第一篇：從兩件再審案件看法院對訴訟代理權(quán)的審查

從兩起再審案件談對民事訴訟代理權(quán)的審查

我院今年受理的案件中，有兩件再審案件都是因?yàn)榇頇?quán)的缺陷引起的。一件是因?yàn)槠鹪V時原告不滿十八周歲，開庭時已滿十八周歲，在開庭時原告未到庭，只是原法定代理人到庭參加了訴訟，檢察院以此為由提起了抗訴；一件是在法院調(diào)解時被告的妻子持丈夫的授權(quán)委托書與原告達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，事后被告又以授權(quán)委托書不是自己親筆簽名而申請?jiān)賹?，法院?jīng)筆跡鑒定的確不是當(dāng)事人親筆簽名而啟動了再審程序。

訴訟代理是訴訟法中的一項(xiàng)基本制度，是為了保障和促進(jìn)當(dāng)事人依法行使訴權(quán)，方便當(dāng)事人訴訟。對當(dāng)事人代理權(quán)限的審查是一項(xiàng)嚴(yán)謹(jǐn)而細(xì)致的工作，來不得半點(diǎn)馬虎。筆者下面對當(dāng)事人的訴訟代理權(quán)的審查應(yīng)注意及相關(guān)問題談?wù)勛约捍譁\的認(rèn)識：

一、訴訟代理權(quán)的審查

訴訟代理權(quán)因訴訟代理的類型不同也可分為法定訴訟代理權(quán)和委托訴訟代理權(quán)。下面，筆者針對兩者各自的特點(diǎn)分別闡述法院應(yīng)對其審查的注意事項(xiàng)：

（一）法定訴訟代理權(quán)的審查

法定訴訟代理是專門為無訴訟行為能力人設(shè)立的一種訴訟代理制度，其代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是民事實(shí)體法規(guī)定的親

訴訟代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)的訴訟活動負(fù)責(zé)。

在委托代理需要注意的是：當(dāng)事人的簽名或手印均可仿造，所以有必要讓當(dāng)事人和訴訟代理親自在法庭簽字或要求當(dāng)事人到公證機(jī)關(guān)辦理授權(quán)委托書公證手續(xù)。

另外，律師受委托擔(dān)任訴訟代理人的，其必須向?qū)徟腥藛T出示本年度注冊的《律師執(zhí)業(yè)證》、所在律師事務(wù)所公函和當(dāng)事人的授權(quán)委托書；法律工作者則必須向?qū)徟腥藛T出示本年度注冊的《法律工作者執(zhí)業(yè)證》、所在法律服務(wù)所公函和當(dāng)事人的授權(quán)委托書；其他組織或公民所在單位推薦的人擔(dān)任訴訟代理人的，應(yīng)提交本人身份證、所在單位出具的其與案件當(dāng)事人之間關(guān)系的證明以及單位推薦證明。另外，法院應(yīng)當(dāng)對委托他人擔(dān)任訴訟代理人的當(dāng)事人本人進(jìn)行確認(rèn)并告知相關(guān)法律后果。同時，也應(yīng)當(dāng)賦予訴訟對方當(dāng)事人異議權(quán)。當(dāng)然，在提出異議時還應(yīng)提出相應(yīng)的證據(jù)。

二、對沒有訴訟代理權(quán)導(dǎo)致案件再審的處理

對當(dāng)事人出于惡意，仿造代理手續(xù)，事后又以訴訟代理人沒有代理權(quán)為由提起上訴或者申請?jiān)賹?。只要法院在審查時授權(quán)委托書無明顯的失誤，且當(dāng)事人的代理構(gòu)成表見代理，即使授權(quán)委托書事實(shí)上是虛假的，案件也不宜因此發(fā)回重審或者全部改判，當(dāng)事人申請?jiān)賹徱膊灰藛釉賹彸绦颉?/p>

三、依法對無權(quán)代理訴訟行為進(jìn)行處罰

由于訴訟代理人的無權(quán)代理，影響到法院判決的穩(wěn)定性

第二篇：法院對訴訟代理權(quán)的審查研究與分析

法院對訴訟代理權(quán)的審查

王 園 白麗娜

訴訟代理是訴訟法中的一項(xiàng)基本制度，是為了保障和促進(jìn)當(dāng)事人依法行使訴權(quán)，方便當(dāng)事人訴訟，但在審判實(shí)務(wù)中，有的代理人沒有獲得代理權(quán)卻代理他人進(jìn)行訴訟，規(guī)避法院對其訴訟代理權(quán)的審查，導(dǎo)致法院的審判活動發(fā)生錯誤。這不僅對法院的審判和執(zhí)行工作造成不良影響，浪費(fèi)了司法資源，也使當(dāng)事人的利益遭受了不必要的損害。為此，筆者認(rèn)為，雖然法律沒有明文規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)對訴訟代理人是否取得代理權(quán)進(jìn)行審查，但為了維護(hù)司法權(quán)威性和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，在司法實(shí)踐中法院有必要建立訴訟代理權(quán)審查機(jī)制，規(guī)范對訴訟代理人代理權(quán)的審查。

一、法院如何建立訴訟代理權(quán)審查機(jī)制

訴訟代理權(quán)的權(quán)利內(nèi)容因訴訟代理的類型不同也可分為法定訴訟代理權(quán)和委托訴訟代理權(quán)。下面，筆者將針對兩者各自的特點(diǎn)分別闡述法院應(yīng)對其確立的審查機(jī)制。

(一)法定訴訟代理權(quán)的審查機(jī)制

法定訴訟代理是專門為無訴訟行為能力人設(shè)立的一種訴訟代理制度，其代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是民事實(shí)體法規(guī)定的親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。故在法定訴訟代理時，代理人處于與當(dāng)事人類似的訴訟地位，其既可以代理當(dāng)事人處分訴訟權(quán)利，也可以代理當(dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利。法定訴訟代理人所為的一切訴訟行為，均應(yīng)視為被代理人本人所為的訴訟行為，與被代理人本人所為的訴訟行為產(chǎn)生同等的法律效力。因此，法定訴訟代理人

