

院提起

破產財產 債務人財產包括破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產。債務人財產在破產宣告后稱為破產財產。破產債權：

（1）職工債權不必申報

（2）未到期的債權，在破產申請受理時視為到期；付利息的債權，自破產申請受理時起停

止計息

（3）附條件、期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報

（4）連帶債務人數(shù)人的破產案件均被受理的，其債權人有權就全部債權分別在各破產案件

中申報債權

（5）管理人或債務人解除合同的，對方以因解除合同所產生的損害賠償請求權申報債權（6）債務人是委托合同的委托人，因受托人不知破產事實繼續(xù)處理委托事務的，受托人以

由此產生的請求權申報債權

（7）債務人是票據(jù)的出票人，該票據(jù)的付款人繼續(xù)付款或者承兌的付款人以由此產生的請

求權申報債權

破產財產分配 清償順序：（1）有財產擔保債權

（2）破產費用，公益?zhèn)鶆?/p>

（3）職工債權

（4）社會保險費用，稅款

（5）普通破產債權

第四篇：國際商法教學大綱

《國際商法》教學大綱

課程名稱：國際商法

英文名稱：International Commercial Law 課程代碼：

課程類別：專業(yè)基礎課 相關課程：經濟法

開課院系：管理學院工商管理系 授課教師：陳微波 每學期學時：54學時

1、教學目的與要求：

（1）課程簡介：本課程主要講授國際商事活動中的法律、法規(guī)。主要內容包括：國際商法導論、合同法、買賣法、產品責任法、代理法、商事組織法和票據(jù)法。（2）課程性質：專業(yè)基礎課。

（3）教學目的與要求：通過本課程的學習，使學生掌握國際商法的基礎理論、知識和國際商事活動的法律規(guī)定，培養(yǎng)學生熟練運用國際商法理論、知識處理有關國際商事活動及國際商事活動中發(fā)生的問題和糾紛的能力。

（4）本課程內容提要：第一章 導論；第二章 合同法；第三章 買賣法；第四章 產品責任法；第五章 代理法；第六章 商事組織法；第七章 票據(jù)法。

2、開課專業(yè)及教學用書

（1）開課專業(yè)：工商管理專業(yè)（2）教學用書：《國際商法》 馮大同主編，對外經濟貿易大學出版社，1991年5月第1版。

（3）相關參考書：《國際商法》，張圣萃主編，上海財經大學出版社，2002年版；《國際貿易法》，馮大同編著，北京大學出版社，1995年版；《國際經濟法學》，陳治東、朱欖葉主編，法律出版社，1999年版；《國際商法新編》，王建平主編，華東師范大學出版社，1996年版；《國際商法》，陶凱元主編，暨南大學出版社，1999年版；《國際商法》，吳興光主編，中山大學出版社，2001年版。

3、各章節(jié)大體授課學時分配

第一章 導論

（6學時）

第二章 合同法（14學時）第三章 買賣法（10學時）第四章 產品責任法（4學時）第五章 代理法

（6學時）第六章 商事組織法（10學時）第七章 票據(jù)法

（4學時）

4、各章節(jié)主要內容提綱

第一章

導論（6學時）

本章主要講授國際商法的概念和淵源，大陸法系和英美法系的形成與特點以及中國目前法律制度的概述。

第一節(jié)

國際商法的概念和淵源 第二節(jié) 資本主義國家兩個主要法律體系的形成及其特點 第三節(jié) 中國法律制度概述

教學目的和要求：要求學生掌握國際商法的概念；了解國際商法的歷史發(fā)展；掌握國際商法的淵源；掌握大陸法系和英美法系的主要特點；大體了解中國目前的商事法律制度狀況。

重點和難點：兩大法系的特點及發(fā)展趨勢。

教學方法：在線學習與教學輔導相結合。討論主題為：從經濟全球化的背景看兩大法系的發(fā)展趨勢。

思考題：

1、國際商法的概念內涵是什么？

2、法律的本質是什么？

3、英美法與大陸法有哪些主要區(qū)別？

第二章 合同法（14學時）

本章主要講授國際商事合同的內容。主要包括：合同的概述、合同的訂立、合同的履行、合同的讓與與合同的消滅等問題。第一節(jié) 合同法概述 第二節(jié) 合同的成立 第三節(jié) 合同的履行

