第一篇：題研究取保候?qū)徣舾蓡?/a>

第二篇：法律常識題問

法律常識題問

國家公務(wù)員考試法律常識150問

（一）國家公務(wù)員考試法律常識150問

（一）1.售樓廣告上的內(nèi)容，開發(fā)商應兌現(xiàn)嗎？

售樓廣告和宣傳資料僅僅是開發(fā)商為了吸引買房的人而做的一種宣傳。如果廣告上的宣傳內(nèi)容沒有寫入合同中，即使將來這些宣傳沒有兌現(xiàn)，開發(fā)商一般也不會因此而承擔責任。如果開發(fā)商在這些材料上寫得非常明確具體，內(nèi)容確定，如“送多少錢的精裝修”，“綠化面積達到多少平方米”等等，這些內(nèi)容將對房屋價格以及購房人是否買房產(chǎn)生重大影響，即使這些內(nèi)容沒有寫入合同，開發(fā)商也要兌現(xiàn)。所以，一些重要的廣告一定要保存好，如果將來發(fā)生糾紛，可以作為證據(jù)。

參考法條：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條

2.房地產(chǎn)商承擔虛假廣告民事責任的必要條件有什么？

（1）房地產(chǎn)商發(fā)布了虛假廣告。購房者要能夠證明廣告的內(nèi)容是虛假的或者部分是虛假的，這種虛假是房地產(chǎn)商主觀故意所為。這是房地產(chǎn)商承擔責任的前提。（2）購房者是受到欺騙和誤導。購房者因為依賴（虛假）廣告，對該廣告承諾的內(nèi)容抱有期望才購買房屋的，即受到了欺騙和誤導。如果購房者在購房前已知或應知廣告內(nèi)容虛假，或者購房者的購房行為與虛假廣告無關(guān)，則不能認為是受到了欺騙和誤導。（3）購房者的合法權(quán)益受到了侵害。購房者的合法權(quán)益受到實際發(fā)生的損害，這種損害包括財產(chǎn)的、金錢的、精神的。（4）損害和虛假廣告之間有因果關(guān)系。也就是說，是虛假廣告欺騙和誤導了購房者，給購房者的權(quán)益造成了損害，即虛假廣告與損害之間有因果關(guān)系。

參考法條： 《 廣告法》第三十七條

3.《認購書》一般包括哪些內(nèi)容？

《認購書》的內(nèi)容包括：①房號及戶型。②房屋的建筑面積。③房屋的價款及計算方式。④簽訂正式購房的日期。⑤在一方不履行的處理問題。⑥開發(fā)商的預售許可證號。⑦當事人雙方基本情況。

參考法條： 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》、第一百一十五條 《合同法》第一百一十五條

4.什么是建筑面積？

建筑面積包括兩個部分：一部分是套內(nèi)建筑面積，一部分是分攤的公用建筑面積。它的計算公式是：建筑面積＝套內(nèi)建筑面積+分攤的公用建筑面積。

參考法規(guī)：《建筑面積計算規(guī)則》

5.什么是套內(nèi)建筑面積？

套內(nèi)

建筑面積包括三個部分：套內(nèi)使用面積，套內(nèi)墻體面積，陽臺建筑面積。它的計算公式是：套內(nèi)建筑面積＝套內(nèi)使用面積+套內(nèi)墻體面積+陽臺建筑面積。

6.套內(nèi)墻體面積包括什么？

套內(nèi)墻體面積包括兩個部分：一部分是公用墻體面積，一部分是非公用墻體面積。公用墻體水平投影面積的一半計入套內(nèi)墻體面積；非公用墻體水平投影面積全部計入套內(nèi)墻體面積。

7.什么是分攤的公用建筑面積？

公用建筑面積是指由整幢樓的產(chǎn)權(quán)人共同所有的整幢樓公用部分的建筑面積。分攤的公用建筑面積是指每套（單元）商品房依法應當分攤的公用建筑面積。公用建筑面積和分攤的公用建筑面積的產(chǎn)權(quán)歸整棟樓購房人共有，購房人按照法律、法規(guī)的規(guī)定對其享有權(quán)利，承擔責任。未經(jīng)全體共有人或業(yè)主大會依法定程序同意，任何人都不得侵占或改變?nèi)珮枪媒ㄖ臻g原始設(shè)計的使用功能。分攤的公用建筑面積＝套內(nèi)建筑面積×公用建筑面積分攤系數(shù)

8.公用建筑面積的分攤原則是什么？

①公用建筑面積的分攤以幢為單位。分攤的公用建筑面積為本幢內(nèi)的公用建筑面積，與本幢不相連的公用建筑面積不得分攤到本幢房屋內(nèi)。②為整幢商品房服務(wù)的公用建筑面積，由該幢樓各套商品房分攤；為局部范圍服務(wù)的公用建筑面積，由受益的各套商品房分攤。多次分攤公用建筑面積的，分別計算分攤系數(shù)。各套商品房應分攤的公用建筑面積，為各次分攤的公用建筑面積之和。③公用建筑面積分攤后，不劃分各套商品房分攤的建筑面積的具體部位，但任何人不得侵占或改變原設(shè)計的使用功能。

參考法規(guī)：《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則（試行）》

9.哪些公用建筑面積可以分攤？

整幢樓的以下公用面積可以分攤：①大堂、公共門廳、走廊、過道、公用廁所、電（樓）梯前廳、樓梯間、電梯井、電梯機房、垃圾道、管道井、消防控制室、水泵房、水箱間、冷凍機房、消防通道，變（配）電室、煤氣調(diào)壓室、衛(wèi)星電視接收機房、空調(diào)機房、熱水鍋爐房、電梯工休息室、值班警衛(wèi)室、物業(yè)管理用房等以及其他功能上為該建筑服務(wù)的專用設(shè)備用房。②套與公用建筑空間之間的分隔墻及外墻（包括山墻）墻體面積水平投影面積的一半。③計算建筑面積的房屋，層高（高度）均應在2.20米以上（含2.20米，以下同）。

參考法規(guī)： 《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則（試行）》。

10.哪些公用建筑面積不能分攤？

①倉庫、機動車庫、非機動車庫、車道、供暖鍋爐房、作為人防工程的地下室、單獨具備使用功能的獨立使用空間。②售房單位自營、自用的房屋。③為多幢房屋服務(wù)的警衛(wèi)室、管理（包括物業(yè)管理）用房。

參考法條：《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則（試行）》第九條

11.面積變了，購房者可以退房嗎？

經(jīng)有關(guān)部門批準以后，商品房的面積可以變更，但要在10日內(nèi)通知購房者。在接到通知的15日內(nèi)，購房者可以作出退房的書面答復。在此期間內(nèi)未作書面答復的，視為同意變更。

開發(fā)商沒有在規(guī)定的期限內(nèi)通知，購房者有權(quán)退房。如果退房，開發(fā)商要承擔違約責任。

參考法條：《商品房銷售管理辦法》第二十四條

12.面積誤差比的公式是什么？

面積誤差比＝產(chǎn)權(quán)登記面積－合同約定面積

合同約定面積

×100％

參考法規(guī)： 《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則》

13.處理房屋面積糾紛的原則是什么？

合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：

（1）面積誤差比絕對值在３％以內(nèi)（含３％），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持；

（2）面積誤差比絕對值超出３％，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出３％部分的房價款由出賣人承擔，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過３％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

參考法條：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條

14.買房一般要交哪些稅？

（1)印花稅。（2）契稅。（3）證件印花稅。

參考法條：《北京市人民政府關(guān)于修改<北京市契稅管理規(guī)定>的決定》第一條、第二條

15.買房一般要交哪些費？

（1)房屋所有權(quán)登記費。（2）公共維修基金。（3）綜合地價款。（4）證件工本費。

16.買車庫交契稅嗎？

購房者隨同普通住宅購買的車

庫，可以減半征收契稅，按照1.5%的稅率征稅；購房者隨同非普通住宅（如別墅）購買的車庫，不適用減半征收契稅的政策，依 然要按照3%的稅率征稅。

17.繼承和接受遺贈而取得的房產(chǎn)要交契稅嗎？

法定繼承人繼承房屋不征收契稅，非法定繼承人繼承房屋，屬于贈與行為，應征收契稅。

18.申請個人商業(yè)貸款的條件一般有哪些？

（1）貸款對象為有完全民事行為能力的自然人。

（2）具有城鎮(zhèn)常住戶口或有效居留身份，即要求借款人有合法的身份。

（3）有穩(wěn)定的職業(yè)和收入，信用良好，有償還貸款本息的能力。

（4）對首付款的要求，銀行間有些許差異。

（5)有貸款人認可的資產(chǎn)作抵押或質(zhì)押，或有符合規(guī)定條件、具備代償能力的單位或個人作為償還貸款本息并承擔連帶責任的保證人。

（6）具有購房合同或協(xié)議。

（7）貸款人規(guī)定的其他條件。

19.申請個人商業(yè)貸款一般要交哪些費用？

（1）

律師審查費。（2）公證費。（3）產(chǎn)權(quán)登記費。（4）保險費。

20.哪些財產(chǎn)可以抵押？

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物。

（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)。

（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物。

（四）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)。

（五）依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，當事人辦理了抵押物登記以后可以抵押。

（六）借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押。

國家公務(wù)員考試法律常識150問

（二）21.哪些財產(chǎn)不能抵押？

不能抵押的財產(chǎn)：土地所有權(quán)；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；以法定程序確認為違法、違章的建筑物。

22.哪些權(quán)利可以質(zhì)押？

（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

（2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；

（3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；

23.什么是轉(zhuǎn)按揭？

“轉(zhuǎn)按揭”是指已在銀行辦理個人住房貸款的借款人，向原貸款銀行要求延長貸款期限，或?qū)⒌盅航o銀行的個人住房出售或轉(zhuǎn)讓給第三人而申請個人住房款變更期限，變更借款人或變更抵押物的貸款。變更借款人的簡稱“轉(zhuǎn)按”，延長原借款期限的稱為“加按”，變更抵押物稱

為“換按”。

24.什么樣的房子要評估？

商品房、二手房和擔保中心認為有必要進行評估的其他房屋。

經(jīng)濟適用房不需要評估。

25.什么 是組合貸款？

組合貸款是住房資金管理中心運用政策性住房資金、銀行運用商業(yè)信貸資金向同一借款人發(fā)放的購房貸款，是政策性和商業(yè)性貸款組合的總和，即在住房公積金額度之外的貸款需求，由銀行資金解決。銀行資金部分利率高于住房公積金貸款利率，組合貸款綜合利率在住房公積金貸款利率與銀行貸款利率二者之間。

26.什么是個人住房貼息貸款？

所謂個人住房貼息貸款，是北京市住房資金管理中心、北京市貸款擔保中心與有關(guān)商業(yè)銀行合作，推出的個人住房擔保貸款政策性貼息業(yè)務(wù)。購房人可在商業(yè)銀行直接領(lǐng)取貸款，無須再到管理中心、銀行跑兩套手續(xù)，交兩筆手續(xù)費。這樣，貸款時間，尤其是組合貸款的時間，可能由以前的幾個月節(jié)省到只需幾天。而商業(yè)貸款和公積金貸款之間的利差，則由政府住房基金提供的利息返還給商業(yè)銀行，最后的貼息實惠仍落在貸款人身上。

27.申請個人住房貼息貸款的條件是什么？

（1）申請人必須是住房公積金的繳存人，截至申請日為止，申請人持續(xù)繳存住房公積金6個月以上，或累計繳存12個月以上，當前為正常的繳存狀態(tài)。（2）提供符合要求的擔保方式。（3）夫妻雙方只能申請一筆住房貸款貼息。（4）同時滿足商業(yè)銀行對個人住房貸款規(guī)定的其他條件。