代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟時，只需向法院提交身份證明以及同被代理人之間存在的監(jiān)護(hù)與被監(jiān)護(hù)關(guān)系，經(jīng)法院審查屬實(shí)并記錄備案，訴訟代理權(quán)即告成立，代理人便可以進(jìn)行訴訟代理活動，而無須另外辦理訴訟代理手續(xù)。

(二)委托訴訟代理權(quán)的審查機(jī)制

與法定訴訟代理相區(qū)別，委托訴訟代理適用于代理有訴訟行為能力的人進(jìn)行訴訟。委托訴訟代理人的代理權(quán)限取決于委托人的授權(quán)。對于委托訴訟代理，筆者認(rèn)為應(yīng)建立如下審查機(jī)制：

1.訴訟代理人必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。委托他人代為訴訟，關(guān)系到當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分，以及訴訟結(jié)果的承擔(dān)，為避免日后因委托范圍和權(quán)限不清發(fā)生爭議，影響判決、裁定和調(diào)解的執(zhí)行，委托訴訟代理人必須用書面形式且要由當(dāng)事人親筆簽名或者蓋章，以表明委托訴訟代理人是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，當(dāng)事人對訴訟代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)的訴訟活動負(fù)責(zé)。律師受委托擔(dān)任訴訟代理人的，其必須向?qū)徟腥藛T出示本注冊的《律師執(zhí)業(yè)證》、所在律師事務(wù)所公函和當(dāng)事人的授權(quán)委托書;法律工作者則必須向?qū)徟腥藛T出示本注冊的《法律工作者執(zhí)業(yè)證》、所在法律服務(wù)所公函和當(dāng)事人的授權(quán)委托書;其他組織或公民所在單位推薦的人擔(dān)任訴訟代理人的，應(yīng)提交本人身份證、所在單位出具的其與案件當(dāng)事人之間關(guān)系的證明以及單位推薦證明，由司法行政部門先行審查并出具“同意函”，再經(jīng)人民法院審查同意后參與訴訟。另外，法院應(yīng)當(dāng)對委托他人擔(dān)任訴訟代理人的當(dāng)事人本人進(jìn)行確認(rèn)并告知相關(guān)法律后果。同時，也應(yīng)當(dāng)賦予訴訟對方當(dāng)事人異議權(quán)。當(dāng)然，異議的提出必須佐有相應(yīng)的證據(jù)并遵循一定的程序。

2.授權(quán)委托書必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限。根據(jù)委托訴訟代理人的訴訟代理行為對委托人利益影響的程度不同，委托人對訴訟代理人的授權(quán)分為一般授權(quán)和特別授權(quán)兩種。一般授權(quán)時，訴訟代理人只能代理一般的訴訟行為，而無權(quán)處分委托人的實(shí)體權(quán)利。所以要求當(dāng)事人必須在授權(quán)委托書中記明代理事項(xiàng)，如果授權(quán)委托書沒有特別注明代理權(quán)限，只寫“委托某某代理訴訟”，視為代理人有權(quán)為一切處分實(shí)體權(quán)利以

外的訴訟行為。訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求、進(jìn)行和解、提起反訴或者上訴的，必須有委托人的特別授權(quán)。授權(quán)委托書中沒有注明的，訴訟代理人的行為無法律效力，人民法院不予承認(rèn)，當(dāng)事人也可以不接受。

3.委托訴訟代理人的權(quán)限變更或者解除，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院，并由人民法院通知對方當(dāng)事人。所謂委托訴訟代理權(quán)的變更，是指委托訴訟代理人取得訴訟代理權(quán)后，在訴訟過程中，委托人基于一定原因，擴(kuò)大或者縮小原來的訴訟代理權(quán)。導(dǎo)致委托訴訟代理權(quán)解除的原因有：第一，訴訟結(jié)束，代理人已經(jīng)履行完畢訴訟代理職責(zé);第二，代理人死亡或者喪失訴訟行為能力;第三，被代理人死亡;第四，被代理人和代理人雙方自動解除委托訴訟代理關(guān)系。變更和解除委托都涉及到代理人訴訟行為的效力，為保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證訴訟的正常進(jìn)行，當(dāng)事人必須將變更或者解除訴訟代理權(quán)限的情況通知人民法院和對方當(dāng)事人，如果沒有通知，委托訴訟代理人依照原來的代理權(quán)限所為的行為，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其法律后果。

二、與法院對訴訟代理權(quán)審查相關(guān)的其他問題

(一)訴訟代理權(quán)審查不能時法院能否缺席判決

審判實(shí)踐中，當(dāng)事人本人未到庭，但他的法定代理人或委托代理人到庭參加了訴訟，通常也視為當(dāng)事人到庭。但有些情況下，當(dāng)事人本人未到庭，法院又無法對訴訟代理人是否有代理權(quán)限進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，此時能否認(rèn)定為當(dāng)事人缺席?有人認(rèn)為在這種情況下，如果訴訟代理人無代理權(quán)限，人民法院據(jù)此作出的判決，則違反了法定程序，剝奪了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，如當(dāng)事人不服提出上訴，二審法院應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審;如系生效判決，則應(yīng)按審判監(jiān)督程序可以再審糾正。故此，為避免浪費(fèi)訴訟資源應(yīng)認(rèn)定為當(dāng)事人缺席，依法缺席判決。

筆者認(rèn)為，此種情況下不能認(rèn)定為當(dāng)事人缺席，理由如下：立法上設(shè)立缺席審理和缺席判決的目的是為了解決當(dāng)事人一方未到庭或者中途退庭的情況下，在程序上法官如何對案件作出處理，它是與對席審理

