第一篇：江平：中國(guó)法治十年反思

江平：中國(guó)法治十年反思 按：2010年10月20日下午，《鳳凰周刊》舉辦“現(xiàn)在與未來(lái)——中國(guó)時(shí)局高峰論壇”；會(huì)上，中國(guó)政法大學(xué)終身教授、前校長(zhǎng)江平發(fā)表了題為《中國(guó)法治十年反思》的主題演講；在演講中，江平先生對(duì)“穩(wěn)定壓倒一切”進(jìn)行了分析，其中諸多看法頗值得報(bào)業(yè)同仁思考。這是他的錄音全文整理，經(jīng)先生及其弟子審閱。

這些年來(lái)，中國(guó)的法治有危險(xiǎn)存在。但應(yīng)該看到，中國(guó)的法治就像我們常說(shuō)的，它也是有前進(jìn)、有倒退，在前進(jìn)中存在著倒退，或者說(shuō)是進(jìn)兩步退一步的這種關(guān)系。所以總的對(duì)中國(guó)的法治的前景，還是抱樂(lè)觀態(tài)度的，但是不能夠排除在一段時(shí)間之內(nèi)，在一定的政策引導(dǎo)下，法律出現(xiàn)倒退的情況。

作者系中國(guó)政法大學(xué)前校長(zhǎng)

改革三十年以來(lái)，中國(guó)進(jìn)行改革的目標(biāo)有四個(gè)方面。我們可以從這四個(gè)方面入手來(lái)談?wù)勥^(guò)去10年里法治領(lǐng)域內(nèi)的一些變化和問(wèn)題。

人治到法治

最早由小平同志提出來(lái)的法治的理念，應(yīng)該說(shuō)就是從人治到法治。因?yàn)閺娜酥蔚椒ㄖ问歉淖兾覀儑?guó)家基本政治生活的一個(gè)非常重要的做法，如果能夠把中國(guó)社會(huì)以前那種完全是靠人治執(zhí)政的方式，轉(zhuǎn)變成完全依靠法律進(jìn)行執(zhí)政的方式，會(huì)是一個(gè)根本性的改變。如果我們現(xiàn)在從改革三十多年的角度來(lái)重新思考，這個(gè)問(wèn)題總體來(lái)說(shuō)解決得是不錯(cuò)的。當(dāng)初我們提出來(lái)的法治的目標(biāo)是有法必依，有法可依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。

但是最近十年來(lái)，我覺(jué)得在人治和法治的問(wèn)題上有某些倒退。因?yàn)槲覀兊纳鐣?huì)治安出的問(wèn)題比較多，現(xiàn)在中央提出來(lái)穩(wěn)定壓倒一切。這個(gè)背景下，我們就得思考，改革、發(fā)展和穩(wěn)定到底是什么關(guān)系，當(dāng)然現(xiàn)在我們也沒(méi)法說(shuō)，是改革壓倒一切。如果真的改革壓倒一切，造成了社會(huì)秩序不穩(wěn)定怎么辦呢？我們也很難完全說(shuō)發(fā)展壓倒一切，一味的發(fā)展也會(huì)造成大量社會(huì)的不穩(wěn)定，當(dāng)然也有問(wèn)題。

但是如果我們回過(guò)頭來(lái)細(xì)細(xì)想一想，穩(wěn)定壓倒一切這個(gè)想法是不是也需要從多方面來(lái)考慮呢？我們知道穩(wěn)定壓倒一切一旦失控，就會(huì)包含一個(gè)非常危險(xiǎn)的思想，這個(gè)思想就是人治的思想。或者說(shuō)，穩(wěn)定壓倒一切一旦失控，弄不好就變成了人治復(fù)辟的一個(gè)土壤。

現(xiàn)在各地方都是用穩(wěn)定壓倒一切來(lái)進(jìn)行社會(huì)管理，我們可以看到，由此在地方上也帶來(lái)了一些濫用的情況，例如好幾個(gè)省都曾經(jīng)發(fā)生以維穩(wěn)為名進(jìn)行的跨省追捕，像河南的王帥案，或者山東一些地方因?yàn)樗^維穩(wěn)而出現(xiàn)的“被精神病”個(gè)案，隨后的新聞報(bào)道都顯示出，在這些案件中，維穩(wěn)擴(kuò)大化或者被過(guò)度濫用之后確實(shí)給真正的法治帶來(lái)了傷害。在這些案件中，“何為穩(wěn)定”是由掌握了權(quán)力的人，例如那些發(fā)起跨省追捕的縣長(zhǎng)書(shū)記來(lái)決定的，如果有這樣的人認(rèn)為你是違反了穩(wěn)定的原則，那么所有其他都可以靠后，這是對(duì)法治最大的傷害。

在這個(gè)問(wèn)題上，我們要謹(jǐn)記現(xiàn)在存在這么一種潮流，不是說(shuō)這個(gè)潮流就錯(cuò)了，至少我們要充分警惕。

國(guó)家與社會(huì)

第二個(gè)問(wèn)題，涉及到的是國(guó)家和社會(huì)。應(yīng)該說(shuō)我們?cè)诟母镩_(kāi)放一段時(shí)期后，就發(fā)現(xiàn)過(guò)去在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的情況下，我們國(guó)家的主導(dǎo)作用太大了，一切都是國(guó)家為主要，社會(huì)根本自己沒(méi)有多少自治的力量，或者說(shuō)，這個(gè)國(guó)家干預(yù)了人民生活中的一切領(lǐng)域，不僅干預(yù)了經(jīng)濟(jì)，干預(yù)了教育，干預(yù)了社會(huì)保險(xiǎn)，干預(yù)了你的家庭的婚姻，甚至干預(yù)到子女，計(jì)劃生育也都干預(yù)到了。那么在這種情況下，社會(huì)本身的職能幾乎已經(jīng)沒(méi)有了。

因?yàn)槲覀円呀?jīng)意識(shí)到了這種問(wèn)題存在的危險(xiǎn)，如果改革不解決好國(guó)家和社會(huì)的這個(gè)相互關(guān)系，那么我們的改革就不可能取得成就的，所以在過(guò)去三十年里，相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)我們都可以看到，改革偏重于在大社會(huì)、小國(guó)家這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的改革。我記得當(dāng)初海南政府成立的時(shí)候，海南省政府就提出了一個(gè)口號(hào)，就叫做“大社會(huì)小政府”，也就是社會(huì)的權(quán)利大一些，政府的權(quán)力小一些。但是沒(méi)過(guò)多久我們發(fā)現(xiàn)，這個(gè)想法失敗了，最后，下面的政府不可能在它的組織、它的功能這些環(huán)節(jié)和上面脫節(jié)，所以最后仍然形成了中央有什么樣的政府機(jī)關(guān)，下面海南也就有相應(yīng)什么樣的機(jī)關(guān)，海南的這個(gè)改革實(shí)驗(yàn)顯然并沒(méi)有達(dá)到預(yù)期的目的。

我們也可以看到，社會(huì)的權(quán)利的擴(kuò)大，很重要的是要來(lái)解決企業(yè)的權(quán)利，企業(yè)是社會(huì)的細(xì)胞，世界各國(guó)都實(shí)行企業(yè)自治，企業(yè)應(yīng)該有它自主的權(quán)利。應(yīng)該說(shuō)，三十年來(lái)經(jīng)過(guò)我們的努力，這個(gè)方面取得了很大的進(jìn)步，而且我們把國(guó)有企業(yè)改成了股份制，真正實(shí)現(xiàn)了企業(yè)的自治，而且我們相應(yīng)的政府機(jī)構(gòu)的主管部門(mén)也都做了精簡(jiǎn)，或者直接取消，我們保留的只是社會(huì)的秩序的這方面的功能，所以說(shuō)在這一點(diǎn)上應(yīng)該是有相當(dāng)大的進(jìn)步。

但是最近一些年我們也感到有些擔(dān)憂(yōu)，這個(gè)擔(dān)憂(yōu)是什么呢？就是國(guó)家的功能又在加強(qiáng)。國(guó)家功能又在加強(qiáng)體現(xiàn)在哪些方面呢？當(dāng)然首先體現(xiàn)在國(guó)家對(duì)于經(jīng)濟(jì)的調(diào)控，我們國(guó)家對(duì)外明確講了，中國(guó)在解決經(jīng)濟(jì)危機(jī)、金融經(jīng)濟(jì)危機(jī)所造成的困難的時(shí)候，國(guó)家是起了很大的作用的。這樣的話(huà)無(wú)形中蘊(yùn)涵了這樣的意思：我們認(rèn)為我們所以能夠更快更好地解決經(jīng)濟(jì)危機(jī)所帶來(lái)的問(wèn)題，是因?yàn)槲覀冇幸粋€(gè)重要的法寶，就是國(guó)家掌握了權(quán)力，國(guó)家可以直接來(lái)干預(yù)經(jīng)濟(jì)。然而這一條也就潛藏著一個(gè)危機(jī)，潛藏著什么危機(jī)呢？就是把國(guó)家和社會(huì)的，已經(jīng)逐漸改善的關(guān)系，又有面臨著倒退的危險(xiǎn)。

我們還可以看看在經(jīng)濟(jì)調(diào)整方面，要解決金融危機(jī)所造成的困難，當(dāng)然要對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)來(lái)進(jìn)行改變。我們國(guó)務(wù)院通過(guò)了十個(gè)有關(guān)行業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的意見(jiàn)，這個(gè)意見(jiàn)就是把大的保留，把小的合并、放棄。這個(gè)思想究竟對(duì)不對(duì)？我認(rèn)為用國(guó)家的權(quán)力來(lái)重新組織經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，這是完全有必要的，但這樣一做的結(jié)果，必然造成了對(duì)民營(yíng)企業(yè)的巨大的傷害，因?yàn)槲覀兊拿駹I(yíng)企業(yè)是不可能在我們的三十年不到的很短的時(shí)間之內(nèi)發(fā)展得比較壯大的，技術(shù)也不見(jiàn)得最先進(jìn)，原來(lái)所謂的規(guī)模也好，技術(shù)也好，安全也好，主要還仍然是國(guó)有企業(yè)。所以我們過(guò)分強(qiáng)調(diào)了這種重整。像是山西煤礦這樣的重組，實(shí)際上是對(duì)民營(yíng)企業(yè)的很大的沖擊。因此我第二個(gè)擔(dān)心就是，借助金融危機(jī)的出現(xiàn)，解決金融危機(jī)所造成的困難，我們過(guò)度強(qiáng)調(diào)了國(guó)家的作用，我們又回到了國(guó)家權(quán)力越來(lái)越大的這一危險(xiǎn)狀況。

公權(quán)和私權(quán)

第三個(gè)方面，我覺(jué)得我們的法治理念在過(guò)去改革開(kāi)放的三十年中，所追求的一個(gè)目標(biāo)就是怎么樣解決好公權(quán)和私權(quán)的關(guān)系。中國(guó)幾千年來(lái)我們都是只重視公權(quán)，不注意私權(quán)，從民國(guó)時(shí)期到現(xiàn)在，有一百年了，我們的民國(guó)時(shí)期也沒(méi)有建立起多么好的重視私權(quán)的傳統(tǒng)。共產(chǎn)黨執(zhí)政已經(jīng)有六十年，在這六十年期間我們幾乎也沒(méi)有太多重視私權(quán)。一句話(huà)，中國(guó)的社會(huì)始終都是公權(quán)至上，在這種公權(quán)之上的情況下，私權(quán)就被壓得很低。

不僅是我們剛才講的私人企業(yè)如此，包括我們講的私人財(cái)產(chǎn)也好，私人的權(quán)利也好，再擴(kuò)大到人權(quán)的問(wèn)題，也是這樣。我們很少注意多少人權(quán)的問(wèn)題，在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，人權(quán)是屬于資產(chǎn)階級(jí)才倡導(dǎo)的。所以在這種情況下，我們對(duì)于私權(quán)的壓制應(yīng)該說(shuō)是很?chē)?yán)重的。改革開(kāi)放以來(lái)，在這個(gè)問(wèn)題上，我們明顯做了一些調(diào)整。我們建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律，我們加強(qiáng)了對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，乃至于最近的物權(quán)法的通過(guò)，都大大提高了人民的私權(quán)的意識(shí)。

如果看看現(xiàn)在的社會(huì)矛盾，我們可以看出來(lái)，社會(huì)矛盾的主要點(diǎn)究竟在哪里?？梢钥吹剑?dāng)前社會(huì)的主要矛盾點(diǎn)，很多是在于私權(quán)和公權(quán)的矛盾。因?yàn)樗綑?quán)如果被私權(quán)侵犯，老百姓告到法院，只要法院是公正的，還能夠得到保護(hù)；但是如果私權(quán)受到公權(quán)的侵犯，而公權(quán)又是非常沒(méi)有節(jié)制的，那這個(gè)危險(xiǎn)就很大了。所以現(xiàn)在我們社會(huì)中出現(xiàn)的拆遷的問(wèn)題，校園撞車(chē)的問(wèn)題，反映出公權(quán)可以壓倒一切這種想法，在人們的思想里面是根深蒂固的。

所以，在現(xiàn)在的情況下解決私權(quán)公權(quán)沖突的問(wèn)題，可以說(shuō)是現(xiàn)在我們解決社會(huì)矛盾的一個(gè)關(guān)鍵所在。如果我們不處理好這個(gè)問(wèn)題，那是很危險(xiǎn)的。從現(xiàn)在的情況來(lái)看，應(yīng)該說(shuō)公權(quán)對(duì)私權(quán)的侵犯，我們有，而且是主要的，或者說(shuō)公權(quán)對(duì)私權(quán)的侵犯，是很普遍的，而且也缺乏一個(gè)法律上的很明顯的一個(gè)節(jié)制。

同樣我們看到，私權(quán)的濫用也仍然存在。物權(quán)法提到，私權(quán)不能濫用；和公權(quán)不能夠?yàn)E用是一樣的。我們現(xiàn)在也有人堅(jiān)持，私權(quán)受到侵犯，那應(yīng)該得到至高無(wú)上的保護(hù)，一切都是私權(quán)有理。什么叫私權(quán)的濫用，什么叫公權(quán)的濫用，公權(quán)的濫用表現(xiàn)在哪里？私權(quán)的濫用表現(xiàn)在哪里？都沒(méi)有一個(gè)非常明確的表現(xiàn)。所以第三個(gè)問(wèn)題，我是很擔(dān)心中國(guó)法治的前途，因?yàn)樗綑?quán)的濫用甚至公權(quán)的濫用而遭到嚴(yán)重的破壞。

法制和法治

第四個(gè)問(wèn)題就是法制和法治的關(guān)系。在我們的法治理念里面，最后提出來(lái)的就是從法制到法治，從“刀”制到“水”治，應(yīng)該說(shuō)是這是一個(gè)很高的升華。如果我們?cè)趹椃ɡ锩嫣岢鲆婪ㄖ螄?guó)，提出了“法治”的理念，那么我們等于把這個(gè)法律從制度提升為一個(gè)理念，而這個(gè)理念就是善治。

為什么這么說(shuō)呢，因?yàn)榉勺鳛橹贫?，它本身是有好有壞的，我們學(xué)法律的人到現(xiàn)在終究明白了這個(gè)問(wèn)題：并不是人民政權(quán)所制定的法律都是好的。過(guò)去我們說(shuō)，人民政權(quán)所制定的法律都是好的，并不盡然。法律制度作為制度也有好，也有壞。這個(gè)好和壞的區(qū)分在于，它是不是給予了人民更多的自由，更多的人權(quán)，更多的民主，而且還要看它是不是違反了社會(huì)發(fā)展的規(guī)律，或者說(shuō)，這個(gè)法律是不是阻礙了社會(huì)發(fā)展。

舉例來(lái)說(shuō)，修改之前的公司法，顯然在一些方面已經(jīng)阻礙了社會(huì)發(fā)展。如果我們承認(rèn)法律有好有壞，有善法有惡法，馬上就要回答一個(gè)問(wèn)題：惡法是不是法，法官對(duì)于惡法是不是要執(zhí)行？如果法官知道了惡法怎么辦？執(zhí)行還是不執(zhí)行？同時(shí)是不是你認(rèn)為是惡法就是惡法，這樣一系列的問(wèn)題有待思考。

因此法律如果沒(méi)有一個(gè)理念的追求，如果沒(méi)有一個(gè)理念的思維，那法律就是危險(xiǎn)的，法律制度也可以錯(cuò)殺人，法律制度也可以完全違背歷史前進(jìn)的方向的。希特勒也有法律，他也有信心推行他那一套法律，包括消滅猶太人的法律。所以我們?cè)谶@一點(diǎn)上，應(yīng)該來(lái)善法惡法的區(qū)分意識(shí)。有法律的原則，有法律的理念，我們可以說(shuō)，我們執(zhí)行的是法律，如果缺乏法律的理念，再好的法律，再怎么說(shuō)，這個(gè)法律也有它的執(zhí)行中的問(wèn)題。

那么法律的理念應(yīng)該是什么呢？法律的理念，我們說(shuō)就是平等，就是正義，就是自由，就是人權(quán)，這些個(gè)理念。我覺(jué)得我們?cè)谶@些問(wèn)題上，應(yīng)該有一個(gè)明確的目標(biāo)。在這一重意義上可以說(shuō)，法律本身既有中國(guó)的特色，它又有普世性的原則，如果我們只講到普世性的原則，不看到中國(guó)的特色，是不對(duì)的；同樣我們只看到中國(guó)的特色，看不到它普適性的原則，也是完全錯(cuò)誤的。

我總的認(rèn)為，這些年來(lái)，中國(guó)的法治有危險(xiǎn)存在，但是應(yīng)該看到，中國(guó)的法治就像我們常說(shuō)的，它也是有前進(jìn)、有倒退，在前進(jìn)中存在著倒退，或者說(shuō)是進(jìn)兩步退一步的這種關(guān)系。所以總的對(duì)中國(guó)的法治的前景，還是抱樂(lè)觀態(tài)度的，但是不能夠排除在一段時(shí)間之內(nèi)，在一定的政策引導(dǎo)下，法律出現(xiàn)倒退的情況。這點(diǎn)希望能被更好地注意。謝謝大家。

第二篇：江平：法治興則中國(guó)興

江平：法治興，則中國(guó)興 ● 江平(進(jìn)入專(zhuān)欄)

從1978年改革開(kāi)放到現(xiàn)在，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)建設(shè)取得了舉世矚目的成就。促成這些成就的原因是復(fù)雜的，既有執(zhí)政者正確決策的個(gè)人因素，也有歷史恩賜的機(jī)遇因素，也當(dāng)然還有法律等方面變革的制度因素。短時(shí)期的建設(shè)成就及其原因的復(fù)雜性交織在一起，很容易讓當(dāng)代中國(guó)人——至少是部分當(dāng)代中國(guó)人——自我感覺(jué)良好，并產(chǎn)生兩種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是把過(guò)去三十多年的發(fā)展路徑作為歷史性的發(fā)展模式固化下來(lái)，以便提煉一種可以值得自我驕傲和對(duì)外宣揚(yáng)的價(jià)值觀。另一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是很容易夸大政策和偶然性因素的功效，而忽略了制度因素的根本性。

放在人類(lèi)歷史的長(zhǎng)河中，三十多年的繁榮與發(fā)展只不過(guò)是匆匆過(guò)客。對(duì)于一個(gè)國(guó)家的長(zhǎng)久興衰而言，政策性和偶然性的因素，更像是一個(gè)“藥引子”。而真正能夠讓國(guó)家養(yǎng)成“健康體魄”的還是制度性的因素。其中，法治又是制度建設(shè)的核心，重中之重。法治的要義包括依憲治國(guó)、保障私權(quán)、程序正義、司法獨(dú)立與社會(huì)正義。在當(dāng)下的歷史關(guān)口，中國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人是否選擇法治、建設(shè)法治、依賴(lài)法治，將最終決定中國(guó)過(guò)去三十多年的繁榮與發(fā)展是否只是歷史上的曇花一現(xiàn)，還是中華民族實(shí)現(xiàn)偉大復(fù)興的真正前奏曲。此時(shí)此刻，中國(guó)社會(huì)猶如一條大船正航行在“歷史三峽”的最后險(xiǎn)灘。唯有走向法治，中國(guó)才可能最后平穩(wěn)地渡過(guò)歷史三峽，完成現(xiàn)代國(guó)家建設(shè)，并開(kāi)創(chuàng)新的太平盛世。

具體來(lái)說(shuō)，法治至少可以發(fā)揮如下幾個(gè)方面的歷史性功效。

首先，在經(jīng)濟(jì)建設(shè)上，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和合同履行的法治將激發(fā)中國(guó)人新一輪的創(chuàng)業(yè)與投資熱情，并通過(guò)釋放制度紅利來(lái)推動(dòng)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型與升級(jí)。反過(guò)來(lái)，如果政府對(duì)私權(quán)的保護(hù)不能加以改善，中國(guó)的精英階層將繼續(xù)采用“用腳投票”的方式，到其他國(guó)家去“做夢(mèng)”。因此，如果不走向法治，中國(guó)經(jīng)濟(jì)之持續(xù)繁榮將不會(huì)有制度保障。

其次，在政治建設(shè)上，崇尚程序正義和司法公正的法治將為中國(guó)公民提供底線(xiàn)社會(huì)正義，為將來(lái)潛在的大規(guī)模政治沖突提前安裝“社會(huì)減震閥”。進(jìn)入新世紀(jì)以來(lái)，因?yàn)樯鐣?huì)不公而引發(fā)的矛盾與沖突已經(jīng)層出不窮。最近的一些個(gè)案也清楚地表明，社會(huì)不公所積累的公民怨憤，已經(jīng)給中國(guó)社會(huì)累積了大量的負(fù)能量。法治，也只有法治，才能避免中國(guó)因社會(huì)不公而滑入革命化趨勢(shì)，并避免由此導(dǎo)致的公民與執(zhí)政者雙輸?shù)木置妗?/p>

最后，在社會(huì)建設(shè)上，只有保障價(jià)值多元和思想自由的法治才可能讓中國(guó)社會(huì)出現(xiàn)“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的社會(huì)繁榮，并為多元價(jià)值觀的求同存異、達(dá)成必要的社會(huì)共識(shí)提供制度保障。相反，因?yàn)闆](méi)有法治保障，社會(huì)轉(zhuǎn)型期所形成的形形色色的價(jià)值觀都處于灰色地帶，并非常敏感地對(duì)任何潛在的冒犯行為都進(jìn)行激烈的防御攻擊，并導(dǎo)致中國(guó)社會(huì)的諸多價(jià)值觀都采取霍布斯意義上的“叢林規(guī)則”以求生存。法治是把中國(guó)社會(huì)的各種價(jià)值觀帶出“叢林”的唯一通道。

簡(jiǎn)言之，只有走向法治才能幫助建設(shè)一個(gè)讓全體中國(guó)人可以對(duì)自己未來(lái)的生活作長(zhǎng)期規(guī)劃的社會(huì)，一個(gè)中國(guó)人可以信賴(lài)中國(guó)人的社會(huì)，一個(gè)中國(guó)人可以認(rèn)同中國(guó)人的社會(huì)。歸根到底，法治能否在中國(guó)得以全面實(shí)施，將決定中華民族能否得以復(fù)興，中華文明能否得以體面地延續(xù)?；仡?840年以來(lái)的中國(guó)歷史，當(dāng)代中國(guó)人有著一個(gè)前輩從來(lái)有過(guò)的歷史機(jī)遇：以走向法治這樣一種和平建設(shè)的方式為未來(lái)富強(qiáng)、文明和民主之中國(guó)奠定歷史性基業(yè)。

當(dāng)然，走向法治，不能只求“畢一役之功”。在1949年建立人民共和國(guó)以后，中國(guó)的法治建設(shè)經(jīng)歷了如下四個(gè)階段：共和國(guó)初期的法律實(shí)用主義、“文化大革命”時(shí)期的法律虛無(wú)主義、改革年代的法律經(jīng)驗(yàn)主義，以及目前我們要奮斗的法律理念主義。所謂法律理念主義，就是把法律從工具、從制度變成治國(guó)的理念。

幸運(yùn)的是，在過(guò)去三十多年，在“摸著石頭過(guò)河”的經(jīng)驗(yàn)主義思想的指導(dǎo)下，中國(guó)已經(jīng)至少在立法層面完成了法律體系的建構(gòu)。在實(shí)踐中，政府和社會(huì)也都初步嘗到了法治的甜頭。盡管，法治建設(shè)在最近幾年出現(xiàn)了嚴(yán)重的滑坡，執(zhí)政黨的“十八大報(bào)告”還是指出“法治是治國(guó)理政的基本方式”，并承諾“全面推進(jìn)依法治國(guó)”。換句話(huà)說(shuō)，至少在文字層面，中國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人已經(jīng)認(rèn)可了從法律經(jīng)驗(yàn)主義通往法律理念主義的路徑。

然而，如何讓中國(guó)——在改革的操作層面上——走向法治的諸多問(wèn)題依然懸而未決。因此，出版這套“走向法治”叢書(shū)，正是適逢其時(shí)。該叢書(shū)立足于當(dāng)代中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)，以問(wèn)題為導(dǎo)向，以學(xué)術(shù)為根基，通過(guò)實(shí)證分析和學(xué)理探討為中國(guó)的核心價(jià)值重建以及制度改革出謀劃策。叢書(shū)的選題覆蓋所有同中國(guó)走向法治相關(guān)的重大命題，包括比如依憲執(zhí)政、司法獨(dú)立、選舉制度、預(yù)算制度、財(cái)稅制度、中央與地方關(guān)系、律師與民主政治等等。在論證風(fēng)格上，作者無(wú)不強(qiáng)調(diào)理性建設(shè)。這套叢書(shū)的出版，將會(huì)對(duì)中國(guó)走向法治產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。