28.什么是住房補貼？

住房補貼是單位停止實物分房后，國家為職工解決住房問題而給予的補貼資助，采用貨幣分配方式向職工發(fā)放的用于住房消費的專項資金。即將單位原用于建房、購房的資金轉(zhuǎn)化為住房補貼，分次（如按月）或一次性地發(fā)給職工，再由職工到住房市場上通過購買或租賃等方式解決自己的住房問題。住房補貼的具體數(shù)額各地政府根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟適用住房平均價格、平均工資，以及職工應享有的住房面積等因素具體確定。

29.住房補貼隨人走嗎？

職工在本市范圍內(nèi)因各種原因變動工作單位且調(diào)入單位已建立住房補貼賬戶時，應將其原住房補貼賬戶內(nèi)的余額轉(zhuǎn)入新調(diào)入單位住房補貼賬戶。單位因職工停薪、離職、調(diào)動工作等各種原因中斷為其交存住房補貼，在未復薪、未找到新的工作單位或由于新的工作單位未建立住房補貼時，職工住房補貼資金結(jié)余本息應暫時封存在原單位住房補貼賬戶下。住房補貼資金封存期間仍按規(guī)定計息。此外，單位和職工持有效證件可以查詢本單位或個人住房補貼賬戶有關(guān)信息。

30.什么是一表？

一表是指：《建設(shè)工程竣工驗收備案表》。

31.什么是兩書？

兩書是指：《住宅質(zhì)量保證 書》和《住宅使用說明書》。

32.收房時還查看哪些文件？

《商品房面積實測技術(shù)報告書》、《物業(yè)管理公約》。

33.室內(nèi)環(huán)境檢測報告一般由開發(fā)商提供嗎？

2002年7月1日以后開工的項目，開發(fā)商必須提供室內(nèi)環(huán)境檢測報告。2002年7月1日以前開工的項目，如果在合同中約定了以室內(nèi)環(huán)境檢測合格為交付條件的，開發(fā)商也要提供室內(nèi)環(huán)境檢測報告。

34.開發(fā)商什么時候算交房？

當商品房已經(jīng)竣工，并且達到交付使用條件以后，開發(fā)商會書面通知購房者辦理交接手續(xù)。在進行交接的時候，開發(fā)商要提供一表兩書、《商品房面積實測技術(shù)報告書》、室內(nèi)環(huán)境檢測報告和《物業(yè)管理公約》。當購房者認為房屋符合約定，并且在《房屋驗收交接單》上簽字以后，開發(fā)商就完成了房屋的交付。如果開發(fā)商提供的文件不全，購房者有權(quán)拒絕接收房屋，由此產(chǎn)生的延期交房的責任由開發(fā)商來承擔。

35.何種質(zhì)量問題可以退房？

經(jīng)有關(guān)機構(gòu)檢測后，確實發(fā)生房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格或者房屋質(zhì)量嚴重影響房屋正常使用的情況，購房者可以要求退房，同時可以要求開發(fā)商承擔違約責任。

36.房屋損毀、滅失誰來賠？

在房子交付使用以前，毀損和滅失的風險由開發(fā)商承擔。在房子交付使用以后，毀損和滅失的風險由購房者承擔。購房者簽了《房屋驗收交接單》以后，房屋就算是交付使用了；購房者沒有正當理由不接收房子的，視為開發(fā)商已經(jīng)交付。

37.“不交費就不給鑰匙”合法嗎？

有些購房者在收房時會遇到這種情況，開發(fā)商要求購房者在領(lǐng)鑰匙之前還要交一些雜七雜八的費用，否則就不給辦理入住手續(xù)。購房者要清楚，有些費用不是由開發(fā)商來收取的。①契稅：契稅是在辦理房屋交易時由購房者向稅務(wù)機關(guān)繳納的。如果購房者沒有委托開發(fā)商代辦，開發(fā)商就不能代為收取。②公共維修基金：此項基金只能用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的大修、更新、改造，一般由開發(fā)商代收，但是開發(fā)商把交納公共維修基金作為交付房屋的條件是沒有法律依據(jù)的。③面積測繪費收取原則為“誰委托，誰付費”，購房合同已規(guī)定開發(fā)商向購房人提供面積測量數(shù)據(jù)的義務(wù)，費用應由開發(fā)商交納。

38.辦理了

入住手續(xù)，房子就是你的了嗎？

不是。只有經(jīng)過登記以后，取得了個人的《房屋所有權(quán)證》的房子才真正屬于自己，而且這種權(quán)利受到法律的保護。

39.“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”能買嗎？

農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租 用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，開發(fā)商如果沒有對土地的性質(zhì)進行轉(zhuǎn)換，不能用于房地產(chǎn)的開發(fā)建設(shè)。鄉(xiāng)一級政府無權(quán)頒發(fā)房屋產(chǎn)權(quán)證。購房人一旦購買了這種房屋，不但無法取得國家發(fā)放的房地產(chǎn)權(quán)屬證明，不能買賣，而且購房人的合法權(quán)益也無法獲得相應的保障。

40.一般什么時間辦房產(chǎn)證？

購房者可以委托開發(fā)商辦理房產(chǎn)證，也可以自己辦理。如果購買的是現(xiàn)房，購房者應該在訂立合同之日起90日內(nèi)辦理房產(chǎn)證。如果購買的是期房，購房者應該在房屋交付使用之日起90日內(nèi)辦理房產(chǎn)證。

國家公務(wù)員考試法律常識150問

（三）41.沒有房產(chǎn)證的房子能抵押、買賣嗎？

房產(chǎn)證是房屋所有權(quán)的唯一證明，沒有房產(chǎn)證的房子不能買賣、置換、贈與、繼承、轉(zhuǎn)讓。如果從事了上述的行為，也是不受法律保護的。以沒有房產(chǎn)證的房子作抵押一般是無效的，但是如果雙方因此訴至法院，在一審法庭辯論結(jié)束以前能夠提供房產(chǎn)證或者補辦登記手續(xù)的，抵押還是有效的。

42.什么人可以申請購買經(jīng)濟適用住房？

（1）有當?shù)爻擎?zhèn)戶口（含符合當?shù)匕仓脳l件的軍隊人員）或市、縣人民政府確定的供應對象。

（2）無房或現(xiàn)住房面積低于市、縣人民政府規(guī)定標準的住房困難家庭。

（3）家庭收入符合市、縣人民政府劃定的收入線標準。（4）市、縣人民政府規(guī)定的其他條件。

由于各地的經(jīng)濟條件有很大差別，上述規(guī)定的條件只是一個原則性的規(guī)定，具體購買經(jīng)濟適用房的條件還要參見各地的規(guī)定和政策。

43.預購經(jīng)濟適用住房，竣工前可以轉(zhuǎn)讓嗎？

可以。預購人在經(jīng)濟適用房竣工前可以轉(zhuǎn)讓其預購的經(jīng)濟適用房，但受讓人必須已經(jīng)取得經(jīng)濟適用房購房資格，并持審核證明辦理預售轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)。

44.原價出售經(jīng)濟適用住房，還以再買嗎？

對于以原價出售已購經(jīng)濟適用房的原購房人，在辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)后，由北京市各區(qū)縣國土房管局交易管理部門出具不高于經(jīng)濟適用房購買單價出售經(jīng)濟適用房的證明，可再次申請購買經(jīng)濟適用房，可憑證明到北京市建委開發(fā)辦辦理經(jīng)濟適用房購買資格的審核手續(xù)。

45.哪些公房不能上市交易？

（1）以低于城鎮(zhèn)住房制度改革政策規(guī)定的價格購買并且沒有按照規(guī)定補足房屋價款的公房。

（2）已經(jīng)被列入拆遷公告范圍內(nèi)的公房。

（3）所有權(quán)共有的房屋，其他共有人不同意出售的公房。

（4）有所有權(quán)糾紛的公房。

（5）已經(jīng)抵押并且未經(jīng)抵押權(quán)人書 面同意轉(zhuǎn)讓的公房。

（6）上市出售后會形成新的住房困難的公房。

（7）擅自改變房屋使用性質(zhì)的公房。

（8）被依法查封或者被依法以其他形式限制房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)讓的公房。

參考法條：《北京市已購公有住房和經(jīng)濟適用住房上市出售管理辦法》第五條

46.已購公房上市價格由誰定？

已購公有住房進入市場的買賣成交價格由買賣雙方當事人協(xié)商確定。

辦理房屋轉(zhuǎn)讓和變更登記手續(xù)時，房屋所在地的房地產(chǎn)交易管理部門應當對買賣雙方當事人申報的買賣成交價格進行核實。申報的買賣成交價格明顯低于屆時正常市場價格水平的，區(qū)、縣房屋土地管理局應當進行現(xiàn)場勘察和評估，并按照評估的價格計算應當繳納的稅費。

買賣雙方當事人對評估價格有異議的，可以自接到評估價格通知書之日起15日內(nèi)向北京市房屋土地管理局申請復核，北京市房屋土地管理局應當自接到復核申請之日起10日內(nèi)作出復核決定。

參考法條：《北京市已購公有住房和經(jīng)濟適用住房上市出售管理辦法》第十三條

47.沒有《房屋租賃許可證》可能會產(chǎn)生什么后果？何處辦理《房屋租賃許可證》？

如果沒有《房屋租賃許可證》，租賃合同依然有效。但是在房屋租賃中，以下兩類承租人如果沒有《房屋租賃許可證》就不能辦理相關(guān)手續(xù)。一是對于租用房屋從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的承租人來說，《房屋租賃許可證》可以作為經(jīng)營場所合法的憑證。二是對于租房用于居住的承租人來說，《房屋租賃許可證》是向公安機關(guān)辦理戶口登記的憑證之一。如果要辦理《房屋租賃許可證》，您應該到當?shù)卣康禺a(chǎn)管理部門辦理。如果是縣政府所在地以外的建制縣，就要在市、縣政府房地產(chǎn)管理部門委托的機構(gòu)辦理。

參考法條：建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第十六條、第十七條。

48.夫妻一方可以做主出租共有房屋嗎？

如果承租人在房產(chǎn)證上看到有其他人的名字，就表明該房屋是共有房屋，這個時候一定要看到全部共有人的書面同意才可以租房，因為房屋是夫妻共有的，如果妻子不同意出租，承租人就不能租住該房屋了。

49.被抵押的房屋可以出租嗎？

如果房東得到了抵押權(quán)人的同意，就可以出租，如果沒有經(jīng)過抵押權(quán)人同意該房屋就不能出租。所以，承租人一定要仔細檢查房產(chǎn)證，了解房屋的產(chǎn)權(quán)狀況，如果看到房產(chǎn)證上說明該房屋已被抵押的，承租人就必須在看到抵押權(quán)人的書面同意后才可以租房。

50.哪

些房屋不能出租？

沒有房產(chǎn)證的房屋是不能出租的，產(chǎn)權(quán)證是房屋的權(quán)屬證件，沒有產(chǎn)權(quán)證就無法證明房屋的法律關(guān)系，從而就沒有房屋租賃的法律基礎(chǔ)；共有的房屋未經(jīng)全體共有人書面同意的，以及產(chǎn)權(quán)不清，權(quán)屬有爭議的，屬于違法建筑的房屋也不能出租；另外，如果該房屋不符合安全標準，不符合公安、環(huán)保、衛(wèi)生等主管部門的有關(guān)規(guī)定，或已經(jīng)設(shè)置抵押房屋所有權(quán)的房屋未經(jīng)抵押權(quán)人同意的，屬于法律法規(guī)禁止出租的房屋，那么就不能出租。如果經(jīng)司法機關(guān)和行政機關(guān)裁定、決定查封的房屋或者以其他形式限制房產(chǎn)權(quán)利的，同樣不能出租。