和對席判決相對應(yīng)的。由于當(dāng)事人的缺席，使得訴訟程序無法正常進(jìn)行，而由于訴訟代理人的參加，上述問題得以解決。所以有訴訟代理人參加訴訟，就不存在缺席的問題，而不管當(dāng)事人本人是否到庭。雖然此種情況下訴訟代理人的代理權(quán)限可能有瑕疵，但從保護(hù)當(dāng)事人利益的角度考慮，法院不應(yīng)當(dāng)輕易缺席判決。法院作為國家審判機(jī)關(guān)，其首要任務(wù)即為維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以不能因?yàn)榕吕速M(fèi)審判資源而在審查不能的情況下作出對當(dāng)事人不利的判決，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

當(dāng)然，筆者不排除在有些情況下，當(dāng)事人出于惡意，沒有法定事由卻不配合法院進(jìn)行代理權(quán)的審查，事后又以訴訟代理人沒有代理權(quán)為由提起上訴或者申訴。此時，法院基于合理懷疑，可以在告知當(dāng)事人相關(guān)法律后果而當(dāng)事人仍然拒絕配合的情況下，作出對其不利的判決。此外，審判實(shí)踐中還存在當(dāng)事人故意制作虛假的授權(quán)委托書，在法院作出對其不利的判決時當(dāng)事人即以此為由提起上訴的情況。筆者認(rèn)為，只要一審法院在審查時授權(quán)委托書表面上真實(shí)有效且當(dāng)事人也已確認(rèn)，即使授權(quán)委托書事實(shí)上是虛假的，案件也不宜因此發(fā)回重審或者全部改判。

(二)異地代領(lǐng)執(zhí)行款物須辦理授權(quán)委托書的公證手續(xù)

執(zhí)行款物的兌現(xiàn)實(shí)為當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的最后一道關(guān)卡，故筆者認(rèn)為，非有法定事由，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)親自到法院領(lǐng)取。案件審理或執(zhí)行過程中，經(jīng)常出現(xiàn)異地當(dāng)事人本人不到庭，而以傳真方式出具授權(quán)委托書委托訴訟代理人參與訴訟或代領(lǐng)執(zhí)行款物的情況。但是，以傳真方式出具的授權(quán)委托書的真實(shí)性往往難以審查，若要求當(dāng)事人親自到法院確認(rèn)又必然會給當(dāng)事人造成一定的不方便。故筆者建議，遇到這種情況時，可以要求當(dāng)事人到其所在地的公證機(jī)關(guān)辦理授權(quán)委托書公證手續(xù)，法院以此來確定其真實(shí)性。同樣，若有法定事由，當(dāng)事人授權(quán)他人代領(lǐng)執(zhí)行款物的，也需到公證部門辦理相關(guān)公證手續(xù)。這樣，既可以最大程度地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也避免了法院重復(fù)執(zhí)行所帶來的司法資源浪費(fèi)。

(三)設(shè)立對無權(quán)代理訴訟行為的處罰

由于訴訟代理人的無權(quán)代理，影響到法院判決的穩(wěn)定性和權(quán)威性，干擾了司法公正，因此，對無權(quán)代理而惡意進(jìn)行訴訟的代理人，應(yīng)當(dāng)制訂相關(guān)的法律條文予以懲處，而不應(yīng)該只是對裁判進(jìn)行否定或啟動審監(jiān)程序。同時，法院除依法對無權(quán)代理的訴訟代理人進(jìn)行處罰外，若無權(quán)代理的代理人系律師或法律工作者，還應(yīng)當(dāng)向有關(guān)懲治機(jī)構(gòu)提出司法建議，在一定期限內(nèi)給予停止執(zhí)業(yè)的處理決定。

第三篇：人民法院在什么情形下對再審案件的審查采用調(diào)閱卷宗審查的方式

文章來源：青島律師tsindo.com

人民法院在什么情形下對再審案件的審查采用調(diào)閱卷宗審查的方式？

答:《審判監(jiān)督程序司法解釋》第二十條對人民法院在什么情形下應(yīng)當(dāng)采取調(diào)卷審査方式確立的原則是“人民法院認(rèn)為僅審査再審申請書等材料難以作出裁定的”情形下,應(yīng)當(dāng)采取調(diào)卷審査的方式。尤其是對以證明事實(shí)的證據(jù)存在法定缺陷的幾項(xiàng)事由，即《民事訴訟法》第一百七十九條第一款前5項(xiàng)事由申請?jiān)賹彽?也就是申請?jiān)賹徥掠芍饕婕笆聦?shí)部分的，一般應(yīng)當(dāng)采取調(diào)卷審査方式。對法定應(yīng)當(dāng)再審的程序性錯誤事由的審査，如果申請人提交的相關(guān)材料中包括對原審卷宗有關(guān)材料的復(fù)印件，比如開庭筆錄等材料，能夠反映出原審審判程序狀況的，在對其真實(shí)性核對無異議的情況下，也可以考慮不調(diào)取原審卷宗，通過徑行裁定或?qū)τ嘘P(guān)卷宗材料進(jìn)行核實(shí)后作出認(rèn)定。文章來源：青島律師tsindo.com

第四篇：從xx訴訟詐騙案件看集團(tuán)法律事務(wù)管理體系重構(gòu)的必要性

從xx訴訟詐騙案件看

xx集團(tuán)法律事務(wù)管理體系重構(gòu)的必要性

集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)：

集團(tuán)公司自成立以來，共發(fā)生過兩期因管理不善導(dǎo)致的重大訴訟案件：一起是1999年因xx賓館私蓋公章違規(guī)擔(dān)保導(dǎo)致集團(tuán)公司受到很大損失的事件；二是2011年發(fā)生的原法制科長xx利用職務(wù)之便騙取的公司印章詐騙集團(tuán)公司的案例，雖然集團(tuán)公司法律顧問經(jīng)過努力打贏了官司避免了更大的損失，但卻對公司法律風(fēng)險防范的管理敲響了警鐘。綜合分析認(rèn)為此兩個事件的發(fā)生，絕不是偶然的，而是可以避免的，事件的發(fā)生雖然與用人失察有關(guān)，但深層的原因是與集團(tuán)公司長期以來對法務(wù)工作建設(shè)的欠缺分不開的。而xx集團(tuán)目前的法務(wù)管理體系一直處于事后補(bǔ)救的初級階段，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)xx集團(tuán)國際化、規(guī)?；陌l(fā)展需求。