第四節(jié) 合同的讓與以及為第三人利益簽訂的合同 第五節(jié) 合同的消滅 教學目的和要求：要求學生能夠掌握、熟悉各個主要資本主義國家對合同的概念、要約、承諾、締約能力、合同的效力、合同的解釋、合同的履行、違約、合同的解除、合同的讓與、合同的消滅等問題。

重點和難點：對價與約因；合同的效力；違約的形式與救濟方法；情勢變遷與合同落空。

教學方法：在線學習與教學輔導相結合。討論主題為：中國統(tǒng)一《合同法》對大陸法系和英美法系合同制度的吸收和借鑒。

思考題：

1、什么是要約？什么是承諾？有效的要約和承諾必須具備哪些條件？

2、比較錯誤、詐欺、脅迫。

3、一方違反合同，對方可以得到哪些補救？

第三章 買賣法（10學時）

本章主要講授有關貨物買賣的國內立法、國際條約與國際貿易慣例；國際貨物買賣合同的成立問題；國際商事合同買方和賣方的義務問題；貨物的所有權和風險轉移問題。

第一節(jié) 有關貨物買賣的國內立法、國際條約與國際貿易慣例 第二節(jié) 國際貨物買賣合同的成立 第三節(jié) 賣方和買方的義務

第四節(jié) 對違反買賣合同的補救方法 第五節(jié) 貨物所有權與風險的轉移 教學目的和要求：要求學生掌握有關國際貨物買賣的國際公約的大體內容；要求學生掌握國際貨物買賣合同的成立問題；理解并掌握國際商事合同中買方與賣方的義務以及貨物所有權與風險的轉移問題。

重點與難點：發(fā)價與接受的含義；明示擔保與默示擔保；貨物所有權與風險的轉移。

教學方法：在線學習與教學輔導相結合。討論主題為：中國《合同法》分論中關于買賣合同的規(guī)定與兩大法系之間的比較與借鑒。思考題：

1、根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》，賣方或買方的義務有哪些？

2、當賣方違反交貨義務時，買方可以得到哪些補救？

3、何謂賣方的“品質擔?！焙汀皺嗬麚！?？

第四章 產品責任法（4學時）

本章主要講授美國及歐洲各國的產品責任立法以及關于產品責任的有關國際公約。

第一節(jié) 美國的產品責任法 第二節(jié) 歐洲各國的產品責任法

第三節(jié) 關于產品責任的法律適用公約 教學目的和要求：要求學生了解一些主要資本主義國家的產品責任立法狀況以及關于產品責任的有關國際公約。

重點與難點：產品責任的訴訟依據(jù)；被告的抗辯理由。

教學方法：在線學習與教學輔導相結合。討論主題為：中國企業(yè)的產品質量責任問題與立法完善。

思考題：美國產品責任法的主要內容及特點。

第五章 代理法（6學時）

本章主要講授英美法與大陸法中有關代理的立法。具體涉及代理法律關系、本人與代理人之間的關系、本人及代理人同第三人的關系以及承擔特別責任的代理人等問題。

第一節(jié) 代理法概述

第二節(jié) 本人與代理人之間的關系

第三節(jié) 本人及代理人同第三人的關系 第四節(jié) 承擔特別責任的代理人

第五節(jié) 我國的代理法與外貿代理制

教學目的和要求：要求學生掌握代理的概念；無權代理問題。了解英美法和大陸法關于代理的立法狀況，掌握代理法律關系中各主體之間的關系。了解我國的代理法與外貿代理體制。

重點與難點：代理法律關系各主體之間的關系的理解

教學方法：在線學習與教學輔導相結合。討論主題為：代理問題在企業(yè)交易實踐中的適用。

思考題：

1、什么是法定代理和意定代理？

2、代理人對本人負有哪些義務？

3、當代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名義訂立合同時，其法律后果在大陸法和英美法有何不同？

第六章 商事組織法（10學時）

本章主要講述國際商事組織立法的有關問題，主要內容有：關于合伙的各國立法規(guī)定；關于公司的各國立法規(guī)定；我國外商投資企業(yè)的立法概況。第一節(jié) 商事組織的法律形式 第二節(jié) 合伙 第三節(jié) 公司