此外，還有需要注意的問題，未經(jīng)綜合驗收、新建的房屋不能租。有的開發(fā)商或房屋所有人急功近利，甚至將未經(jīng)綜合驗收部門驗收的房屋出租給承租人，這樣做一是違反國家法規(guī)，二是對承租方安全造成威脅。對于房屋所有人已死亡的，房屋繼承人應當按《繼承法》的規(guī)定，辦妥房屋繼承過戶手續(xù)后，方可出租該私有房屋。

參考法條：建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第六條。

國家公務(wù)員考試法律常識150問

（四）51.如果租用了法律禁止出租的房屋怎么辦？

租用了這樣的房子，就有可能因違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定而導致租賃合同無效，承租人也因此無法追究出租人的違約責任。但這個時候承租人可以要求出租人退還房租，如果出租人有過錯的話，還可要求出租人賠償損失。如果承租人是因為受到出租人的欺詐而租用了法律禁止出租的房屋，承租人還可以撤銷合同，要求對方賠償損失。如果房屋不符合安全標準，危及承租人安全健康，承租人即使在租賃的時候知道這種情況，也可以隨時解除合同。

參考法條：《合同法》第五十八條、第二百三十三條。

52.房屋租賃合同一定要以書面形式訂立嗎？

根據(jù)法律規(guī)定，租賃房屋，當事人應當簽訂書面租賃合同。為有效保護自己的利益，應盡量使用中國消費者協(xié)會或當?shù)胤抗懿块T推出的示范文本訂立合同。雖然口頭訂立的合同也是有效的，可以被視為是不定期租賃合同，但是一旦產(chǎn)生糾紛，就很難證明是不是存在合同以及合同條款的內(nèi)容是怎么樣的，從而就難以保護雙方的利益了。

參考法條：建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第九條?！逗贤ā返诙僖皇鍡l。

53.房屋租賃合同必須要備案嗎？

對于經(jīng)營性用房來說，簽訂、變更、終止房屋租賃合同，出租人和承租人一定要在30日內(nèi)帶著相關(guān)材料到房屋所在地的房產(chǎn)管

理部門辦理登記備案手續(xù)。而住宅用房，暫可不備案，但為有效保護承租人的權(quán)益，最好還是登記備案，否則就可能發(fā)生出租人同時將房子租給別人的情況；同樣，出租人也面臨著承租人非法將房子租給別人的風險。在北京的出租人得注意了，凡是在北京范圍內(nèi)出租的房屋都要到房屋所在區(qū)、縣國土資源和房屋管理局或其委托的街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府租賃服務(wù)站辦理登記備案手續(xù)。如果出租人或承租人有一方是港、澳、臺地區(qū)的人或者外國人，出租人就要到北京市國土資源和房屋管理局備案了。

參考法條：建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第十三條。

54.房屋租賃合同應當去哪些部門登記備案？沒有登記備案的租賃合同有效嗎？

雙方當事人應當向房屋所在地的市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)。

房屋租賃合同登記備案主要是為了便于管理，同時讓大家知道該房屋已經(jīng)被租出去了。雖然沒有登記備案，合同還是合法有效的，雙方必須按照合同的規(guī)定履行。

參考法條：建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第十四條。

55.承租人能裝修承租房屋嗎？裝修后財產(chǎn)歸誰所有？

承租人必須在得到出租人的書面同意后才能裝修房屋、增加附屬設(shè)施，而且在裝修的時候也不能隨意改變房屋的結(jié)構(gòu)，拆除承重墻。如果承租人沒有得到出租人的書面同意就裝修了，承租人不僅要恢復原來的狀態(tài)，還要賠償出租人的損失。

經(jīng)過出租人同意的裝修，雙方可以自行約定財產(chǎn)歸誰所有?？梢栽诔鲎馊送獾那闆r下，將裝修后的財產(chǎn)折價轉(zhuǎn)讓給出租人。

參考法條：《最高法院關(guān)于執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第八十六條。

56.承租人可以隨便改變房屋的用途嗎？

承租人必須按照合同的約定使用房屋，不能私自改變房屋的用途。倘若需要改變的話，也應當事先征得出租人的書面同意。如果法律對該出租房屋有特別要求的話，還要征得主管機關(guān)的批準。

參考法條：建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦

法》第二十四條。

57.在出租期間由誰負責維修房屋？承租人受到的損失應當由誰來賠償？

及時檢查、維修出租房屋是出租人的法定義務(wù)，除非雙方在合同中約定由承租人來承擔維修義務(wù)，否則出租人有義務(wù)檢查、維修房屋，保證房屋符合合同規(guī)定的用途。

對于承租人增添的附屬設(shè)備，雙方也可以約定由誰來負責維修。

如果是因為出租人不及時修復房屋，沒有盡到

檢查和維修的義務(wù)，從而導致房屋發(fā)生倒塌或者其他破壞性事故，并且給承租人的人身財產(chǎn)帶來損失的，出租人就應當承擔賠償責任。

參考法條：《合同法》第二百二十條。國務(wù)院《城市私有房屋管理條例》第十九條。建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第二十一條、第二十三條。

58.在什么情況下，出租人可以不負責任？

如果房屋損壞是因為承租人的過錯造成，或者是因為地震等不可抗力的因素造成，或者雙方約定由承租人負責檢查、維修房屋的，出租人可以免責。

但是，要注意的是，如果該房屋是因為出租人未及時履行檢查、維修義務(wù)，使得房屋未處于良好使用狀態(tài)下，發(fā)生了不可抗力的事件而致使房屋損壞的，出租人不能免責，并應依過錯程度承擔一定責任。

如果雙方約定由承租人負責檢查、維修房屋，但是出租人在出租時，對該房屋的現(xiàn)狀有所隱瞞的，如果房屋發(fā)生破壞性事故的話，出租人也不能因此完全免責。

參考法條：建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第二十三條?！逗贤ā返诙俣l。

59.房屋拆遷后，原來的租賃合同還有效嗎？

房屋拆遷后，房屋租賃關(guān)系仍然有效，雙方應當按照租賃合同繼續(xù)履行，出租人不能以此為理由終止租賃合同，但由于以前的房屋被拆除了，所以承租人可以住在補償安置的房屋里。

如果補償安置的房屋和以前的房屋條件不一樣，雙方還可以根據(jù)實際情況調(diào)整租金。如果不符合原來的用途，承租人也可以解除合同。

參考法條：國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》第二十七條。

60.承租人可以獲得拆遷補償嗎？

承租人是否可以獲得拆遷補償這一規(guī)定，我國各地的情況都不太一樣。在北京，拆遷人必須對被拆遷人予以補償，這個被拆遷人就包括承租人，但是承租人必須具有北京市常住戶口，按照國家規(guī)定的租金正式承租房屋，而且必須是長期居住才能獲得拆遷補償。

參考法條：北京市政府《北京

市城市房屋拆遷管理辦法》第二十七條。國家公務(wù)員考試法律常識150問

（五）71.什么叫做承租權(quán)轉(zhuǎn)讓？怎樣辦理承租權(quán)轉(zhuǎn)讓？

承租權(quán)轉(zhuǎn)讓就是在租賃期限內(nèi)，承租人將房屋租賃合同中的權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人代替承租人，直接向出租人繼續(xù)履行該房屋租賃合同，這個第三人就叫作承租權(quán)的受讓人。

承租人首先要征得出租人的書面同意，然后和受讓人簽訂“房屋承租權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”，最后由承租人和

受讓人簽訂“租賃主體變更合同”，變更承租人，由受讓人繼續(xù)履行合同。如果原租賃合同進行了房屋租賃登記備案，那么還要到同一機構(gòu)辦理登記備案手續(xù)。

參考法條：《合同法》第八十八條。

72.按揭房屋能出租嗎？

以按揭方式付款就相當于將房屋抵押給銀行，從而獲得貸款，房東擁有對房屋有限的產(chǎn)權(quán)，因此不能未經(jīng)銀行同意出售、出租或抵押該房屋。如果出租人想出租按揭房，則可以向貸款銀行提出申請，經(jīng)同意后出租該房屋。

73.出租人能轉(zhuǎn)租公房嗎？如果將所租住的公房作為廉租房轉(zhuǎn)租，需要經(jīng)過單位同意嗎？

對于出租人租住的公房，如果取得擁有該公房所有權(quán)單位的同意，出租人就有權(quán)轉(zhuǎn)租公房，且單位有權(quán)按照規(guī)定或者協(xié)議分享轉(zhuǎn)租公房的利益。

如果出租人將自己租住的公房作為廉租房出租，則無需經(jīng)過單位同意，而單位也無權(quán)分享出租該公房獲得的利益，但應向所在市區(qū)房屋土地管理機關(guān)申報。

74.如果租住公房的出租人和承租人發(fā)生了糾紛，出租人有權(quán)起訴嗎？

對于出租人租住公房然后轉(zhuǎn)租給承租人的情況，如果出租人事先征得了單位（房屋的所有權(quán)人）的同意，那么出租人就有權(quán)起訴承租人，要求他支付房租、違約金和損害賠償金。如果出租人沒有征得單位的同意私自轉(zhuǎn)租，那么出租人就只能請求法院判決合同無效，然后要求承租人搬出，并支付房屋的使用費了。

對于出租人已經(jīng)購買的公房，因為出租人是房屋的所有人，所以，他當然有權(quán)提起訴訟，要求承租人履行合同，支付租金和違約金，并且賠償損失。

參考法條：《合同法》第五十八條。

75.涉外出租需要履行哪些手續(xù)？

屬于涉外出租房屋的，都應在房屋土地管理部門備案。在北京應向市房屋土地管理局房改處提出申請，經(jīng)審核符合規(guī)定的，發(fā)給北京市房屋土地管理局統(tǒng)一印制的《房屋租賃證》并加蓋“涉外”印章；同時還要具備涉

外安全審查批準文件。

此外，出租人也要仔細檢查外國人有沒有在中國居留的合法證件、身份證明等。

參考法條：《北京市房屋土地管理局關(guān)于在全市范圍實行房屋租賃證制度及加強租賃登記備案工作的通知》第一條。

76.要將房屋出租給經(jīng)營者，出租人應當辦理什么證件？還應當注意什么？

出租人應當辦理《房屋租賃證》。對于租用房屋從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的承租人來說，《房屋租賃證》是經(jīng)營場所合法的有效憑證，因此，出租人應當辦理 《房屋租賃證》。

要將房屋出租給經(jīng)營者，出租人應當檢查承租人的證件，確保承租人進行的是合法經(jīng)營。此外還需要經(jīng)常檢查，一旦發(fā)現(xiàn)有違法犯罪、無照經(jīng)營等活動，出租人應當向公安機關(guān)舉報。

參考法條：建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第十七條。公安部《租賃房屋治安管理規(guī)定》第七條、第九條第三款。

77.如果出租人將房屋出租給了無照經(jīng)營者，會產(chǎn)生什么后果？

如果出租人知道或者應當知道，承租人進行的經(jīng)營活動是屬于無照經(jīng)營，仍然將房屋租給他們的，就會受到工商管理部門的行政處罰。

參考法條：國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十五條。

78.出租房屋用于生產(chǎn)經(jīng)營和用于居住有何不同？

兩者的管理體制不同。用于生產(chǎn)經(jīng)營的出租房，出租人和承租人雙方對租金等條款有更多協(xié)商的自由，而住宅用房則需遵循政府有關(guān)的租賃政策。出租房用于生產(chǎn)經(jīng)營的特征：

①租金標準不同：雙方可以自行商定租金，而不受住房租賃指導價格的約束。

②修繕責任不同：對于房屋的自然損壞，可以在合同中規(guī)定由誰負責維修，而不一定由出租人負責維修。

79.出租人應繳納哪些稅？所有的稅都必須由出租人繳納嗎？

個人出租房屋并取得收入，應依法納稅。根據(jù)《北京市個人出租房屋稅收征收管理辦法》的規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)可以委托各級政府的外來人口管理部門、區(qū)縣房屋土地管理局、街道辦事處，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或經(jīng)北京市地方稅務(wù)局確認的其他具有代征稅費能力的單位作為代征人，負責出租房屋稅款的征收。