一、集團(tuán)目前的法務(wù)建設(shè)情況

集團(tuán)公司自1995年進(jìn)行現(xiàn)代企業(yè)制度改制試點(diǎn)以來，曾在企管部下設(shè)法制科，但2003年隨著公司改制企管部的撤銷而解散，自2004年至今集團(tuán)公司只有一名法律顧問；雖然于2011年成立法務(wù)部，但因?yàn)榉蓭ь^人欠缺法律知識、缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、缺乏企業(yè)管理運(yùn)作知識而使法務(wù)部自成立以來兩年的時間里基本上處于一種可有可無、名存實(shí)亡的狀態(tài)，沒有發(fā)揮法務(wù)部應(yīng)有的作用；整個集團(tuán)沒有一個精通法律、熟悉企業(yè)管理運(yùn)作的復(fù)合型的及對xx絕對忠誠的法律工作帶頭人，這對集團(tuán)下一步的快速發(fā)展非常不利。xx集團(tuán)現(xiàn)有的法律顧問加起來總共有十幾名，但基本上是各自為戰(zhàn)，不能形成合力，且多為剛畢業(yè)幾年的的大學(xué)生，雖然學(xué)過一些課本知識，但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)太少，在公司的日常工作中往往也只是履行程序的審合同、監(jiān)督招標(biāo)等，而對企業(yè)急需的投融資、并購、談判、證券、合規(guī)管理出具法律意見書、勞動人事管理等法律風(fēng)險防范要求較高的業(yè)務(wù)卻無能為力，離實(shí)際應(yīng)用能為公司提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)尚差的太遠(yuǎn)；另外因?yàn)榘l(fā)展空間受限，不能安心工作，離職率很高；集團(tuán)的每位法務(wù)人員及各公司領(lǐng)導(dǎo)也深知這一點(diǎn)，甚至有的員工、下屬公司主動要求集團(tuán)公司法律顧問能夠在實(shí)踐中通過 “傳、幫、帶”的形式，為他們所招聘的法律顧問提供一個適合專業(yè)發(fā)展的工作環(huán)境，在實(shí)踐中、在相互的理論研討中形成xx法律工作者的共同學(xué)習(xí)、取長補(bǔ)短、共同進(jìn)步的氛圍。

二、集團(tuán)重構(gòu)法律事務(wù)管理體系、設(shè)立總法律顧問刻不容緩 隨著xx集團(tuán)快速的發(fā)展及國際化步伐的加快，xx集團(tuán)已經(jīng)發(fā)展成一個規(guī)?；H化的大型集團(tuán)，法律風(fēng)險的防控當(dāng)首當(dāng)其沖。而集團(tuán)現(xiàn)有的法律顧問隊(duì)伍建設(shè)與集團(tuán)發(fā)展規(guī)模、發(fā)展形勢、發(fā)展前景極不相稱、極不適應(yīng)?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的一大特征就是要有健全的法律基礎(chǔ)，故建議在xx集團(tuán)總部設(shè)立總法律顧問，下設(shè)總法務(wù)部，統(tǒng)領(lǐng)xx集團(tuán)的法律事務(wù)工作，將集團(tuán)法律人才的培養(yǎng)及職業(yè)規(guī)劃作為一項(xiàng)重要的、長期的工作任務(wù)，將法律人才的培養(yǎng)納入集團(tuán)的人才發(fā)展培養(yǎng)規(guī)劃，為xx集團(tuán)培養(yǎng)出一批絕對忠誠的、專業(yè)優(yōu)秀的、能夠適應(yīng)xx集團(tuán)長遠(yuǎn)發(fā)展的法律人才隊(duì)伍。

三、國外大公司法律顧問管理模式 美國大公司在法律管理體制上，普遍加強(qiáng)了對地區(qū)公司法律事務(wù)的監(jiān)督、管理，強(qiáng)化法律工作的縱向管理體制，已經(jīng)成為規(guī)模越來越大的跨國公司的趨向性選擇。歐洲大公司實(shí)行的也是“以企業(yè)總法律顧問為核心的企業(yè)法律事務(wù)運(yùn)行機(jī)制”。

美國公司總法律顧問制度存在著兩種管理模式。一種是縱向模式。這種模式下，公司總部法律部全面負(fù)責(zé)公司的法律事務(wù)。公司所屬子公司、分公司法律機(jī)構(gòu)由總部統(tǒng)一設(shè)立，法律人員由總部委派。地區(qū)公司法律部直接向總部報告工作并對其負(fù)責(zé)，而不對地區(qū)公司總經(jīng)理負(fù)責(zé)。

除縱向模式外，美國還存在一種縱橫結(jié)合模式。公司總部和地區(qū)公司各自設(shè)立獨(dú)立的法律部，地區(qū)公司法律部對地區(qū)公司總裁負(fù)責(zé)，同時對公司總部負(fù)責(zé)。實(shí)行縱橫結(jié)合體制模式的，一般都是由具有獨(dú)立法人資格的子公司構(gòu)成的較為松散的企業(yè)集團(tuán)，其經(jīng)營風(fēng)險比較分散，業(yè)務(wù)涉及不同文化背景和不同法律業(yè)務(wù)特點(diǎn)的多個行業(yè)?？v橫結(jié)合模式下，仍然強(qiáng)調(diào)縱向的控制和管理。地區(qū)公司總法律顧問的待遇及法律預(yù)算由地區(qū)公司總裁與總部共同決定，但總法律顧問具體人選須由總部最終決定。總部還確定各地區(qū)公司法律工作目標(biāo)，并對地區(qū)公司總法律顧問的工作情況進(jìn)行監(jiān)督、考核。對于涉及企業(yè)集團(tuán)重大利益或戰(zhàn)略利益、可能產(chǎn)生重大影響的法律事務(wù)以及證券、金融、保險、勞動、環(huán)境保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)、稅收和重大訴訟等事項(xiàng)，總部實(shí)行垂直管理。