這些年，我本人也一直為中國(guó)的法治建設(shè)搖旗吶喊。之前，在給一本書(shū)寫(xiě)序時(shí)，我提過(guò)“律師興則中國(guó)興”。很顯然，律師是法律體系的一部分，律師工作在很大程度上是服務(wù)于法治建設(shè)的。因此，今天，在為“法治中國(guó)”叢書(shū)寫(xiě)總序時(shí)，我想拔高一些：法治興，則中國(guó)興。是為序。

原文載于《法律出版社》2015年1月23日。

江平曾在學(xué)生返校20周年之際欣然題詞“法治天下”，在他眼里，搞法治的人，唯一的夢(mèng)想就是法治天下，天下真能夠按照法治的理念去構(gòu)建，但現(xiàn)實(shí)情況是距離這個(gè)夢(mèng)想還很遠(yuǎn)。在他看來(lái)，法治與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必須聯(lián)系在一起，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)上的自由、平等、民主，法治甚至還跟不上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)步履蹣跚的腳步。

2009年，他在接受記者采訪(fǎng)時(shí)說(shuō)：“我的中國(guó)夢(mèng)，就是法治天下。我們現(xiàn)在離法治天下還很遠(yuǎn)。美國(guó)夢(mèng)也好，中國(guó)夢(mèng)也好，在法治理念方面，我覺(jué)得總的來(lái)說(shuō)，是一致的。中國(guó)有憲法，但是中國(guó)能不能實(shí)現(xiàn)真正的法治呢？在這種情況下，法治天下就包含了這個(gè)共同的理想?！?/p>

曾經(jīng)為了學(xué)生、私權(quán)，現(xiàn)在為了“法治天下”，江平從沒(méi)停止過(guò)吶喊。即使面對(duì)空曠的山谷，聲嘶力竭地喊出當(dāng)下社會(huì)極其匱乏的常識(shí)，仍然沒(méi)有任何有價(jià)值的回應(yīng)，他還是要吶喊。：“我們無(wú)愧于歷史，無(wú)愧于人民！一切是非功過(guò)讓歷史來(lái)做最終的評(píng)判吧！”

江平的夢(mèng)是“法治天下”，他的學(xué)生、法學(xué)家賀衛(wèi)方稱(chēng)他為“時(shí)代的法學(xué)教師”?！拔业囊簧袃蓚€(gè)東西，一個(gè)是只向真理低頭，一個(gè)是自由高于一切?！睘榱藢W(xué)生、私權(quán)，為了“法治天下”，江平從沒(méi)停止過(guò)吶喊。

賀衛(wèi)方之所以將自己老師江平稱(chēng)為“時(shí)代的法學(xué)教師”，是因?yàn)樗跁r(shí)代中扮演了啟蒙角色。

你認(rèn)為依法治國(guó)的關(guān)鍵是什么？

江平：關(guān)鍵還是在于憲法的民主和自由，民主是制度的制衡，自由是人民的權(quán)利，這兩個(gè)是最根本的。公權(quán)力要有制衡，沒(méi)有制衡就要產(chǎn)生腐??；私權(quán)要得到保障，規(guī)定的人們的權(quán)利自由應(yīng)該充分得到體現(xiàn)，這才是憲法的最根本要義。

江平歷盡世間的變幻起伏，在最失意之際，寄情于詩(shī)詞，抒發(fā)胸中塊壘，曾集成詩(shī)詞選《信是明年春自來(lái)》?！冻粮∨c枯榮》的書(shū)名，便取自江平自己詩(shī)詞中最喜愛(ài)的一首：“千言萬(wàn)語(yǔ)滿(mǎn)胸臆，欲訴欲泣無(wú)從。長(zhǎng)吁三聲問(wèn)天公，為何射日手，不許彎大弓。翻云覆雨人間事，過(guò)耳過(guò)目無(wú)窮。誰(shuí)主沉浮與枯榮？欲平心中憤，唯唱大江東?！?/p>

1988-1990年，江平擔(dān)任中國(guó)政法大學(xué)校長(zhǎng)。卸任時(shí)，他正好六十歲，曾有七律抒懷：“殘肢逆遇未曾摧，烏紗拋卻田園歸。寵辱應(yīng)似花開(kāi)落，憂(yōu)國(guó)何分位尊卑。世事滄桑心事定，胸中峰壑夢(mèng)中飛。長(zhǎng)夜寒冬無(wú)聲處，信有大地響驚雷?！?/p>

江平是法律委員會(huì)副主任，李慎之是法律委員會(huì)委員，兩人言語(yǔ)投機(jī)。有一次，李慎之對(duì)江平說(shuō)：你們搞法治的，最終會(huì)發(fā)現(xiàn)法治的困惑在于政治，法治離不開(kāi)政治，中國(guó)現(xiàn)有的政治制度，你們是繞不開(kāi)的。此話(huà)讓江平至今記憶猶新，也促使他更關(guān)心憲政，關(guān)心國(guó)家的政治制度的改革。江平說(shuō)：“我的中國(guó)夢(mèng)，就是法治天下。”

第三篇：江平：三十年中國(guó)法治的軌跡和曲線(xiàn)

江平：三十年中國(guó)法治的軌跡和曲線(xiàn)

2008年11月08日 10:25新京報(bào)【大 中 小】 【打印】

加大對(duì)私權(quán)利的保護(hù)

江平著名法學(xué)家，中國(guó)政法大學(xué)終身教授，民商法博士生導(dǎo)師。曾擔(dān)任中國(guó)政法大學(xué)校長(zhǎng)、全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)副主任、中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)

京報(bào)講堂第39期

(新京報(bào)、首都青年編輯記者協(xié)會(huì)、國(guó)家圖書(shū)館合辦)第1部分 人治和法治

要對(duì)30年的法治進(jìn)程做一個(gè)總結(jié)的話(huà)，我把它歸納為四個(gè)軌跡。第一個(gè)軌跡是循著人治和法治進(jìn)行的。

我們國(guó)家是長(zhǎng)期皇權(quán)、專(zhuān)制的國(guó)家，皇帝、領(lǐng)袖容易被當(dāng)做神來(lái)崇拜。要破除這種神仙化的思想，必須要提倡法治。改革開(kāi)放一開(kāi)始必須要解決這個(gè)問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題不解決，法律建設(shè)一切都不能談起。

從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，鄧小平同志的思想就是想謀求一個(gè)長(zhǎng)治久安的決策。一個(gè)國(guó)家怎么能夠做到相對(duì)長(zhǎng)治久安呢？從全世界的角度來(lái)看，尋求長(zhǎng)治久安之策就在于制度的完善，或者是解決制度和人之間的關(guān)系，不是人凌駕在制度之上，而是所有人都在制度之下。

從這個(gè)意義上說(shuō)，改革就是從建立制度開(kāi)始的，就是從限制和解決個(gè)人過(guò)分龐大的權(quán)力開(kāi)始的。從政治上說(shuō)就是分權(quán)的思想，權(quán)力要分制，不能集中在一個(gè)人、一個(gè)機(jī)構(gòu)身上。

市場(chǎng)的制度也好，任何其他方面的制度也好，也是要解決這個(gè)問(wèn)題。建立一個(gè)國(guó)家要靠制度，不是僅僅靠人，制度比人更加重要，制度是決定一切的。法治思想從這個(gè)地方開(kāi)始。

我們可以從制度可靠進(jìn)一步想到法律的可靠。如果我們要解決好制度和人的關(guān)系，第二個(gè)就要解決制度和法律的關(guān)系，可以說(shuō)制度就是體現(xiàn)為法律上的規(guī)則。法律上建立的規(guī)則，應(yīng)該就是制度穩(wěn)固的一種體現(xiàn)，只有制度完善了，法律也才能完善，或者說(shuō)只有法律完善了制度才能完善。改革開(kāi)放開(kāi)始的時(shí)候，我們提出來(lái)的法律完善的口號(hào)是什么？四句話(huà)，有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。這是當(dāng)初的法律思想?，F(xiàn)在人們回憶30年前的法律教育，只有7個(gè)法律，光靠7個(gè)法律能夠治國(guó)嗎？光靠這樣松散的東西我們能夠建立一套完善的制度嗎？所以我們看到，這條軌跡走下來(lái)必然首先需要完善法律制度，所以那個(gè)時(shí)候講的是法制。

我們從沒(méi)有法律制度到有法律制度，這個(gè)過(guò)程走了多少年？現(xiàn)在提出來(lái)2010年完善社會(huì)主義法律體系，也就是說(shuō)到2010年在立法方面、有法可依方面要得到解決。所以我們可以說(shuō)，走了30年，至少有一步我們已經(jīng)完善了，就是有法可依了，而有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，還需要不斷改進(jìn)。

法治還有一個(gè)問(wèn)題，就是制度的科學(xué)性。建國(guó)初期也好、改革開(kāi)放初期也好，究竟什么是法律？你問(wèn)一個(gè)老百姓什么是法律？恐怕什么都可以說(shuō)是法律。縣政府的規(guī)定也是法律，哪個(gè)部門(mén)的規(guī)章也是法律，人人都可以說(shuō)這就是法律，連法院判決完也不知道哪個(gè)是法律、哪個(gè)不是法律。這些年，法律的效力層級(jí)逐漸明確了。我們知道什么是憲法，什么是法律，什么是法規(guī)，什么是規(guī)章，什么是規(guī)范性文件了。我們懂得什么是地方立法、行政立法、授權(quán)立法、特區(qū)立法，逐漸跟國(guó)際接軌了。

第2部分 集權(quán)和自治

第二個(gè)軌跡就是集權(quán)和自治，集權(quán)是國(guó)家集權(quán)，自治就是社會(huì)自治。

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代國(guó)家有一個(gè)特點(diǎn)，就是國(guó)家的權(quán)力非常大，強(qiáng)調(diào)國(guó)家無(wú)孔不入的干預(yù)，經(jīng)濟(jì)生活、教育、醫(yī)療都要干預(yù)，甚至有一段時(shí)間吃飯到哪去吃都要干預(yù)，我們把它叫做國(guó)家無(wú)孔不入的干預(yù)。但是我們要看到，我們終究是社會(huì)主義，不是國(guó)家主義，國(guó)家主義跟社會(huì)主義是有區(qū)別的，社會(huì)主義是以社會(huì)為本位，國(guó)家主義就是一切靠國(guó)家強(qiáng)制的手段來(lái)干預(yù)社會(huì)生活。

所以我們可以看到，改革開(kāi)放就是要改變成國(guó)家不要搞得太強(qiáng)，我不是講國(guó)家富強(qiáng)的那個(gè)強(qiáng)，而是國(guó)家干預(yù)的力度不要太強(qiáng)，要給予社會(huì)更多的自治空間。

這樣我們就要思考，從歷史發(fā)展來(lái)說(shuō)、從世界其他國(guó)家來(lái)說(shuō)、從我們的封建社會(huì)來(lái)看，哪些是國(guó)家并不太干預(yù)的領(lǐng)域？你要犯罪了，國(guó)家當(dāng)然要干預(yù)；稅收，國(guó)家當(dāng)然要干預(yù)。哪些是國(guó)家不太干預(yù)的呢？我想我們思考一下這個(gè)問(wèn)題就可以看到法治的領(lǐng)域，法律就是國(guó)家干預(yù)的手段，你要解決好法律究竟在社會(huì)中起什么作用，就必須要解決好這個(gè)問(wèn)題。這就是我們過(guò)去常說(shuō)的市民社會(huì)的概念。

一個(gè)自治一個(gè)管制，這兩個(gè)東西的矛盾怎么解決？按照馬克思的理論至少有一條，人為了自己的生存需要吃飯、生產(chǎn)、分配、消費(fèi)，這個(gè)領(lǐng)域通常來(lái)說(shuō)是長(zhǎng)久自治的完成。這些東西國(guó)家即使不管，人自從有了社會(huì)以后就會(huì)來(lái)生產(chǎn)的。當(dāng)然現(xiàn)在決不是說(shuō)國(guó)家一點(diǎn)都不管，過(guò)去管太多了，外國(guó)那時(shí)候把中國(guó)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)叫全國(guó)就是一個(gè)大工廠(chǎng)，整個(gè)國(guó)家決定生產(chǎn)什么、消費(fèi)什么。所以這個(gè)領(lǐng)域的改變實(shí)際上就是市場(chǎng)調(diào)節(jié)了，這是必然的。

改革開(kāi)放的時(shí)候曾經(jīng)爭(zhēng)論過(guò)一個(gè)問(wèn)題，就是如何能夠做到大社會(huì)、小政府。當(dāng)初海南建省的時(shí)候就提出了一個(gè)報(bào)告，海南變成了一個(gè)大社會(huì)、小政府。在這個(gè)問(wèn)題上，改革開(kāi)放實(shí)際上就是尋找政府和社會(huì)到底是什么關(guān)系？究竟是大政府小社會(huì)呢，還是一個(gè)小政府大社會(huì)？

《行政許可法》在通過(guò)的時(shí)候，國(guó)務(wù)院法制辦講什么行為必須要政府來(lái)許可，講得非常好，說(shuō)市場(chǎng)里不見(jiàn)得什么都要政府許可，能夠由當(dāng)事人自己解決的盡量由當(dāng)事人自己解決，不要許可；當(dāng)事人自己解決不了的時(shí)候盡量用中介組織、社會(huì)組織去解決；只有當(dāng)中介組織、社會(huì)組織解決不了的時(shí)候，國(guó)家才出面許可。

所以社會(huì)中有三種意思:一個(gè)是當(dāng)事人之間的意思，按照民法叫意思自治。第二個(gè)是社會(huì)自治。第三個(gè)就是國(guó)家權(quán)力。改革30年這條紅線(xiàn)非常明顯，而這條紅線(xiàn)在經(jīng)濟(jì)方面就是兩個(gè)主軸，一個(gè)是市場(chǎng)調(diào)節(jié)，把計(jì)劃調(diào)節(jié)變成市場(chǎng)調(diào)節(jié)，這在30年里面涉及的法律變更就太多了，很多法律都是市場(chǎng)方面的法律。

第二個(gè)，30年來(lái)在這個(gè)問(wèn)題上最重要的突出表現(xiàn)就是國(guó)有企業(yè)的改制。國(guó)有企業(yè)改制本質(zhì)說(shuō)來(lái)就是解決企業(yè)和國(guó)家的關(guān)系。原來(lái)的企業(yè)名字叫法人，實(shí)際上是國(guó)家工廠(chǎng)里的一個(gè)螺絲釘，國(guó)家讓你生產(chǎn)這個(gè)你就生產(chǎn)這個(gè)，讓你怎么做你就怎么做，企業(yè)沒(méi)有任何自主權(quán)。

我覺(jué)得這30年的國(guó)有企業(yè)改革是了不得的成就。雖然也有一些國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失，但絕不能說(shuō)國(guó)有企業(yè)的改革就是國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失。國(guó)有企業(yè)改革就是增加流通，流通就可能有流失，但是流通也可能增值，流通也可能產(chǎn)生更大的利益。深圳的國(guó)有企業(yè)改革以后，國(guó)有企業(yè)增值非常快。如果我們比較蘇聯(lián)瓦解的時(shí)候，可以看到我們做得比較穩(wěn)當(dāng)，我們并沒(méi)有把國(guó)有企業(yè)按照股份賣(mài)掉。

但是國(guó)有企業(yè)怎么改革、怎么能有更大的自主權(quán)呢？開(kāi)始的時(shí)候很多人不主張產(chǎn)權(quán)改制，先有自主的銷(xiāo)售權(quán)、定價(jià)權(quán)，然后實(shí)現(xiàn)了承包制，后來(lái)承包也不行了，最后確定了股份制。從這個(gè)過(guò)程，我們可以看出來(lái)，企業(yè)自治在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里面是社會(huì)自治的最主要的環(huán)節(jié)。我們終究解決了政企不分和政資不分的問(wèn)題。

自治某種意義上就是自由，但同時(shí)還有一個(gè)問(wèn)題就是秩序。西方國(guó)家很多學(xué)者講了自由和秩序，這是市場(chǎng)、社會(huì)的兩大矛盾。每個(gè)人都想有自由，但是也要有秩序，沒(méi)有秩序的自由是不行的，沒(méi)有秩序的自由是無(wú)政府主義，沒(méi)有自由的秩序是獨(dú)裁。所以我們既不能沒(méi)有秩序的自由，也不能沒(méi)有自由的秩序，在這個(gè)里面，政府扮演什么角色？如何做好？我講課的時(shí)候一再講，市場(chǎng)里面的自由就是三大自由:財(cái)產(chǎn)自由、交易自由、營(yíng)業(yè)自由。財(cái)產(chǎn)自由，《物權(quán)法》寫(xiě)得很清楚；交易自由，《合同法》寫(xiě)得很清楚；營(yíng)業(yè)自由，《公司法》寫(xiě)得很清楚。

我們?cè)诜缮现饾u使得自由的制度完善了。但是現(xiàn)在市場(chǎng)的秩序也好、社會(huì)的秩序也好，已經(jīng)到了很?chē)?yán)峻的地步。我有一次開(kāi)會(huì)，和中小企業(yè)協(xié)會(huì)的主席，原來(lái)是深圳市領(lǐng)導(dǎo)交談的時(shí)候，他說(shuō)國(guó)際上有一個(gè)市場(chǎng)秩序的排名，中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度全世界都承認(rèn)是數(shù)一數(shù)二的，但是中國(guó)在國(guó)際市場(chǎng)上秩序的排名非?？亢蟆?/p>

這是我們政府的職能所在。政府的職能不是去壟斷資源，而是應(yīng)該給予市場(chǎng)和社會(huì)安全感。如果在社會(huì)上沒(méi)有安全感，我的人身就沒(méi)有安全感。我在市場(chǎng)里沒(méi)有安全感，到時(shí)候會(huì)導(dǎo)致信譽(yù)的失衡。

不久前參加了北大博士后論壇，厲以寧教授參加了談話(huà)，吳敬璉教授也提出了這個(gè)問(wèn)題，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革到今天最重要的是政府職能的改變，仍然是政府對(duì)市場(chǎng)控制過(guò)多。我想這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該引起注意。

第3部分 私權(quán)和公權(quán)

改革30年循著的第三個(gè)軌跡就是私權(quán)和公權(quán)的相互關(guān)系。

我們國(guó)家從歷史來(lái)看是一個(gè)缺少私權(quán)傳統(tǒng)的國(guó)家，我們的封建社會(huì)是專(zhuān)制的封建社會(huì)。在座學(xué)過(guò)一點(diǎn)法律的都知道，羅馬國(guó)家以羅馬法著稱(chēng)，羅馬法以羅馬私法著稱(chēng)。

羅馬一個(gè)著名的法學(xué)家跟我說(shuō)，現(xiàn)在有一位學(xué)者出了一本書(shū)叫《羅馬憲法》。我說(shuō)羅馬哪有憲法？他說(shuō)不是現(xiàn)代意義上的憲法，而是那個(gè)時(shí)候意義上的憲法。私法保護(hù)公民的民事權(quán)益，主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)益，所謂的羅馬憲法是國(guó)家保障公民的政治權(quán)利，它有保民官。

要從這樣一個(gè)角度來(lái)看，它的制度里面老百姓的利益、公民的利益仍然占據(jù)很重要的位置。我們國(guó)家私權(quán)的發(fā)展是極其微弱的。改革開(kāi)放就是從擴(kuò)大私權(quán)開(kāi)始，從增強(qiáng)公民的私權(quán)意識(shí)、權(quán)利意識(shí)開(kāi)始，從加強(qiáng)對(duì)于私權(quán)的保護(hù)入手。這一條軌跡具體說(shuō)來(lái)，就是從私營(yíng)企業(yè)到私人財(cái)產(chǎn)到私人權(quán)利，是主線(xiàn)。

長(zhǎng)期以來(lái)，我們認(rèn)為公和私的關(guān)系里面，公是一切，不僅公是目的，而且任何私的東西都是可恥的，從意識(shí)形態(tài)來(lái)說(shuō)是應(yīng)該予以打倒的。那時(shí)的意識(shí)形態(tài)是斗私批修，財(cái)產(chǎn)制也是萬(wàn)惡之源。但是一個(gè)國(guó)家沒(méi)有私的權(quán)利保障能興旺嗎？一個(gè)國(guó)家不承認(rèn)私人才能，這個(gè)國(guó)家能夠有一個(gè)真正富裕、強(qiáng)大的政治基礎(chǔ)嗎？我們改革開(kāi)放懂得了這個(gè)道理，要想國(guó)家強(qiáng)大必須私人財(cái)產(chǎn)要豐富、私人利益要保障。

涉及私人企業(yè)的地位和私人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，也是寫(xiě)進(jìn)憲法里面的?！段餀?quán)法》也是為了解決這個(gè)問(wèn)題，甚至農(nóng)村集體的土地也是私，是廣義上的私，征收私人的財(cái)產(chǎn)和集體財(cái)產(chǎn)都應(yīng)該遵守法定的程序。所以我們?nèi)绾伪Ｗo(hù)農(nóng)村集體的土地，如何保護(hù)每一個(gè)農(nóng)村土地承包戶(hù)的利益，如何保護(hù)農(nóng)村每一個(gè)宅基地和房屋的利益，如何保護(hù)每個(gè)企業(yè)、法人的利益，本質(zhì)上來(lái)說(shuō)都是私權(quán)保護(hù)的核心問(wèn)題。

改革開(kāi)放30年來(lái)，私權(quán)和公權(quán)的沖突在不同領(lǐng)域都有表現(xiàn)。征地的問(wèn)題，給農(nóng)民補(bǔ)償夠不夠？城市里要修路、改造、拆遷，補(bǔ)償多少？

所以我們應(yīng)該看到中國(guó)社會(huì)仍然有很多不穩(wěn)定的東西，現(xiàn)在比較顯著的是公權(quán)力和私權(quán)利的沖突。而公權(quán)力和私權(quán)利的沖突，主要的問(wèn)題還是私權(quán)利受到公權(quán)力不合法的侵犯。

當(dāng)然，也不應(yīng)該否定另外一方面，就是私權(quán)利濫用的問(wèn)題。怎么來(lái)區(qū)別私權(quán)利和公權(quán)力沖突中，哪些私權(quán)利被侵犯，哪些私權(quán)利被濫用？我坦率跟大家講，法學(xué)界看法都完全不一樣，包括我們搞民法的，大家看法也都不完全一樣。

但是我們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上應(yīng)該看到，我們還缺乏必要的法律予以完善?！段餀?quán)法》第28條講如果政府要以公共利益征收老百姓財(cái)產(chǎn)，自法律文書(shū)或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力。那么，政府要征收私人財(cái)產(chǎn)，是從它做出決定的時(shí)候起生效還是經(jīng)過(guò)補(bǔ)償以后生效？還是訴訟完畢以后，救濟(jì)措施用盡了以后生效？確實(shí)是個(gè)難題。

再一個(gè)，政府拆遷房屋，補(bǔ)償都是按照政府制訂的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)能不能被告到法院？告到法院，法院不受理，說(shuō)是抽象行政行為。南京就發(fā)生這個(gè)事件，老百姓不服告到法院，法院不受理。老百姓說(shuō)，你把我房子都拆了，還說(shuō)是抽象行政行為，第4部分 法制和法治

第四條軌跡是法制和法治的關(guān)系。

西方國(guó)家有善法和惡法之稱(chēng)。針對(duì)法律深層次研究，你會(huì)發(fā)現(xiàn)制度在變化，也許有的制度侵犯老百姓合法權(quán)益，你可以說(shuō)它是惡法，有些制度阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也可以說(shuō)是惡法。所以我們可以看到法律一不是萬(wàn)能的，二也不是所有法律都是好的。法律也是有價(jià)值觀的，法律如果沒(méi)有價(jià)值觀、沒(méi)有價(jià)值的取向，法律很可能變成惡法了。這就是我們常說(shuō)的，有法律不等于有法治，有憲法不等于有憲政，就是這個(gè)道理。憲法可以有很多，希特勒也有憲法，你能說(shuō)它的憲法就是憲政的思想嗎？誰(shuí)讓你屠殺猶太人的？那不符合人權(quán)的理念。

我講了前三個(gè)軌跡，都是改革開(kāi)放幾乎一開(kāi)始就出現(xiàn)了，而這條軌跡是從什么時(shí)候開(kāi)始？是從我們憲法修改寫(xiě)上依法治國(guó)和保護(hù)人權(quán)開(kāi)始。過(guò)去人權(quán)不敢提，提人權(quán)就是資本主義，就是西方國(guó)家。我們現(xiàn)在提了就是重視人權(quán)、保障人權(quán)，至于達(dá)到了多少？這還得一步步來(lái)。

今年5月4日溫家寶總理視察中國(guó)政法大學(xué)，學(xué)生問(wèn)什么是法治的觀念呢？他講了幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我想這些都是法治價(jià)值觀的觀念。法治核心的價(jià)值就是人權(quán)。我在前不久提到，發(fā)展是硬道理，人權(quán)也是硬道理。

小平同志在剛改革開(kāi)放的時(shí)候用了最通俗的一句話(huà)，那就是“發(fā)展是硬道理”。列寧的一句話(huà)說(shuō)得非常深刻，什么時(shí)候才能夠說(shuō)社會(huì)主義有優(yōu)越性？只有當(dāng)你的勞動(dòng)生產(chǎn)率能夠超過(guò)資本主義國(guó)家、戰(zhàn)勝資本主義國(guó)家，你才能夠有優(yōu)越性。所以小平同志講了發(fā)展就是硬道理，非常重要。但是我們不要忘了馬克思和恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》里面特別提到的，要建立一個(gè)什么樣的社會(huì)，在那里“每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件”。所以我們可以看到社會(huì)主義的價(jià)值目標(biāo)就是兩個(gè)解放，一個(gè)是解放生產(chǎn)力，一個(gè)是解放人自己。解放生產(chǎn)力可以使得社會(huì)、國(guó)家、個(gè)人富裕起來(lái)，解放每個(gè)人可以使每個(gè)人都獲得自由。每個(gè)人的自由不就是人權(quán)嗎？保障每個(gè)人應(yīng)該享有的自由權(quán)利就是人權(quán)。