應繳稅費各地均有所不同。此處以北京為例，出租人應繳納以下稅費：營業(yè)稅、城市維護建設(shè)稅、教育費附加、房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、城市房地產(chǎn)稅、印花稅?，F(xiàn)在除了個人所得稅按照現(xiàn)行辦法進行申報納稅以外，其余只需按實際收入的5%計征綜合稅費，就無

需繳納此外的其他稅費了。

除了合同印花稅，由雙方各自承擔50%以外，所有稅費都應由出租人繳納，而不可約定由承租人承擔。

參考法條：北京市地方稅務(wù)局《北京市個人出租房屋稅收征收管理辦法》第三條、第四條。

80.出租人可以賣掉或者抵押已經(jīng)出租的房屋嗎？賣掉房屋需要通知承租人嗎？

出租人可以賣掉或者抵押已經(jīng)出租的房屋。雖然出租人將房屋出租出去，但是房屋的所有權(quán)還是屬于出租人的，他有權(quán)按照自己的需要處置自己的房屋。

出租人賣掉房屋需要通知

承租人。在賣出房屋之前，出租人應當在合理的時間范圍內(nèi)通知承租人，因為在同等條件下，承租人有權(quán)優(yōu)先購買承租的房屋。

參考法條：《合同法》第二百三十條。

第三篇：試論保釋制度與取保候?qū)徶贫妊芯?/a>

試論保釋制度與取保候?qū)徶贫妊芯?/p>

[論文摘要]我國的取保候?qū)徶贫仁钱斍靶淌滤痉I(lǐng)域關(guān)注的熱點問題。取保候?qū)徸鳛橐豁椫匾膹娭拼胧瑢τ谛淌略V訟中的人權(quán)保障起著重要的作用。由于取保候?qū)徶贫壬系囊恍┎蛔?，導致取保候?qū)徛实?，超期羈押嚴重。而西方國家將保釋制度作為羈押的一種替代措施，目的在于限制國家權(quán)力，實現(xiàn)程序正義，在具體的制度設(shè)計上也更加完備，在人權(quán)保障和節(jié)約司法資源方面發(fā)揮了重要的作用。對此我們可以借鑒并加以利用。

[論文關(guān)鍵詞]保釋制度 取保候?qū)?刑事訴訟法 借鑒完善

一、取保候?qū)彽母拍罴疤攸c

取保候?qū)徥侵福骸霸谛淌略V訟的過程中，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制措施?！?/p>

取保候?qū)従哂兴姆商攸c：

1.有限性。既然我國的強制措施是公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制或者剝奪的各種強制方法，那么取保候?qū)徶贫茸鳛槠渲械囊环N，它必然會具備限制的這種特點。另外，在取保候?qū)忂^程中，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人無正當理由不得離開所居住的市縣或者住所，有正當理由需要離開所居住的市、縣或者住處的，應當經(jīng)公安機關(guān)批準。像這樣類似的規(guī)定顯然體現(xiàn)了限制性。

2.保障訴訟的進行。取保候?qū)彽倪m用目的是為了預防和阻止犯罪嫌疑人、被告人逃避、妨礙刑事訴訟活動，以保障刑事訴訟活動的順利進行。任何的一種強制措施，在我國的法律看來，它必然都是保障訴訟的順利進行，不僅是取保候?qū)?，其他的都是一種臨時的并且具有保障性的一種特點。

3.短暫性或臨時性。通過法律條文我們就可以知道，取保候?qū)従褪且环N臨時的、短期的一種強制措施。另一方面，取保候?qū)従褪且环N短時間自由的剝奪，如果時間變長就是變成不當?shù)牧b押。

二、國外的保釋制度

（一）英國的保釋制度

保釋制度起源于英國，經(jīng)過近8個世紀的發(fā)展演變，己經(jīng)形成了一項較為完備的保護被逮捕或羈押人權(quán)利的制度。保釋的英文“bail”原意是指保釋金，作為法律概念是指訴訟中的一項制度，其基本含義是指犯罪嫌疑人、被追訴人為了獲得釋放而提供一定的金錢或財物作為擔保條件，以保證其在指定的時間和地點出庭。“英國的保釋制度基于兩條基本原則：一是人在被證明有罪之前都是無罪的；二是無罪的人都享有自由權(quán)利。英國的保釋必須堅持三項原則，即保護公眾；保護證據(jù)；避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃。保護公眾，就是防止犯罪嫌疑人重新犯罪；保護證據(jù)，是防止犯罪嫌疑人恐嚇、干擾證人，妨礙司法程序；避免犯罪嫌

疑人、被告人潛逃，是為了保證開庭時其能按要求出庭受審。”

1.保釋的種類

（1）根據(jù)法院的自由裁量權(quán)，可分為權(quán)利保釋與裁量保釋。英國的權(quán)利保釋就是只要不是特別規(guī)定的例外情形，一經(jīng)申請就可以直接受理。“英國實行權(quán)利保釋，只要申請人不具有法律特別規(guī)定的拒絕保釋的例外情形，都有權(quán)利獲得保釋。裁量保釋是指針對犯罪嫌疑人、被追訴人的保釋申請，負責官員有權(quán)裁量決定是否準予保釋。它可以因保釋請求權(quán)人請求而予以裁量，也可以由法院依職權(quán)決定予以裁量。裁量保釋的決定權(quán)完全在于法庭對被追訴人人身危險性及社會危害性的自由判斷，而非法律的預先設(shè)定?！?/p>

（2）根據(jù)法官決定保釋是否可以附帶其他條件，可以把保釋分為不附加條件保釋和附加條件保釋。所謂不附條件保釋，就是被承諾人在以后的時間內(nèi)，任何一次傳喚都可以隨時到庭。附條件保釋又稱有條件保釋，是被釋放人除了承諾在法院今后因本案的任何一次聽審時，依照法院指定的期日、時刻和地點自動到場以外，同時還要附帶上一些限制的條件。

2.保釋的使用范圍

在英國，保釋的使用非常廣泛，所以一般任何人隨時都可以申請保釋。所以范圍也是相當?shù)膹V?！坝ㄖ?，保釋適用對象不僅包括被羈押的犯罪嫌疑人、被追訴人，還包括被采取逮捕措施而未被羈押的犯罪嫌疑人、被追訴人。由于英國法實行‘逮捕前置主義’，因此大多數(shù)被逮捕人是先被羈押而后才取得保釋的，但并不排除在逮捕同時可以保釋，而且在此情形下實行無條件保釋?！?/p>

3.保釋的保證方法

（1）具結(jié)釋放。就是指被釋放的人在法庭簽署一個承諾書或者保證書。通過簽署保證書，這個人就保證自己不實施一些行為，或者交納一定的金錢作為履行該保證書或承諾書的擔保。

（2）保證人擔保。保證人也可以向法官或者治安法官簽署具結(jié)保證書，承諾如果不符合規(guī)定的具體條件，他將向法庭支付一定數(shù)額的金錢。就是說，如果被保證人沒有做到自己保證的事情，那么保證人就要承擔責任，比如交納金錢等。

（3）財產(chǎn)保。財產(chǎn)保是指被保釋人只要交納一定的金錢就是作為一種保釋。4.違反保釋的法律后果

（1）撤銷具結(jié)保釋，并令其重新具結(jié)保釋。

（2）逮捕歸案?！叭绻谛淌略V訟保釋中，被具結(jié)釋放且負有義務(wù)向監(jiān)管法院自動歸案的人，未在指定期日自動歸案，法院可以簽發(fā)逮捕令。如果被具結(jié)釋放人在向法院自動歸案后，在法院準備開始或重新開始聽證程序之前，有任何一次不到庭的，法院可以簽發(fā)逮捕令?！?/p>

（3）沒收擔保物。被保釋的人最后沒有到庭而且有提供了擔保物，除了法院認定有正當?shù)睦碛桑ㄔ壕涂梢詻]收擔保物。如果擔保物是貨幣，法院罰金以相同的方式計算和支付。

（4）構(gòu)成潛逃罪或藐視法庭罪。如果被保釋人沒有按時到案也沒有正當?shù)睦碛?，將?gòu)成犯罪。其犯罪可能構(gòu)成潛逃罪或者按藐視法庭罪處罰。

（二）法國的保釋制度

法國1970年7月17日修訂的刑事訴訟法典，修改了有關(guān)控制羈押決定的規(guī)定，其目的在于減少采用審前羈押，此法律條文主要呈現(xiàn)出三大特色：第一，確立了一個有利于預審釋放的推定。第二，列舉了一些例外情況和形式上的要求。

第三，首次引入了“司法管制制度”（又稱司法監(jiān)督），給予預審羈押控制的廣泛限制和規(guī)定審前保釋的條件?！啊斗▏淌略V訟法典》第137條明確規(guī)定，只有因預審之必要，或者以保安處分之名義，才能命令實行司法管制。因此一般的規(guī)則是，在預審過程中，當事人應仍然處于完全自由狀態(tài)?！苯⑺痉ü苤浦贫鹊哪康模谟诒ＷC嫌疑人獲得“與查明事實真相以及維護公共秩序之要求相適應的最大限度的自由”。因為，接受司法管制的人并沒有受到羈押，而“僅僅是在行動與社會生活方面受到某些限制，并且法院要審查其是否真正遵守了強制規(guī)定其履行的義務(wù)?！币蚨梢哉f，法國的司法管制事實上也是對審前羈押的替代性措施，也可以說是廣義上的保釋。

實施司法管制的條件及決定。在法國，只有具備的某些條件，才能使用司法管制。第一，被審查之人可能被判處監(jiān)禁刑以上的刑罰。第二，實行司法監(jiān)督措施應當是因預審所必要，或者是作為保安處分措施加以規(guī)定。

保證金的設(shè)立。法國的司法管制的保證金有其自己的特點。首先是為了保證被審查人可以按時并且遵守規(guī)定到庭。這一目的基本上可以歸結(jié)為保證到場。其次為了在需要判處罰金或者賠償民事當事人損失或給付贍養(yǎng)費的案件中用來執(zhí)行財產(chǎn)刑或者支付賠償金或贍養(yǎng)費，如果同時判處罰金和賠償金或贍養(yǎng)費的，應當優(yōu)先償付賠償金或給付贍養(yǎng)費，這一目的可以稱為保證支付。

違反司法管制的后果。對于違反司法管制義務(wù)的人，不論其罪行可能判處何種刑罰刑期如何，主管法官可簽發(fā)逮捕證或羈押票，對其實行臨時羈押司法管制沒有確定的期限，原則上持續(xù)整個偵查期間，但是視不同的情形，可以于偵查終結(jié)前結(jié)束，也可以持續(xù)到偵查終結(jié)后。

三、我國取保候?qū)徶贫鹊耐晟?/p>

（一）理念的轉(zhuǎn)換

理念是制度的先導，只有確立了先進的理念，才可能建立起先進科學的制度，只有真正普遍接受了構(gòu)建制度的先進理念，才有可能自覺的遵守這些制度，這些制度才可能具有旺盛的生命力。因此，要改造我們的取保候?qū)徶贫龋仨毚罅π麚P科學先進的司法理念，并最后確立這些理念。在取保候?qū)徶贫鹊男再|(zhì)定位上，由“權(quán)力”向“權(quán)利”轉(zhuǎn)變。李建明教授指出，如果取保候?qū)徶贫仍谟^念上不進行轉(zhuǎn)變，依舊將其視為公安司法機關(guān)的權(quán)力而不是公民的權(quán)利，即使引進國外現(xiàn)行的保釋制度也不能使羈押率有明顯的下降，因此也無法到達改革和完善取保候?qū)徶贫鹊哪康?。所以，在性質(zhì)定位上，取保候?qū)彂窍蛑Ｕ先藱?quán)的方向進行下去，只有這樣其他的執(zhí)行理念和執(zhí)法理念才能貫徹下去。