然而，無論是縱向模式還是縱橫結(jié)合模式，二者都強(qiáng)調(diào)縱向控制，核心是總部總法律顧問部。企業(yè)總法律顧問并決定其升遷、任 免，實(shí)現(xiàn)總部對地區(qū)公司總法律顧問人事的控制權(quán)，使地區(qū)公司總法律顧問對地區(qū)公司具有獨(dú)立性，以實(shí)現(xiàn)對總部的負(fù)責(zé)。歐洲的集團(tuán)公司法律事務(wù)機(jī)構(gòu)與子公司法律事務(wù)機(jī)構(gòu)雖然一般沒有上下級隸屬關(guān)系，子公司可以獨(dú)立決定法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)臵和人員聘用，但子公司對總法律顧問的任命通常要征求上一級總法律顧問的意見。

四、美國大企業(yè)總法律顧問定位及其職責(zé)分析

美國大企業(yè)總法律顧問作為企業(yè)高級管理人員的定位，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，總法律顧問一般由公司執(zhí)行副總裁或者高級副總裁擔(dān)任，由首席執(zhí)行官選任并在多數(shù)情況下需要經(jīng)過董事會的批準(zhǔn)。例如，高通、IBM、波音、紐約證券交易所、美泰、西部信托等美國大企業(yè)的總法律顧問均為公司執(zhí)行副總裁，與首席財務(wù)官、人力資源副總裁、銷售副總裁等作為同級別的高管人員。SemPra Energy電力公司、希爾頓飯店、麥當(dāng)勞公司的總法律顧問，均為公司董事會下屬執(zhí)行層中的五個核心人物之一，其排名僅次于總裁。

第二，總法律顧問直接向公司CEO或者董事會報告工作。據(jù)全球法律顧問協(xié)會調(diào)查，美國公司總法律顧問有70％直接向CEO匯報，向董事會主席匯報的有11%，向董事會匯報的占1%。而據(jù)高通、波音、IBM等企業(yè)介紹，公司總法律顧問一方面向CEO匯報工作，很多時候同時也向董事會報告有關(guān)事項(xiàng)。還有不少美國上市公司（如COWEN GROUP）的總法律顧問兼任公司董事會秘書。從美國大企業(yè)總法律顧問的職能來看，主要包括以下幾個方 面：

一是全程參與公司經(jīng)營管理，參加公司所有重要會議，參與涉及公司法律、財務(wù)、戰(zhàn)略、銷售、運(yùn)營、考核等所有重大事項(xiàng)的決策。

以摩托羅拉公司為例，公司總裁下設(shè)十六位高級副總裁，分別負(fù)責(zé)公司運(yùn)營管理的一個領(lǐng)域，其中有包括總法律顧問在內(nèi)的十一位高級副總裁參加每周召開的經(jīng)營例會，商議公司重大事項(xiàng)。在每周例會之外，有四位高級副總裁會參與對日常重 大事項(xiàng)的決策，這其中仍包括總法律顧問。

二是負(fù)責(zé)合規(guī)管理。

美國公司的合規(guī)管理主要包括兩個方面的內(nèi)容，一方面是研究、掌握國家出臺的各項(xiàng)新的法律法規(guī)和政策，調(diào)整公司各項(xiàng)決策，保障公司行為符合國家法律法規(guī)的規(guī)制；另一方面是制定公司內(nèi)部章程和規(guī)章制度，并確保每一名員工都知悉這些公司規(guī)則，保障公司內(nèi)部規(guī)章得到有效執(zhí)行。

三是負(fù)責(zé)政府公共關(guān)系。

美國大企業(yè)普遍認(rèn)為，政府對企業(yè)的監(jiān)管往往都是通過出臺法律、政策等手段實(shí)現(xiàn)的，因此，企業(yè)與政府協(xié)調(diào)有關(guān)事項(xiàng)主要由總法律顧問牽頭負(fù)責(zé)，法律部門具體開展相關(guān)工作。在其他的大型公司中，也無一例外在其法律部專門下設(shè)政府事務(wù)部，如IBM、波音、GE、紐交所等企業(yè)均如此，可見美國大企業(yè)對于妥善處理政府公共關(guān)系的高度重視。

四是負(fù)責(zé)工商、知識產(chǎn)權(quán)工作。在知識經(jīng)濟(jì)時代美國大企業(yè)普遍認(rèn)識到，沒有知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新，是沒有收益的創(chuàng)新。知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)重要的核心競爭力，其實(shí)質(zhì)是用法律手段來保護(hù)企業(yè)的創(chuàng)新成果，并將創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化為企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。因此，美國大企業(yè)一般都將知識產(chǎn)權(quán)工作作為法律部門的重要職責(zé)，由公司總法律顧問統(tǒng)領(lǐng)。如高通公司法律部下設(shè)專利部，全集團(tuán)法律顧問380多人，其中一半在專利部。專利部的法律顧問專門負(fù)責(zé)申請專利和管理專利。

五是負(fù)責(zé)公司內(nèi)部調(diào)查。

美國大企業(yè)一般均在公司設(shè)有內(nèi)部調(diào)查機(jī)構(gòu)，一旦有來自公司內(nèi)外部的舉報，如員工違規(guī)、商業(yè)賄賂等，必須啟動公司內(nèi)部調(diào)查。美國聯(lián)邦采購法規(guī)（Federal Acquisition Regulations，簡稱FAR）針對涉及政府采購、軍品采購等企業(yè)專門規(guī)定，公司必須有法律合規(guī)部門和內(nèi)部舉報機(jī)制，如波音公司因涉及政府軍用飛機(jī)的采購，因此在法律部下設(shè)專門的公司調(diào)查部門，由總法律顧問領(lǐng)導(dǎo)開展工作。