改革開(kāi)放剛開(kāi)始，有一本雜志非常受歡迎，叫《民主與法制》，那時(shí)候上面很多文章、很有點(diǎn)超前的意識(shí)。民主和法制完全可以并列，因?yàn)槊裰魇侵v政治上的制度，法制是講秩序上的制度。但民主和法治就不能并列，因?yàn)榉ㄖ伪旧砭桶裰鳎绻麤](méi)有民權(quán)和民主那叫什么法治？所謂人權(quán)和民主，實(shí)際上是法治的兩大核心。這就叫做價(jià)值觀。

第5部分 法治的未來(lái)

上面我講了軌跡，更多講的是成就。確確實(shí)實(shí)我們?cè)谶@方面的成就是很大的，尤其比起前30年，有人問(wèn)我現(xiàn)在法治發(fā)展情況怎么樣，我說(shuō)比起我年輕的時(shí)候有很大的變化。但是今天我們紀(jì)念改革開(kāi)放30年的時(shí)候，除了回顧歷史成就，還要看到哪些可以做到的而沒(méi)有做到。所以從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)我們?nèi)匀谎@四個(gè)軌跡，來(lái)看看還有哪些曲線(xiàn)。

第一個(gè)人治和法治的問(wèn)題。制約我們沒(méi)有很快發(fā)展的有兩個(gè)因素，第一個(gè)黨的權(quán)力要加強(qiáng)制約監(jiān)督，或者說(shuō)只要有權(quán)力的地方都要監(jiān)督；第二個(gè)問(wèn)題就是現(xiàn)在社會(huì)上有許多潛規(guī)則、土政策，連收購(gòu)奶都有潛規(guī)則。潛規(guī)則后面都是利益，利益后面肯定都是腐敗。第二個(gè)集權(quán)和自治層面，也有兩個(gè)因素需要很好地解決。第一個(gè)就是政府職能的改變，政府必須是有限政府。國(guó)務(wù)院制定了十年的行政綱要都在朝著這方面來(lái)做；第二個(gè)怎么推動(dòng)社會(huì)自治。30年來(lái)最大的自治是國(guó)有企業(yè)的改制，那么，大學(xué)能不能真正做到自治？如果大學(xué)一切都被行政資源控制，怎么發(fā)展？

社會(huì)團(tuán)體最典型體現(xiàn)了社會(huì)的權(quán)利，發(fā)達(dá)國(guó)家誰(shuí)來(lái)治理環(huán)境？當(dāng)然首先是政府的職能，但是政府有多少人來(lái)管呢？靠個(gè)人，個(gè)人有多大的能力？治理環(huán)境就是要靠眾多的社會(huì)團(tuán)體，比如外國(guó)人為了抗議日本人到南太平洋捕鯨，很多社會(huì)團(tuán)體都到那去堵截了。公益性的社會(huì)團(tuán)體，包括福利的、救災(zāi)的、環(huán)保的、科研的等等，都應(yīng)該逐漸發(fā)展起來(lái)。

第三個(gè)在私權(quán)和公權(quán)的問(wèn)題上，現(xiàn)在也有兩個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)就是公權(quán)對(duì)私權(quán)“顯性”的侵犯仍然非常多，我們的法律講了為公共利益需要私權(quán)作出犧牲的時(shí)候要補(bǔ)償。第二個(gè)問(wèn)題是“隱性”的侵犯。我們知道社會(huì)里有兩種產(chǎn)品:私人產(chǎn)品、公共產(chǎn)品。過(guò)去私人產(chǎn)品極度地缺乏，搞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，現(xiàn)在什么都多了。但還有另外一種叫公共產(chǎn)品，教育是公共產(chǎn)品、醫(yī)療是公共產(chǎn)品、社會(huì)保障制度、福利是公共產(chǎn)品，甚至包括我們的博物館、圖書(shū)館都是公共產(chǎn)品。但是我們的農(nóng)村能不能得到國(guó)家更合理的、更好的、更便宜的教育、醫(yī)療的服務(wù)，這是政府的職能。如果政府在這一點(diǎn)上沒(méi)做好，某種意義上也可以說(shuō)是侵犯了私權(quán)。

最后，從法制到法治，人權(quán)入憲是非常了不起的一步，哪個(gè)國(guó)家都應(yīng)該重視人的權(quán)利。但我們也要承認(rèn)現(xiàn)在的人權(quán)還有不盡如人意的地方，需要不斷完善。包括政治體制改革，我們還有許多要做的。

第四篇：江平：中國(guó)三十年法治進(jìn)程的軌跡和曲線(xiàn)

江平：中國(guó)三十年法治進(jìn)程的軌跡和曲線(xiàn)

2008-10

江平，曾任中國(guó)政法大學(xué)校長(zhǎng)，法學(xué)思想家、教育家和社會(huì)活動(dòng)家。江平教授以深邃的思想和寬宏仁厚的人格熏陶了幾代學(xué)子，影響了整個(gè)中國(guó)法學(xué)界，乃至中國(guó)的立法實(shí)踐和司法實(shí)踐。

（注：本文根據(jù)江平教授2008年10月25日在國(guó)家圖書(shū)館所作的《三十年法治進(jìn)程的軌跡和曲線(xiàn)》講座發(fā)言整理而成，根據(jù)發(fā)言主要意圖，部分語(yǔ)句有所整理。最后的提問(wèn)環(huán)節(jié)未整理。）本文全文刊載于《法學(xué)院》

今年是改革開(kāi)放30年，我想這30年我是整個(gè)歷程的見(jiàn)證人，同時(shí)也可以說(shuō)是明年我國(guó)建國(guó)60年的見(jiàn)證人。因?yàn)槲医衲暌呀?jīng)78歲了，如果要說(shuō)從事法學(xué)教育，也可以說(shuō)從建國(guó)之后開(kāi)始進(jìn)行了。從這個(gè)角度說(shuō)，我對(duì)30年的法治進(jìn)程有所了解，甚至前六十年也可以說(shuō)有所了解。30年是總結(jié)，是歸納，是升華，是提高。但是不見(jiàn)得觀點(diǎn)都是新的了，因?yàn)樵谧赡芎芏嗳寺?tīng)過(guò)我的演講，在學(xué)校在不同場(chǎng)合在學(xué)術(shù)研討會(huì)上都發(fā)表過(guò)不同的見(jiàn)解。

既然要把30年的法治進(jìn)程，尋出它的軌跡來(lái)的話(huà)，我把它歸納為四個(gè)軌跡：

一、人治和法治的軌跡

30年法治進(jìn)程的第一個(gè)軌跡是循著人治和法治這個(gè)軌跡進(jìn)行的。我們知道文革結(jié)束后，對(duì)我們最大的教訓(xùn)就是，我們國(guó)家是一個(gè)長(zhǎng)期的封建專(zhuān)制的國(guó)家、皇權(quán)的國(guó)家，所以在皇帝、領(lǐng)袖的身上可以看到這樣一個(gè)重要的東西：皇帝也好，領(lǐng)袖也好，容易被當(dāng)作神來(lái)對(duì)待。要破除這種神化的思想，必須要提倡法治。因?yàn)槲覀冎溃幕蟾锩陂g所經(jīng)歷的最大的災(zāi)難就是：一句話(huà)可以頂法律。從這個(gè)角度看，改革開(kāi)放一開(kāi)始就必須解決這個(gè)問(wèn)題。也正是從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，鄧小平同志的思想就是想謀求一個(gè)長(zhǎng)治久安的決策。一個(gè)國(guó)家怎么才能做到相對(duì)來(lái)說(shuō)長(zhǎng)治久安呢？如果我們環(huán)顧全世界，可以看到尋求長(zhǎng)治久安之策就在于制度的完善，或者說(shuō)要解決一個(gè)制度與人之間的關(guān)系。不是一個(gè)人凌駕在制度之上，而是所有的人都應(yīng)該在制度之下。美國(guó)為什么長(zhǎng)治久安了二百多年呢？恐怕很重要的是美國(guó)建國(guó)的時(shí)候，它的憲法的制度設(shè)立保障了這二百多的穩(wěn)定。由此我們可知，改革就是從建立制度開(kāi)始，就是從限制和解決個(gè)人過(guò)分龐大的權(quán)力開(kāi)始。這從政治上來(lái)說(shuō)就是分權(quán)的思想。權(quán)力要分制，不能夠集中在一個(gè)人、一個(gè)機(jī)構(gòu)的身上。建立一個(gè)國(guó)家要靠制度，而不是僅僅靠人，制度比人更加重要，制度是決定一切的。法制就是由這個(gè)地方開(kāi)始的。

既然如此，我們從制度的可靠就要進(jìn)一步想到法律的可靠、制度和法律的關(guān)系了。如果我們要解決制度和人的關(guān)系，第二個(gè)要解決的就是制度與法律的關(guān)系。那么在這個(gè)意義上可以說(shuō)，制度就是體現(xiàn)為法律上的規(guī)則，法律上的規(guī)則應(yīng)該是制度的穩(wěn)固的體現(xiàn)。只有制度完善了，法律才能完善；或者反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有法律完善了，制度才能完善。大家可以想想改革開(kāi)放開(kāi)始的30年，我們提出來(lái)的法制完善的口號(hào)是什么？從那時(shí)候來(lái)看的話(huà)，比較簡(jiǎn)單——四句話(huà)，十六個(gè)字：“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究?！边@是當(dāng)初的法治思想。第一句話(huà)“有法可依”。在當(dāng)時(shí)的情況下沒(méi)有什么法律可依?，F(xiàn)在很多人回憶改革開(kāi)放30教育，他們?cè)诜▽W(xué)院學(xué)法律，78年79年通通只有七個(gè)法律。光靠這七個(gè)法律可以治國(guó)嗎？光靠這些松散的法律我們能夠建立一套完善的制度嗎？所以這樣的一條軌跡下來(lái)必然就是要求：首先要完善法律制度。我們講的是“法制”，制度的“制”。我們從沒(méi)有法律制度到有法律制度走了多少年？我們現(xiàn)在提：到2010年完善社會(huì)主義的法律體系。也就是說(shuō)到2010年，大體的我們的社會(huì)主義法律制度方面、立法方面、“有法可依”方面的問(wèn)題要得到解決。所以我們走了30 年，至少有一步——“有法可依”這一步，已經(jīng)基本完善了。至于是不是“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，相比“有法可依”這一條，至少?gòu)牧⒎ǔ删蛠?lái)說(shuō)，還是有很大差距。

人治和法治還有一個(gè)進(jìn)步，就是科學(xué)性。我們知道從建國(guó)初期也好，或者改革開(kāi)放初期也好，你問(wèn)老百姓“什么是法律呀”，恐怕什么都可以回答是法律?？h政府的規(guī)定也是法律，哪個(gè)部門(mén)的規(guī)章也是法律，人人都可以說(shuō)這就是法律，連法院判決的時(shí)候也不知道哪個(gè)是法律哪個(gè)不是法律。所以我們?cè)诘谌齻€(gè)問(wèn)題上，在決定到底什么是法律，法律的效率的層次上，逐漸升華了。我們知道什么是憲法了，什么是法律了，什么是法規(guī)了，什么規(guī)章了，什么是規(guī)范性文件了；我們懂得了什么是地方立法，什么是行政立法，什么是授權(quán)立法，我們也知道了什么是特區(qū)立法，什么叫半個(gè)立法權(quán)。也就是說(shuō)在立法體系的設(shè)立方面，我們逐漸逐漸與國(guó)際接軌，能夠知道法律也不是籠統(tǒng)一句話(huà)，只要被制定規(guī)則的通通都是法律。我們《立法法》里面明確講了，涉及到人身自由的限制和剝奪（的規(guī)定），必須是法律。當(dāng)初國(guó)務(wù)院要制定《行政處罰條例》，很多學(xué)者都反對(duì)。行政處罰是涉及到老百姓的人身自由、財(cái)產(chǎn)都可能被限制和剝奪了，怎么可以由國(guó)務(wù)院，或行政機(jī)關(guān)就給剝奪了呢？甚至包括征收農(nóng)民土地、征收私人財(cái)產(chǎn)，《立法法》上也寫(xiě)得很清楚，凡是涉及到不是國(guó)家財(cái)產(chǎn)所有的征收征有，一律只能由法律來(lái)規(guī)定。至于國(guó)家征收國(guó)家自己的財(cái)產(chǎn)，那國(guó)家愛(ài)怎么規(guī)定怎么規(guī)定。國(guó)家征收集體的財(cái)產(chǎn)、接收私人的財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有法律的規(guī)定，怎么能隨便去征收了呢？我想從這方面看來(lái)，我國(guó)在“有法可依”、在建立法律體系上，都在逐漸逐漸地完善。

在建立法律權(quán)威這一點(diǎn)，我們這30年也有一些進(jìn)步。那就是，任何人、任何組織，哪怕一個(gè)政黨，也必須在憲法和法律之下，不能超越憲法和法律之上。這是法治的最基本的規(guī)則。

二、集權(quán)和自治的軌跡

30年來(lái)我國(guó)法治發(fā)展的第二條軌跡就是集權(quán)和自治的軌跡。所謂集權(quán)是指國(guó)家集權(quán)，所謂自治是指社會(huì)自治。我們可以看到從建國(guó)60年1949年開(kāi)始，凡是社會(huì)主義國(guó)家都共有一個(gè)特點(diǎn)就是國(guó)家的權(quán)力非常大，國(guó)家無(wú)孔不入的干預(yù)。經(jīng)濟(jì)生活國(guó)家要干預(yù)，社會(huì)生活國(guó)家要干預(yù)，教育要干預(yù)，醫(yī)療要干預(yù)，家里生多少孩子要干預(yù)，甚至于吃飯去哪吃也要干預(yù)。但是我們終究是社會(huì)主義國(guó)家，不是國(guó)家主義國(guó)家。國(guó)家主義和社會(huì)主義是有區(qū)別的。希特勒（的統(tǒng)治）叫國(guó)家社會(huì)主義，但他強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家。社會(huì)者以社會(huì)為本位，維護(hù)社會(huì)利益；國(guó)家主義是一切以國(guó)家為利，一切靠國(guó)家的強(qiáng)制手段干預(yù)社會(huì)生活。所以改革開(kāi)放就是要使這兩個(gè)關(guān)系逐漸逐漸改變，國(guó)家不要搞得太強(qiáng)。這個(gè)太強(qiáng)不是說(shuō)富強(qiáng)的強(qiáng)，而是說(shuō)國(guó)家的干預(yù)力度不要太強(qiáng)，要給予社會(huì)更多的自治。這就需要我們思考，從歷史發(fā)展來(lái)說(shuō)，從世界其他國(guó)家來(lái)說(shuō)，從我們的封建社會(huì)來(lái)看，犯罪、稅收等當(dāng)然要干預(yù)，那么哪些是國(guó)家并不太干預(yù)的領(lǐng)域呢？我們思考一下這個(gè)問(wèn)題就可知哪些是法治的領(lǐng)域了，因?yàn)榉ㄖ尉褪菄?guó)家干預(yù)的手段，法律就是國(guó)家機(jī)器的一部分。這就涉及到我們常說(shuō)的“市民社會(huì)”的概念了。西方國(guó)家有市民社會(huì)自己管理自己，在歐洲還有些自治城，商人自治，還有很多是屬于自治團(tuán)體，自治的省市。

所以自治和管制的矛盾怎么來(lái)解決呢？我想按照馬克思主義的理論，至少有一條就是，人為了自己能夠生存，他需要吃飯，需要生產(chǎn)、分配、消費(fèi)，這個(gè)領(lǐng)域通常說(shuō)來(lái)是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，是市場(chǎng)的范疇，不需要國(guó)家來(lái)管。國(guó)家即使不管，人自從有了社會(huì)以后，自己就會(huì)來(lái)生產(chǎn)的。當(dāng)然在現(xiàn)代社會(huì)，我決不強(qiáng)調(diào)國(guó)家一點(diǎn)兒都不管，但是我們過(guò)去（管）太多了。外國(guó)說(shuō)我國(guó)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)就是，全國(guó)就是一個(gè)大工廠(chǎng)，國(guó)家來(lái)規(guī)定生產(chǎn)什么，怎么生產(chǎn)、怎么分配、怎么消費(fèi)。所以這個(gè)領(lǐng)域的改變實(shí)際上就是市場(chǎng)調(diào)節(jié)。從國(guó)家一切都來(lái)支配和調(diào)節(jié)，變成市場(chǎng)調(diào)節(jié)。第二個(gè)領(lǐng)域就是，人不僅能夠自己生存，人還要讓其種族延存。不能人死了以后人類(lèi)就不能延續(xù)了，人還有兒子、還有孫子。所以就有了婚姻、家庭、繼承。傳統(tǒng)說(shuō)來(lái)，家庭和婚姻也是一個(gè)自治的范疇。當(dāng)然我們進(jìn)行計(jì)劃生育的干預(yù)是必需，但是國(guó)家干預(yù)到什么度就需要考慮了。第三個(gè)領(lǐng)域，人在生長(zhǎng)的過(guò)程中需要受教育、需要醫(yī)療以及其他一些，這些在舊社會(huì)里皇帝是不管的，比如教育，除了國(guó)子監(jiān)這些國(guó)家來(lái)管管，其他教學(xué)完全是私人去辦的。當(dāng)然我不是推崇完全自治，今天的社會(huì)已經(jīng)沒(méi)有完全的（自治）了，教育、醫(yī)療都需要干預(yù)，但是過(guò)去我們的干預(yù)都太大了。改革開(kāi)放初曾經(jīng)爭(zhēng)論過(guò)一個(gè)問(wèn)題：如何能夠做到“大社會(huì)，小政府”。當(dāng)初海南建省的時(shí)候就提出了一個(gè)報(bào)告，海南變成了一個(gè)“大社會(huì)，小政府”。所以我們說(shuō)改革開(kāi)放在這個(gè)問(wèn)題上就是循著一條——政府與社會(huì)究竟是什么關(guān)系，究竟是“大政府，小社會(huì)”呢，還是“小政府，大社會(huì)”？是不是什么都是政府機(jī)構(gòu)來(lái)管，還是很多事情可以由社會(huì)來(lái)解決？《行政許可法》通過(guò)的時(shí)候，當(dāng)時(shí)的國(guó)務(wù)院法制辦講得很好，他說(shuō)市場(chǎng)不一定什么行為都必須由政府來(lái)許可。能夠由當(dāng)事人自己解決的最好由當(dāng)事人自己解決；當(dāng)事人解決不好的時(shí)候最好由中介組織、社會(huì)組織來(lái)解決；只有當(dāng)中介組織、社會(huì)組織都解決不了的時(shí)候，國(guó)家才出面干預(yù)或許可。所以社會(huì)里有三個(gè)意思，一個(gè)是當(dāng)事人的意思，訂合同之類(lèi)不需要管；第二是社會(huì)自治，社會(huì)的意思；第三個(gè)就是國(guó)家的權(quán)力。

這個(gè)問(wèn)題在經(jīng)濟(jì)方面就是兩個(gè)主軸，一個(gè)是市場(chǎng)調(diào)節(jié)，由國(guó)家計(jì)劃調(diào)節(jié)變成市場(chǎng)調(diào)節(jié)，這在30里涉及的法律變更相當(dāng)大了。第二個(gè)最重要最突出的表現(xiàn)就是國(guó)有企業(yè)的改制，其本質(zhì)說(shuō)來(lái)就是解決國(guó)家與企業(yè)的關(guān)系。原來(lái)的企業(yè)名字叫法人，實(shí)際上國(guó)家的一個(gè)環(huán)節(jié)，是國(guó)家工廠(chǎng)里面的一顆螺絲釘。國(guó)家讓做什么就做什么，沒(méi)有任何的自主權(quán)。而國(guó)有企業(yè)改革就是要解決給予企業(yè)多大的自由。我覺(jué)得這30年國(guó)有企業(yè)的改革是了不得的成就。雖然期間也有國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失，但是決不能說(shuō)國(guó)企改革就是國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失。國(guó)有企業(yè)改革就是增加流通，流通就可能有流失，但流通也可能增值啊，也可能產(chǎn)生更大的利益啊。深圳的國(guó)有企業(yè)就表明了最大的活力，改制后的國(guó)企增值非?？臁Ｋ晕也徽J(rèn)為國(guó)有企業(yè)的改制必然帶來(lái)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失。如果我們比較蘇聯(lián)瓦解的時(shí)候，當(dāng)時(shí)的蘇聯(lián)國(guó)有企業(yè)怎么做的？我們做得還是比較穩(wěn)當(dāng)?shù)模覀儾](méi)有把國(guó)有企業(yè)都按股份來(lái)賣(mài)掉，并沒(méi)有采取按全國(guó)人口每人分多少股（的做法）。但是國(guó)企怎么改革呢？怎么給予它們更大的自主權(quán)呢？厲以寧教授在《讀書(shū)》雜志里回憶到，開(kāi)始時(shí)國(guó)企改革是產(chǎn)權(quán)的改制，如擴(kuò)權(quán)放利，給企業(yè)更多的權(quán)利，包括自主的銷(xiāo)售權(quán)，定價(jià)權(quán)等等。這樣做還是不行。然后實(shí)行了承包制，也不行。最后確定了股份制。我想從這一過(guò)程可以看出，企業(yè)自治在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里是社會(huì)自治的最主要環(huán)節(jié)。我們終究解決了政企不分、政資不分的問(wèn)題了。首先我們沒(méi)有部門(mén)下面直接管企業(yè)了，然后我們把政府作為國(guó)有資產(chǎn)的代表也變了。但是現(xiàn)在變得還有問(wèn)題，到底國(guó)資委算是什么樣的機(jī)構(gòu)，名義上不算國(guó)家行政機(jī)關(guān)，但是仍然具有很多國(guó)家行政機(jī)關(guān)的作用。這個(gè)問(wèn)題還需要再思考。

我想市場(chǎng)法律制度在鼓勵(lì)各種市場(chǎng)主體，尤其是企業(yè)，包括國(guó)有企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)。在解決它們自治的問(wèn)題上給予了它們很多的自由了。自治某種程度上來(lái)說(shuō)就是自由。自己來(lái)決定自己的那不就是自由嗎？但是我們同時(shí)還有一個(gè)問(wèn)題，就是秩序。就像某位西方學(xué)者講的，自由和秩序是市場(chǎng)也好、社會(huì)也好的兩大面。沒(méi)有秩序的自由是無(wú)政府的，沒(méi)有自由的秩序是專(zhuān)制的。那么在這個(gè)理念上，政府要扮演什么角色，如何做好？我一直講市場(chǎng)里的自由就是三大自由，財(cái)產(chǎn)自由、交易自由和營(yíng)業(yè)自由。財(cái)產(chǎn)自由《物權(quán)法》寫(xiě)得很清楚，交易自由《合同法》寫(xiě)得很清楚，營(yíng)業(yè)自由《公司法》寫(xiě)得很清楚。我們?cè)诜煞矫嬷饾u逐漸使得自由的制度完善了。但是我們國(guó)家現(xiàn)在市場(chǎng)的秩序也好，社會(huì)的秩序也好，已經(jīng)到了很?chē)?yán)峻的地步了。市場(chǎng)里面包括奶粉毒也好，信用問(wèn)題也好，都已經(jīng)到很厲害的程度了。有一次開(kāi)會(huì)，我與中小企業(yè)協(xié)會(huì)的主席，原深圳市市長(zhǎng)李子彬同志交談的時(shí)候，他說(shuō)現(xiàn)在國(guó)際有一個(gè)市場(chǎng)秩序的排名，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度被全世界都承認(rèn)是數(shù)一數(shù)二的，但是市場(chǎng)秩序的排名在國(guó)際排名在110多位，而且現(xiàn)在排名還在往下滑，我開(kāi)玩笑說(shuō)這就跟中國(guó)的足球一樣了。

這應(yīng)該是我們政府的職能所在啊。政府的職能不是支配資源、壟斷資源，市場(chǎng)的職能恰恰應(yīng)該是給予社會(huì)安全感。如果我們?cè)谏鐣?huì)上沒(méi)有安全感，覺(jué)得人身隨時(shí)可能被綁架；如果我們?cè)谑袌?chǎng)上沒(méi)有安全感，到處都是假冒偽劣產(chǎn)品，到處是信用失衡，這怎么行呢？政府職能恰恰應(yīng)該在這個(gè)問(wèn)題上?？墒俏覀儸F(xiàn)在有時(shí)候恰恰又相反，政府的職能有時(shí)候表現(xiàn)在壟斷礦產(chǎn)資源，拿到利益上。我不反對(duì)政府可以在礦產(chǎn)等壟斷行業(yè)里建立企業(yè)，但是政府的任務(wù)最主要是解決秩序的問(wèn)題。所以我們現(xiàn)在很重要的問(wèn)題是解決政府職能的變化。不久前參加了北大的博士后論壇，厲以寧教授發(fā)表了談話(huà)，吳敬璉教授也在許多場(chǎng)合提及，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)到今天最重要的還是市場(chǎng)職能的改變，仍然是政府對(duì)市場(chǎng)的控制過(guò)多，仍然是政府應(yīng)該給予的管好市場(chǎng)秩序上的不夠。我想這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該引起我們的注意。

所以我說(shuō)改革開(kāi)放30年來(lái)所遵循的第二條軌跡就是解決好政府和社會(huì)的關(guān)系、國(guó)家和市場(chǎng)的關(guān)系、自由和秩序的關(guān)系。