（二）借鑒國外經(jīng)驗，完善取保候?qū)彽氖褂脳l件

關(guān)于取保候?qū)彽臈l件，世界各國普遍采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如美國規(guī)定，對輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對死罪被告人不適用保釋。在英國，一般情況下，犯罪嫌疑人、被告人都有權(quán)被保釋，保釋是原則。除叛國罪罪犯、逃犯、有所控罪行相同的前科、曾被保釋但違反保釋規(guī)定而未按時到庭受審者不許保釋外，其他犯罪嫌疑人、被告人均可保釋。保釋的適用對象主要分為兩種：一種是被逮捕人；另一種是被羈押人。其中，被羈押人包括尚未宣判有罪的人和己經(jīng)宣判有罪的人。我國可以借鑒這一世界通例，在立法上首先明確對任何犯罪嫌疑人、被告人都可以適用取保候?qū)?，然后對不準予取保?/p>

審的情況有著特殊的規(guī)定，比如對嚴重的暴力犯罪或者黑社會性質(zhì)組織犯罪等嚴重危害社會的犯罪嫌疑人、被告人應該在立法上明確規(guī)定不能適用取保候?qū)彛瑢哂幸韵虑樾斡譀]有特殊情況的刑事被追訴人，像有疾病的、懷孕的女性、未成年人、60歲以上的老年人等犯罪嫌疑人、被告人應該明確規(guī)定適用取保候?qū)?，以利于社會公正的實現(xiàn)。

（三）建立保釋監(jiān)督管理機構(gòu)

我國的經(jīng)濟條件的限制，不可能建立起如英國那樣的“保釋支持小組”工作機構(gòu)，但我國政府基層組織機構(gòu)健全，公安機關(guān)有分別設(shè)置了派出所或警務(wù)區(qū)，像村民委員會、居民委員會、治保委員會，這些都是一些力量，還有包括被取保候?qū)徣藛T的單位、學校、親友參加的幫教組織。通過制定相關(guān)的法律法規(guī)，賦予這種組織有管理和監(jiān)督被取保候?qū)徣藛T的職能，既發(fā)揮了社區(qū)的作用，又解決了警力不足的問題。通過這種幫教組織，可以更好地幫助和監(jiān)督被取保候?qū)徣俗袷厝”：驅(qū)彽囊?guī)定，防止被取保候?qū)徣嗣摴?、失控或外逃，從而更好地發(fā)揮對被取保候?qū)徣藛T的監(jiān)督管理作用。

第四篇：題研究民事訴訟證據(jù)規(guī)則的理解與適用問

民事訴訟證據(jù)規(guī)則的理解與適用問題研究

袁建國 任長申

最高人民法院2001年公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)。《證據(jù)規(guī)定》根據(jù)我國《民事訴訟法》對民事證據(jù)制度的有關(guān)規(guī)定，在總結(jié)審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，借鑒大陸法系和普通法系國家的訴訟理念和經(jīng)驗，對《民事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)制度進行了比較系統(tǒng)的解釋和補充。①《證據(jù)規(guī)定》自2002年4月1日施行以來，在民事訴訟實踐中取得了比較好的效果。但是也有個別制度在借鑒外國經(jīng)驗時，對于中國的國情考慮不夠充分，以致相應的規(guī)定成為所謂的“城市規(guī)則”，沒有充分發(fā)揮應有的功能。筆者作為一名基層法院法官，試圖就《證據(jù)規(guī)定》的主要內(nèi)容及適用問題進行探究。

一、關(guān)于舉證責任的內(nèi)涵和分配規(guī)則

《證據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！彼诵袨橐饬x上的舉證責任和結(jié)果意義上的舉證責任兩層含義：其

一、行為意義上的舉證責任是指當事人對自己提出的主張有提供證據(jù)的責任。其

二、結(jié)果意義上的舉證責任是指當待證事實真?zhèn)尾幻鲿r由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任。

“誰主張，誰舉證”是對行為意義上舉證責任最典型的概括。它是訴訟過程中無條件出現(xiàn)的一種舉證責任。凡有訴訟即有請求，而任何請求又必須以一定的主張為依托;只要提出主張即會發(fā)生提供證據(jù)的責任。在民事訴訟中，一方面，民事權(quán)益主體必須提出明確的訴訟請求和具體的訴訟主張;另一方面，民事權(quán)益主體必須通過積極的行為提供與其主張內(nèi)容相符的證據(jù)，以獲取法官對其主張事實的確信，弱化和消解對方當事人的事實主張，避免發(fā)生不利的法律后果。②行為意義上的舉證責任隨一方當事人舉證程度的變化可以數(shù)次反復，是一種動態(tài)的舉證責任。行為意義上的舉證責任因一方當事人提供證據(jù)證明力的強弱

而在當事人之間移位，又是一種可以在當事人之間互相轉(zhuǎn)移舉證責任，圍繞著法官對案件事實的判斷與確信程度而不斷地在當事人雙方之間轉(zhuǎn)移。

結(jié)果意義上的舉證責任是指一方當事人主張的事實存在與否不能確定時應當規(guī)定由哪一方當事人對不利后果進行負擔的一種風險和責任。它解決了兩個問題：一是法官不能因案件事實不清而拒絕裁判。只要案件符合起訴的條件，法官就必須對原告的起訴以判決或裁定的方式作出回應。二是法官在案件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r如何裁判。盡管案件事實處于真?zhèn)尾幻?，法官仍可對當事人主張的請求?quán)作出肯定或否定的判決。德國著名的訴訟法大師羅森貝克教授認為：“證明責任的本質(zhì)和價值就在于，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內(nèi)容。也就是對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決?！雹劢Y(jié)果意義上的舉證責任，是由法律預先設(shè)定的，是一種不能轉(zhuǎn)移的舉證責任。當案件中的待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，結(jié)果意義上的舉證責任就會凸現(xiàn)出來，才能要求負有舉證責任的一方當事人承擔不利的后果。

關(guān)于舉證責任的分配規(guī)則，《證據(jù)規(guī)定》以五個條文，從三個層次進行了規(guī)定。④第一個層次是舉證責任分配的一般規(guī)則，普遍適用于民事案件的舉證責任分配。即：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，有責任提供證據(jù)加以證明。

第二個層次是舉證責任分配的特殊規(guī)則，也稱之為舉證責任倒置規(guī)則?！蹲C據(jù)規(guī)定》規(guī)定，新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟、缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟、醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟適用舉證責任倒置規(guī)則，即明確規(guī)定上述八種訴訟類型中，侵權(quán)責任構(gòu)成要件中的一項或幾項由加害人一方負擔舉證責任，以減輕受害人的舉證負擔，最大限度地實現(xiàn)社會公平。

第三個層次是法官分配舉證責任的原則。民事訴訟中的舉證責任問題十分復雜，在依照法律和舉證責任分配的一般規(guī)則將導致明顯不公正的情況下，法官可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素，確定舉證責任的承擔。

二、關(guān)于當事人自認

自認是當事人對于己不利的事實的承認。訴訟中的自認一經(jīng)作出，不僅對當事人產(chǎn)生拘束力，對法院的裁判行為也產(chǎn)生拘束力。對當事人而言，一方當事人的自認行為免除對方當事人的舉證責任，作出自認的當事人非有充分的證據(jù)不得撤回自認;對法院而言，法院應當受當事人自認事實的約束，依當事人自認的事實作出裁判。

《證據(jù)規(guī)定》從自認的構(gòu)成、法律后果、擬制自認的構(gòu)成要件，推翻自認的條件、不能適用自認規(guī)則的情形等方面進行了規(guī)定。

1、自認的條件、范圍和法律效果。

自認必須在訴訟程序中作出，既可以是審理前的準備階段，也可以是辯論終結(jié)前的法庭審理階段，當事人訴訟之外的承認行為不構(gòu)成自認;自認不限于口頭方式作出，當事人在書面訴訟材料中對自己不利的事實的承認，也構(gòu)成自認。自認具有免除對方當事人舉證責任和對人民法院產(chǎn)生拘束力的法律后果。對當事人自認的事實，人民法院應當予以確認，并作為人民法院裁判的事實基礎(chǔ)。

2、擬制自認。

擬制自認是指對一方當事人主張的于己不利的事實，另一方當事人既不表示承認也不表示否認的應視為自認的情形。審判實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)一方當事人陳述的事實，另一方持消極的態(tài)度，既不承認也不否認的情形。民事訴訟本身具有很強的對抗性，當事人消極對待訴訟，不利于法院的審理。為調(diào)動當事人訴訟的積極性，提高審判效率，在審判人員對一方當事人陳述的事實充分說明進行詢問后，另一方當事人仍不明確表示意見的，應當視為其對該項事實的承認。這里的“充分說明”是指對當事人的沉默的法律后果的

說明;“詢問”是指審判人員就另一方當事人陳述的真實性而向當事人進行的核對和發(fā)問。在審判實踐中，為避免因?qū)徟腥藛T怠于履行釋明義務(wù)而引發(fā)被動;同時也防止個別當事人借口法官沒有履行釋明義務(wù)而隨意撤回自認，必須在庭審過程中將審判人員說明和詢問當事人的過程認真記錄在卷，以此作為當事人自認的重要依據(jù)。

3、代理人的承認問題。

《證據(jù)規(guī)定》對代理人的承認，根據(jù)代理人代理權(quán)限的不同分別加以規(guī)范。經(jīng)特別授權(quán)的代理人的代理權(quán)限與當事人本人的訴訟權(quán)利范圍基本一致，其對事實的承認，應視為當事人本人的承認;未經(jīng)特別授權(quán)的代理人，由于無權(quán)代為承認訴訟請求，在代理人對事實的承認直接導致對訴訟請求承認的情形下，其承認行為超出了代理權(quán)限因而不具有自認的效力。但當事人在場的，當事人對代理人的承認行為的內(nèi)容和法律后果應當有充分的了解，其未做否認表示的，應視為當事人的承認。

4、自認的撤回。

依據(jù)誠實信用原則，當事人在訴訟中實施了一定的訴訟行為后，沒有正當理由，不得實施否定或與前一行為相矛盾的訴訟行為。自認一經(jīng)作出，即對當事人和法院產(chǎn)生約束力，當事人不得隨意撤回自認，否則勢必有損對方當事人的利益，對訴訟效率和訴訟經(jīng)濟也將造成消極影響?！蹲C據(jù)規(guī)定》對當事人推翻自認規(guī)定了嚴格的條件，即只有在法庭辯論終結(jié)前撤回并經(jīng)雙方當事人同意，或者有充分的證據(jù)證明其承認行為是在受脅迫或重大誤解情況下作出且與事實不符的情況下，可以允許撤回自認。

5、不能適用自認規(guī)則的特殊情況。

身份關(guān)系的爭議，如婚姻家庭、收養(yǎng)、繼承等爭議不適用自認規(guī)則。這類案件涉及社會的基本倫理價值和基本人權(quán)的保護，適用自認規(guī)則可能發(fā)生有悖倫理價值和違反人權(quán)的后果。對于可能有損國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的事實，屬于人民法院可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的范疇，也不能適用自認規(guī)則。

三、關(guān)于人民法院調(diào)查收集證據(jù)。

雖然《民事訴訟法》確立了當事人舉證為主，人民法院調(diào)查收集證據(jù)為補充的證據(jù)提出模式，但由于界限不夠清晰，實踐中，人民法院超越中立立場調(diào)查收集證據(jù)的情形在很長時間內(nèi)大量存在。⑤強化當事人舉證責任，弱化和規(guī)范人民法院調(diào)查收集證據(jù)的職能，是我國民事審判方式改革和證據(jù)制度改革的要求。