六是領(lǐng)導(dǎo)公司法律團(tuán)隊(duì)。

美國大公司對內(nèi)部法律團(tuán)隊(duì)的管理采取集中管理、分散管理以及矩陣管理等模式。集中管理，即在總部設(shè)立一個職能較為全面的法律事務(wù)部門，子企業(yè)的法律顧問均由總部直接派駐。以IBM公司為例，公司總法律顧問領(lǐng)導(dǎo)全球500多名法律顧問，從聘任、培訓(xùn)、考核到薪酬，都實(shí)行垂直管理，公司所有法律顧問最終都只對集團(tuán)總法律顧問負(fù)責(zé)。分散管理，則是除了在總部設(shè)立法律部門外，還分別在各子企業(yè)設(shè)立法律事務(wù)部，向所在公司的管理層負(fù)責(zé)。在分 散管理模式下，集團(tuán)總法律顧問對子企業(yè)法律顧問仍然具有業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督的關(guān)系。還有不少企業(yè)采取了矩陣管理模式，一般為縱橫結(jié)合、以縱為主。例如，達(dá)信公司在其總部和子企業(yè)分別設(shè)立了法律部，子企業(yè)法律顧問既對地區(qū)公司總裁負(fù)責(zé)，也對集團(tuán)總法律顧問負(fù)責(zé)；同時對于涉及集團(tuán)重大利益的法律事務(wù)如證券、勞動、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、稅收和重大訴訟等，仍實(shí)行垂直管理。

目前，美國企業(yè)無論采取何種管理模式，都越來越重視公司內(nèi)部法律資源的配臵，總法律顧問通常采取定期培訓(xùn)、輪崗、配備導(dǎo)師、信息平臺建設(shè)等方式，全球范圍內(nèi)整合、優(yōu)化公司法律資源。

除上述職責(zé)以外，美國大企業(yè)總法律顧問還負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)法律部門開展公司規(guī)章制度起草、合同管理、訴訟及外部律師選聘等日常事務(wù)，這與我國央企總法律顧問的日常職責(zé)基本相同。

五、設(shè)臵企業(yè)總法律顧問的法律依據(jù)和選人用人具體建議 為建立健全國有企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制，依法維護(hù)企業(yè)國有資產(chǎn)所有者和企業(yè)的合法權(quán)益，國資委于2004年6月1日頒布實(shí)施《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，明確規(guī)定：大型國有及國有控股企業(yè)設(shè)臵企業(yè)總法律顧問?？偡深檰栔苯訁⑴c企業(yè)決策，對企業(yè)法定代表人或總經(jīng)理(總裁)負(fù)責(zé)，全面領(lǐng)導(dǎo)和處理企業(yè)的法律事務(wù)工作，保證企業(yè)決策的合法性。

企業(yè)的法律顧問工作有其本身的規(guī)律與特點(diǎn)，在管理上不同于社會律師提供的法律服務(wù)，而是法律專業(yè)知識與企業(yè)經(jīng)營管理實(shí)踐相結(jié)合的產(chǎn)物。所以，在xx集團(tuán)法律工作管理體制和業(yè)務(wù)體系建設(shè)上，要充分體現(xiàn)上述規(guī)律與特點(diǎn)，突出總法律顧問在企業(yè)法律風(fēng) 險防范與控制中的管理職能。xx集團(tuán)要建立由總法律顧問牽頭的、適應(yīng)新形勢新情況需要的、符合xx集團(tuán)實(shí)際的法律事務(wù)組織模式。要建立xx集團(tuán)統(tǒng)一的總法律顧問執(zhí)業(yè)規(guī)范，進(jìn)一步確立總法律顧問在xx集團(tuán)法律事務(wù)管理中的核心地位與重要作用。

集團(tuán)的法律顧問特別是總法律顧問、法務(wù)部長，乃是為整個集團(tuán)防范法律風(fēng)險的帶頭人，所以集團(tuán)在用人選擇上，一定要慎之又慎。如果選人不當(dāng)，如“xx”訴訟詐騙之事可能還會重演。任何一個公司對法律顧問的防范幾乎是不太可能的，所以建議集團(tuán)只能在選人用人上嚴(yán)格把關(guān)，畢竟這么多案例已經(jīng)充分說明忠誠絕對比能力重要，事先的法律風(fēng)險防范比事后補(bǔ)救重要。

按照《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，集團(tuán)總法律顧問可以在集團(tuán)副總裁中選派一名具有企業(yè)法律顧問資格的人員擔(dān)任。關(guān)于法務(wù)部長的選聘建議選擇：

1、人品好，對xx絕對忠誠；

2、有資深的企業(yè)法律顧問工作經(jīng)歷；

3、有企業(yè)管理工作經(jīng)驗(yàn)；

4、清楚xx集團(tuán)法務(wù)工作癥結(jié)所在，對xx集團(tuán)下一步法律顧問工作長期發(fā)展規(guī)劃有清晰的思路；

5、有處理復(fù)雜疑難法律事務(wù)的工作經(jīng)驗(yàn)和能力的人擔(dān)任集團(tuán)法務(wù)部長。在集團(tuán)總法律顧問的帶領(lǐng)下，切實(shí)加強(qiáng)集團(tuán)法律顧問隊(duì)伍的建設(shè)，注重法律人才的梯次培養(yǎng)和使用，打造一支專職化、專業(yè)化的適應(yīng)xx發(fā)展的人才隊(duì)伍。