三、私權(quán)與公權(quán)的軌跡

第二條集權(quán)和自治的軌跡，實(shí)際上從法律層面上就提到了公權(quán)和私權(quán)的問(wèn)題。我們國(guó)家從歷史上來(lái)看是缺乏私權(quán)傳統(tǒng)的國(guó)家，封建社會(huì)是專(zhuān)制的封建社會(huì)，不像西方國(guó)家，如希臘是民主城邦制的國(guó)家，但是從我國(guó)的歷史反戰(zhàn)來(lái)看，我們對(duì)私權(quán)的重視是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。在座的學(xué)過(guò)法律的都知道，歐洲國(guó)家中羅馬國(guó)家最重要，羅馬國(guó)家以羅馬法著稱(chēng)，羅馬法又以羅馬私法著稱(chēng)?？梢?jiàn)羅馬法國(guó)家在當(dāng)時(shí)賦予了公民，或者說(shuō)民事主體很多的民事權(quán)利。聽(tīng)說(shuō)有學(xué)者現(xiàn)在在研究一本書(shū)，叫《羅馬憲法》。我很奇怪，羅馬哪有憲法呢？我只聽(tīng)說(shuō)羅馬國(guó)家有私法，沒(méi)聽(tīng)說(shuō)他們還有憲法。后來(lái)知道這個(gè)“憲法”不是現(xiàn)代意義上的憲法，而是那個(gè)時(shí)候意義上的憲法，即羅馬私法是國(guó)家如何保護(hù)每個(gè)公民的民事權(quán)利，主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)利；而羅馬憲法是國(guó)家如何保護(hù)每個(gè)公民的政治權(quán)利?？梢?jiàn)當(dāng)時(shí)羅馬法里面對(duì)公民的政治權(quán)利也是給予保障的，即公民有參與決策的權(quán)利，是“保民觀”的體現(xiàn)。從這個(gè)角度來(lái)看，它的制度來(lái)看老百姓的利益、公民的利益占據(jù)很重要的位置。但是中國(guó)，無(wú)論是從封建社會(huì)，還是民國(guó)時(shí)期，甚至（改革開(kāi)放的）前30年時(shí)間里，我國(guó)私權(quán)的發(fā)展是極其微弱的。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，改革開(kāi)放就是從擴(kuò)大私權(quán)開(kāi)始，從增強(qiáng)公民的公民意識(shí)、權(quán)利意識(shí)開(kāi)始，從加強(qiáng)對(duì)于公民的私權(quán)的保護(hù)開(kāi)始。我覺(jué)得30年中這一條軌跡是很明顯的。

這條軌跡具體說(shuō)來(lái)就是以從私營(yíng)企業(yè)，到私人財(cái)產(chǎn)，再到私人權(quán)利為主線(xiàn)的過(guò)程。過(guò)去長(zhǎng)期以來(lái)我們都以為，“公和私”的關(guān)系里面，“公”是一切，“公”是目的，而且一切的“私”都是可恥的，從意識(shí)形態(tài)上來(lái)說(shuō)，是應(yīng)該屬于被打倒的。意識(shí)形態(tài)里“斗私批修”，認(rèn)為私有制是萬(wàn)惡之源，財(cái)產(chǎn)也是萬(wàn)惡之源，都是被否定的惡魔似的東西。但是難道一個(gè)國(guó)家的興旺沒(méi)有私的權(quán)利保障就能興旺嗎？一個(gè)國(guó)家不承認(rèn)任何私人財(cái)產(chǎn)，不承認(rèn)任何私人權(quán)利，這個(gè)國(guó)家能夠擁有一個(gè)真正強(qiáng)大富裕的基礎(chǔ)嗎？所以我想改革開(kāi)放懂得了這個(gè)道理：要使國(guó)家強(qiáng)大必須使私人財(cái)產(chǎn)得到公平對(duì)待、私人利益得到保障。改革開(kāi)放以前我們說(shuō)“大河有水小河滿(mǎn)”，改革開(kāi)放以后我們說(shuō)“小河有水大河滿(mǎn)”。我想一個(gè)字的差別就表明了“公和私”的關(guān)系。但這兩個(gè)是相應(yīng)的關(guān)系，不能絕對(duì)分開(kāi)。

這就是我們改革開(kāi)放30年來(lái)的法治發(fā)展的第三條主線(xiàn)。而且這條主線(xiàn)在《憲法》里面非常的明確，《憲法》里明確涉及到了私營(yíng)企業(yè)的地位和私人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，而且《物權(quán)法》很大程度上也是解決的這個(gè)問(wèn)題。甚至這次十七屆三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)讓農(nóng)村富裕起來(lái)也是對(duì)私權(quán)的擴(kuò)大呀。農(nóng)村集體的土地也是私，是廣義上的私，不是國(guó)家所有的即使是集體所有的土地都是私。所以我們說(shuō)《立法法》上講的對(duì)于征收私人所有的財(cái)產(chǎn)和集體所有的財(cái)產(chǎn)，都是一樣的（必須由法律規(guī)定）。我們?nèi)绾伪Ｗo(hù)農(nóng)村集體土地，如何保護(hù)每一個(gè)土地承包戶(hù)的利益，如何保護(hù)農(nóng)村里擁有宅基地和商品房屋的農(nóng)民的利益，以及如何保護(hù)城市里每個(gè)公民的利益，企業(yè)作為一個(gè)法人的利益，這些本質(zhì)上來(lái)說(shuō)都是私權(quán)保護(hù)的核心的問(wèn)題。

改革開(kāi)放３０年來(lái)，在這條主線(xiàn)上，我們發(fā)現(xiàn)私權(quán)和公權(quán)的沖突越來(lái)越厲害了。我常講私權(quán)和私權(quán)的沖突每日每時(shí)都大量產(chǎn)生，如鄰里間的沖突、企業(yè)間的債務(wù)，這都不可怕，只要一個(gè)公正的普通法院就可以解決，個(gè)別不公正還可以通過(guò)其它方法得到解決。公權(quán)與公權(quán)的沖突，最重要的是中央與地方的沖突，以及民族國(guó)家里民族間的矛盾。我國(guó)也存在這些矛盾。西方的解決辦法是通過(guò)“憲法法院”或類(lèi)似憲法法院的機(jī)構(gòu)來(lái)解決。公權(quán)力與公權(quán)力的沖突，或者公權(quán)力剝奪私權(quán)利，都是憲法法院來(lái)管。我們社會(huì)主義國(guó)家都沒(méi)有憲法法院,許多社會(huì)主義國(guó)家因?yàn)楣珯?quán)力的沖突而垮臺(tái)。中國(guó)也沒(méi)有憲法法院，而且政黨還有很大的控制力量，軍權(quán)由中央控制，人事權(quán)由中央控制，財(cái)權(quán)分權(quán)了，但是還是中央控制得多一點(diǎn)兒。但是現(xiàn)在地方也放開(kāi)了些，所以中國(guó)現(xiàn)在至少還沒(méi)有急迫面臨著因?yàn)楣珯?quán)力的沖突而使國(guó)家瓦解的危險(xiǎn)。所以我們看到，中國(guó)現(xiàn)在面臨的主要危險(xiǎn)是公權(quán)力和私權(quán)利的碰撞所引起的矛盾、沖突。征地的問(wèn)題引起了國(guó)家和農(nóng)民的意見(jiàn)分歧，國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展這么快，哪還有地??？城市里的國(guó)有土地蓋樓早就蓋完了，再要蓋房子、建工廠(chǎng)、造油田就只有征農(nóng)民的土地了。那國(guó)家給農(nóng)民的征收補(bǔ)償夠不夠呢？城市里面這么多破破爛爛的房子，一拆遷改造就發(fā)生沖突，國(guó)家到底要補(bǔ)多少錢(qián)被拆遷戶(hù)才滿(mǎn)意??？翁安事件不就是公權(quán)力和私權(quán)利的沖突激烈化的表現(xiàn)嘛。所以我們應(yīng)該看到中國(guó)社會(huì)現(xiàn)在還有許多不穩(wěn)定的因素。而現(xiàn)在帶來(lái)的最大的困惑和不安就是公權(quán)力和私權(quán)利的沖突，而其中最主要的問(wèn)題，還是公權(quán)力濫用，私權(quán)利受到公權(quán)力不合法的侵犯。但是我們也不能否認(rèn)另外一方面，就是私權(quán)利的濫用也存在著。隨著權(quán)利意識(shí)的增加，老百姓即有了更強(qiáng)的權(quán)利意識(shí)來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)利，而與此同時(shí)也可能出現(xiàn)私權(quán)利的濫用問(wèn)題。那么，怎么區(qū)別在私權(quán)利和公權(quán)力的沖突中，哪些私權(quán)利和合法的被侵犯的，哪些私權(quán)利是被濫用的呢？坦率來(lái)講，關(guān)于這點(diǎn)連法學(xué)界的看法也是不一致的。這是很正常的情況，社會(huì)多元化，看法也多元化了。但是我們應(yīng)該看到在這個(gè)問(wèn)題上我們還缺乏必要的法律來(lái)加以規(guī)范。雖然《物權(quán)法》已經(jīng)有了，但是并沒(méi)有解決所有的問(wèn)題。比如，《物權(quán)法》第二十八條提到，如果政府要以公共利益來(lái)征收老百姓的財(cái)產(chǎn)的話(huà)，這個(gè)征收的決定什么時(shí)候生效？《物權(quán)法》規(guī)定，從政府作出決定生效時(shí)物權(quán)轉(zhuǎn)移。這個(gè)問(wèn)題就涉及到公權(quán)和私權(quán)的問(wèn)題了，那如果政府今天做決定，今天就生效，那財(cái)產(chǎn)就是我的了，那不是嚴(yán)重剝奪了私權(quán)的利益了嗎？所以現(xiàn)在要考慮的是到底什么時(shí)候生效呢？政府要作出一個(gè)以公共利益為目的的征收私人財(cái)產(chǎn)的決定，是從作出的時(shí)候起生效呢，還是經(jīng)過(guò)補(bǔ)償以后生效，還是經(jīng)過(guò)訴訟完畢以后生效，還是救濟(jì)措施完畢了以后生效呢？還有一個(gè)問(wèn)題，政府作出的決定，如果是一個(gè)抽象性的行政行為，補(bǔ)償老百姓的錢(qián)是統(tǒng)一的規(guī)定，這個(gè)規(guī)定老百姓能不能告到法院？南京不就發(fā)生過(guò)類(lèi)似的問(wèn)題嗎，一戶(hù)居民的地被征收后補(bǔ)了錢(qián)，居民不服告到法院，法院不受理。法院說(shuō)告的是政府抽象行為法院不受理，告具體行政行為才受理。問(wèn)題是老百姓怎么懂你什么時(shí)候抽象行政行為，什么時(shí)候具體行政行為呢，你把我房子都拆了，還說(shuō)抽象行政行為，那什么才具體呀？這帶來(lái)了一系列的問(wèn)題，所以現(xiàn)在《行政訴訟法》也再改，《國(guó)家賠償法》也在改。但是很多學(xué)者認(rèn)為這種改變還是很不夠。賠償問(wèn)題來(lái)了，政府違憲行為問(wèn)題來(lái)了，如果政府的賠償標(biāo)準(zhǔn)根本違反了《物權(quán)法》，怎么辦？能不能告？所以公權(quán)和私權(quán)的沖突也會(huì)面臨著一系列的問(wèn)題。

所以我們說(shuō)這第三條主線(xiàn)就是延續(xù)著公權(quán)和私權(quán)的沖突進(jìn)行的，在這種情況下，我們?nèi)绾文軌蚣纫姓J(rèn)私權(quán)利不能隨便被侵犯，也要考慮到私權(quán)利不能隨便被濫用。這個(gè)矛盾是很復(fù)雜的問(wèn)題。

四、法制與法治的軌跡

最后一個(gè)軌跡是“法制”和“法治”的關(guān)系，“制度”的“制”和“治理”的“治”。法制建設(shè)逐漸完善了以后，深層次的法律問(wèn)題就擺在了我們面前。改革開(kāi)放剛開(kāi)始的時(shí)候，我們根本沒(méi)有制度規(guī)范，法律也沒(méi)有幾個(gè)。現(xiàn)在法律多了，多如牛毛了。我們也面臨著這樣一個(gè)問(wèn)題，法律多了以后，是不是法律都好呢？西方國(guó)家有所謂善法和惡法之分?，F(xiàn)在我們針對(duì)法律的深層次研究發(fā)現(xiàn)，制度在變化，也許有的制度是欺騙老百姓的，這是惡法；也有些制度落后于現(xiàn)實(shí)，阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這個(gè)法律不也是惡法了嗎？所以我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，法律一不是萬(wàn)能的，二是法律也不是全是好的。

法律也有好壞。僅僅從制度角度來(lái)說(shuō)，他有的可能過(guò)時(shí)了，有的可能落后了；但是我們從法律的理念來(lái)說(shuō)，理念不能錯(cuò)，不能過(guò)時(shí)，不能落后。因此我們說(shuō)，法制僅僅是制度層面的法律，而法治是理念層面的法律。法律也有價(jià)值觀，法律如果沒(méi)有價(jià)值尺度來(lái)衡量，這個(gè)法律就可能變成惡法。這就是我們常說(shuō)的，有法律不等于有法治，有憲法不等于有憲政。希特勒也有憲法，你能說(shuō)那是憲政的思想嗎？所以我想，法律的價(jià)值觀非常重要。

如果說(shuō)前三條軌跡在改革開(kāi)放初期即已出現(xiàn)，那么這一條出現(xiàn)得就稍微晚一點(diǎn)兒。這條軌跡是從我國(guó)的憲法寫(xiě)入“依法治國(guó)”和“人權(quán)入憲”時(shí)開(kāi)始。這說(shuō)明我們國(guó)家開(kāi)始建立法治國(guó)家和人權(quán)國(guó)家。今年溫家寶總理視察薊門(mén)橋的中國(guó)政法大學(xué)，就談到了法治的理念。

所以我們應(yīng)該看到，法治的核心價(jià)值是人權(quán)。小平同志說(shuō)發(fā)展是硬道理，我想人權(quán)也是硬道理，或者說(shuō)人權(quán)更是硬道理。小平同志在改革開(kāi)放初期用最通俗的一句話(huà)，解決了意識(shí)形態(tài)里的糾紛。什么是硬道理？我說(shuō)，硬道理就是不拿意識(shí)形態(tài)劃線(xiàn)的道理,不能分姓社姓資的道理。發(fā)展有什么姓社姓資？我們不能說(shuō)，我們“只要社會(huì)主的草，不要資本主義的苗”吧？列寧的一句話(huà)說(shuō)得非常深刻，什么時(shí)候才能說(shuō)社會(huì)主義有優(yōu)越性？那就是我們的勞動(dòng)生產(chǎn)率能夠超越資本主義國(guó)家，戰(zhàn)勝資本主義國(guó)家，你才能有優(yōu)越性。窮,可能是歷史形成的，但是國(guó)家每天的發(fā)展都不夠那怎么行？所以小平同志講的“發(fā)展是硬道理”非常重要，也不用再爭(zhēng)論。但是我們不要忘了，馬克思和恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》里面提到，每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件。所以社會(huì)主義的價(jià)值目標(biāo)就是兩個(gè)解放，一個(gè)是解放生產(chǎn)力，一個(gè)是解放人自己。解放生產(chǎn)力使國(guó)家富裕起來(lái)，解放每一個(gè)人使每個(gè)人都獲得自由。保障每個(gè)人的自由不就是人權(quán)嗎？所以從這個(gè)意義上來(lái)看，我們不能只追求一個(gè)發(fā)展，不能說(shuō)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使腰包鼓起來(lái)就等于社會(huì)發(fā)展的目的就達(dá)到了。同時(shí)我們還必須注重每個(gè)人的自由，包括政治自由、財(cái)產(chǎn)自由、社會(huì)自由以及其他一切自由。當(dāng)然，自由不是絕對(duì)的，自由也有限制。所以“人權(quán)入憲”就是這個(gè)道理。我們可以肯定地說(shuō)，人權(quán)是個(gè)好東西。我們也可以肯定地說(shuō)，《人權(quán)白皮書(shū)》上也說(shuō)了，我們的人權(quán)做得還不夠。我們不滿(mǎn)足于現(xiàn)在，仍在一步一步地改變。

法治理念的另一個(gè)問(wèn)題是，法律離不開(kāi)政治。從解放開(kāi)始許多機(jī)構(gòu)的命名都是“政法”，政法機(jī)關(guān)、政法學(xué)院。法律永遠(yuǎn)和政治捆綁在一起。改革開(kāi)放以后，有人提，不要捆在一起了，該法律就法律，該政治就政治。但是我們從內(nèi)心中要承認(rèn)，法律制度最后是跟政治聯(lián)系在一起的。改革開(kāi)放３０年到現(xiàn)在有兩個(gè)主軸，一個(gè)是市場(chǎng)，一個(gè)是法制。社會(huì)主義市場(chǎng)和社會(huì)主義法制兩個(gè)方面都寫(xiě)進(jìn)了憲法。而市場(chǎng)核心是經(jīng)濟(jì)體制改革，法制核心是政治體制改革，二者不可分割。我們也看到，政治體制改革稍微落后于經(jīng)濟(jì)體制改革，某種意義來(lái)說(shuō)，這種短時(shí)期的落后可以理解。蘇聯(lián)戈?duì)柊蛦谭蚋母?，現(xiàn)進(jìn)行政治體制改革后進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，最后翻車(chē)了。我們借鑒經(jīng)驗(yàn)，政治體制改革進(jìn)行得稍微慢一點(diǎn)兒，這可以理解。但是不能長(zhǎng)期滯后、脫節(jié)，甚至演變成斷裂。一旦政治體制和經(jīng)濟(jì)體制出現(xiàn)斷裂的時(shí)候，社會(huì)就要發(fā)生大震蕩了。所以，政治體制改革應(yīng)該加快進(jìn)行。

剛開(kāi)始提“法制”的時(shí)候，78年和79年有一本雜志叫《民主與法制》。民主和法制完全可以并列，因?yàn)榉ㄖ剖侵v法律制度，民主是講政治制度。如果今天提“民主與法治”，我就要堅(jiān)決反對(duì)了。怎么能把民主和法治作為兩個(gè)東西來(lái)講呢？法治本身包含著民主。人權(quán)和民主是法治的兩大核心。這就是價(jià)值觀和理念。

以上提到的是中國(guó)法治進(jìn)程的四大軌跡，其中更多地講的是成就。確確實(shí)實(shí)，我國(guó)在這方面的成就是很大的，尤其比起前三十年，我們不能同日而語(yǔ)。但是今天在紀(jì)念改革開(kāi)放三十年的時(shí)候，我們不僅僅是歌頌，而且要看到不足。或者說(shuō)要反思在這三十年，什么是我們本來(lái)可以做到的卻沒(méi)有做到。一個(gè)國(guó)家、一個(gè)黨、一個(gè)個(gè)人都只有在反思中才能進(jìn)步。如果一切都認(rèn)為是成就、是花環(huán)，恐怕這個(gè)民族、這個(gè)政黨、這個(gè)人就要倒下。因此我們?nèi)匀谎@四條軌跡，來(lái)看看我們還有哪些曲線(xiàn)。

三十年我們走的不是直線(xiàn)上升，三十年我們走的也不是拋物線(xiàn)，而是三十年我們走的是一條曲線(xiàn)。所謂曲線(xiàn)就是有前進(jìn)，又后退。我常用一句話(huà)來(lái)描述這條曲線(xiàn)，叫做“進(jìn)兩步，退一步”，有的時(shí)候是“進(jìn)三步，退一步”，總的說(shuō)來(lái)還是在進(jìn)步。因此我們說(shuō)，中國(guó)的法治建設(shè)絕對(duì)與經(jīng)濟(jì)建設(shè)不太一樣，經(jīng)濟(jì)建設(shè)大體說(shuō)來(lái)沒(méi)有太大的波折，但是在法治建設(shè)的進(jìn)程中就不能這么說(shuō)了，而是一個(gè)曲線(xiàn)上升的過(guò)程。

一、在人治和法治的問(wèn)題上，有兩個(gè)因素在制約著我們。

第一，是黨的權(quán)力如何監(jiān)督。小平同志明確提出“黨政分開(kāi)”是政治改革的重要內(nèi)容。我們可以肯定，只要黨行使國(guó)家權(quán)力的一部分，就必須監(jiān)督。只要有權(quán)力就要有監(jiān)督，總不能靠自身監(jiān)督，要靠法律監(jiān)督。有一天我收到一封老百姓的來(lái)信，說(shuō)要告南昌市委，問(wèn)我可不可以告？我說(shuō)你這個(gè)問(wèn)題太簡(jiǎn)單了，當(dāng)然不可以告，同時(shí)這個(gè)問(wèn)題也太復(fù)雜了。你說(shuō)法院不受理，就是黨委決定的，政府做的決定可以告，黨做的決定怎么就不能告呢？黨也應(yīng)該收到法律的制約和監(jiān)督，因?yàn)槲覀兌济靼讻](méi)有制約沒(méi)有監(jiān)督的權(quán)力就是一種容易造成更多腐敗的權(quán)力。黨做決策，作為一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者可以，但不能讓市委書(shū)記來(lái)批地，批地是政府的權(quán)力，所以黨絕對(duì)不能以自己的權(quán)力去行使政府的權(quán)力了。不解決這個(gè)問(wèn)題不行。

第二，法律是規(guī)則是制度，但是現(xiàn)在社會(huì)還有許多的“潛規(guī)則”和“土政策”?！皾撘?guī)則”和“土政策”是依法治國(guó)，是法律至上的兩大“毒蟲(chóng)”。潛規(guī)則太多了，連收購(gòu)奶都有潛規(guī)則，由法律規(guī)則就有潛規(guī)則，潛規(guī)則必然是正式的規(guī)則的規(guī)避。而現(xiàn)在許多地方，潛規(guī)則大于法律規(guī)則。潛規(guī)則后面是利益，利益后面就可能是腐敗?！巴琳摺本透嗔?，比如地方保護(hù)主義。法律到達(dá)地方，比如法律到達(dá)鄉(xiāng)政府，你說(shuō)法律是效率越來(lái)越高，還是效率越來(lái)越低呢？這也難說(shuō)，有的是“層層加碼”，有的是“層層減碼”。所以中央在十一屆三中全會(huì)上對(duì)于土地流轉(zhuǎn)的問(wèn)題的謹(jǐn)慎就在這，這個(gè)問(wèn)題在地方上可能層層減碼得厲害，到地方上不知道成什么樣了。也有層層加碼的，譬如說(shuō)禁止上訪(fǎng)，就是從省里到市里再到下面層層加碼。怎樣才能做到法律的“原汁原味”，怎么使法律按照其原本的來(lái)理解，這是一個(gè)非常難的問(wèn)題，也是我們學(xué)法律人非常艱巨的任務(wù)。

二、國(guó)家的集權(quán)和社會(huì)自治上，也有兩個(gè)因素制約著我們。

首先，是政府職能的改變。政府必須是一個(gè)有限的政府，職能有限，權(quán)力有限，不能什么都管。國(guó)務(wù)院制定了十年的行政綱要，都在朝這方面做。具體就不多說(shuō)了。

我主要講講第二點(diǎn)，怎么影響社會(huì)自治？之前講了改革開(kāi)放三十年，最大的功績(jī)是國(guó)有企業(yè)的改制。企業(yè)自治我們做得比較好，但是我們不僅僅有企業(yè)法人，當(dāng)然我們不講國(guó)家機(jī)關(guān)法人或者軍隊(duì)自治，但是其他法人，事業(yè)單位法人，民營(yíng)企業(yè)法人如何實(shí)現(xiàn)自治呢？我們很高興看到出版社改革了，醫(yī)院也要改了，學(xué)校呢？大學(xué)呢？大學(xué)能不能真正做到大學(xué)自治？西方的大學(xué)管理體制我們可能不能全部用過(guò)來(lái)，但是現(xiàn)在我們的大學(xué)行政干預(yù)之高，大學(xué)的資源被行政資源壟斷控制，這個(gè)在世界、在中國(guó)歷史上都很難見(jiàn)到。大學(xué)如何才能變成民主辦校，專(zhuān)家治校？這個(gè)任務(wù)很艱巨。社會(huì)團(tuán)體呢？社會(huì)團(tuán)體最典型體現(xiàn)了社會(huì)的權(quán)利，西方國(guó)家靠誰(shuí)治理環(huán)境？當(dāng)然首先是政府的職能，但是更多的是依靠眾多的社會(huì)團(tuán)體，比如綠黨，比如外國(guó)人抗議日本人捕鯨，靠的也是民間的力量。我們?yōu)槭裁床辉试S成立一些環(huán)保團(tuán)體呢？汶川地震有人提出，捐了那么多錢(qián)就靠一個(gè)渠道紅十字會(huì)，為什么不允許社會(huì)自發(fā)成立一些福利團(tuán)體？這些公益性的、福利的、救災(zāi)的、環(huán)保的、科研的或者其他方面的社會(huì)團(tuán)體建立起來(lái)，做好了，是政府的福利。

三、私權(quán)和公權(quán)的問(wèn)題上，也存在兩個(gè)問(wèn)題。

第一，顯性的侵犯仍然非常多，公權(quán)力侵犯私權(quán)利的情況比比皆是。有人問(wèn)我，怎么看待北京奧運(yùn)期間單雙號(hào)限制車(chē)輛的問(wèn)題。這一點(diǎn)我是贊成的。因?yàn)檫@是非功利性的公益事業(yè)，而且限制單雙號(hào)后有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，養(yǎng)路費(fèi)不收了。至于這是不是能讓所有的群體都滿(mǎn)意，這是另外的問(wèn)題，至少某種意義上他做了補(bǔ)償了。但是其他問(wèn)題是，奧運(yùn)期間工廠(chǎng)停工賠不賠？我覺(jué)得要較真的話(huà)，這也要補(bǔ)償。法律認(rèn)為即使是因?yàn)楣怖嫘枰址傅剿饺死娴臅r(shí)候，也要補(bǔ)償。