《證據(jù)規(guī)定》通過對民事訴訟法第六十四條的解釋，明確了人民法院調(diào)查收集證據(jù)的問題。對“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”和“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”范圍和條件作出解釋，使之符合市場經(jīng)濟的發(fā)展要求和審判實踐的需要。同時對鑒定等人民法院調(diào)查收集證據(jù)的操作一性問題做了進一步的規(guī)定。

1、人民法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。

人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，即是人民法院可依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)定》將人民法院認為審理案件需要的證據(jù)解釋為兩種情形：

一、可能有損國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益的事實;二是涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。就訴訟的實體內(nèi)容而言，人民法院如果在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)當事人的民事行為或訴訟行為可能有損國家利益或社會公共利益或訴訟外第三人的合法權(quán)益時，可以依職權(quán)進行干預，依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)。對于訴訟的程序內(nèi)容，由于與當事人實體權(quán)利沒有直接關(guān)系，法院不依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，則訴訟程序無法推進，基于公正與效率的考慮，為維護當事人的合法權(quán)益，更好地指揮訴訟、管理訴訟，程序性事項可以由法院依職權(quán)調(diào)查。

2、人民法院依當事人申請調(diào)查收集證據(jù)。

人民法院調(diào)查收集的證據(jù)，主要是對當事人存在客觀原因不能自行收集的救濟手段。一般情況下，當事人應以自身的能力收集證據(jù)，只有確有客觀原因的情況下，方可申請由人民法院調(diào)查收集?！蹲C據(jù)規(guī)定》解釋為三種情形：一是屬于國家部門保存并須有人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料;二是涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;三是當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能收集的其他材料。當事人申請人

民法院調(diào)查收集證據(jù)屬于當事人舉證責任的內(nèi)容，因此，當事人的申請應當以書面形式在舉證期限內(nèi)提出，申請書中應當載明基本的證據(jù)線索、所要調(diào)查的證據(jù)的大致內(nèi)容、所要證明的事實及不能自行收集的原因等內(nèi)容。

3、關(guān)于鑒定問題。

《證據(jù)規(guī)定》針對審判實踐中鑒定存在的問題，對鑒定作出了原則規(guī)定。申請鑒定是當事人的一項權(quán)利，但從舉證責任的角度來講，申請鑒定又是當事人履行舉證責任規(guī)定，證明自己訴訟主張的一項義務(wù)。訴訟中，當事人雙方都有可能提出鑒定申請，但作為對需要鑒定的事項負有舉證責任的一方當事人來講，申請鑒定屬于其舉證的范圍，該當事人在舉證期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請，或者雖提出申請但不預交鑒定費用或不提供相關(guān)材料，將可能導致案件的爭議事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定，這種情況下，應當適用舉證責任的分配原則，由負有舉證責任當事人承擔舉證不利的后果。

為在程序上公正地保障當事人的訴訟權(quán)利，提高審判工作的透明度和裁判的公信度，對鑒定機構(gòu)和鑒定人員的確定，應當充分體現(xiàn)當事人的意志，以當事人協(xié)商為原則，當事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。無論依哪種方式確定的鑒定機構(gòu)、鑒定人員都應當具備相應的鑒定資格。確定鑒定機構(gòu)、鑒定人員后，都應由人民法院委托。

重新鑒定問題是實踐中比較突出的問題。《證據(jù)規(guī)定》對于人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，設(shè)置了比較嚴格的重新鑒定的條件。有證據(jù)證明鑒定結(jié)論存在鑒定機構(gòu)或鑒定人員不具備鑒定資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足或鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的四種情形之一的，當事人申請重新鑒定，人民法院應當予以準許。對于主要內(nèi)容沒有問題，但存在一定缺陷的鑒定結(jié)論，只要能夠通過補充鑒定、補充質(zhì)證或重新質(zhì)證解決的，不應再重新鑒定。對于當事人一方自行委托的鑒定結(jié)論，應通過質(zhì)證對其效力進行判斷，不能簡單地否定其效力。如果另一方當事人只提出重新鑒定的申請，而沒有相應的正當理由和證據(jù)的，人民法院不應準許其申請;另一方當事人有證據(jù)反駁并申請重新鑒定的，人民法院應當準許。

四、關(guān)于舉證時限、證據(jù)交換和新的證據(jù)。

我國民事訴訟法雖然未明確規(guī)定舉證期限，但我國民事訴訟制度并不排斥限時舉證。最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第76條規(guī)定人民法院可以指定當事人提供證據(jù)的合理期限，就隱含了舉證時限的意思。舉證時限制度包含著防止訴訟過分遲延和當事人訴訟突襲的法理價值。限時舉證的目的是通過在期限內(nèi)舉證，實現(xiàn)庭審前固定爭點和證據(jù)，進而提高庭審效率和訴訟效率。

1、舉證時限的一般規(guī)定。

舉證期限適用于普通民事案件的審理。在普通民事案件的審理中，人民法院應當指定當事人提供證據(jù)的期限，當事人原則上應當在人民法院指定的舉證期限內(nèi)完成舉證，否則，將喪失繼續(xù)提供證據(jù)的權(quán)利。在人民法院指定期限的情況下，為保障當事人有充分的收集、提供證據(jù)的時間，舉證期限不能少于30日。當事人在舉證期限內(nèi)確有困難的，可以在舉證期限內(nèi)申請延期舉證。在適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?，可以由法官酌情確定舉證期限，也可以由當事人協(xié)商確定，當事人協(xié)商一致時，可以共同向人民法院提出申請，由人民法院對當事人協(xié)商的舉證期限進行確認。當事人超過舉證期提供證據(jù)的，如果對方當事人同意質(zhì)證，不發(fā)生證據(jù)失權(quán)的。當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。對于當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。

2、證據(jù)交換。

證據(jù)交換是舉證時限制度的組成部分，是對證據(jù)較多或復雜疑難的案件適用舉證時限制度的特殊要求。證據(jù)交換的功能主要包括：整理、明確爭點、法庭審理準備、證據(jù)保全、防止突襲、重建訴訟主體之間的公平論戰(zhàn)、促進、達成和解，便于訴訟的提起和進行等?！蹲C據(jù)規(guī)定》在第37條—第40條對證據(jù)交換問題做了原則性規(guī)定。

對于證據(jù)較多或復雜疑難，僅通過指定舉證期限不易達到整理爭點、固定爭點和證據(jù)的案件，人民法院應當組織證據(jù)交換。對于當事人申請進行證據(jù)交換，人民法院認為有必要的，也可以組織證據(jù)交換。證

據(jù)交換的時間可以由人民法院指定，也可以由當事人協(xié)商后由人民法院確定。無論采取何種方式，證據(jù)交換的時間必須確定在答辯期屆滿后，開庭審理前這一期間。證據(jù)交換是舉證時限制度的組成部分，亦應符合舉證時限制度的一般要求，證據(jù)交換之日即為舉證時限屆滿之日，如果在證據(jù)交換之日當事人仍不能提出證據(jù)的，應承擔逾期不能舉證的法律后果。證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行，可以是審理案件的合議庭組成人員，也可以是受合議庭委托的法官助理或書記員主持。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據(jù)應記錄在卷，在庭審中，審判人員對這類證據(jù)說明后，不必再組織質(zhì)證，即可以作為認定案件事實的依據(jù)。對于有異議的證據(jù)，審判人員應當按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定當事人爭點，以便于法庭審理。需要指出的是，審判人員在主持證據(jù)交換的過程中，對證據(jù)交換的規(guī)程及提訴訟主張的提出等問題，應當予以適當引導，注意行使釋明權(quán)。在證據(jù)交換過程中，一方當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁的證據(jù)的，應當允許對方當事人就反駁證據(jù)再次舉證反駁，人民法院應當再次組織證據(jù)交換。為防止當事人利用證據(jù)交換拖延訴訟，證據(jù)交換，一般不超過兩次。但這一要求并不嚴格，人民法院可以根據(jù)案件的實際情況增加訴訟交換的次數(shù)。

3、新的證據(jù)。

《民事訴訟法》第一百二十五條第一款的規(guī)定，當事人在法庭可以提出新的證明，第一百七十九條第一款第(一)項規(guī)定，當事人有新的證據(jù)足以推翻原裁判的，人民法院應當再審。《證據(jù)規(guī)定》針對不同情況，分別就一審、二審和再審程序中涉及新的證據(jù)的有關(guān)條件作出規(guī)定。

一審中新的證據(jù)，是指一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，以及當事人在舉證期限內(nèi)對于客觀原因無法提供的證據(jù)。一般而言，只要當事人不是由于故意或重大過失未能在舉證期限內(nèi)提供的證據(jù)，都可以作為新的證據(jù)對待。二審中的新證據(jù)包括當事人在一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，以及當事人申請調(diào)查收集證據(jù)未獲一審人民法院準許，二審人民法院準許申請并調(diào)查收集的證據(jù)。此外，對于當事人在人民法院準許延長的舉證期限內(nèi)因客觀原因未能提出的證據(jù)，如果不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公正的，該證據(jù)可以視為新的證據(jù)進行法庭審理。一審程序和二審程序中新的證據(jù)，應當在一審和二審開庭審理時提出。

再審程序新的證據(jù)是指原審庭審結(jié)束發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，以新的證據(jù)為由申請再審的，應當在申請再審時提出。再審中的新的證據(jù)提出的時間應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出。

五、關(guān)于證人作證。

證人證言是《民事訴訟法》第六十三條規(guī)定的7種證據(jù)形式之一，在民事證據(jù)體系中具有十分重要的地位。但我國實踐中由于缺乏可操作性的具體規(guī)則，證人證言作用十分有限，證人出庭出庭率低，證言反復，前后矛盾的情況突出?！蹲C據(jù)規(guī)定》第53條—第62條對證人資格、證人的提出、證人出庭的費用、對證人的詢問等方面作出了規(guī)定。

1、證人資格。

只要證人具備正確表達意志的能力，即具有作證的資格。證人作證的行為不同民事法律行為，不能正確表達意志的人與無民事行為能力人或限制行為能力人不能等同。無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人、精神病人等，只要待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應，也可以作為證人。

2、證人的提出。

《民事訴訟法法》第七十條規(guī)定，凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。這一規(guī)定有兩重含義，一是作證是證人對國家應盡的義務(wù)，二是證人作證以出庭為原則?！蹲C據(jù)規(guī)定》明確了當事人認為需要證人出庭作證的，應當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請，人民法院準許的，于開庭前通知證人出庭作證。有關(guān)證人出庭作證的費用，由申請人出庭作證的一方當事人先行支付，最終由敗訴的當事人承擔。在案件事實涉及可能損害國家利益、社會公共利益或他人的合法權(quán)益以及涉及程序性事項的，人民法院可以職權(quán)主動傳喚證人，有關(guān)費用由敗訴一方當事人承擔。對于證人年邁或者行動不便，或在特殊崗位確實無法離開，或者路途特別遙遠且交通不便，或者因自然災害等不可抗力的原因無法出庭，以及因其他特殊情況確實無法出庭作證的，可以提供書面證言，視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。

3、對證人證言的形式要求。

證人出庭作證具有言詞性特點。為保障庭審中證人證言的客觀性和真實性，證人出庭作證，應當客觀陳述其親身感知的事實，不得使用猜測、推斷或評論性的語言，不得宣讀事先準備好的證言，也不得對事實發(fā)表意見。

4、對證人的詢問。

法官和當事人可以對證人進行詢問。為保證證人證言的客觀性，應當保證證人的陳述不受干擾?！蹲C據(jù)規(guī)定》明確證人不得旁聽法庭的審理，不得旁聽人民法院和當事人對其他證人的詢問，人民法院和當事人對證人的詢問，也應當排除其他證人在場，隔離進行。當事人詢問證人，應當經(jīng)過法官的準許，不能使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式，法官在證人證言相互矛盾的情況，如果認為必要，可以讓雙方當事人申請的證人進行對質(zhì)，對特定的案件事實或者證據(jù)事實進行相互詢問、辯駁，以此查明案件事實。