第四節(jié) 我國外商投資企業(yè) 教學目的和要求：要求學生掌握關于合伙與公司的各國立法狀況，并與我國的《合伙企業(yè)法》、《公司法》進行比較；了解我國的外商投資企業(yè)的立法情況。重點與難點：對各種合伙企業(yè)的形態(tài)進行法律上的界定和區(qū)分；對各種公司類型進行法律上的界定和區(qū)分；掌握相關的公司法理論。

教學方法：在線學習與教學輔導相結合。討論主題為：各國的經濟發(fā)展與《公司法》的變革。

思考題：

1、比較合伙與公司的主要區(qū)別。

2、股份有限公司普通股股東享有哪些主要權利？

3、試述股份有限公司中股東大會與董事會的關系。

4、試比較中外合資經營企業(yè)與中外合作經營企業(yè)的異同。

第七章 票據(jù)法（4學時）

本章主要講述兩大法系關于票據(jù)法的相關規(guī)定，具體包括：票據(jù)的概念及法理；資本主義各國票據(jù)法的體系；匯票、本票和支票的相關規(guī)定以及聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約。

第一節(jié) 票據(jù)的概念及法理 第二節(jié) 匯票

第三節(jié) 本票與支票

第四節(jié) 聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約

教學目的和要求：要求學生掌握票據(jù)的概念與基本法理；掌握匯票的相關規(guī)定；了解本票與支票的相關規(guī)定。

重點與難點：匯票的出票、背書、提示、承兌、保證、付款、拒付、追索權等問題。

教學方法：在線學習與教學輔導相結合。討論主題為：銀行交易風險的防范與《票據(jù)法》的理解、認識。

思考題：

1、票據(jù)具有哪些法律特點？

2、什么是匯票？什么是本票？二者有何區(qū)別？

3、何謂正當執(zhí)票人？各國法律對正當執(zhí)票人是如何保護的？

4、在行使追索權時應當注意哪些問題？

第五篇：國際商法讀后感

15）論英美合同法中的對價制度

學院：商務英語

班級：0906

姓名：康迪

學號：1201090610

一、理性看待對價原則的衰落

對價原則在普通法中已有悠久的歷史,然而它在現(xiàn)代契約法中的衰落也是不爭的事實,除了學者們在著述中或明或暗的批評外,對價原則自身的缺陷,也是時代變遷和契約理論轉型的結果,但是對價的衰落并不意味著對價的終結。

(一)對價原理自身的局限

“對價”是在普通法契約理論及概念術語相當貧乏的情況下,法官們對允諾有效性加以判斷的經驗結晶,“債務之訴”中“債務人獲益”要求和“承諾之訴”中“受諾人的受損”要素成為對價理論的直接淵源。

(二)對價衰落的外部因素

19世紀是契約的世紀,整個19世紀至20世紀初是古典契約法的鼎盛時期?！皩r”不僅在契約理論體系中處于支配地位,其理論本身也發(fā)展至成熟形態(tài)———“交易對價論”,即契約的成立以交易為基礎,而對價就是交易的符號。以“交易對價論”為核心的古典契約理論最為突出的“客觀契約論”和“責任絕對論”,前者將允諾是否具有強制力的復雜問題簡化為一個外在的、客觀的標準———對價,而忽略對當事人事實上是否公平的考察,后者將對價作為追究契約責任的權威依據(jù),回避了對眾多免責事由的探究。

(三)對價的衰落不等于對價的死亡

1.契約法沒有死亡———對價生存的前提。美國耶魯大學法學院終身教授吉爾默在1974年發(fā)表的《契約的死亡》在學術界掀起巨大波瀾。他認為,隨著信賴利益被廣泛認可,契約責任正在融入侵權責任的領域。古典契約理論的獨有的調整范圍正在崩塌。隨著“允諾禁反言原則”的成長,傳統(tǒng)對價法理的“法律受損”因素被突破,隨著準契約和不當?shù)美碚摰陌l(fā)展,對價法理的“法律獲益”因素被破壞。所以契約責任與侵權責任就不再有什么區(qū)別。反而,契約法通過“第三方受益人原則”的自由適用侵入了侵權法的領地。威斯康星州最高法院法官阿布拉姆森也指出:契約應該是獨立的訴訟類型,吉爾默的“契約死亡論”太夸張了。吉爾默本人也試圖解釋為什么前段時間被人認為是垂死的法律領域現(xiàn)在不僅復興,而且煥發(fā)蓬勃生機。從法哲學角度來解釋,主宰20世紀契約法的新自然法學和現(xiàn)實主義法學的確給契約制度帶來很大的變革,但是并沒有使契約法喪失其獨立性。