第二，隱性的侵犯。這是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，侵犯也可能是帶著引號(hào)的侵犯。社會(huì)有兩種產(chǎn)品：公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品。過(guò)去我們私人產(chǎn)品極度缺乏，現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下產(chǎn)品多了，這說(shuō)明生產(chǎn)力發(fā)展了，商品購(gòu)買(mǎi)力提高了，但是這只是市場(chǎng)所能解決的私人產(chǎn)品的供應(yīng)大大超過(guò)了需求。但是還有另外一層的產(chǎn)品，諸如教育、醫(yī)療、社保，或者博物館、圖書(shū)館這些公共產(chǎn)品呢？在我們的農(nóng)村，或者偏遠(yuǎn)地區(qū)，能不能得到政府應(yīng)該提供的更合理的、更好的、更便宜的教育、醫(yī)療的服務(wù)設(shè)施呢？這是政府的職能。如果政府在這一點(diǎn)沒(méi)有做到，某種程度上來(lái)說(shuō)，政府也已經(jīng)侵犯了公民的私權(quán)。這一點(diǎn)也只有政府，或者說(shuō)公共預(yù)算可以做到。私人企業(yè)有社會(huì)責(zé)任，但是私人企業(yè)的社會(huì)責(zé)任不等于一定有必要解決政府要解決的公共產(chǎn)品的問(wèn)題。因此可以看到，這些年來(lái)我們?cè)谒饺水a(chǎn)品上發(fā)展得很快，但是政府在公共產(chǎn)品領(lǐng)域里面確實(shí)滯后了很多年。

四，從刀治（法制）到水治（法制）的關(guān)系里面，要強(qiáng)調(diào)的是，人權(quán)可以作為政治斗爭(zhēng)的工具，但是人權(quán)不能作為階級(jí)的劃分。不能說(shuō)社會(huì)主義的人權(quán)與資本主義的人權(quán)有什么本質(zhì)區(qū)別。我們也要承認(rèn)現(xiàn)在我們現(xiàn)在的人權(quán)還有許多不如人意的地方，不能因?yàn)槿藱?quán)在做政治斗爭(zhēng)的工具時(shí)抹殺了我們?nèi)藱?quán)現(xiàn)狀中的足和不足。我想包括政治體制改革，我們還有許多需要做的。

第五篇：江平、賀衛(wèi)方 等：中國(guó)法治的困境與突破

江平、賀衛(wèi)方 等：中國(guó)法治的困境與突破

主持人張千帆：我在其它高?？吹竭^(guò)今晚這種場(chǎng)面，但在北大還是第一次看到，足見(jiàn)今天這幾位學(xué)者的魅力。歡迎大家來(lái)到“憲政講壇”第二期，第一期是在今年3月進(jìn)行的，但是學(xué)校不批準(zhǔn)教室場(chǎng)地，我們的通知也做得不很到位，效果不甚好。中間4月就停了一次，因?yàn)橐确▽W(xué)院這個(gè)場(chǎng)地，今天終于等到了。我不肯定這是不是凱原法學(xué)樓開(kāi)張之后的第一次大型學(xué)術(shù)活動(dòng)，我們要感謝北大法學(xué)院為我們提供了這么好的場(chǎng)地。

為了補(bǔ)償中間停辦一次，我們這次請(qǐng)出了“超強(qiáng)陣容”。我們的主講人是一位德高望重、眾所周知、所以也不需要我介紹的長(zhǎng)者，他現(xiàn)在年逾八旬，但是振臂一呼，振聾發(fā)聵，每個(gè)人都能聽(tīng)得見(jiàn)他洪亮而悅耳的聲音。網(wǎng)上是這么概括他的經(jīng)歷：他是一個(gè)曾經(jīng)為救國(guó)理想和言論自由而犧牲了一條腿的青年，一個(gè)曾經(jīng)在陋室中為孩子編制毛線(xiàn)衣的父親，一個(gè)循循善誘、誨人不倦的導(dǎo)師，一個(gè)為法治中國(guó)建設(shè)奔走呼號(hào)的社會(huì)實(shí)踐者。

對(duì)于和中國(guó)社會(huì)一起經(jīng)歷了82年滄桑的他，命運(yùn)似乎確實(shí)有點(diǎn)捉弄人，所有的幸運(yùn)和厄運(yùn)都集中在他身上。50年代初他被政府選派為留蘇學(xué)生，這在當(dāng)時(shí)看來(lái)應(yīng)該是幸運(yùn)的。聽(tīng)說(shuō)他還和當(dāng)時(shí)擔(dān)任莫斯科大學(xué)團(tuán)委書(shū)記的戈?duì)柊蛦谭蛲竟餐ぷ鬟^(guò)，大家可以向他求證一下。1959年以全優(yōu)成績(jī)畢業(yè)以后回國(guó)報(bào)效，一年之后就在轟轟烈烈的反右斗爭(zhēng)中被打成首批右派，這顯然是不幸的，此后歷經(jīng)了22年的磨難。78年，他重新回到政法大學(xué)講壇；88年起擔(dān)任法大校長(zhǎng)，但是沒(méi)過(guò)兩年時(shí)間就出于眾所周知的原因“被辭職”了。不過(guò)許多人認(rèn)為他“是永遠(yuǎn)的校長(zhǎng)，是法大的精神符號(hào)”。

我想他不僅是中國(guó)政法大學(xué)的精神符號(hào)，也是整個(gè)中國(guó)法學(xué)界的精神符號(hào)。他，就是今天坐在大家面前的江平先生。今天兩位評(píng)議人也是大名鼎鼎的中青年學(xué)者，一位是《洪范評(píng)論》執(zhí)行主編梁治平教授，一位是我們北大自己的、只屬于北大的賀衛(wèi)方教授。

中國(guó)法治走過(guò)30年，經(jīng)歷了很多坎坷。30年過(guò)后，我們走到了十字路口，似乎有點(diǎn)迷失方向。中國(guó)法治遇到什么障礙？如何突破這些障礙？下面有請(qǐng)江平先生給我們講解。

主講人江平：應(yīng)該說(shuō)到北大是很惶恐的，因?yàn)榍皟商煸陂_(kāi)會(huì)的時(shí)候千帆教授說(shuō)希望我到北大來(lái)做個(gè)報(bào)告。我說(shuō)實(shí)在現(xiàn)在精力不夠了，身體也不太好了?？峙伦鲞@個(gè)講座撐不下來(lái)了。我說(shuō)能不能夠搞一個(gè)座談，兩三個(gè)人對(duì)話(huà)很好。他說(shuō)可以啊。今天我一看又不一樣，我是主講人，兩個(gè)是評(píng)論人。有點(diǎn)“上當(dāng)”的感覺(jué)。

對(duì)于北大還是很仰慕，不僅仰慕，應(yīng)該說(shuō)我也算是北大的前身燕京大學(xué)的，每次走到這看到伯牙塔有點(diǎn)感慨萬(wàn)分，有點(diǎn)感覺(jué)我的家園失去了。因?yàn)檠嗑┑娜艘恢焙粲趸謴?fù)燕園，但是現(xiàn)在看來(lái)不太可能。燕園要恢復(fù)了北大怎么辦，再回到紅樓去是不可能了。

所以這些歷史的現(xiàn)實(shí)我記得司徒雷登在故去的時(shí)候有一個(gè)愿望，希望能把他的骨灰埋在燕園，我也為此呼吁過(guò)。但是最后得到的答復(fù)就是毛澤東不是說(shuō)了嘛：“再見(jiàn)了，司徒雷登！”現(xiàn)在你怎么又回來(lái)呢？所以放在燕園也不太可能。最后只能夠放在杭州他的出生點(diǎn)。這點(diǎn)也是一個(gè)遺憾。其實(shí)我覺(jué)得司徒雷登終身為中國(guó)的教育努力奮斗，他所一生創(chuàng)造的燕京大學(xué)終究為中國(guó)培養(yǎng)了許多人才，我們還是應(yīng)當(dāng)感謝他，應(yīng)當(dāng)紀(jì)念他。

今天讓我講憲法的問(wèn)題，我坦率說(shuō)來(lái)是外行，因?yàn)榇蠹抑牢沂歉忝穹ǖ?，我是搞私法的。由一個(gè)說(shuō)私法的人來(lái)講憲法顯然是有點(diǎn)不太合適。但是我這個(gè)人在研究私法的過(guò)程中我深深感覺(jué)到私法是一個(gè)國(guó)家法律的基礎(chǔ)，沒(méi)有對(duì)于私權(quán)神圣的保障，一個(gè)文明的社會(huì)就不可能存在。但是話(huà)說(shuō)回來(lái)了私法之所以能夠得到存在，也必須由一個(gè)憲法更大范圍內(nèi)的保護(hù)，或者說(shuō)在中國(guó)這么長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)幾千年，中國(guó)的私權(quán)主要是受到公權(quán)力的侵犯。因此沒(méi)有憲法的完善，沒(méi)有憲政的實(shí)現(xiàn)，恐怕中國(guó)要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化也是不可能的。

我記得在20多年前，當(dāng)初在七屆人大的時(shí)候，當(dāng)時(shí)就是討論兩個(gè)法，一個(gè)是叫做人民代表法，一個(gè)是人民監(jiān)督法。這兩個(gè)法起草了經(jīng)過(guò)20年之后《代表法》很快通過(guò)了，但是《監(jiān)督法》卻是困難重重。后來(lái)也通過(guò)了，但是我發(fā)現(xiàn)這個(gè)《監(jiān)督法》跟原來(lái)我們所設(shè)想的一些內(nèi)容好像退步了不少。我記得當(dāng)時(shí)《監(jiān)督法》考慮一個(gè)問(wèn)題就是憲法監(jiān)督的問(wèn)題，誰(shuí)來(lái)實(shí)現(xiàn)憲法監(jiān)督。

當(dāng)時(shí)有兩個(gè)方案，一個(gè)是在中國(guó)設(shè)立憲法委員會(huì)，一個(gè)是在中國(guó)設(shè)立憲法法院。那么這兩個(gè)意見(jiàn)考慮的結(jié)果比較多的人趨向認(rèn)為在中國(guó)設(shè)立憲法法院還是太早，或者憲法法院還是不太可能在中國(guó)實(shí)現(xiàn)。因?yàn)槟阋氵@個(gè)憲法法院那誰(shuí)來(lái)憲法法院的院長(zhǎng)呢？黨的領(lǐng)導(dǎo)跟憲法法院又怎么來(lái)平衡它們之間的關(guān)系。這個(gè)問(wèn)題是不太好解決。

而當(dāng)時(shí)覺(jué)得搞一個(gè)憲法委員會(huì)還是有可能的。因?yàn)槟阆胛覀內(nèi)绻谌珖?guó)人大下面設(shè)立一個(gè)憲法委員會(huì)，涉及到違憲的問(wèn)題由他來(lái)監(jiān)督審查，那應(yīng)該說(shuō)在現(xiàn)有體制下并不是太費(fèi)力的。但是我們看到后來(lái)的監(jiān)督法這兩個(gè)方案都沒(méi)有了，我們的憲法監(jiān)督還是通過(guò)我們?cè)瓉?lái)所說(shuō)的人大常委會(huì)來(lái)實(shí)現(xiàn)憲法監(jiān)督。這樣的話(huà)，憲法監(jiān)督實(shí)際上就在全國(guó)人大常委會(huì)下面一個(gè)局級(jí)的機(jī)構(gòu)先來(lái)審核涉及到違憲的問(wèn)題，至于程序那還是投入人大常委會(huì)的程序來(lái)完成。所以應(yīng)該說(shuō)從這個(gè)角度來(lái)看我是很失望的，也就是說(shuō)我們的監(jiān)督?jīng)]有向前進(jìn)一步，還在原地踏步。

前一段我們也看到中國(guó)對(duì)于憲法訴訟也出現(xiàn)了一些新的情況。從山東的學(xué)生提起訴訟，現(xiàn)在法院把它定為是憲法訴訟，所以人們對(duì)于憲法訴訟談得越來(lái)越多。其實(shí)憲法訴訟和憲法監(jiān)督是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，既然有了憲法監(jiān)督，就有了憲法的訴訟問(wèn)題。后來(lái)我們也聽(tīng)說(shuō)中央有一個(gè)同志不提憲法訴訟，而且明確提出來(lái)以后涉及到憲法訴訟的問(wèn)題都不要有書(shū)或者有研究的成果。這樣的話(huà)人們又存在一個(gè)糊涂了，我們研究憲法，我們研究憲法的訴訟，但是我們現(xiàn)在不許提憲法訴訟。

為什么我對(duì)這個(gè)事情特別敏感呢？因?yàn)槲艺J(rèn)識(shí)一位蘇州大學(xué)很有名的行政法的教授楊海坤，有一次開(kāi)會(huì)他跟我說(shuō)我寫(xiě)了一本憲法訴訟的書(shū)，而且我寫(xiě)完了也印刷了，也印完了，書(shū)也出來(lái)了。但是得到了一個(gè)通知不許提憲法訴訟，所以你這本書(shū)不能夠出版。他說(shuō)不出版那就算了吧。我是作者能不能給我一份呢。他說(shuō)現(xiàn)在上面有命令，書(shū)都要銷(xiāo)毀，因此不能夠給你一本。他也感到很尷尬。既然憲法能夠提，憲政也可以來(lái)討論，憲法的訴訟卻不能夠來(lái)提。

這樣的話(huà)我們就面臨一個(gè)問(wèn)題，這個(gè)憲法的權(quán)利怎么保障呢？憲法的權(quán)利很重要的一個(gè)保障方式它要通過(guò)訴訟的形式來(lái)權(quán)利。如果我們連訴訟都沒(méi)有，我們?cè)趺茨軌驅(qū)で蟊Ｕ系牡缆纺?，我們只通過(guò)一個(gè)比較空的憲政的機(jī)構(gòu)去提出，真正能夠?qū)彶槟氵@個(gè)違憲的案件幾乎是沒(méi)有多少，可能是在全國(guó)人大那得到支持，得到批準(zhǔn)的。所以我們可以看到涉及到憲法權(quán)利的救濟(jì)的手段，最現(xiàn)實(shí)的是憲法訴訟。

我在那次紀(jì)念蔡定劍的會(huì)議上我也談到這個(gè)問(wèn)題，我說(shuō)當(dāng)初在1987年的時(shí)候，討論到民法通則頒布了一周年在一個(gè)紀(jì)念會(huì)上，當(dāng)時(shí)陶西進(jìn)同志提出一個(gè)問(wèn)題，他說(shuō)中國(guó)現(xiàn)在有了民法，有了民事 訴訟法，有了刑法，有了刑事訴訟法，但是我們現(xiàn)在就缺的是行政法和行政訴訟法，而行政法和行政訴訟法在我們國(guó)家是非常薄弱的，所以他建議我們下一步的立法應(yīng)該抓住行政法和行政訴訟法。所以王漢賓就提出來(lái)他說(shuō)陶老提出這個(gè)問(wèn)題很重要，我們要研究行政法和行政訴訟法，但是我們沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)可尋，我們自己這在方面的研究也很差，所以他建議先成立一個(gè)行政立法研究小組。當(dāng)時(shí)因?yàn)槲沂侵袊?guó)政法大學(xué)的副校長(zhǎng)，而且當(dāng)時(shí)我們學(xué)校的行政法的力量比較強(qiáng)，所以這樣的話(huà)就搞了一個(gè)行政立法研究組。在行政立法研究組開(kāi)始的時(shí)候，陶西進(jìn)同志是堅(jiān)持主張搞一個(gè)行政法大綱。而我們研究了一段之后覺(jué)得行政法大綱是很難搞得，你想把我們現(xiàn)在各個(gè)領(lǐng)域里面的行政權(quán)力用一個(gè)行政實(shí)體法把它概括起來(lái)那是很難的。所以我們當(dāng)時(shí)研究能不能按照民法的辦法用訴訟法來(lái)促進(jìn)實(shí)體法。大家覺(jué)得這個(gè)辦法不錯(cuò)啊，我們中國(guó)有的時(shí)候就需要通過(guò)訴訟法來(lái)促進(jìn)實(shí)體法。

你比如說(shuō)計(jì)劃生育我們沒(méi)有什么法，但是如果我們有了一個(gè)訴訟程序可以來(lái)告計(jì)劃生育的機(jī)構(gòu)，那就會(huì)促進(jìn)這個(gè)計(jì)劃生育機(jī)構(gòu)來(lái)完善它的實(shí)體法。我們把這個(gè)想法和陶老和法工委匯報(bào)他們都很贊成，所以行政訴訟法就有了。最后我們通過(guò)行政訴訟法促進(jìn)了行政實(shí)體法的完善。所以后來(lái)我們搞了十年的行政立法綱要等等，應(yīng)該說(shuō)這是一個(gè)很好的思路。今天對(duì)我們來(lái)說(shuō)我們?nèi)匀幌Ｍㄟ^(guò)行政訴訟進(jìn)一步發(fā)展到憲法的訴訟，通過(guò)憲法訴訟能促進(jìn)憲政的落實(shí)。也就是說(shuō)沒(méi)有權(quán)利的救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利的本身，這一條我們看得很清楚。行政法告訴一個(gè)很重要的理念，就是沒(méi)有權(quán)利的救濟(jì)，就沒(méi)有權(quán)利的本身。如果我們連權(quán)利救濟(jì)手段都沒(méi)有，我們?cè)趺茨軌虮Ｕ衔覀兊膽椃ǖ臋?quán)利得到實(shí)現(xiàn)呢。我們憲法許多權(quán)利還是落空的。比如說(shuō)我們的言論自由，我們的新聞自由，我們的出版自由、結(jié)社自由，甚至到了已經(jīng)通過(guò)的游行示威法沒(méi)有任何救濟(jì)手段，現(xiàn)在沒(méi)有公安部門(mén)批準(zhǔn)你照樣游行。公安部門(mén)想管也管不住。

可是呢，你救濟(jì)手段呢？我能不能夠通過(guò)憲法來(lái)保護(hù)我的權(quán)利呢？沒(méi)有。所以這一條我們應(yīng)該非常明確在我們的心目中。最近，我看到深圳市一個(gè)報(bào)道，深圳市公安部門(mén)為了很快要召開(kāi)的大運(yùn)會(huì)的安全，公布了一個(gè)辦法。這個(gè)辦法就是在深圳市對(duì)于社會(huì)治安有高度危險(xiǎn)的人進(jìn)行嚴(yán)格的控制。把他區(qū)分為17種人。這17種人總共有八萬(wàn)人，這八萬(wàn)人要勒令離開(kāi)深圳市。這個(gè)消息一出來(lái)很多法學(xué)界的人也好，律師也好，其他的人在報(bào)紙上發(fā)表不同的意見(jiàn)。我也覺(jué)得這個(gè)做法是很欠妥的。

我最早教的是羅馬法，羅馬法里面有一個(gè)“人格減等”的制度，所謂人格減等跟民事權(quán)利的剝奪還不是一回事，我們知道在法國(guó)民法里原來(lái)有民事權(quán)利的死亡，把民事權(quán)利全部剝奪了，那不就跟死了差不多嗎。因?yàn)槊袷聶?quán)利都沒(méi)有了，他還有什么生存的空間呢。在羅馬法里面奴隸可能他沒(méi)有民事權(quán)利，但是自由人他完全可以人格減等，如果你有不名譽(yù)行為，如果你有按照現(xiàn)在說(shuō)法對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重危險(xiǎn)的人，可以人格減等。人格減等以后許多職業(yè)他不能從事。你像政府官員，或者其他的一些都不能夠擔(dān)任。這不是一個(gè)人格減等的制度嗎?，F(xiàn)在也有人說(shuō)這不就是公民的三六九等，憲法上寫(xiě)的很清楚公民是平等的，但是到了這個(gè)城市里面由于你對(duì)社會(huì)的危害程度不一樣，給你區(qū)分為不同的人等。

又回到印度的賤民制度，公民也可以分為若干等。這種制度一實(shí)行之后，我看到下面緊接著在惠州市和東莞市發(fā)生恐慌了，因?yàn)檫@八萬(wàn)人不能在深圳生存了，他就要離開(kāi)深圳了，離開(kāi)深圳到哪去呢。他可能還不太愿意回鄉(xiāng)，他當(dāng)然往周?chē)某鞘腥チ恕Ｄ峭車(chē)某鞘芯团芑葜萑チ?，跑東莞去了。這樣的話(huà)，我們國(guó)家如果每個(gè)城市都有自己的這一套這樣的制度，我可以把危險(xiǎn)推到周邊的城市，周?chē)某鞘邪踩l(shuí)來(lái)管？顯然這個(gè)制度一出現(xiàn)之后，周邊的城市也會(huì)相應(yīng)來(lái)制訂一些政策。他也會(huì)制訂一些對(duì)社會(huì)有比較大的危險(xiǎn)的人采取法律上的抵制行為。這樣下去的話(huà)中國(guó)就太危險(xiǎn)了。

可是我們報(bào)紙上說(shuō)了這么多反對(duì)的意見(jiàn)，今天我看到一個(gè)消息，深圳市的副市長(zhǎng)兼公安局長(zhǎng)還是表示這個(gè)制度還要堅(jiān)持實(shí)行。那么我們有什么辦法能夠來(lái)制止他們呢？我們有什么辦法能夠在中國(guó)說(shuō)來(lái)最先改革的地方卻實(shí)行了最落后的辦法，我們?nèi)ビ脩椃ǖ氖侄稳サ种扑亍Ｎ覀儧](méi)有憲政和憲法的訴訟，我們沒(méi)法提起訴訟。我們頂多又是像原來(lái)的三個(gè)博士對(duì)于孫志剛案件那些上書(shū)常委會(huì)。常委會(huì)如果明智一點(diǎn)可能自己就把收容審查條例給撤銷(xiāo)了，給廢除了，但是如果他不明智呢，我們還是沒(méi)有手段。所以從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)我們手中確實(shí)需要解決這個(gè)問(wèn)題。

我去年曾經(jīng)在報(bào)上說(shuō)過(guò)中國(guó)法治“大倒退”，我說(shuō)完網(wǎng)上出現(xiàn)之后，很多人跟我說(shuō)表示支持。我想北大的學(xué)生肯定也會(huì)支持。中國(guó)法治確實(shí)面臨一個(gè)倒退的局面，我常常說(shuō)中國(guó)的法治是有進(jìn)步有退步，但是總的來(lái)說(shuō)是近兩步退一步還是在前進(jìn)，但是我可以說(shuō)最近我們是退兩步進(jìn)一步了，我們是退為主了。這個(gè)就是一個(gè)很可怕的現(xiàn)象。如果這個(gè)時(shí)間長(zhǎng)期存下去，那我們法治就很危險(xiǎn)。

我想大家可能也很關(guān)心李莊的案件，他下個(gè)月就要出來(lái)了。在聚會(huì)上我就常常關(guān)心這個(gè)問(wèn)題，我說(shuō)到底李莊出來(lái)之后會(huì)說(shuō)什么話(huà)呢。他在二審的時(shí)候說(shuō)過(guò)我服罪，我認(rèn)罪，然后在出廳的時(shí)候他又大喊我有話(huà)要說(shuō)，又沒(méi)讓他說(shuō)，那么他這些話(huà)會(huì)不會(huì)在以后某種場(chǎng)合中來(lái)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題呢。如果真的在二審的時(shí)候，他當(dāng)初不得已而服罪，或者是由于某種原因他自己感覺(jué)到受了欺騙，他在臨走的時(shí)候又大喊他有話(huà)要說(shuō)，那這個(gè)法庭應(yīng)該繼續(xù)開(kāi)庭，讓他再繼續(xù)說(shuō)。你又不讓他說(shuō)，你又給他判了刑，那他現(xiàn)在要說(shuō)應(yīng)該是合情合理的。那么一審判了刑以后，后來(lái)又搞了一個(gè)漏罪，又要漏罪判刑。這就是很難使人理解了。

我想我們對(duì)于李莊并不是為了他個(gè)人，我跟李莊并不認(rèn)識(shí)，對(duì)他沒(méi)有多大的本人好感，但是我為了律師這個(gè)職業(yè)覺(jué)得有必要說(shuō)話(huà)。如果我們一個(gè)律師都處在這種狀態(tài)下，這個(gè)國(guó)家還有什么民主可言呢？律師都是時(shí)刻感覺(jué)到我是在刑事責(zé)任的危險(xiǎn)下來(lái)進(jìn)行一些辯護(hù)的話(huà)，那怎么行呢？