六、關(guān)于證據(jù)的審核認定。

就法院在民事訴訟的活動而言，對證據(jù)的審核認定無疑是其中的重心。有關(guān)證據(jù)的審核認定，《民事訴訟法》第六十四條第三款確定了“人民法院應當依照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)”的原則?！蹲C據(jù)規(guī)定》就證明要求、審查判斷證據(jù)的原則、證明標準、非法證據(jù)的判斷標準作了規(guī)定。

1、證明要求。

民事訴訟法對于民事訴訟的證明要求沒有明確規(guī)定，原來的審判實踐中，為保證證據(jù)證明案件事實與真實的案件事實相一致，審判人員不得不花費大量精力調(diào)查取證，導致審判效率低下，浪費了審判資源。這種“客觀真實”的證明要求反映在審判實踐中，是對證據(jù)充分的不切實際的追求。

事實上，“客觀真實”與“法律真實”并不矛盾，二者存在辯證統(tǒng)一的關(guān)系?？陀^真實是司法證明活動所追求的終極目標，司法證明活動應當努力追求法律真實與客觀真實相一致，民事訴訟的終極目的是實現(xiàn)社會正義，這決定了民事訴訟的證明活動應當以客觀真實為追求的目標。但就具體的民事案件而言，訴

訟的目的是公正、及時地解決民事爭議，這決定了法院只能以證明能夠證明的案件事實為裁判的依據(jù)，訴訟證明活動應當達到的最低要求是法律真實。民事訴訟的客觀規(guī)律決定了民事訴訟的標準只能是法律真實，即在程序公開、公正的條件下，以通過依法審核認定的證據(jù)所確認的事實，作為裁判的依據(jù)。

2、法官審查判斷證據(jù)的原則。

《證據(jù)規(guī)定》確立了具有中國特色的法官依法獨立審查判斷證據(jù)的原則，對法官自身素質(zhì)提出了很高的要求。這一原則吸收了現(xiàn)代自由心證的合理因素，符合證據(jù)審查判斷的一般規(guī)律，符合現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展方向。審判人員審查判斷證據(jù)時，應當依照法律規(guī)定，遵循法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，在審查判斷證據(jù)的過程中，應當遵循法官職業(yè)道德(即良知)，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(即理性)對證明進行獨立(即自由)地判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。

3、證明標準。

民事訴訟法沒有明確民事訴訟的證明標準。實踐中，在證明某一事實的證據(jù)無法達到確鑿程度下如何處理，經(jīng)常使審判人員感到困惑?！蹲C據(jù)規(guī)定》確立的高度蓋然性的證明標準解決了這個問題。所謂蓋然性是指一種可能而非必要的性質(zhì)。高度蓋然性標準，是將蓋然性占優(yōu)勢的認識手段運用于司法領(lǐng)域的民事審判中，在證據(jù)對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明該事實發(fā)生具有高度的蓋然性，人民法院即可以對該事實予以確認。即在當事人對同一事實舉出的證據(jù)相反且都無法否定對方證據(jù)的情況下，由人民法院對當事人證據(jù)的證明力進行衡量。如果一方提供的證據(jù)的證明力明顯大于另一方，則可以認為證明力較大的證據(jù)支持的事實具有高度蓋然性，人民法院應當依據(jù)這一事實作出裁判。如果雙方證據(jù)的證明力大小不明顯或無法判斷，人民法院應當依據(jù)舉證責任的分配規(guī)則作出裁判，由負有舉證責任的一方當事人承擔舉證不能的法律后果。

4、非法證據(jù)的判斷標準。

合法性是判斷證據(jù)證明力的重要尺度，非法證據(jù)不具有證明力，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)定》在總結(jié)審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，設(shè)置了非法證據(jù)的判斷標準，即以侵害他人的合法權(quán)益(如故意違反社會公共利益和社會公德侵害他人隱私)或者以違反法律禁止性規(guī)定的方法(如竊聽)取得的證據(jù)不具有合法性，不能作為認定案件事實的依據(jù)，其他情形不得視為非法證據(jù)。對于什么是侵害他人合法權(quán)益和違反法律禁止性規(guī)定的行為，應根據(jù)民事實體法對侵權(quán)行為的認定標準和方法進行判斷。今后的實踐中，對非法證據(jù)排除應為嚴肅、審慎地探索總結(jié)，對發(fā)展的合理和科學的結(jié)論，應依法定程序上升為統(tǒng)一的判斷標準，以使非法證據(jù)的判斷標準更加合理科學，確保程序正義和實體正義的協(xié)調(diào)平衡。

第五篇：題研究如何選定合同用語的含義 合同解釋問

如何選定合同用語的含義 合同解釋問題研究

崔建遠 楊明剛

上傳時間:2001-8-20

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任何合同均須解釋，解釋合同必然選擇確定合同用語的含義。受利益驅(qū)動，每一方當事人都希望并堅持應按其所期待的含義去解釋合同用語。因合同系雙方當事人的合意，只要他們賦予合同用語的含義不違反強行性規(guī)范，解釋合同用語就應從探求雙方當事人賦予或期待該用語的含義入手，而不是僅僅局限于一方當事人所期待的合同用語的含義，以免將單方的私下意圖強加給對方當事人，違反合同的本質(zhì)，并造成不公平。

雙方當事人賦予合同用語的含義，時常與合同用語的通常含義一致。在此場合，按照該用語本身的含義解釋合同用語，就是揭示了雙方當事人的真意，不發(fā)生復雜的問題。但雙方當事人賦予合同用語的含義，有時與合同用語的通常含義不一致，此時解釋合同用語，就不能單純地著眼于合同用語本身的含義，以免違反雙方當事人的真意，使雙方當事人訂立合同的目的落空。

為清楚起見，我們借助著名的Raffles v.Wichelhaus判例加以說明。Raffls v.Wichelhaus的案情概況為：雙方當事人簽訂一棉花買賣合同，一致同意由Peerles號船將棉花從Bombay運至買方所在地。事情巧在兩艘船均叫Peerles號，一艘于10月份駛離Bombay，另一艘在12月份駛離Bombay。后因合同所稱Peerles究指何艘貨船面發(fā)生爭執(zhí)。買方認為，Peerles應被解釋為系指10月份啟航的那艘船，而賣方則堅持應解釋為系指12月份離港的那艘船。假定在締約時雙方當事人的本意均指同一艘船，例如12月份離港的Peerles號，如果一方當事人能證明這一點，那么對方當事人就喪失了優(yōu)勢地位。只要一方當事人能證明他對合同用語的理解就是對方當事人的本意，那么該對方當事人就不能通過證明一個理性人會有另外的理解來否定這種理解。誠如美國著名合同法學家科賓(Corbin)所言：“有一點是確定的，即如果當事人的意思一致，在所有案件中，法院的目的就是獲得當事人雙方的真實意思。[1]

在這一領(lǐng)域，英美法系存在著客觀主義(Objective theory)與主觀主義(Subjective theory)的激烈爭論。主觀主義堅持把探尋雙方當事人一致同意的意思放在首位?？陀^主義則拒絕這樣做，而是以一個理性人在此情況下所用語言文字的含義為標準，即所謂合理的客觀標準(Objective standard of reasonableness)。假如據(jù)此標

準，認為合同所言Peerles系指10月份離港的Peerles號，那么，即使雙方當事人都承認合同所言Peerles號為12月份離港的Peerles號，法院也應支持前者。作為一名堅定的客觀主義者，Learned Hand法官將其觀點概括為：“允諾人實際的意圖與法律賦予其用語的含義不存在任何差異。??如果雙方當事人都聲明他們的本意不是合同用語的自然意義，并且每一聲明都是相同的，除了他們之間的一些雙邊合同產(chǎn)生那種效果外，這種聲明與合同的效力毫不相干。當法院賦予合同用語以法律意義時，它將漠視這類聲明，因為它們僅與當事人締約時的意圖有關(guān)，而和當事人的義務(wù)無關(guān)”。[2]

我國現(xiàn)行合同法以自愿為基本原則，正在草擬的統(tǒng)一合同法擬以意思自治為基本原則。據(jù)此原則，應盡可能地尊重當事人的意思，而不宜不分清紅皂白，一味采取合理的客觀標準，將雙方當事人的合意丟棄一旁。在這點上，美國《法律重述合同》(第2版)第201條做了較好的規(guī)定：在雙方當事人所用的允諾或合意或術(shù)語可獲得同一種含義時，應根據(jù)該含義作出解釋。我國統(tǒng)一合同法亦應如此規(guī)定。

在一些案件中，對某特定的合同用語，一方當事人實際上知道對方當事人對該合同用語有另外的理解，并且知道理解的是什么含義，法院便會支持該對方當事人賦予合同用語的含義。例如，假定在Raffles v.Wichelhaus案中買方內(nèi)心對合同所言Peerles號理解為10月份離港的Peerles號，而賣方內(nèi)心想的卻是12月份離港的Peerles號，買方也許從賣方所談的一些情況中知悉賣方指的是12月份離港的Peerles號，于此場合，法院便會支持賣方理解的合同用語的含義——Peerles號為12月份離港的那艘船。從美國《法律重述·合同》(第2版)第201條第2款的規(guī)定可導出同樣的結(jié)論。我國統(tǒng)一合同法亦應采取這種態(tài)度，理由有二：第一，合同系雙方當事人意思表示一致的結(jié)果，在一方當事人實際上知道對方當事人對合同用語的含義有另外的理解場合，所謂當事人雙方的意思表示一致，并非一致在明知者(明知對方當事人對合同用語的含義有另外的理解者)對合同用語的含義的理解上，而是一致在誤解者(對合同用語有另外的理解者)對合同用語的含義的理解上。既然如此，只有按誤解者對合同用語的理解來選定合同用語的含義，才符合合同的本質(zhì)要求。第二，在一方當事人明知對方當事人對合同用語的含義有另外的理解場合，對明知者沒有優(yōu)惠保護的必要，法律不保護惡意之人，故應使明知者對合同用語的含義的理解服從于誤解者對合同用語的含義的理解。

如果雙方當事人都確實不知道對合同用語的含義的理解存有錯誤，其中一方當事人應當知曉對方當事人對合同用語的含義有另外的理解，即具有過失，那么，通常以該對方當事人對合同用語的理解來選定合同用語的含義，即作不利于過失之人的解釋。我國合同法一直奉行過錯歸責的原則，故應如此選定合同用語的含義。

美國Frigaliment Importing Co.v.B.N.S.Inter——national SalesCorp判例即采上述觀點。在此案中，美國出口商將燉熟的雞肉運至瑞士，瑞士進口商接收后，以合同規(guī)定的雞肉(Chicken)應指稚嫩的、適于烤、炸的雞肉而美國出口商交付的卻是燉熟的雞肉為由提起訴訟。美國出口商認為，雞肉(Chicken)有一系列含義，包括燉雞，合同所用雞肉應在廣義上理解。法院認為，在訂立合同時，每一方當事人都有自己理解的詞語含義，于是誤解便產(chǎn)生了。盡管買方可從狹義上理解雞肉一詞，但并不意味著賣方也有理由知道這一點。因而，買方有責任證明雞肉一詞是在狹義上而非在廣義上使用的。實際上這是難以證明的。故而應按賣方對雞肉一詞的廣義理解作為合同所言雞肉的含義。[3]該案的判決與我國合同法一貫精神相一致，可作一例證。