2.對價的正當性基礎。

二．看英美合同中對價

（一）英美合同法中 對價原則的內涵

在我國和世界大多數(shù)國家的合同法中, 一項在法律上有效的合同, 除了當

事人之間意思表示一致以外, 還必須具備其它一些要素和原則, 如當事人應有訂約能力, 合同內容和形式要合法, 等價有償?shù)取５谟⒚篮贤ㄖ? 等價有償 這個原則被稱為 對價。英美合同法把 對價 原則作為區(qū)別以下三種合同效力的根本標志: 1.有訴權的合同。2.無強制執(zhí)行力的約定。3.社交性協(xié)議。即無法律效力的協(xié)議,由此可見, 英美合同法對 對價 這一合同要素是十分重視的。在現(xiàn)行的英美合同法中, 其普通法把合同分為兩類: 一類是簽字蠟封的合同, 這種合同是由當事人們簽字、加蓋印鑒并把它交給對方而形成的, 其有效性完全是由于它所采用的形式決定的,不要求任何對價。這種合同, 類似于我國的 要式合同。另一類是筒式合同, 它包括口頭合同和非以簽字蠟封式作成的一般的書面合同。類似于我國的 非要式合同。英美合同法認為, 這類合同必須要有對價 , 否則沒有約束力。

（二）對價的要件

也就是說按照英美法系的解釋, 一項有效的合同 對價必須具備以下條件:

1.對價必須是合法的。凡是法律所禁止的東西作為對價的, 都是無效的。按照我國的合同法,就是合同的標的物要合法。

2.對價必須是待履行的對價或者是已履行的對價 , 而不能是過去的對價。

（三）對價的意義

對價的意義是重要的，它體現(xiàn)在三個方面：

1.作為證據(jù)的作用。

2.促進當事人的警惕。

（四）對價原則的列外

1.允諾禁止反言。對慈善機構的捐贈和婚姻上財產的贈與。約定償還超過時效的債務。

2.約定償還因破產宣告而被免除的債務。

3.因對過去得到利益而進行支付的允諾。

4.履行本來效力有缺陷的義務承諾。

5.債權人同意合同債務人部分履行的承諾。一項有效地合同，就必須得到完全的履行。債務人向債權人償還根據(jù)原有合同規(guī)定的價款，不能構成債權人許諾免除債務人全部債務的對價。

三、改良與創(chuàng)新:對價原則的未來發(fā)展之路

(一)對價本質的靈活性

當代學者關于“對價”的本質并無定論,英國權威的契約法專家阿提亞教授認為對價的本質就是允諾被實施的理由。而特雷特利教授則堅持“對價”的本質

是當事人的“獲益與受損”,即契約的“相互性” ,他也承認,在有些案件中,__ 法院為了滿足“獲益與受損”,不得不創(chuàng)制“對價”,這是為了讓傳統(tǒng)理論與各種案件協(xié)調而迫不得已做出的讓步。實踐證明,學者們對“對價”的不同定位影響了對價原則的未來,因為,寬泛的本質定位將給予“對價”更加廣闊的活動空間,嚴格的定位將對對價原則的適用增加更多的束縛。

(二)對價原則的開放性

在英美契約法中,對價不是支持允諾產生強制力的必須要素,也不再是導致契約生效的必然因素,它不排斥其他效力依據(jù)的并列存在及其對它的補充,這體現(xiàn)了英美契約法的活力,并標志著對價原理的開放性。

(三)對價認定規(guī)則的內在調整

1.關于“對價無須等價”。

2.關于“過去對價”。所謂“過去對價”,即在允諾人做出允諾前受諾人對允諾人的付出。傳統(tǒng)法則認為,因為受諾人的付出與允諾之間沒有交換關系,所以允諾人的允諾沒有強制力,契約不成立。這一傳統(tǒng)有時會導致法律與道德的疏離,一個人得到了好處,就應對施惠人有所補償。

3.關于“對既存義務的履行不是對價”。