最先有一個(gè)記者來(lái)采訪(fǎng)我，對(duì)于李莊案件的看法。我說(shuō)對(duì)于李莊的問(wèn)題我不太了解，他給我看了一個(gè)材料。當(dāng)初對(duì)李莊是兩個(gè)罪名來(lái)起訴的。一個(gè)是合同詐騙，欺詐。再有一個(gè)就是偽證罪。后來(lái)我們看到頭一個(gè)罪名，也就是說(shuō)新的罪名比原來(lái)更重的罪名取消了，沒(méi)有再提出。從這點(diǎn)來(lái)說(shuō)檢察機(jī)關(guān)也算實(shí)事求是。那么現(xiàn)在只剩下一個(gè)偽證罪了。偽證罪嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，我覺(jué)得這個(gè)偽證罪應(yīng)該是更多強(qiáng)調(diào)疏證罪，確實(shí)他確確實(shí)實(shí)偽造了一個(gè)文件那你還好說(shuō)，現(xiàn)在偽證的是什么呢？是口頭的證據(jù)。而口頭證據(jù)又沒(méi)有讓證人來(lái)出庭。第一次的偽證罪涉及到的那個(gè)姓宮，以眼色來(lái)指示人家翻供，這就是個(gè)很玄妙的問(wèn)題。當(dāng)時(shí)的被告全部都是在公安人員在場(chǎng)的情況下見(jiàn)的面，怎么可能做偽證呢。而現(xiàn)在這一次所說(shuō)的偽證居然還是吸毒犯，而我們這個(gè)吸毒犯本身他的心理狀態(tài)就是很不穩(wěn)定的。而且吸毒犯他所指證的究竟是一個(gè)借款的偽證，還是一個(gè)投資款的偽證呢，里面也有說(shuō)不太清楚的地方。那像這種情況下為什么不能夠換證人出庭呢。像西方國(guó)家辯護(hù)人和控告人對(duì)證人做交叉詢(xún)問(wèn)，這樣的話(huà)以表示它的公證啊。所以我們可以看出在這個(gè)問(wèn)題上，最后檢察院撤訴了。這是很英明的吧，至少說(shuō)明它是在尊重法治的表現(xiàn)。

有人幾次問(wèn)這個(gè)案子究竟是法律的原因撤訴呢，還是政治的原因撤訴。我說(shuō)我不太了解，我這個(gè)人也沒(méi)有通天的關(guān)系。但是從我本人來(lái)看，我覺(jué)得這個(gè)案子應(yīng)該說(shuō)既有法律上的勝利，又有群眾輿論上支持的勝利。因?yàn)槲覀儚姆缮蟻?lái)看，法律的漏洞太大，如果檢察院再繼續(xù)這樣一種辦法，它在法律面前是站不住腳的。政治方面原因有沒(méi)有？我覺(jué)得也有。這就是我們現(xiàn)在所處的時(shí)機(jī)，這一次對(duì)于李莊漏罪再次提起訴訟，絕對(duì)在許多人的心目中覺(jué)得欲加之罪何患無(wú)窮，因?yàn)橐粋€(gè)人已經(jīng)判刑了，你又要他的身上加一點(diǎn)罪那還不容易啊，他也可以說(shuō)他對(duì)我的案例里邊也做了偽證，從動(dòng)機(jī)上來(lái)說(shuō)也可以減輕自己的罪過(guò)，所以這次的漏罪的提起訴訟，應(yīng)該說(shuō)失去了民心，失去了律師界的民心，失去了法律界得民心，也失去了中國(guó)許多普普通通老百姓的心。

也可以說(shuō)我們的領(lǐng)導(dǎo)人也要思考思考，在現(xiàn)在中東危機(jī)還在繼續(xù)存在，還在擴(kuò)大，從利比亞鬧到敘利亞，鬧到中東許多地方不得安寧，這個(gè)**會(huì)不會(huì)繼續(xù)蔓延，這個(gè)問(wèn)題要思考。如果確實(shí)老百姓意見(jiàn)比較大，有些聚會(huì)再有一些動(dòng)作知道不知道，為什么在一個(gè)普普通通的律師身上給他窮追不舍，抓了不放，非要置之死地，這就不合適。我覺(jué)得作為政治家他要思考這個(gè)問(wèn)題。

我們還有一個(gè)問(wèn)題就是出路，我覺(jué)得在中國(guó)現(xiàn)在情況下，影響到我們法治建設(shè)有兩個(gè)最根本的矛盾。這兩個(gè)矛盾一個(gè)就是穩(wěn)定壓倒一切論，第二個(gè)就是中國(guó)情況特殊論。蔡駿建同志在他的文章里面明確提出兩個(gè)凡是，新時(shí)代的兩個(gè)凡是。就是指這兩個(gè)凡是。一個(gè)是穩(wěn)定壓到一切，凡是影響穩(wěn)定的都要不行，第二個(gè)就是中國(guó)情況特殊。我也在不同的情況講到過(guò)這兩個(gè)凡是。你想想看，中國(guó)開(kāi)始改革開(kāi)放的時(shí)候，我們改革開(kāi)放是首先的，發(fā)展是硬道理。但是現(xiàn)在我們提了穩(wěn)定是壓倒一切的，這個(gè)口號(hào)的改變我不知道由來(lái)有些什么，但是至少有一條說(shuō)來(lái)很明顯的講話(huà)的重點(diǎn)發(fā)生了變化。當(dāng)然發(fā)展是硬道理，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)也有不準(zhǔn)確的地方。所以后來(lái)我們改成了科學(xué)發(fā)展。這也對(duì)。你不能盲目的來(lái)發(fā)展，你不能破壞資源的來(lái)發(fā)展。

但是你不要忘了如果現(xiàn)在我們提的是穩(wěn)定壓倒一切，那這里面就有了人治的嫌疑，因?yàn)槭裁词欠€(wěn)定？我們沒(méi)有“穩(wěn)定法”，沒(méi)有給穩(wěn)定作出一個(gè)界限，到什么情況是破壞穩(wěn)定，我們的穩(wěn)定都是由當(dāng)?shù)氐狞h政機(jī)關(guān)一把手負(fù)責(zé)人來(lái)決定是不是影響了穩(wěn)定。就像現(xiàn)在的深圳一樣，現(xiàn)在深圳說(shuō)八萬(wàn)人住在這影響穩(wěn)定，那就是穩(wěn)定壓倒一切，這八萬(wàn)人就要離開(kāi)深圳，不能在這居住?？墒沁@個(gè)穩(wěn)定是人治因素主要作用。如果我們?nèi)酥未_定什么是穩(wěn)定，什么是不穩(wěn)定，甚至一個(gè)政法委員，甚至一個(gè)公安局他就能確定是穩(wěn)定還是不穩(wěn)定，那中國(guó)又是走向了人治的道路，又退向了人治。這是一個(gè)很大的可怕的現(xiàn)象。

我記得有一個(gè)報(bào)上發(fā)表了一個(gè)文章，講到有一個(gè)法院做出一個(gè)判決，判決已經(jīng)生效了，現(xiàn)在要執(zhí)行了。但是當(dāng)?shù)氐恼ú块T(mén)說(shuō)穩(wěn)定壓倒一切，你現(xiàn)在這么個(gè)做法老百姓有意見(jiàn)，不穩(wěn)定啊。不一定就推遲執(zhí)行，所以一個(gè)法院的判決都可以因?yàn)榉€(wěn)定壓倒一切而推遲執(zhí)行，一個(gè)法律也可以因?yàn)榉€(wěn)定壓倒一切而不生效，那這樣的話(huà)穩(wěn)定就在法治之上了。所以我說(shuō)再多強(qiáng)調(diào)的穩(wěn)定也不能夠壓倒法治，壓倒憲政，法治和憲政是至高無(wú)上的，不能以任何理由來(lái)破壞它。

我想我們?cè)谥v到中國(guó)情況特殊論的時(shí)候也應(yīng)該認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)哪個(gè)國(guó)家都有它自己的特殊情況，連一個(gè)澳門(mén)都有它特殊的情況。你能說(shuō)澳門(mén)的法律與法治沒(méi)有它的特殊點(diǎn)呢。它的法律當(dāng)然跟葡萄牙本土的法律不一樣。香港的普通法跟英國(guó)的普通法大大不一樣了。那是因?yàn)榭紤]到香港自己的本土國(guó)情。但是我們不要忘掉，我們所講的法治應(yīng)該有三個(gè)角度，也就是我們所講的法律既是一個(gè)制度，又是一個(gè)方法，而且它也是一個(gè)理念。說(shuō)它是制度，當(dāng)然很明顯我們一個(gè)法律就是一個(gè)制度，我們的法律制度從某種角度上來(lái)說(shuō)，我們的法律制度跟西方國(guó)家那是很大的不同，我們的土地制度，我們的其他情況都不太一樣。外國(guó)有承包責(zé)任制嗎，外國(guó)有集體所有嗎？沒(méi)有。所以從具體制度來(lái)說(shuō)絕對(duì)是有每個(gè)國(guó)家的不同點(diǎn)。但是我從方法角度來(lái)說(shuō)就不一樣了。美國(guó)人愛(ài)講方法，到美國(guó)學(xué)習(xí)法律，你一個(gè)課堂討論，討論完了之后你要問(wèn)老師你的看法是什么，老師說(shuō)我沒(méi)看法。我教你的只是方法。因?yàn)榉椒ㄊ怯肋h(yuǎn)不變的。而法律的制度隨著時(shí)代的變化，它會(huì)隨時(shí)發(fā)生變化。在這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，學(xué)習(xí)方法某種意義來(lái)說(shuō)比學(xué)習(xí)制度更重要。

但是我們不要忘了法律還有一個(gè)理念，這個(gè)法律作為理念來(lái)說(shuō)就應(yīng)該包含一個(gè)共同的準(zhǔn)則。我想我們講了法律它的自由也好，民主也好，我們講的人權(quán)也好，我們講的公平正義也好，這都是人類(lèi)共同追求的目標(biāo)。一個(gè)法律如果沒(méi)有公平正義還叫什么法律啊，如果我們法律本身的民族自由人權(quán)都不講的話(huà)，我們還叫什么法律啊。所以在這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)我們一定要看到法律作為它的理念來(lái)說(shuō)它有很多的共性，而這些共性是不能夠被人類(lèi)所抹殺，而且也不能以強(qiáng)調(diào)一個(gè)國(guó)家自己所特有的民族特點(diǎn)來(lái)把共性抹殺，這是不行的。

我們現(xiàn)在跟過(guò)去不一樣了，現(xiàn)在我們已經(jīng)是生活在一個(gè)世界范圍內(nèi)，中國(guó)跟各個(gè)國(guó)家來(lái)往更多了，我們把原來(lái)的階級(jí)斗爭(zhēng)也以我們現(xiàn)在的理解，法律來(lái)加以糾正和改變，所以這個(gè)共同的理念是不能夠改變的。我想，我們要完善我們的法治和憲政，我們有很多其他的可以做的。

你比如說(shuō)怎么能夠使我們國(guó)家的黨政權(quán)力更好的完善，這個(gè)題目完全可以來(lái)做啊。我們現(xiàn)在不僅是黨政不分，而且很多是以黨的機(jī)構(gòu)來(lái)行使政府的權(quán)力，這是很可怕的。我們說(shuō)現(xiàn)在實(shí)行了黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，或者在我們的各個(gè)機(jī)構(gòu)里面都實(shí)行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的行政負(fù)責(zé)制，這些是不是就是社會(huì)主義的特征呢。我常說(shuō)我在莫斯科大學(xué)學(xué)習(xí)的時(shí)候，莫斯科大學(xué)就是一個(gè)校長(zhǎng)，它的黨委只是機(jī)關(guān)黨委性質(zhì)，只負(fù)責(zé)發(fā)展黨員和教育黨員。它沒(méi)有領(lǐng)導(dǎo)一個(gè)學(xué)校的職能。那你說(shuō)它不是一個(gè)社會(huì)主義國(guó)家嗎？你能說(shuō)在當(dāng)時(shí)很多的社會(huì)主義國(guó)家實(shí)行了這樣的一種機(jī)制，它就不是社會(huì)主義國(guó)家嗎？

我們現(xiàn)在也提出來(lái)搞兩院制，我在蘇聯(lián)學(xué)習(xí)的時(shí)候，它也是兩院制，聯(lián)盟院和民族院，也沒(méi)說(shuō)兩院制就是資本主義的。當(dāng)時(shí)許多社會(huì)主義國(guó)家還是兩院制。所以我們不能拿一種形式來(lái)確定它是什么主義的，就像小平講的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并不是資本主義特有的，社會(huì)主義也可以搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。我們現(xiàn)在提出來(lái)絕對(duì)不能夠搞兩院制，絕對(duì)不能怎么樣。也有些問(wèn)題還是值得繼續(xù)思考。因?yàn)榻K究我們是人，我們是有思維的動(dòng)物。我們總是要問(wèn)一個(gè)為什么，我們總是要比較一下哪個(gè)好、哪個(gè)壞。這就是我的主要想法。今天并不是我主講，還有兩位要講，就先講到這里。

張千帆：江老師說(shuō)沒(méi)有準(zhǔn)備，但是一口氣侃侃而談好幾十分鐘。很難得江老師談憲法和憲政，江老師主要是一位民法專(zhuān)家，但是我發(fā)現(xiàn)他近年來(lái)講憲法越來(lái)越。當(dāng)然，說(shuō)起中國(guó)憲法，我們大家都知道是一連串的傷心故事。不過(guò)江老師給我們提出一個(gè)很好的思路，能不能從法治逐步走向憲政，比如說(shuō)從行政訴訟走向憲法訴訟？這很值得我們大家思考。下面我們就有請(qǐng)梁治平教授點(diǎn)評(píng)。

梁治平：謝謝主持人，謝謝江老師給我這樣的機(jī)會(huì)。點(diǎn)評(píng)二字談不上，只是講一點(diǎn)學(xué)習(xí)的體會(huì)。因?yàn)橹巴耆恢澜蠋熞v什么。聽(tīng)的時(shí)候我覺(jué)得是我近年來(lái)聽(tīng)到的最好的講演之一。江老師在很短的時(shí)間里非常緊促的一個(gè)論說(shuō)，也提出了中國(guó)法律人和整個(gè)中國(guó)社會(huì)都面對(duì)一些非常重大的問(wèn)題。我就想從里面挑三個(gè)問(wèn)題剛才我提到的，我自己在想的，也是可以展開(kāi)的，甚至可以提出一些不同的視角來(lái)討論的問(wèn)題。

第一個(gè)問(wèn)題就是江老師講到私法和公法的關(guān)系。這是非常有意思的一個(gè)現(xiàn)象。當(dāng)然江老師自己的背景他是一個(gè)民法的專(zhuān)家，在他數(shù)十年工作、教學(xué)和社會(huì)實(shí)踐經(jīng)歷當(dāng)中，作為一個(gè)民法學(xué)家，最后他發(fā)現(xiàn)你很難守著自己一個(gè)領(lǐng)域，不是說(shuō)你有更多的想法還要去開(kāi)闊別的領(lǐng)域，而是說(shuō)你不去考慮更大的問(wèn)題，像法治、憲政跨越私法的整個(gè)的問(wèn)題，你守不住私法最基本的原則。為什么會(huì)這樣？在不同的社會(huì)里面，我們看有一些不同的經(jīng)驗(yàn)。比如說(shuō)法國(guó)，它的憲法更迭比較多，我很早的時(shí)候讀過(guò)一篇文章，里面就講法國(guó)的憲法更迭雖然非?？?，并且給社會(huì)造成了很多的震蕩，但是法國(guó)的司法系統(tǒng)非常穩(wěn)固，而這個(gè)司法系統(tǒng)穩(wěn)固實(shí)際上帶起憲法某些很重要的功能。比如說(shuō)我們講到公民私法的保護(hù)，在私法基礎(chǔ)上一套社會(huì)秩序和維護(hù)這套秩序的這套司法的制度這個(gè)體制它是相當(dāng)穩(wěn)定的。換句話(huà)說(shuō)我們可以看到不同的民族歷史經(jīng)驗(yàn)，在這些不同的經(jīng)驗(yàn)里面私法和公法之間有另外一種互動(dòng)的關(guān)系，顯然就不是中國(guó)的情況。

中國(guó)的情況是什么呢？中國(guó)的情況是非常極端的另外一種典型。就是說(shuō)憲法的問(wèn)題或者公法的問(wèn)題似乎是決定了私法的命運(yùn)，而憲法之所以具有這樣一種重要性，不是因?yàn)閼椃ㄔ谖覀冞@個(gè)國(guó)家里面非常地崇高，非常地重要，是因?yàn)閼椃▋?nèi)容不夠好，或者憲法不夠穩(wěn)定而產(chǎn)生的問(wèn)題，而是因?yàn)橹苯油ㄏ蛘巍Q句話(huà)說(shuō)，在中國(guó)是因?yàn)檎危且驗(yàn)檎误w制，政治的實(shí)踐，還有支持實(shí)踐的那些理論和論說(shuō)，這些東西決定了私法的命運(yùn)，也決定了公法的命運(yùn)。簡(jiǎn)單的說(shuō)是政治決定了法律。

我今天來(lái)之前還看了一篇文章，就是談私法和政治的關(guān)系。文章也是我們西南政法大學(xué)同年級(jí)一位同學(xué)江瑞新，他是最高人民法院的副院長(zhǎng)，他在09年求是雜志寫(xiě)的一篇文章，轉(zhuǎn)這個(gè)文章的人很有意思是一個(gè)學(xué)生寫(xiě)給他的老師，他的老師談了很多關(guān)于耶魯法學(xué)院，關(guān)于政治和法律的很多論述，這個(gè)學(xué)生就說(shuō)你看這篇文章和你傳的很多耶魯法學(xué)院的論述非常接近，就是說(shuō)我們的理論和當(dāng)今世界上最強(qiáng)大，最民主最自由國(guó)家法律的最前沿的理論是非常吻合的。中國(guó)政治和法律的關(guān)系和那些那么前沿的理論關(guān)系到底怎么樣。在中國(guó)思想界我自己收到這樣大量的信息，有一部分學(xué)者他們講很多這類(lèi)的事情，給我們很多這樣的材料，我覺(jué)得這正是我們?nèi)ニ伎家粋€(gè)問(wèn)題，政治和法律顯然不是簡(jiǎn)單的關(guān)系。

通過(guò)司法途徑解決所有的問(wèn)題，在我們說(shuō)的時(shí)候似乎界定政治和法律是兩個(gè)完全不同的領(lǐng)域。這是有問(wèn)題的。像美國(guó)和其他的發(fā)達(dá)國(guó)家，政治法律都呈現(xiàn)出非常復(fù)雜的關(guān)系。但是我們是不是說(shuō)因?yàn)槭沁@樣，所以中國(guó)的情況跟這個(gè)情況沒(méi)什么區(qū)別。顯然又不是。如果是一樣的話(huà)，起碼不會(huì)出現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象，中國(guó)移民往美國(guó)跑，或者跑到歐洲去，中國(guó)的貪官把大量財(cái)產(chǎn)放到這些發(fā)達(dá)國(guó)家，法治保障很充分的國(guó)家。中國(guó)的企業(yè)家特別是最近這兩年民營(yíng)企業(yè)家，就做兩件事情，第一件事情就是考慮投一個(gè)什么領(lǐng)域最賺錢(qián)，第二個(gè)就是怎么把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到國(guó)外去。當(dāng)然他們很多人已經(jīng)這么做了。如果沒(méi)有什么區(qū)別，至少我想在這個(gè)問(wèn)題不會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，如果我們比他們更好，我們利益基礎(chǔ)更廣泛，我們保障更好，那應(yīng)該出現(xiàn)美國(guó)歐洲移民到中國(guó)來(lái)。這是一個(gè)常識(shí)性的判斷。

所以我覺(jué)得這是我們可以去思考。這對(duì)我們每個(gè)人的一個(gè)問(wèn)題，如果我們看的不一樣，但是理論論述上又有接近，問(wèn)題出在什么地方，我們?cè)趺唇忉?。這是我們可以去思考的問(wèn)題。

第二個(gè)稍稍提一下，江老師中間提到另外一個(gè)問(wèn)題，就是憲法訴訟。自從齊？？案例以后，關(guān)于憲法私法化給中國(guó)憲法學(xué)界注入一點(diǎn)興奮劑，一時(shí)間文章和書(shū)很多，當(dāng)然解讀也有很多種。包括對(duì)這個(gè)案子的正面反面和各種不同的角度，我覺(jué)得都蠻有意思。因?yàn)樗せ盍宋覀円环N對(duì)憲法重新認(rèn)識(shí)和對(duì)憲政的可能性的想象。這是非常有好處的。

當(dāng)然憲法的訴訟，怎么樣通過(guò)憲法的訴訟推動(dòng)憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這個(gè)問(wèn)題本質(zhì)上是一個(gè)憲法法律化的問(wèn)題。就是憲法到底是一個(gè)什么樣的文本，憲法就是一個(gè)政治上的宣言，一種綱領(lǐng)，一種飄忽不定的文本放在很高的地方跟我們實(shí)際沒(méi)什么關(guān)系呢，還是說(shuō)具有可司法行，一個(gè)法律的文本，這個(gè)差距是很大的。當(dāng)然憲法和其他的法律不一樣，如果它有法律性，它也和其他的法律不一樣。因?yàn)樗€有政治的，哲學(xué)的，政治道理都有很密切的關(guān)系。所以從憲法的文本當(dāng)中，從憲法的解釋當(dāng)中可以去生發(fā)出很多不同的論述。換句話(huà)說(shuō)也可以在這個(gè)解釋過(guò)程當(dāng)中，論述里面加以很多法律以外很多的東西，政治道德，政治倫理的，政治責(zé)任的，政治哲學(xué)的等等。所以我覺(jué)得憲法是個(gè)很特殊的文本。

那么憲法的法律行在中國(guó)當(dāng)然就是剛才江老師講到的，從它的可訴訟性上的缺乏，我們看出法律性是很弱的。憲法的法律性還有另外一方面就是可憲性的審查，這個(gè)從理論上似乎很容易被我們所接受，被中國(guó)現(xiàn)有的這種法律理論所接受，因?yàn)槲覀兎浅?qiáng)調(diào)比如憲法的至高無(wú)上是民法，是根本大發(fā)，是要指導(dǎo)其他的法律，我們又特別強(qiáng)調(diào)法律的為接性，我們還非常強(qiáng)調(diào)法律的統(tǒng)一性，如果你要維護(hù)法律統(tǒng)一性，它要統(tǒng)一憲法，最高位是憲法。如果憲法沒(méi)有違憲審查的功能，不管是私法體制，普通的法院去做，還是由一個(gè)高級(jí)法院去做，還是憲法法院，還是憲法委員會(huì)，如果沒(méi)有這一套程序，就意味著憲法的統(tǒng)一性，最高性，根本性是一個(gè)虛幻的東西，是不能成立的東西。我覺(jué)得這是完全從內(nèi)部升華出來(lái)的問(wèn)題怎么樣把你這個(gè)理論變成一個(gè)現(xiàn)實(shí)。實(shí)際上這個(gè)和國(guó)家整體的利益，不管這個(gè)國(guó)家偏向左還是偏向右都是需要的。我們都不希望看到這個(gè)法律是不統(tǒng)一的。出現(xiàn)民族問(wèn)題，我們說(shuō)看憲法，憲法里面有民族區(qū)域自治，我們這個(gè)民族問(wèn)題應(yīng)該在憲法框架內(nèi)解決，出現(xiàn)了言論自由問(wèn)題，憲法里面有這樣的公民基本權(quán)利，我們也要在這個(gè)范圍里面解決，它有一個(gè)很基本的功能，但是目前來(lái)看不管是在憲法審查的層面，還是在憲法自治層面都是很缺。

憲法訴訟一方面在技術(shù)上我們可以去想象，通過(guò)權(quán)利的救濟(jì)，而推進(jìn)實(shí)體權(quán)利的落實(shí)，或者權(quán)利的保障，實(shí)際上這一塊的技術(shù)問(wèn)題會(huì)比較多。憲法的這些概念我們說(shuō)它這個(gè)文本是一個(gè)特殊的文本，這樣的一些概念它的權(quán)利怎么樣置換成一個(gè)在制度層面上，技術(shù)層面上可以操作或者維護(hù)司法的統(tǒng)一性，這是相當(dāng)困難的問(wèn)題。當(dāng)然如果我們已經(jīng)有一些案例，實(shí)際上我們是有齊瑞林案例也有其他的案例，比如說(shuō)關(guān)于一個(gè)人的日記被別人偷看了，甚至拿去傳播了，侵犯到什么權(quán)利？很困難。法官?gòu)膽椃ɡ锩嫱茖?dǎo)出公民通訊自由不受侵犯，推導(dǎo)出隱私權(quán)。諸如此類(lèi)的很多私法的實(shí)踐，點(diǎn)點(diǎn)滴滴的經(jīng)驗(yàn)，有可能從學(xué)理上被觀察，被歸納，被整理和總結(jié)。所以這是一個(gè)可能的發(fā)展方向，但是它是有特殊的難度，這是我們可以考慮的問(wèn)題。

從憲法的法律上來(lái)說(shuō)，可能更重要的一個(gè)問(wèn)題那就是為什么中國(guó)憲法百姓如此之弱，除了觀念上的認(rèn)識(shí)問(wèn)題，還有沒(méi)有別的問(wèn)題。我覺(jué)得最根本的問(wèn)題就是到底憲法是什么？到底我們?nèi)绾螌?duì)待憲法。我說(shuō)的我們首先是指的有權(quán)力的人。是國(guó)家的統(tǒng)治者，我們到底要如何對(duì)待憲法，我們到底是認(rèn)真的對(duì)待憲法，還只是把憲法當(dāng)成一個(gè)冠冕堂皇的東西，一個(gè)華麗的外衣，一個(gè)表示和國(guó)際接軌的證據(jù)。我覺(jué)得這是最根本性的問(wèn)題。

從法律性的問(wèn)題很自然的第三個(gè)問(wèn)題就是法治問(wèn)題。憲政法治這個(gè)概念我覺(jué)得最好我們還是分開(kāi)把它討論。最后江老師就講到法治，他也提到兩個(gè)基本概念，一個(gè)是穩(wěn)定壓力一切，一個(gè)是國(guó)情論，這個(gè)論述里面可以繼續(xù)分解。如果強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定壓倒一切，這個(gè)和法治是什么關(guān)系。我理解江老師還是講穩(wěn)定壓倒一切之后是人治的問(wèn)題。如果說(shuō)穩(wěn)定壓倒一切，我們可以在穩(wěn)定的口號(hào)下做很多事情，確實(shí)我們今天在穩(wěn)定口號(hào)下做了很多事情，而這很多事情都被公民本人，當(dāng)事人或者一般的公民，或者知識(shí)分子，或者法律學(xué)者等等從法律的角度來(lái)提出質(zhì)疑，你們這些穩(wěn)定措施可能不符合法律，超出了法律的戒律。