上述解釋合同，選定合同用語的含義的規(guī)則，均屬探尋當事人的真意的規(guī)則。它們僅僅適用于當事人對存在問題的合同用語有同一理解的場合。如果雙方當事人對合同用語有不同的理解，法院的任務(wù)就更為復雜，必須運用合理的客觀標準(Objective standard of reasonablencss)去判定選取哪一方當事人理解合同用語的含義，而漠視對方當事人對合同用語的含義的理解。如果雙方當事人對某合同用語并未賦予特定含義，例如，合同不是由任何一方當事人起草的，是抄錄標準范本而成的，法院的任務(wù)就是通過一合理的客觀標準而根本不基于雙方當事人的任何意圖來尋求合同用語的含義。[4]

所謂運用合理的客觀標準，確定選取一方當事人理解的合同用語的含義，發(fā)生于有一方當事人對合同用語的含義的理解可達到合同目的，實現(xiàn)正當?shù)慕灰桌?，不違反交易安全場合。例如，在一冰糕模訂購合同中，雙方當事人在合同中約定“按樣品交貨”，但所謂“樣品”既未在合同中標明，又未為實物封存，結(jié)果釀成雙方當事人對合同所言樣品的解釋不同，發(fā)生糾紛。解決本案糾紛，確定合同所言樣品究竟指稱何種冰糕模，就需要根據(jù)定購方已有何種模具、需要何種模具、何種模具生產(chǎn)的冰糕最受消費者歡迎、何種模具節(jié)約費用降低成本、供貨方的庫存情況、各種模具的暢銷狀況等因素，全面考慮，綜合分析，按照一個理性人處于此種環(huán)境中應選定何種型號的冰糕模樣品，來解釋本案中“樣品”這一合同用語的含義。因一理性人選定的樣品型號與定購方主張的樣品型號一樣，故法官認定了定購方所理解的合同所言冰糕模樣品的含義。

在雙方當事人對某合同用語并未賦予特定含義，例如，合同不是由任何一方當事人起草的，而是抄錄標準范本而成的情況下，所謂法院通過合理的客觀標準而根本不基于雙方當事人的任何意圖來探尋合同用語的含義，在我國應按如下規(guī)程運作：直接以法律的明文規(guī)定取代雙方當事人未賦予特定含義的合同用語乃至合同條款;如果無此類法律規(guī)定或者適用法律規(guī)定違反立法目的及合同目的，就應按照誠實信用原則并斟酌交易慣例，選定能實現(xiàn)平均合同正義和社會的公平正義的合同用語乃至合同條款。

在雙方當事人約定的合同條款及賦予合同用語的含義違反強行性規(guī)范、社會公共利益、社會公德而無效的情況下，在當事人雙方根本未約定某合同條款的情況下，出現(xiàn)合同漏洞(Gaps in the Contract)。補充該漏洞，選定補充的合同用語及其含義，成為合同解釋的重要任務(wù)。

對合同漏洞的補充，英美法系是通過在合同中加插默示條款的方式完成。但在如何確定及確定何種默示條款方面卻存在不小的分歧。事實上的默示條款(Terms implied in fact)論主張，默示條款必須是雙方當事人自己已經(jīng)默認了的，事實上他們是同意的，只是沒有明確表示出來的條款。[5]在加插默示條款的具體運作上，Moorcock

案確立了商業(yè)效用檢驗標準，即從當事人明顯的意圖推斷出某條款，作如此推斷的目的是給予有關(guān)交易的商業(yè)效用，阻止該交易因欠缺該條款而告吹，該交易告吹是任何一方當事人肯定不希望發(fā)生的。[6]與此檢驗標準不同，麥克金農(nóng)(Mackinnon)法官在Shirlaw V.Southern Foundries案中提出了所謂“好管閑事的旁觀者”(The

officious bystander)的檢驗標準：“初步的結(jié)論是，在任何合同中被遺留下來的可以默示的和用不著表達的，是不言自明的條款;明顯程度要達到：如果在當事人討價還價時，一個好管閑事的旁觀者向他們建議在其合同中明確規(guī)定某些條款，他們會不耐煩地說，閉上尊嘴，當然毋須說明”。[7]有的法官將上述二個檢驗標準選擇其一而運用，有的法官則把二者視為一個檢驗標準。樞密院宣布了納入好管閑事的旁觀者兼商業(yè)效用的檢驗標準：“必須滿足下述條件(有重迭之處)方可加插默示條款：(1)條款必須是合理的和公平的;(2)條款是給予合同商業(yè)效用所必需的，如果合同沒有這樣的條款仍然有效，就不可加插默示條款;(3)條款必須是如此明顯以致于毋須說明;(4)條款必須是可清晰地表達的;(5)條款不得與合同的任何明示條款有抵觸”。[8]

英國著名的法官丹寧(Denning)勛爵認為，好管閑事的旁觀者應該下場，因他堅持要法院找出一種——在事實基礎(chǔ)上的——雙方當事人頭腦中的共同的意圖，換言之，找出一種事實上的默示條款，這就過分地限制了法院的作用。只要是為了做到合理，為了在雙方之間維持公平和正義，法院就可以加插上默示條款。這就是法律上的默示條款(Terms implied in Law)。[9]在大多數(shù)情況下，當事人并不知道有這些默示條款，不明白這些條款，也沒有意圖把這些條款包括在合同內(nèi)。法院故意加插入合同內(nèi)某些默示條款，完全不顧及當事人的意圖。[10]用英國著名法官賴特(Wright)勛爵的話說就是：“實際情況是，法院是根據(jù)在他們看來是公正的和合理的做法去解決這個問題的。法官根據(jù)他自己認為適當?shù)臉藴蔬M行判決。在此意義上說，法院是我為雙方制定一項合同，盡管這樣說幾乎是褻瀆神明的?！盵11]

事實上的默示條款，尤其是以好管閑事的旁觀者的檢驗標準而加插入合同中的默示條款，體現(xiàn)了意思自治原則的精神，符合“法院不替當事人訂立合同。法院連改良雙方當事人為本身成立的合同的工作也不做，無論改良工作是怎么有利。??默示條款必須是一條毋須說的，為合同的商業(yè)效用所必需的條款。這樣的條款，雖然秘而不宣，但構(gòu)成當事人為本身成立的合同的一部分”[12]的傳統(tǒng)思想。但它難以適用于雙方當事人約定的合同條款及賦予合同用語的含義違反強行性規(guī)范、社會公共利益、社會公德場合，過分限制法院的作用，有時不符合社會公共利益的要求或距此要求尚有一段距離。

法律上的默示條款，即以法院認定的公平正義標準加插入合同中的默示條款，既能在雙方當事人之間實現(xiàn)平均合同正義，又符合社會的公平正義;既能適用于雙方當事人未約定本應約定的合同條款場合，又能適用于雙方當事人約定的合同條款及賦予合同用語的含義違反強行性規(guī)范、社會公共利益、社會公德場合。這些都是它的優(yōu)點。但這是以法官確實是“公正而理性的人”為前提的。如果在個案中法官因主客觀的原因喪失公正與理性時，反倒不如以商業(yè)效用為檢驗標準而加插入合同中的事實上的默示條款，以及以好管閑事的旁觀者為檢驗標準而加

插入合同中的默示條款?？磥?，使法官在一切案件中均為公正而理性的人便成為關(guān)鍵之點，是我國合同立法規(guī)范合同解釋問題必須注意的。

德國法系以任意性規(guī)范及補充的合同解釋填補合同漏洞的理論及方法，似乎能兼顧上述幾個方面。首先，法律設(shè)任意性規(guī)范的目的，實際上亦著眼于漏洞之補充，而當事人對于合同上非必要之點，所以未為約定，亦多由于相信法律會設(shè)有適當合理的規(guī)定。[13]優(yōu)先按照任意性規(guī)范補充合同漏洞，加入默示條款，一般都能符合當事人之間的利益衡量。其次，任意性規(guī)范系立法者斟酌某類型合同的典型利益狀態(tài)而設(shè)，一般說來，既符合當事人的利益衡平關(guān)系，又不損害社會公共利益，不違反社會公德。要求法官以此加入默示條款，補充合同漏洞，防止其偏私徇情，是有效的途徑。

在無任意性規(guī)范可依據(jù)，或者適用任意性規(guī)范未盡符合當事人的利益，或者在無名合同場合適用或類推適用任意性規(guī)范違反合同目的場合，需采用補充的合同解釋方法填補合同漏洞，加入默示條款。這種解釋所探求的不是當事人的真意(事實上的意思)，而是所謂“假設(shè)的當事人意思”(The Presumed intentions of the

parties)“即雙方當事人在通常交易上合理所意欲或接受的契約條款。假設(shè)的當事人意思，系屬于一種規(guī)范的判斷標準，以當事人于契約上所作之價值判斷及利益衡量為出發(fā)點，依誠實信用原則并斟酌交易慣例而認定之，以實現(xiàn)平均契約正義為依歸?！盵14]以當事人在合同上所作的價值判斷為出發(fā)點，以實現(xiàn)平均合同正義為依歸，能確保當事人雙方的利益衡平。依誠實信用原則并斟酌交易慣例而認定，可限制個別法官的偏私徇情，不損害社會公共利益，不違反社會公德。探求當事人的假設(shè)意思，未變更合同內(nèi)容，非為當事人創(chuàng)造合同，未侵害意思自治原則。表明兼有了英美法系上事實上的默示條款、法律上的默示條款、假設(shè)的當事人意思的優(yōu)點。

綜上所述，采用任意性規(guī)范及補充的合同解釋補充合同漏洞，或者說吸收事實上的默示條款、法律上的默示條款、假設(shè)的當事人意圖的優(yōu)點補充合同漏洞，兼顧了雙方當事人的利益與社會公共利益，協(xié)調(diào)了法官補充合同漏洞的權(quán)限與意思自治原則，是適宜的漏洞補充方法，值得我國合同立法及理論、實務(wù)借鑒。

仍需指出，因公平的判斷因人而異，使得法官在個案中的公平判斷未必與雙方當事人的公平判斷相一致，按照法官的公平觀加入合同中的條款很可能沒有基于雙方當事人的公平觀補充的合同條款更有效益。因為一般說來，當事人已是或正是經(jīng)濟人(Economic man)，趨利避害，精于計算，追求效益最大化，為其天生本性。如果他們雙方又按照公平理念進行交易，就是兼顧了公平與效率兩項價值。而法官是法律人(Law man)，未必是經(jīng)濟人，于是便可能出現(xiàn)依其公平觀補充的合同條款不能帶來最佳經(jīng)濟效益。這是在以補充的合同解釋填補漏洞的具體運作中應認真對待的。

注釋:

[1] IA.Corbin.Contracts$ 106(1963).[2] Eustis Ming CO.V.Beer.Sondheimer & Co.239F.976,984--985(S.D.N.Y.1917).[3] 190F.Supp.116.121(S.D.N.Y.1960).[4] E.Allen Farnsworth.Farnsworth on Contracts, Little,Brown & Company Limited 1990.P.255.[5] [英]丹寧：《法律的訓誡》，群眾出版社，第34頁。

[6] The Moorcock(1889)60 LT 654 at 656, Per Brown LJ.[7] Shirlaw v.Southern Foundries(1926)2 KB 206 at 227.[8] BP Refinery(Westernport)Pty Ltd v.President, Councillors & Ratepayers of Shire of Hastings(1978)52 AJLR 20 at 26.[9] [英]丹寧：《法律的訓誡》，群眾出版社，第35頁。

[10] Betty u HO.Hong Kong Contract Law, Butterworths, 1994.P.111.[11] [英]賴特：《法律的文章和講演》，1939年英文版，第259頁，轉(zhuǎn)引自丹寧：《法律的訓誡》，群眾出版社，第37頁。

[12] Trollope v.North West Metropolitan Regional Hospital Board(1973)1 WLR601at 609.Per Lord Pearson(HL).[13]王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第181頁。

[14] Larenz 語，轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第182頁。