六、建議xx集團(tuán)建立以總法律顧問為核心的法律事務(wù)控制機(jī)制，在控股公司采用集中管理即縱向管理模式，在參股公司采用矩陣管理模式

鑒于我集團(tuán)一般都是由具有獨(dú)立法人資格的子公司構(gòu)成的業(yè) 務(wù)相對集中、不同業(yè)務(wù)間關(guān)聯(lián)度大、有眾多全資或控股子公司的大公司，其經(jīng)營風(fēng)險相對比較集中。故建議在集團(tuán)總法律顧問之下設(shè)集團(tuán)總法務(wù)部，在全資和控股公司采用集中管理即縱向管理模式。集團(tuán)總法務(wù)部全面負(fù)責(zé)集團(tuán)的法律事務(wù)。集團(tuán)所屬子公司、分公司法律機(jī)構(gòu)由總部統(tǒng)一設(shè)立，法律人員由總部委派。地區(qū)公司法務(wù)部直接向總部報告工作并對其負(fù)責(zé)。對于參股公司可以矩陣管理模式，縱橫結(jié)合，以縱為主，并將法律人才的培養(yǎng)納入集團(tuán)的人才發(fā)展培養(yǎng)規(guī)劃，以此調(diào)動全集團(tuán)的法務(wù)力量和法務(wù)人員的積極性，建設(shè)一支專職化、專業(yè)化的完全適應(yīng)xx發(fā)展速度、規(guī)模的法律隊(duì)伍，為xx集團(tuán)的百年大計(jì)保駕護(hù)航。

二〇一四年一月

第五篇：從“萬絡(luò)” 事件看美國法院審理藥品不良反應(yīng)醫(yī)療訴訟

從“萬絡(luò)” 事件看美國法院審理藥品不良反應(yīng)醫(yī)療訴訟

北京市大成律師所醫(yī)藥法律部主任律師：李洪奇 電話：***

摘要： 眾所周知，美國法律是一個由判例法和制定法混合構(gòu)成的相對分散的體系，且各州法律也不盡相同。藥物不良反應(yīng)引發(fā)的醫(yī)療損害案件歸屬于侵權(quán)法的范疇，而美國侵權(quán)法主要是由法官判決意見以及對法律的注釋形成的侵權(quán)法理論，所以美國法院審理由藥品不良反應(yīng)引發(fā)的醫(yī)療損害賠償案件時與我國司法實(shí)踐存在著明顯差異。

2005年8月19日，美國德克薩斯州安格勒頓的法庭做出判決，認(rèn)定默克公司生產(chǎn)的消炎鎮(zhèn)痛藥“萬絡(luò)” 導(dǎo)致原告卡羅爾．厄恩斯特的丈夫死亡，陪審團(tuán)以10比2的比例贊成判令美國默克公司賠償原告醫(yī)療損害賠償金共計(jì)2.53億美元。

而在2005年11月3日，新澤西州大西洋城法院審理另一起“萬絡(luò)”索賠案時，陪審團(tuán)認(rèn)定默克公司已經(jīng)履行了 “萬絡(luò)”風(fēng)險的告知義務(wù)，對患者“心臟病發(fā)作”不承擔(dān)法律責(zé)任，判決原告敗訴。

本文作者翻譯了以上兩則美聯(lián)社新聞報道，幫助大家了解美國法院審理藥品不良反應(yīng)醫(yī)療訴訟案件時，在舉證責(zé)任、責(zé)任認(rèn)定、賠償原則以及賠償計(jì)算等關(guān)鍵問題方面表現(xiàn)出來的特點(diǎn)。

Abstract: On August 20, 2005, the Texas jury found Merck liable in death of man who took painkiller Vioxx and awarded his widow $253.4M.However, on November 3, 2005 another jury in New Jersey found Merck had warned consumers about Vioxx risks, the company was not liable for a man's heart attack.關(guān)鍵詞：

萬絡(luò)；羅非昔布片；心律失常；中風(fēng)；注意義務(wù)；經(jīng)濟(jì)性賠償金；非經(jīng)濟(jì)性賠償金；懲罰性賠償金；

Key words: Vioxx；rofecoxib tablets； heart arrhythmia；stroke；duty of care；economic damages；non-economic damages；punitive damages

第一則新聞：

德克薩斯州安格勒頓“萬絡(luò)”索賠案

美聯(lián)社2005年8月20日報道：美國德克薩斯州安格勒頓法院開庭審理美國首宗“萬絡(luò)”賠償案，由12人組成的陪審團(tuán)判決原告勝訴，默克公司需要支付死者遺孀各類賠償費(fèi)2.534億美元，專家分析此判決極有可能引發(fā)更多法律訴訟。

“萬絡(luò)”主要成分是羅非昔布，用于治療骨關(guān)節(jié)炎，緩解疼痛和治療原發(fā)性痛經(jīng)。藥品使用說明書記錄的不良反應(yīng)包括：下肢水腫、高血壓、心口灼熱、消化不良、上腹不適、惡心和腹瀉，罕見由口腔潰瘍的報告。

2004年，美國食品藥品管理局（FDA）研究員大衛(wèi)·格雷厄姆在英國醫(yī)學(xué)雜志《柳葉刀》上發(fā)表一篇文章，指出有8.8 萬到14萬患者發(fā)生嚴(yán)重心血管疾病與服用“萬絡(luò)”有關(guān)。研究發(fā)現(xiàn)患者連續(xù)服用“萬絡(luò)”18個月以上“心臟病發(fā)作”和“中風(fēng)”發(fā)生的風(fēng)險成倍增加，所以默克公司2004年9月緊急召回這種深受市場歡迎的止痛藥。

迄今為止全美國已有７千多宗針對默克制藥公司的索賠案件，而且新的訴訟還在增加，專家估計(jì)這將導(dǎo)致默克公司付出高達(dá)180億美元的責(zé)任賠償。默克公司發(fā)誓對每個訴訟進(jìn)行反擊，并且拒不接受庭外和解，理由是目前尚沒有研究能夠證明“萬絡(luò)”與“心律失?！敝g存在必然聯(lián)系，而且原告要舉證證明這一點(diǎn)幾乎是不可能。

本案原告之夫羅伯特·厄恩斯特生前為治療手痛而服用8個月“萬絡(luò)”，于2001年5月因“心律失?！比ナ馈Ｔ媛蓭煵]有在“萬絡(luò)”與“心律失?！钡囊蚬P(guān)系上收集足夠的證據(jù)，而是請到了身居國外的尸檢專家瑪麗亞博士作為原告的專家證人，陳述她為死者羅伯特·厄恩斯特進(jìn)行尸體解剖檢驗(yàn)時的所見，并向陪審團(tuán)闡述其個人意見。