在這個(gè)地方其實(shí)最關(guān)鍵的問(wèn)題不是穩(wěn)定的價(jià)值，而是人治的問(wèn)題。法治的障礙不來(lái)自于穩(wěn)定或者其他的社會(huì)價(jià)值，穩(wěn)定是一種社會(huì)價(jià)值，就好象說(shuō)我們社會(huì)秩序是一種社會(huì)價(jià)值，那么穩(wěn)定當(dāng)然也是，穩(wěn)定有它的價(jià)值。只是說(shuō)把穩(wěn)定提高到什么樣的程度，把穩(wěn)定的價(jià)值或者在實(shí)行這種價(jià)值的時(shí)候，你使用什么樣的方法。這些方法和現(xiàn)有的法律體系有沒(méi)有矛盾，能不能夠融洽。這是法治論題里面解決的問(wèn)題。

就用深圳這個(gè)例子，這八萬(wàn)人不管是他們自己，還是他們家屬，還是一些代理人，還是一些打抱不平的學(xué)者，甚至是一些維權(quán)律師，我們代你申訴這個(gè)案子，深圳市的這個(gè)規(guī)定根本沒(méi)有規(guī)定，我們可以通過(guò)現(xiàn)有的法律采取不同的法律措施。如果我們?cè)O(shè)想我們有一個(gè)基本要素具備的法律體系，有一個(gè)能夠忠實(shí)于法律的司法體系，那么這個(gè)案件到司法，它可能會(huì)做出一個(gè)裁斷，來(lái)看你這個(gè)措施，不管是用穩(wěn)定的名義，還是社會(huì)治安的理由制訂的這個(gè)政策，它能不能成立。我覺(jué)得這里面是一個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題，就是說(shuō)它的癥結(jié)還是人治的問(wèn)題，你到底實(shí)行人治還是法治。一個(gè)權(quán)力機(jī)構(gòu)它如何實(shí)施它的權(quán)力，他是在法律的界限以?xún)?nèi)實(shí)施，或者誰(shuí)來(lái)判斷這個(gè)界限在什么地方，能不能通過(guò)司法途徑判斷。如果這個(gè)司法判斷做出來(lái)以后，這個(gè)判決能不能受到社會(huì)尊重，能不能有利被實(shí)施，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。這是一個(gè)關(guān)鍵。

另外一個(gè)障礙就是國(guó)情，這個(gè)國(guó)情非常有意思。任何一個(gè)國(guó)家都有國(guó)情，中國(guó)不同的地區(qū)也有不同的區(qū)情，深圳本身也有它特殊的問(wèn)題。比如深圳大量的外來(lái)人口，它和一個(gè)內(nèi)部的省份不一樣，它解決的問(wèn)題不一樣，所以它的法律也應(yīng)該有所不同。這是在一個(gè)相對(duì)小的范圍里面會(huì)有差異。那么中國(guó)作為一個(gè)有著特殊的歷史文化，社會(huì)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)的這么一個(gè)國(guó)家，一個(gè)社會(huì)，它也有自己的問(wèn)題，它也要去解決。但是這個(gè)很奇怪，印度有沒(méi)有特殊性，巴西有沒(méi)有特殊性，所有的國(guó)家都有特殊性。為什么我們要講國(guó)情，別人很少講國(guó)情。這個(gè)值得特別我們?nèi)ニ伎嫉膯?wèn)題。

就法律而言，我覺(jué)得我們講國(guó)情的時(shí)候，可能我們要說(shuō)這個(gè)國(guó)情是誰(shuí)在講國(guó)情，它如何被定義的。今年吳邦國(guó)宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)建成了，這個(gè)對(duì)法律人來(lái)說(shuō)是一個(gè)歡欣鼓舞的事情。那么什么是有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系？我們已經(jīng)看到，法律界也已經(jīng)出了很大布頭的書(shū)來(lái)闡述這個(gè)東西。我自己的解讀，從官方的敘述到學(xué)者們的解釋這個(gè)特色基本上分成兩個(gè)部分，一個(gè)部分就是原則性，一個(gè)部分是技術(shù)性的。

技術(shù)性的部分可以不去討論，其中有一個(gè)歸納說(shuō)我們中國(guó)社會(huì)主義有特色的法治是集成了中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)，而又很好的借鑒了外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。這是個(gè)技術(shù)性的概括，這條有很大的問(wèn)題?；旧锨耙粋€(gè)說(shuō)法，繼承了中國(guó)中華民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)基本是完全錯(cuò)誤了，我們沒(méi)有繼承我們的傳統(tǒng)，而且比別的國(guó)家離我們傳統(tǒng)還要遠(yuǎn)，比別的地區(qū)離我們的傳統(tǒng)還要遠(yuǎn)。比如跟香港和臺(tái)灣的法律比我們離傳統(tǒng)很遠(yuǎn)，跟東亞日本、韓國(guó)、歐洲的國(guó)家德國(guó)在一些傳統(tǒng)上，比如家庭倫理關(guān)系上我們比他們離傳統(tǒng)還要更遠(yuǎn)，我們大義滅親，最近有一個(gè)說(shuō)法解釋還在講大義滅親這個(gè)價(jià)值在法律上怎么掌握。所以我覺(jué)得基本上根本不存在。

借鑒別的國(guó)家的優(yōu)良傳統(tǒng)，我不知道借鑒了多少，肯定不是中國(guó)特色，德民法典影響這么多國(guó)家，日本也是借鑒，中國(guó)從清末開(kāi)始借鑒，這不是中國(guó)傳統(tǒng)。技術(shù)性的問(wèn)題我們不去討論。

那么在前面的問(wèn)題，所以中國(guó)的特色其實(shí)最關(guān)鍵的一點(diǎn)不管你講社會(huì)主義也好，馬克思主義、毛澤東思想、鄧小平理論也好，最后的一點(diǎn)或者適合中國(guó)國(guó)情也好，最重要的一點(diǎn)就是黨的領(lǐng)導(dǎo)。因?yàn)橹挥悬h領(lǐng)導(dǎo)的地位，我們憲法上是有規(guī)定的，在我們特色社會(huì)主義理論，有工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)地位，工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專(zhuān)政，但是工人和農(nóng)民我們把它看成領(lǐng)導(dǎo)階級(jí)是對(duì)我們的諷刺，是對(duì)工人和農(nóng)民的不尊重。黨是不一樣，黨是有自己的組織，有自己的手段，有自己的一整套的機(jī)構(gòu)人員，而且有自己的意志，它很清楚他想要什么。當(dāng)然他想要什么，不一定都是很明智的。但是他很明確的表達(dá)出來(lái)他想要什么，所以他才是真正的。

我認(rèn)為在中國(guó)特色里面黨的領(lǐng)導(dǎo)是最關(guān)鍵的。那么在學(xué)者敘述里面說(shuō)什么是中國(guó)特色呢？有一個(gè)非常有意思的描述，就是說(shuō)中國(guó)特色就是把社會(huì)主義和西方的各種理論都認(rèn)為是不可能的、對(duì)立的，沖突的對(duì)立面放到一起。比如說(shuō)黨的領(lǐng)導(dǎo)和民主法治，比如說(shuō)公有制和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，比如說(shuō)馬克思主義毛澤東的指導(dǎo)思想百花齊放。如果我們把這些東西非常完美結(jié)合在一起，當(dāng)然是中國(guó)的特色，這是對(duì)人類(lèi)文明的貢獻(xiàn)。但是我們要考慮這個(gè)東西既然它是一個(gè)對(duì)立的，沖突的，它有沒(méi)有可能調(diào)和，它面臨什么樣的困難。我覺(jué)得這個(gè)里面江老師講到法治，特別強(qiáng)調(diào)法治，這里面法治和法律體系是什么樣的關(guān)系，法律體系是一個(gè)技術(shù)性的東西，比如法律體系完全可以包含江老師講的很多，比如我們現(xiàn)在的物權(quán)法，這個(gè)在世界上應(yīng)該是有它自己的特色，這個(gè)是法律體系的內(nèi)容。中國(guó)的法律體系結(jié)構(gòu)也有它的特點(diǎn)，也跟很多國(guó)家不一樣。

所以這個(gè)中國(guó)特色在形式上，在內(nèi)容上，當(dāng)然我們可以去討論，哪些東西好，哪些東西不合適，但是我們我覺(jué)得更重要的是說(shuō)真正構(gòu)成一個(gè)挑戰(zhàn)的是說(shuō)這個(gè)中國(guó)特色的以黨的領(lǐng)導(dǎo)為核心的中國(guó)特色怎么樣和法治和憲政能夠很好的容納在一起。這是一個(gè)最具有挑戰(zhàn)性的問(wèn)題。當(dāng)然如果說(shuō)黨的領(lǐng)導(dǎo)是排斥法治的，那這個(gè)問(wèn)題就很好解決。我的意思說(shuō)黨要堅(jiān)持法治。

我的證據(jù)在哪里？我的證據(jù)很多，全都是官方文件。憲法里面我們知道憲法修正案，有建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)。最早的就是十一屆三中全會(huì)上關(guān)于法治我認(rèn)為有一個(gè)非常經(jīng)典的，有中國(guó)特色的法治的表述?；镜囊馑季褪侵v要讓法律制度，民主制度法律化，法律制度要穩(wěn)定性、連續(xù)性、極大的權(quán)威性，要有法可依，有法必依，未必比就。這是第一層含義。第二層含義就是檢察機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)要具備應(yīng)有的獨(dú)立性，忠實(shí)于法律，忠實(shí)于人民利益，忠實(shí)于事實(shí)真相。第三層含義要讓任何人都不能夠有超越法律的特權(quán)，都要在法律之下。這些在后來(lái)的憲法里面其實(shí)都是在不斷的完善，關(guān)于最后這一條憲法里面從序言到憲法第五條都有非常明確的表述，按照這條表述任何政黨，包括中國(guó)共產(chǎn)黨都是在法律之下。

為什么我認(rèn)為這是一個(gè)經(jīng)典的法治的表述。包括江老師剛才講到的法治三層含義，這三層含義超出了剛才我引述的中國(guó)共產(chǎn)黨自己法治的一個(gè)表述，法治作為一些理念有共同的原則，而這些原則是人類(lèi)的基本價(jià)值，或者用現(xiàn)在更確切的說(shuō)是個(gè)普遍價(jià)值。在我剛才引述的這個(gè)法治定義里面沒(méi)有這些問(wèn)題，我自己仍然認(rèn)為這是一個(gè)可以接受的法治的定義。因?yàn)樗邆淞朔ㄖ巫罨镜囊恍┮?，?dāng)我這樣說(shuō)的時(shí)候是把它與其他民主民權(quán)上的價(jià)值理念做了一些區(qū)分。我們可以設(shè)置法治，我不問(wèn)你的內(nèi)容，你可以是對(duì)人民不太有利的法治，對(duì)統(tǒng)治者有利的法治。法律之所以不同于行政的手段，不同于倫理道德的手段，是有它法律規(guī)范性上有些要求，你只有滿(mǎn)足這些要求，法律才可以有效的指引人的行為，你才可以實(shí)現(xiàn)法治。比如說(shuō)你要公開(kāi)、透明，你要普遍性，這個(gè)規(guī)則容易理解。

還有一個(gè)很重要的就是法律至上，一旦制訂出來(lái)，包括制訂者你都要遵從法律，都沒(méi)有凌駕于法律之上的特權(quán)。你制訂一個(gè)對(duì)你有利的法律，可以，但是你必須遵守這個(gè)法律，你不可以在法律之外用其他的手段干涉法律，扭曲法律，隨時(shí)隨地讓這個(gè)法律服從于你的想法。而法治一個(gè)很基本的含義也是說(shuō)你讓這個(gè)社會(huì)生活所有需要依法來(lái)解決，來(lái)處理的問(wèn)題都用法律來(lái)規(guī)范。應(yīng)該是有法可依的。所以我覺(jué)得這些東西在我們剛才引述的定義里面都有了。

現(xiàn)在的問(wèn)題就是說(shuō)這些的法治定義，這樣一個(gè)法治和黨的領(lǐng)導(dǎo)有沒(méi)有矛盾。這個(gè)回答取決于你怎么界定黨的領(lǐng)導(dǎo)。如果說(shuō)把黨的領(lǐng)導(dǎo)理解為領(lǐng)導(dǎo)人民去制訂法律，制訂出來(lái)的法律讓大家來(lái)遵守，這就實(shí)現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)，這也是一種權(quán)威的，官方的說(shuō)法。沒(méi)有問(wèn)題，黨的領(lǐng)導(dǎo)和法律和法治，這是能夠融洽的。但我們現(xiàn)在看到的情況遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是這樣。所以我覺(jué)得一個(gè)真正有挑戰(zhàn)性的問(wèn)題是怎么樣把黨放在法律以下，放在自己的法治之下，不是用黨的機(jī)構(gòu)直接去管理國(guó)家事務(wù)，直接處理法律事務(wù)，這樣做的時(shí)候，因?yàn)槟切┎糠质菦](méi)有法律規(guī)定的，一個(gè)人不可以去起訴中宣部，中宣部可以管理許許多多關(guān)于公民、國(guó)家的事務(wù)，法律的事務(wù)，這就是問(wèn)題的癥結(jié)所在。我就做這樣一些引申。謝謝！

張千帆：治平教授給我們提出很多令人深思的問(wèn)題，譬如私法和公法的關(guān)系、法治和憲政的關(guān)系。有沒(méi)有可能在沒(méi)有實(shí)行憲政的條件下實(shí)行法治？法治的必要條件究竟包括哪些？尤其是有沒(méi)有可能同時(shí)堅(jiān)持法治和執(zhí)政黨權(quán)力的至高無(wú)上？拜托各位自由討論的時(shí)候別提這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)槲矣X(jué)得這個(gè)問(wèn)題沒(méi)法回答。下面，衛(wèi)方，你來(lái)！

賀衛(wèi)方：今天晚上的主講人是我的老師，也是我的老校長(zhǎng)，我1982年考入中國(guó)政法大學(xué)，研究生畢業(yè)留在中國(guó)政法大學(xué)，工作十年一直承蒙江老師的關(guān)照，沒(méi)有江老師就沒(méi)有我。我去年寫(xiě)過(guò)一篇慶祝江老師80壽辰的文章，就知道他對(duì)我學(xué)術(shù)道路有多么關(guān)鍵的作用。我跟梁教授是同學(xué)，畢業(yè)以后都考入北京，他在中國(guó)人民大學(xué)讀外國(guó)法專(zhuān)業(yè)碩士生，我在中國(guó)政法大學(xué)讀外國(guó)法的專(zhuān)業(yè)碩士，今天能夠既迎接我的老師，也迎接我的老同學(xué)，我“代表”北京大學(xué)歡迎?。ㄎ姨貏e愛(ài)做“業(yè)余校長(zhǎng)愛(ài)好者”?。?/p>

這兩年大家都在關(guān)注學(xué)界學(xué)者一些動(dòng)態(tài)，有一個(gè)動(dòng)態(tài)特別值得我們關(guān)注，就是這個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)法和法學(xué)兩巨頭多多少少都在轉(zhuǎn)型。比如江老師和吳敬璉老師他們兩個(gè)人是非常好，原來(lái)吳先生一直強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)，幾乎市場(chǎng)萬(wàn)靈的感覺(jué)，但是他這些年越來(lái)越關(guān)注市場(chǎng)，有好市場(chǎng)，有壞市場(chǎng)，好市場(chǎng)非常重要的特征就是法治調(diào)整下的市場(chǎng)，一個(gè)憲政框架下的市場(chǎng)，這一點(diǎn)江老師也不謀而合，所以這也是為什么吳先生跟江老師一直保持非常活躍的對(duì)話(huà)，即便不是當(dāng)面對(duì)話(huà)，也經(jīng)常是隔什么對(duì)話(huà)。

江老師也有一個(gè)非常大的轉(zhuǎn)向，這個(gè)轉(zhuǎn)向就是江私法變成江公法，江老師這兩年有更多的吶喊推動(dòng)這個(gè)國(guó)家的公法事業(yè)的發(fā)展，這也是為什么千帆教授一定要安排江老師到我們這個(gè)會(huì)場(chǎng)來(lái)講憲法，而不是講他最專(zhuān)長(zhǎng)的民法或者商法。因?yàn)榻蠋熯@些年我覺(jué)得他在推動(dòng)過(guò)程中可以說(shuō)有許多的感受，有許多的經(jīng)歷，當(dāng)然也有太多的挫折，這也是為什么江老師身體一下子有點(diǎn)毛病，這是國(guó)家的法治給你氣的。當(dāng)然今天這個(gè)會(huì)堂可能是第一次在這邊做一個(gè)大型的學(xué)術(shù)活動(dòng)，有江老師來(lái)為這個(gè)會(huì)堂“開(kāi)光”，也是一件幸事。

梁治平教授前面已經(jīng)做了非常具體的點(diǎn)評(píng)，我簡(jiǎn)要的談一下我聽(tīng)了江老師的報(bào)告一點(diǎn)點(diǎn)體會(huì)。

第一個(gè)體會(huì)正是江老師這樣的轉(zhuǎn)變給我們帶來(lái)一個(gè)非常重要的曙光，就是公法與私法的關(guān)系。我自己想這些年來(lái)整個(gè)國(guó)際學(xué)術(shù)界對(duì)于憲政史都有一些新的看法，退回去四五十年前，百年前，大多數(shù)傾向于憲政是一個(gè)近代的史，而不是一個(gè)古代史，但是我覺(jué)得過(guò)去這些年看研究古代憲政的著作變得越來(lái)越多，有越來(lái)越多的包括像英國(guó)的斯金納學(xué)派的，研究中世紀(jì)13世紀(jì)到16世紀(jì)憲政發(fā)展，他研究意大利城市共和國(guó)的時(shí)候，他認(rèn)為在13世紀(jì)的時(shí)候已經(jīng)有了一個(gè)非常重要的憲政的發(fā)展，當(dāng)然也有人追訴的更遠(yuǎn)。北大法學(xué)院的薛軍博士也是研究羅馬法，但是現(xiàn)在越來(lái)越多研究羅馬的公法，羅馬的憲政。是不是可以說(shuō)有國(guó)家有政府的時(shí)候，該在那個(gè)地方都會(huì)產(chǎn)生某種對(duì)憲政的需求，這種需求會(huì)產(chǎn)生某種體制，只不過(guò)有些地方能夠產(chǎn)生憲政，而有些地方產(chǎn)生不出來(lái)憲政。

這就是我的第二個(gè)感受，江老師只提了兩三句話(huà)，這個(gè)事情值得我們深入研究中國(guó)古典時(shí)期兩千年專(zhuān)制歷史，這兩千年專(zhuān)制歷史是不是有某種憲政的發(fā)育，我們看《萬(wàn)歷十五年》那是非常悲壯的憲政努力，大家試圖去把制度的枷鎖套在皇帝的身上，想方設(shè)法讓皇帝能夠嚴(yán)格的循規(guī)蹈矩，馬克思有一種所謂的君主官僚化的理論，君主的權(quán)利有兩種方式，一種是把他給公的給廢了名譽(yù)還保存在，比如英國(guó)國(guó)王孩子結(jié)婚的時(shí)候我們特別關(guān)注，平常對(duì)國(guó)家沒(méi)有什么太大的作用，日本的天皇在國(guó)會(huì)那個(gè)地方有一個(gè)座位，第一個(gè)會(huì)議開(kāi)始一場(chǎng)他一定要出席，來(lái)了以后也不怎么說(shuō)話(huà)，聽(tīng)完第一季開(kāi)幕式他就走人，我聽(tīng)說(shuō)他個(gè)很好的植物學(xué)家，研究植物很好。我說(shuō)叫他到東京大學(xué)兼一個(gè)植物學(xué)教授，日本的朋友說(shuō)他是專(zhuān)職的天皇，那不能隨便兼職的。我說(shuō)他專(zhuān)職干嗎？專(zhuān)職就是什么事都不干。把君主公的給廢了，名義保存起來(lái)，成為一個(gè)國(guó)家的行政。

另外一種憲政法逐漸他自己變成官僚階層的一部分，官僚體系的一部分，他不得不服從事先所設(shè)立的所有的規(guī)范的一種制約，而這種規(guī)范就像梁老師剛才講的執(zhí)政和領(lǐng)導(dǎo)下的法治和法治之下的執(zhí)政，他永遠(yuǎn)只在法律之下，不可能超越法律之上。這是君主官僚化非常重要的努力。

我們中國(guó)的歷史怎么就搞不出來(lái)憲政？我覺(jué)得悲壯。你看孟子的著作，我去年做過(guò)一個(gè)講座，讀孟子想法志，孟子甚至都想到了我給你廢了，對(duì)國(guó)王你按照正常途徑提意見(jiàn)，我們現(xiàn)在經(jīng)常說(shuō)你對(duì)學(xué)校有意見(jiàn)，按照正常途徑提，我提，我給國(guó)王提意見(jiàn)，但是你老不聽(tīng)，一味的作惡，這個(gè)時(shí)候?qū)Υ蟪紒?lái)說(shuō)怎么辦？孟子說(shuō)如果你跟他是一個(gè)姓的，你就再三勸說(shuō)，他還不聽(tīng)，廢了他，改立新的國(guó)王。開(kāi)始我一聽(tīng)非常憤怒，接著孟子說(shuō)，當(dāng)然異姓不一樣，我再三勸你我不聽(tīng)，我可以走人。孟子特別的了不起，你這個(gè)小子會(huì)墮落，你可能會(huì)成為獨(dú)夫民賊，聽(tīng)說(shuō)過(guò)殺一夫很早就萌芽了，但是這個(gè)制度一直形不成，我們搞中國(guó)的法律人應(yīng)該多多告訴我們根源到底在哪，這甚至涉及到剛才梁治平說(shuō)我們繼承了古代的優(yōu)良傳統(tǒng)，我們沒(méi)繼承，古典時(shí)期君子不受限制的權(quán)力全給繼承了，只不過(guò)不叫皇帝而已。

第三點(diǎn)江老老師提到的就是實(shí)行中國(guó)憲政的途徑問(wèn)題，或者說(shuō)我們?nèi)绾巫呦驊椪?。江老提出?qiáng)調(diào)了英美法沒(méi)有程序就沒(méi)有權(quán)利。學(xué)外法史的人都知道在程序的夾縫中間不斷的產(chǎn)生權(quán)力，在這個(gè)過(guò)程中間，英國(guó)的憲政就慢慢發(fā)育起來(lái)，可以說(shuō)它是一個(gè)程序主義跟私法的制度有密切關(guān)系的憲政發(fā)育模式。我們中國(guó)就目前的體制之下，如何去推動(dòng)憲政的發(fā)展，也不僅是張老師憲法學(xué)家的問(wèn)題，我相信我們每個(gè)搞法律的人，甚至這個(gè)國(guó)家的國(guó)民，這個(gè)國(guó)家有一天不憲政我們就沒(méi)什么好日子過(guò)，我們就沒(méi)有正義，沒(méi)有真正的自由。

憲政怎么去推動(dòng)？我覺(jué)得至少有幾個(gè)方面是非常重要的。首先我覺(jué)得憲法學(xué)家應(yīng)該給我們憲法條文的含義給它解釋清楚。憲法序言說(shuō)堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，這要解釋起來(lái)很麻煩。憲法規(guī)定宗教信仰自由，包不包括信仰邪教的自由。憲法規(guī)定厲行節(jié)約，禁止浪費(fèi)消滅其中的沖突和差異。我們想起13世紀(jì)最偉大的教會(huì)法學(xué)家（安格爾）一輩子寫(xiě)那本書(shū)叫《不和諧教規(guī)之和諧》，那本書(shū)之所以當(dāng)時(shí)那么重要，是因?yàn)樗褪前呀虅?wù)法內(nèi)部的體系進(jìn)行了特別好的協(xié)調(diào)，但是我們現(xiàn)在誰(shuí)去協(xié)調(diào)堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則與言論自由之間的貌似沖突，誰(shuí)來(lái)協(xié)調(diào)新聞出版自由跟新聞出版商之間的貌似沖突，通過(guò)訴訟來(lái)說(shuō)，首先憲法學(xué)界要做非常大的努力。還是有一種違憲審查制度，只是憲法委員會(huì)也要有，你不能沒(méi)有。這里面為什么在中國(guó)的框架下一直搞不出來(lái)？千帆你為什么老搞不出來(lái)這個(gè)東西呢？

再接著來(lái)市民社會(huì)的形成特別重要，就是社會(huì)結(jié)構(gòu)的力量，這個(gè)憲法學(xué)家在一個(gè)國(guó)家憲法沒(méi)有尊重，憲法沒(méi)有權(quán)威的時(shí)候，感覺(jué)到那種無(wú)力感，多多少少是法學(xué)家自己覺(jué)得自己特別重要，僅僅通過(guò)法律就可以解決問(wèn)題，但是不，如果一個(gè)社會(huì)不是一個(gè)憲政化的結(jié)構(gòu)社會(huì)，這個(gè)社會(huì)中間的憲法是沒(méi)有辦法很好的付諸實(shí)施。這是為什么我們這幾年覺(jué)得律師協(xié)會(huì)的獨(dú)立性、大學(xué)的獨(dú)立性、大學(xué)的自治，我們關(guān)注農(nóng)民的問(wèn)題，農(nóng)民沒(méi)有農(nóng)會(huì)，沒(méi)有農(nóng)會(huì)就沒(méi)有一個(gè)農(nóng)民作為一個(gè)行業(yè)的整體的利益組織化的存在。這些東西跟我們憲法中間另外一個(gè)結(jié)社自由就有特別深刻的關(guān)聯(lián)，這方面可能需要我們做更多的社會(huì)建構(gòu)，社會(huì)的推動(dòng)和社會(huì)的保衛(wèi)。前一段時(shí)間許教授寫(xiě)了一篇李莊案的評(píng)論，內(nèi)容非常好，李莊這樣的做法破壞我們社會(huì)，當(dāng)一個(gè)國(guó)家的司法機(jī)關(guān)在鼓勵(lì)自己律師的客戶(hù)去揭露自己的律師，就像文革期間夫妻之間揭露，父子之間的揭露，我們沒(méi)有一個(gè)社會(huì)，這是我們需要努力的方向。

第四個(gè)方向，江老談到李莊案跟憲政之間的關(guān)聯(lián)，我覺(jué)得非常大的問(wèn)題。更多的江老師說(shuō)的傾向于人治，穩(wěn)定壓力一道，穩(wěn)壓論、中特論都似乎回歸人治。李莊案例，包括重慶的打黑我感覺(jué)不是人治，它就是運(yùn)動(dòng)治。法治，人治，運(yùn)動(dòng)治，人治還是非常誠(chéng)懇的，非常慈祥的君主或者一個(gè)集團(tuán)，非常認(rèn)真的善意的對(duì)社會(huì)的通知，而我們過(guò)去運(yùn)動(dòng)連天的時(shí)代我們看到的完全是不顧及個(gè)人尊嚴(yán)，不斷的批斗所有地主反壞右，不斷的說(shuō)這個(gè)國(guó)家95%是好人，5%是壞人，這次搞5%，下一次再搞5%，最后發(fā)現(xiàn)這個(gè)國(guó)家沒(méi)好人。李莊案給我們帶來(lái)非常大的啟發(fā)，最后江老師不斷的奔走呼號(hào)，為這樣的案例江老師說(shuō)了很多很多話(huà)，我覺(jué)得這個(gè)方面非常值得我們?nèi)W(xué)習(xí)。李莊案的處理方式，重慶的打黑跟法治的邏輯、跟憲政邏輯之間的關(guān)聯(lián)是什么，這點(diǎn)我自己也沒(méi)有想清楚?？偠灾?，我們今天在這樣會(huì)場(chǎng)上，有許多來(lái)自不同的機(jī)構(gòu)，不同的學(xué)校朋友，許多機(jī)構(gòu)也很“關(guān)注”我們這場(chǎng)講座。但是來(lái)了這么多的朋友、這么大的熱情，我還是樂(lè)觀的。

我們今天討論的問(wèn)題讓我們覺(jué)得良好的司法制度，對(duì)于憲政來(lái)說(shuō)都非常非常重要，我們需要共同的努力，需要多學(xué)科的交叉，需要法學(xué)界跟其他領(lǐng)域的更多的努力，需要公眾的努力。我們不努力，不去呼吁，最后毫無(wú)辦法。有了憲法——中華人民共和國(guó)憲法，有了中華人民共和國(guó)刑法，有了中華人民共和國(guó)刑事訴訟法，有了中華人民共和國(guó)物權(quán)法。但是大家都不努力的話(huà)，最終我們只能有一部法律這就叫“中華人民共和國(guó)沒(méi)辦法”。

張千帆：都已經(jīng)到了“中華人民共和國(guó)沒(méi)辦法”，我不知道衛(wèi)方還要我“搞”出什么。衛(wèi)方教授提高一個(gè)很有意思的轉(zhuǎn)向，無(wú)論是像江老師這樣的民法學(xué)者，還是像吳敬璉教授這樣的經(jīng)濟(jì)學(xué)家都開(kāi)始慢慢向公法和憲政這個(gè)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向。衛(wèi)方已經(jīng)“代表”了北大，讓我也“代表”憲法學(xué)界歡迎你們，這樣的轉(zhuǎn)向越多越好！

下面進(jìn)入提問(wèn)和討論階段。

提問(wèn)：十八大政治前景對(duì)中國(guó)法治的影響。

江老師：按照過(guò)去的慣例，每一次代表大會(huì)都要提出一些新的口號(hào)也好，新的方向也好，所以我認(rèn)為我們從可以預(yù)見(jiàn)的法治進(jìn)城來(lái)說(shuō)，十八大應(yīng)該說(shuō)有可能會(huì)給我們提出一個(gè)更令人鼓舞的綱領(lǐng)。但是中國(guó)的情況又很復(fù)雜，也就是中國(guó)的法律也好，中國(guó)真正的政治前景也好，取決于政治局常委。政治局常委雖然叫做集體領(lǐng)導(dǎo)，但是不可能每一件重大的法律，或者類(lèi)似的問(wèn)題都通過(guò)集體領(lǐng)導(dǎo)，所以這個(gè)其中很關(guān)鍵的是政治局常委里面負(fù)責(zé)政法的人是誰(shuí)。如果你是汪洋的話(huà)，我覺(jué)得就可能好一點(diǎn)，如果是另外一位那有可能麻煩一點(diǎn)。一個(gè)希望是綱領(lǐng)，一個(gè)希望是行動(dòng)。

提問(wèn)：我是北大法學(xué)院學(xué)生。在中國(guó)當(dāng)下思想觀念非常復(fù)雜的狀態(tài)下，你覺(jué)得如何通過(guò)中國(guó)的憲政挽救中國(guó)的道德。

江老師：第一個(gè)首先要把憲法現(xiàn)有的規(guī)定認(rèn)真落實(shí)，我們現(xiàn)在有很多都是沒(méi)有落實(shí)，至少憲法里面所規(guī)定的人權(quán)自由很多沒(méi)有落實(shí)。言論自由，新聞自由，出版自由，結(jié)社自由，甚至集會(huì)游行示威法還有一些問(wèn)題，除了這個(gè)之外還有第二個(gè)層次就是現(xiàn)代的憲法也應(yīng)該修改，就是憲法本身還有更完善。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在憲法里面有許多的問(wèn)題，或者根本不應(yīng)該屬于憲法所來(lái)規(guī)定的。至于說(shuō)是不同的觀點(diǎn)，我覺(jué)得沒(méi)有什么可怕，任何社會(huì)都有不同的觀點(diǎn)。左中右在任何社會(huì)都有，不僅我們國(guó)家有，美國(guó)也有，哪個(gè)國(guó)家都有。所以如何在憲法范圍內(nèi)要求得共識(shí)不可能的。

提問(wèn)：法治與民主是什么關(guān)系，從黨內(nèi)民主走向人民民主，是否如官方所說(shuō)是一個(gè)突破口。

江老師：我覺(jué)得法治跟民主當(dāng)然是有密切的關(guān)系，民主很重要的一個(gè)思想是權(quán)力分公，權(quán)力制約，而這個(gè)就是我們法治的基本要求。我們國(guó)家是不是從黨內(nèi)民主走向人民民主，我可以同意這個(gè)觀點(diǎn)。這也僅僅是其中的一步。這一步如果真正能夠做到，應(yīng)該說(shuō)也是一個(gè)很大的福音。我是黨員，但是我在黨內(nèi)自己沒(méi)有感覺(jué)到有多少民主。因?yàn)槟膫€(gè)黨的代表也好，黨的領(lǐng)導(dǎo)人也好都不是真正經(jīng)過(guò)民主的選舉來(lái)產(chǎn)生，甚至連選舉的結(jié)果我都不知道。哪個(gè)人得了多少票，這個(gè)至少應(yīng)該讓每個(gè)黨員應(yīng)該知道吧。所以我覺(jué)得我是同意這個(gè)觀點(diǎn)，把黨內(nèi)民主作為第一步的起點(diǎn)來(lái)健全我們國(guó)家的民主制度。

賀衛(wèi)方：我表達(dá)一點(diǎn)跟江老不同的看法，如果真的黨內(nèi)搞民主，邏輯上來(lái)講不可能不在全社會(huì)搞民主，否則很難解釋。我先在黨內(nèi)玩真的，你們先別玩，我們自己先玩玩看這個(gè)東西很怪，如果真的是把民主視為一個(gè)治國(guó)也好，人民真正當(dāng)家作主一個(gè)最基本的邏輯，就不需要分階段。首先結(jié)社自由，包括政黨自由，大家必須在這樣玩的過(guò)程中間逐漸鍛煉民主的能力，學(xué)習(xí)民主的技能，最后才能真正把民主搞起來(lái)。否則我覺(jué)得很難想象這企業(yè)千萬(wàn)黨員內(nèi)部自己先搞，搞好了再推向社會(huì)。我愛(ài)我?guī)煟腋鼝?ài)真理。

提問(wèn)：請(qǐng)問(wèn)各位老師，在中國(guó)走向憲政的道路中，是不是首先要建立公民意識(shí)？每個(gè)國(guó)家國(guó)民覺(jué)得我是這個(gè)國(guó)家的主人，而我不是這個(gè)國(guó)家的奴才，每個(gè)人享受所有公民的待遇，每個(gè)公民應(yīng)該建立公民意識(shí)。

賀衛(wèi)方：所謂的民智未開(kāi)，一個(gè)是說(shuō)某些統(tǒng)治者不愿意把權(quán)力放給人民的借口。領(lǐng)導(dǎo)人你的智又有多少，你當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)人之前還不是民的一部分，你不就是一個(gè)民嗎。袁世凱當(dāng)總統(tǒng)之前也就是個(gè)民，他在智方面有都是能夠超越國(guó)民的水準(zhǔn)，我覺(jué)得這點(diǎn)真的不必再去說(shuō)民智未開(kāi)。而且說(shuō)民智未開(kāi)邏輯推理上有一個(gè)沖突的地方，農(nóng)民民智未開(kāi)吧，為什么首先中國(guó)的民主從村民自治開(kāi)始搞起。全國(guó)人大代表水平非常高，受教育程度最高，那咱們就玩真的，下一次誰(shuí)做總理，就出來(lái)競(jìng)爭(zhēng)。我覺(jué)得真正的民主就是真的做起來(lái)，人在水里邊學(xué)會(huì)游泳，那首先把民智開(kāi)了，誰(shuí)去開(kāi)民智？憑什么你來(lái)開(kāi)我的民智，你總是把我當(dāng)成教育的對(duì)象。

江老師：剛才我說(shuō)黨內(nèi)民主，我不是說(shuō)階段的先搞黨內(nèi)民主，絕對(duì)沒(méi)有那個(gè)意思。只不過(guò)真正要先從黨內(nèi)民主開(kāi)始做也不錯(cuò)，也有它的合理性。

提問(wèn)：你剛才始終提到李莊案，現(xiàn)在有一個(gè)“重慶模式”，各位老師對(duì)于重慶模式未來(lái)的走向到底是怎樣看的，以及重慶模式對(duì)中國(guó)法治建設(shè)的影響力是什么？

江老師：我覺(jué)得總的來(lái)說(shuō)重慶是個(gè)運(yùn)動(dòng)式模式。因?yàn)槿魏我粋€(gè)社會(huì)都有黑社會(huì)的存在，重慶這個(gè)社會(huì)里面黑社會(huì)因素由于過(guò)去包哥這樣一些民間組織的存在，它也可能更多一點(diǎn)。但是把打黑用一種運(yùn)動(dòng)方式來(lái)解決，我不太贊成。而且我也不太贊成把打黑擴(kuò)大化了。欺行霸市在任何社會(huì)都有，也不能把欺行霸市都叫做是一個(gè)黑社會(huì)，這個(gè)就是有點(diǎn)過(guò)分。

另外我還有一個(gè)對(duì)于重慶模式的看法，就是重慶的模式是一種以公安為主導(dǎo)的法治模式，這個(gè)我覺(jué)得很危險(xiǎn)。因?yàn)槿魏我粋€(gè)社會(huì)里面如果警察的作用過(guò)大了，導(dǎo)致社會(huì)專(zhuān)制的傾向就會(huì)更多，民主的傾向就會(huì)更少。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在社會(huì)里面拿李莊這個(gè)案子來(lái)說(shuō)，李莊的核心問(wèn)題是要揭發(fā)公安里面的刑訊逼供，一旦揭發(fā)了刑訊逼供就可以推翻這個(gè)口供，這種情況在我所聽(tīng)到的過(guò)去的刑事訴訟案件中情況也不算少，包括沈陽(yáng)的劉勇案件，我們的田文昌律師回來(lái)跟我講，他當(dāng)時(shí)在法庭上提出來(lái)，當(dāng)場(chǎng)能不能讓劉勇看看，把衣衫打開(kāi)看看有沒(méi)有刑訊逼供的痕跡，但是始終不開(kāi)，這么一個(gè)簡(jiǎn)單的要求沒(méi)有做到。由于在中國(guó)社會(huì)里面長(zhǎng)期存在著刑訊逼供，所以公安最大的問(wèn)題就是他不太愿意承認(rèn)我有刑訊逼供，而要做到不讓社會(huì)揭露他刑訊逼供，把每一個(gè)揭發(fā)他刑訊逼供的人搞掉。所以我是很不贊成讓公安局長(zhǎng)來(lái)做政法委的書(shū)記，這個(gè)太可怕了，我們現(xiàn)在中央也是這樣。政法委書(shū)記是***，副書(shū)記是公安部長(zhǎng)，這樣一個(gè)模式就造成了公安主導(dǎo)法治，危險(xiǎn)太大。如果再加上三長(zhǎng)共同來(lái)辦案的話(huà)，那就變成了檢察院和法院只能聽(tīng)公安的。這就太危險(xiǎn)。

提問(wèn)：宗教信仰和法治的關(guān)系是什么？中國(guó)沒(méi)有宗教傳統(tǒng)，是否可能實(shí)現(xiàn)法治？

江老師：我覺(jué)得法治當(dāng)然包含了宗教信仰，這是絕沒(méi)有問(wèn)題的。如果說(shuō)宗教的自由信仰不能夠?qū)戇M(jìn)人權(quán)保障里面，我們的人權(quán)就落空了相當(dāng)一部分。我們現(xiàn)在只強(qiáng)調(diào)信仰自由里面應(yīng)當(dāng)包含不信仰的自由，這句話(huà)本身對(duì)不對(duì)？當(dāng)然對(duì)。宗教信仰當(dāng)然包括不信教的自由。但是信教自由對(duì)于一個(gè)強(qiáng)調(diào)意識(shí)形態(tài)的國(guó)家里面這一點(diǎn)更為突出。我覺(jué)得像現(xiàn)在我們?cè)诨浇痰男叛隼锩妫覀儸F(xiàn)在有一些地方就已經(jīng)是違背了信仰自由里面所堅(jiān)持的基本東西。你比如說(shuō)有的人感覺(jué)到現(xiàn)在沒(méi)有信仰的場(chǎng)所，沒(méi)有教堂，家庭的教堂也受到了限制。我覺(jué)得這部分還有很多需要繼續(xù)完善的地方。

梁治平：我覺(jué)得同學(xué)們提的很多問(wèn)題都特別大，有些問(wèn)題不是太清楚，回答起來(lái)挺難的。這個(gè)問(wèn)題分兩個(gè)問(wèn)題，特別你講的傳統(tǒng)社會(huì)，講法治在傳統(tǒng)社會(huì)上，比如法律秩序，建立在法律秩序之上社會(huì)秩序它和宗教的關(guān)系，這可以作為一種理解。還有一種理解，能不能夠建立對(duì)法律的一種信任，或者法律能不能比較有效的實(shí)施，這是另外一個(gè)含義。

前一個(gè)含義上，我去年去臺(tái)灣的時(shí)候，到臺(tái)南有一個(gè)人他在北大讀過(guò)書(shū)，他跑到這邊學(xué)法律，好像是跟江老師學(xué)的。他專(zhuān)門(mén)來(lái)找我，他建議我你一定要去哪個(gè)寺，在他的理解中，這些寺廟系統(tǒng)，臺(tái)灣的這些宗教和法律的關(guān)系非常密切，而且它的作用甚至超過(guò)了法律。當(dāng)然這個(gè)判斷究竟我們?cè)趺蠢斫膺@是一個(gè)問(wèn)題。不管怎么樣這二者的關(guān)系非常密切，傳統(tǒng)社會(huì)也是這樣。社會(huì)秩序的維護(hù)或者建構(gòu)，很大程度上不是靠法律就可以做到的。如果說(shuō)沒(méi)有軟的部分補(bǔ)充也好，禮教也好，道德倫理和宗教，尤其是宗教，建立在法律秩序上的社會(huì)秩序是脆弱的，這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我想關(guān)系很密切。

我們也可以說(shuō)今天的中國(guó)社會(huì)，剛才江老師講的這個(gè)信教的自由或者宗教政策對(duì)于教會(huì)發(fā)展上的互動(dòng)關(guān)系，比如限制甚至是打壓，實(shí)際上對(duì)社會(huì)秩序形成很大的破壞沖擊。這恰巧是憲法的問(wèn)題，在今天如果你沒(méi)有結(jié)社權(quán)一定程度的實(shí)現(xiàn)，那么民間的社會(huì)發(fā)展是及其困難，我們現(xiàn)在看到就是這樣一個(gè)問(wèn)題，所有的社會(huì)它的活力最后都是民間，就像我們說(shuō)北京大學(xué)，如果我們只能在一些收入多少的階層里面招生，只能在富裕程度達(dá)到多少的程度招生，這個(gè)北京大學(xué)你就會(huì)看到它馬上衰落下去，我們面向全國(guó)全世界，所有有意愿有追求的學(xué)子都進(jìn)來(lái)，通過(guò)一個(gè)公平的競(jìng)爭(zhēng)程序進(jìn)來(lái)，你才有資源，才能生長(zhǎng)起來(lái)，任何一個(gè)社會(huì)都是這樣，從古到今，不管中國(guó)還是西方國(guó)家，都是這樣，我們今天的制度最大的問(wèn)題就是在不斷的限制甚至扼殺民間的自身的力量，這是我們社會(huì)的活力和生命，我們已經(jīng)幾十年在做這種事情，我覺(jué)得這是對(duì)中國(guó)國(guó)力最大的一種戕害，這是一個(gè)含義。

另外一種含義，你剛才假定的那樣，沒(méi)有宗教，沒(méi)有宗教的信念，法治就不能實(shí)現(xiàn)，或者法治的程度就很低，你的意思似乎是這樣。我覺(jué)得這個(gè)判斷大有問(wèn)題。隨便舉兩個(gè)例子，我們要去理解傳統(tǒng)社會(huì)，你要在那個(gè)語(yǔ)境里邊它的法治概念，如果我用這個(gè)概念，法治是存在，官僚體制也是存在，他們也在運(yùn)作，你去看當(dāng)時(shí)的盡管這個(gè)禮法不分，我們現(xiàn)在把道德法律分得很清楚，是有區(qū)別。但是它的案例，幾千個(gè)案件，刑案對(duì)各個(gè)省報(bào)的案例批復(fù)的認(rèn)真程度，一層層的批復(fù)，光是文字極其精煉，馬上就能夠把案件最核心的問(wèn)題全部給你點(diǎn)出來(lái)，這是一種傳統(tǒng)和一種經(jīng)驗(yàn)的積累，這個(gè)經(jīng)驗(yàn)在中國(guó)有好幾千年的歷史。這是在現(xiàn)在社會(huì)可以轉(zhuǎn)化的經(jīng)驗(yàn)，我個(gè)人持肯定的態(tài)度。如果說(shuō)我們一個(gè)社會(huì)對(duì)法治，哪怕今天當(dāng)代法治沒(méi)有絲毫經(jīng)驗(yàn)的話(huà)，你如何建立法治，幾乎不可能。所以怎么去重新理解這一部分，把它吸收進(jìn)來(lái)，我覺(jué)得依然是有它的價(jià)值。

另外一個(gè)例子，轉(zhuǎn)化的過(guò)程當(dāng)中北京的大理院發(fā)揮了很大作用。中華民國(guó)成立以后，1902年到1928年，北洋政府大理院這些當(dāng)時(shí)中國(guó)最高的司法機(jī)構(gòu)，這些人大部分是從日本學(xué)回來(lái)，受過(guò)現(xiàn)代的法律訓(xùn)練。在那樣一個(gè)政治上非?；靵y腐敗的年代，這樣一個(gè)司法群體也是給我們樹(shù)立了一個(gè)非常難得的令人嘆為觀止的榜樣。這些人非常高效，非常敬業(yè)的精神，而且專(zhuān)業(yè)的程度很高，盡管他們實(shí)施的法律比如在民法方面可能涉及到婚姻繼承的，他還是實(shí)行前清的律例，但是他在其他方面有改造，怎么去改造傳統(tǒng)習(xí)慣，讓它和新的法律精神相結(jié)合。這些人的勤勉，這些人的效率，這些人的敬業(yè)和他們的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)，我覺(jué)得可能到今天為止沒(méi)有能夠超過(guò)他們的。這些例子都說(shuō)明了我們不要對(duì)傳統(tǒng)有一個(gè)簡(jiǎn)單的否定態(tài)度，如果你這樣看的話(huà)就不會(huì)提這樣的問(wèn)題。

張千帆：我知道大家還有很多問(wèn)題，但是我們已經(jīng)超時(shí)了。我手上還有兩個(gè)問(wèn)題，是今晚最后的問(wèn)題。第一，在當(dāng)下“學(xué)術(shù)救國(guó)”或者通過(guò)學(xué)術(shù)道路法律救濟(jì)價(jià)值有多大？我們大學(xué)生如何從職業(yè)選擇上幫助推動(dòng)法治？第二個(gè)問(wèn)題專(zhuān)門(mén)給江老師，你的中國(guó)夢(mèng)是“法治天下”，我正是看到了您才堅(jiān)定了自己的理想。但現(xiàn)在法律人陷入一種困境，一是法律和利益越來(lái)越掛鉤，很多法律人的初衷好像不再純正了，二是法律人的出路從體制外看，律師受到刑事責(zé)任的危險(xiǎn)等等。總之，法治夢(mèng)很可能丟失。您覺(jué)得年輕一代的法律人要如何繼承您的中國(guó)夢(mèng)？該怎么做？

江老師：我很無(wú)奈，無(wú)奈的情況下就是多吶喊一點(diǎn)吧。所以我最近兩本書(shū)都帶有吶喊的意思，一個(gè)是我做的《只能是吶喊》，還有一個(gè)我自己整理的學(xué)術(shù)論文集，叫《私法的吶喊》。我覺(jué)得法律人的初衷已經(jīng)不能夠很純正了，這個(gè)應(yīng)該這么說(shuō)。因?yàn)榉刹⒉皇浅橄蟮臇|西，法律既是謀生的工具，也是治國(guó)的工具。你作為謀生還是第一位。但是不能夠?yàn)橹\生而忽視了法治的理念，這個(gè)是最重要的。有的人從事法律工作，但是以逃避法律，規(guī)避法律為目的，這個(gè)是很可怕的。律師如果走到這一步尤其可怕。所以我是特別勸在座的諸位，不要忘了古代的學(xué)法律和學(xué)醫(yī)學(xué)都是最古老的兩門(mén)科學(xué)，一個(gè)是自然科學(xué)，一個(gè)是社會(huì)科學(xué)，但是這兩個(gè)要求他的道德理念特別高，因?yàn)樽罹ㄡt(yī)生的就是謀殺人的一生，因?yàn)樗疃迷趺茨軌蛳敕ㄗ託⑺酪粋€(gè)人而不被察覺(jué)。那么法律也是這樣。如果你運(yùn)用法律去逃稅，去搞一些逃避法律的事務(wù)，應(yīng)該說(shuō)還好。但是我如果用了法律來(lái)褻瀆法律那是很危險(xiǎn)的。在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們要注意這個(gè)道義上的責(zé)任。

張千帆：我也很無(wú)奈，今天晚上熱烈的討論就要結(jié)束了。今天的話(huà)題本來(lái)是中國(guó)法治，但是從江老師開(kāi)始大家不知不覺(jué)都往憲政方向上靠，這其中是不是有一種必然性？因?yàn)槲乙恢痹诮虒W(xué)生：法治是憲政的基礎(chǔ)，憲政是法治的最高階段。就像黨內(nèi)民主直接到了人民民主階段，是一級(jí)一級(jí)走上去，但是從剛才這幾位老師的演講，還有從我們法治30年走到今天所面臨的困境來(lái)看，法治和憲政的關(guān)系確實(shí)是辯證的，兩者其實(shí)是互為條件的。如果一個(gè)國(guó)家沒(méi)有一個(gè)基本的憲政制度作為基礎(chǔ)，那么這個(gè)國(guó)家法治很可能實(shí)行不下去。如果說(shuō)你沒(méi)有象樣的選舉，所有的人大代表都不對(duì)選民負(fù)責(zé)，這個(gè)團(tuán)體會(huì)制訂什么樣的法？如果政府官員不受代表和選民的監(jiān)督，他們?cè)趺磿?huì)不濫用自己的權(quán)力？司法又怎么會(huì)公正？枉法裁判還不讓別人說(shuō)話(huà)，這個(gè)國(guó)家的法治怎么可能實(shí)現(xiàn)呢？今天晚上的主題就是中國(guó)憲政對(duì)法治的作用。你們挺懂了幾位老師的意思了吧？那就是讓大家都來(lái)學(xué)憲法??！我知道大家怎么想，我們都知道中國(guó)憲法沒(méi)用，但是大家不學(xué)憲法，千萬(wàn)別感到慶幸——我學(xué)的是民法、經(jīng)濟(jì)法，多有用啊！但是如果一個(gè)國(guó)家的憲法不管用，無(wú)論是民法、刑法還是行政法，什么法都不管用！

希望大家繼續(xù)關(guān)注中國(guó)憲政和我們的憲政講壇。感謝各位今天晚上的參與，尤其感謝我們今天的評(píng)講人和主講人。最后，讓我們以熱烈的掌聲，祝福江老師身體健康，為中國(guó)法治繼續(xù)貢獻(xiàn)光和熱！

（完）