陪審員一致認(rèn)為瑪麗亞博士的視頻證言具有說服力，足以讓他們相信“萬絡(luò)”起碼是原告之夫“心臟病發(fā)作”的一個原因。

同時，原告律師收集到大量證據(jù)證明默克公司把企業(yè)利益至于患者安全之上，其中最致命的文件是1997年，即“萬絡(luò)”上市之前兩年，公司研究人員在一份電子郵件中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)和討論過“萬絡(luò)”對心血管系統(tǒng)產(chǎn)生的副作用，但如果不向FDA報告，可以產(chǎn)生2.29億美元的利潤。

陪審團(tuán)最終以10比2的贊成比例判令美國默克公司賠償原告醫(yī)療損害賠償金共計(jì)2.53億美元，其中包括：１，經(jīng)濟(jì)性賠償45萬美元，主要補(bǔ)償原告過去和將來的收入減少，生活費(fèi)，贍養(yǎng)費(fèi)以及家政服務(wù)支出，陪審團(tuán)認(rèn)為如果患者羅伯特·厄恩斯特健在，原告卡羅爾·厄恩斯特就可以依靠他獲得這些費(fèi)用。２，非經(jīng)濟(jì)性賠償2400萬美元，補(bǔ)償原告包括過去和將來伴侶的缺失，過去和將來的精神痛苦。３，懲罰性賠償2.29億美元，數(shù)目與電子郵件中的預(yù)計(jì)非法收益相等。

如果分析本案的賠償項(xiàng)目和數(shù)額，這2.534億美元賠償金極有可能降到不足2610萬美元，因?yàn)榈轮莘蓪土P性賠償數(shù)額有限制性規(guī)定。本案判決，懲罰性賠償2.29億美元，這個數(shù)目很可能被降低，德州法律規(guī)定經(jīng)濟(jì)性懲罰賠償金最多只能是經(jīng)濟(jì)性賠償金的2倍，而非經(jīng)濟(jì)性懲罰賠償金最多不超出非經(jīng)濟(jì)性賠償金75萬美元。按此算法，原告最多能夠得到的懲罰性賠償金是165萬美元。

所以，按照德州法律原告可以獲得經(jīng)濟(jì)性賠償45萬美元、非經(jīng)濟(jì)性賠償2400萬美元和懲罰性賠償金165萬美元，合計(jì)2610萬美元。

默克公司已經(jīng)提起上訴，對默克公司來講，這次上訴機(jī)會是至關(guān)重要的。因?yàn)樵诿绹?，雖然大多數(shù)州以及聯(lián)邦建立了“三級法院系統(tǒng)”，依次是審判法院、上訴法院和最高法院，但大多數(shù)州和聯(lián)邦都實(shí)行“兩審終審”制。

第二則新聞：

新澤西州大西洋城“萬絡(luò)”索賠案

美聯(lián)社2005年11月3日報道：新澤西州大西洋城法院審理另一起“萬絡(luò)”索賠案時，陪審團(tuán)認(rèn)定默克公司已經(jīng)把服用 “萬絡(luò)”的風(fēng)險告知了患者，公司對這位男性患者“心臟病發(fā)作” 不承擔(dān)責(zé)任

本案原告弗雷德里克先生為治療其關(guān)節(jié)疼痛服用了約２個月的“萬絡(luò)”，后來因“心臟病”發(fā)作起訴默克公司，理由是公司不僅沒有告知他服用“萬絡(luò)”的風(fēng)險，而且利用無良手段把有問題的藥品推銷給醫(yī)生和病人。

默克公司反復(fù)強(qiáng)調(diào)“萬絡(luò)”從上市到公司召回此藥前一個月，“萬絡(luò)”的安全性和有效性都有FDA認(rèn)證，并且通過證人證明公司對其安全性深信不疑，直到有研究報告指出患者連續(xù)服用“萬絡(luò)”18個月以上“心臟病發(fā)作”和“中風(fēng)”發(fā)生的風(fēng)險成倍增加。公司辯駁原告服用“萬絡(luò)”的時間只有兩個月，不足以達(dá)到發(fā)生風(fēng)險的水平，且原告本身就有高血壓病史，身體超重，而且正跟其單位上司發(fā)生爭執(zhí)。

這場長達(dá)7周的訴訟中，只有一位陪審員認(rèn)為默克公司未能給原告適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險告知。最終陪審團(tuán)認(rèn)定默克公司已經(jīng)履行了“萬絡(luò)”風(fēng)險的告知義務(wù)，對患者心臟病發(fā)作不承擔(dān)法律責(zé)任，判決原告敗訴。

以上兩篇新聞報道，反映出美國普通法系在審理由藥品不良反應(yīng)引發(fā)的醫(yī)療損害賠償案件時與我國司法實(shí)踐存在著明顯差異。我國目前在藥品不良反應(yīng)產(chǎn)生損害結(jié)果時，尚無明確法律規(guī)定可以遵循，這對我們成文法法律體系國家而言，的確是一個缺憾。

按照美國普通法的傳統(tǒng)，因過失行為導(dǎo)致的侵權(quán)訴訟，原告不需要承擔(dān)完全的證明責(zé)任，只需要證明侵權(quán)行為的發(fā)生完全處于被告的控制之下，或者證明如果沒有被告的過失行為就一般不會產(chǎn)生侵權(quán)。而被告則需要證明其沒有過失行為，或者其所有行為都盡到了“注意義務(wù)”，否則就要承擔(dān)不利的法律后果。

當(dāng)然，從以上兩個不同判決的案例中可以看到，中、美兩國醫(yī)療損害賠償?shù)乃痉▽?shí)踐也表現(xiàn)出一些共同點(diǎn)，這也反映出英美法系和大陸法系互相借鑒、逐漸融合的發(fā)展趨勢。參考：

http://004km.cn/US/LegalCenter/ http://004km.cn/Health/wireStory?id=1053796 http://004km.cn/US/LegalCenter/wireStory?id=1053452 James V.calvi 何家弘 《當(dāng)代美國法律 》 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社