第一篇：國際私法考試重點

第一章、國際私法的概念

1、國際私法的調(diào)整對象是什么？其構(gòu)成有什么特點？

答：（1）國際私法的調(diào)整對象是涉外民商事法律關(guān)系。（2）其構(gòu)成特點是法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三個要素中至少有一個因素與國外有聯(lián)系。

2、國際私法的規(guī)范主要包括哪幾類？

答：國際私法的規(guī)范主要包括以下四類：（1）外國人民事法律地位規(guī)范；（2）沖突規(guī)范；（3）國際統(tǒng)一實體規(guī)范；（4）國際民事訴訟程序和國際商事仲裁規(guī)范。

第二章、國際私法的淵源

3、國際私法的淵源？

答：國際私法的淵源是指賦予國際私法規(guī)范以法律效力的法律文件的表現(xiàn)形式。國際私法的淵源有國內(nèi)法淵源和國際法淵源，國內(nèi)法淵源包括國內(nèi)立法、國內(nèi)判例和司法解釋，國際法淵源包括國際條約和國際慣例。判例和法理學(xué)說雖然對國際私法淵源的形成具有重要作用，但不屬于我國國際私法淵源的范疇。

第三章、國際私法主體

4、自然人國籍沖突的概念和解決方法？

答：自然人的國籍沖突分為積極沖突和消極沖突兩種。國際的積極沖突是指一個人同時具有兩個或兩個以上國家國籍的情況，消極沖突就是一個人沒有國籍的情況。積極沖突的解決：

（1）當(dāng)事人具有兩個以上國籍中有一個是內(nèi)國國籍，則內(nèi)國國籍優(yōu)先；（2）均為外國國籍，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；沒有經(jīng)常居所的適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。消極沖突時，適用其經(jīng)常居住地法律法律。

5、住所沖突的解決方法？

答：（1）住所的規(guī)定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地為住所。（2）住所沖突的規(guī)定：當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。自然人經(jīng)常居住地不明的，以其現(xiàn)在的居所地法作為經(jīng)常居所地法。

第五章、法律沖突

6、法律沖突的實質(zhì)和原因

答：法律沖突是兩個以上國家的法律對于同一涉外民事關(guān)系規(guī)定不同卻都要求適用的現(xiàn)象。實質(zhì)是相關(guān)國家法律在效力上的抵觸。產(chǎn)生的原因：內(nèi)、外國民事法律規(guī)定不同；內(nèi)國在一定條件下承認外國民事法律在內(nèi)國的域外效力。

7、法律沖突的種類

答：按領(lǐng)域分公法沖突和私法沖突；按內(nèi)容分積極沖突和消極沖突；按性質(zhì)分空間上、時際、人際法律沖突。

8、法律沖突的解決方法

答：公法沖突：內(nèi)國法優(yōu)先，不承認外國法的域外效力。私法沖突：國際禮讓與等效原則，相互承認外國私法在內(nèi)國的域外效力。時際法沖突：新法優(yōu)于舊法，法不溯及既往。

第六章、沖突規(guī)范

9、“不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地的法律?！边@是一條什么規(guī)范，其范圍、系屬、連接點是什么。

答：這是一條雙邊沖突規(guī)范。該沖突規(guī)范的范圍是不動產(chǎn)所有權(quán)的所有權(quán)關(guān)系，系屬是不動產(chǎn)所在地法律，連接點是不動產(chǎn)所在地。

10、單邊沖突規(guī)范和雙邊沖突規(guī)范的區(qū)別。

答：單邊沖突規(guī)范是指用來直接適用某國法律的規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范指其系屬不直接規(guī)定適用內(nèi)國法還是外國法，而只規(guī)定一個可推定的系屬，據(jù)此尋找應(yīng)適用的某一國家的法律的沖突規(guī)范。單邊的連接點是明確的，雙邊是抽象的；雙邊一般具有普遍適用性，單邊一般只規(guī)定特殊問題。

11、重疊性沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范。

答：重疊性沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范都是雙邊沖突規(guī)范，其系屬中都有兩個或兩個以上的連結(jié)點，重疊沖突規(guī)范要同時適用，而選擇沖突規(guī)范則則一適用；其中可以任意選擇的稱為無條件的選擇適用沖突規(guī)范，需要按順序選擇的稱為有條件的選擇適用沖突規(guī)范。

第七章、準(zhǔn)據(jù)法的確定

12、程序問題適用法院地法的理由

答：(1)法院活動必須按照國家規(guī)定的訴訟程序來進行；（2）程序問題適用法院地法也是實際的需要；（3）程序問題適用法院地法是正義的需要。

13、區(qū)分程序問題和實質(zhì)問題的意義

答：（1）國際私法中，一個問題被識別為程序問題應(yīng)適用法院地法，被識別為實質(zhì)問題應(yīng)適用準(zhǔn)據(jù)法；（2）不同國家、學(xué)者對于實質(zhì)問題和程序問題的看法不一；（3）區(qū)分的目的在于要界定什么問題由法院依本地法判決方為正當(dāng)。

14、準(zhǔn)據(jù)法的概念特點

答：準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體規(guī)范。特點：能夠確定權(quán)利義務(wù)的實體法；經(jīng)沖突規(guī)范指引；是具體的法。

15、準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法

答：依法律性質(zhì)決定；依法律關(guān)系的性質(zhì)決定；依最密切聯(lián)系原則決定；依當(dāng)事人意思自治原則決定；依比較損害方法決定。

第八章、沖突法的一般問題

16、外國法內(nèi)容的查明方法

答：涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。

17、公共秩序保留

答：公共秩序保留指法院地國按照沖突規(guī)范適用外國法時，其結(jié)果將違反內(nèi)國公共秩序，就排除外國法的適用。作用：具有排除外國法適用的否定或防范作用；具有排除外國法適用而直接適用內(nèi)國法的肯定作用。特征：具有不確定性，實施靈活性和伸縮性，有利于法官根據(jù)本國利益需要，隨機應(yīng)變，但不得濫用。立法方法：間接限制、直接限制、合并限制。

第九章 民事身份和能力的法律沖突

18、涉外民事關(guān)系法律適用法的有關(guān)規(guī)定

答：第十一條自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。

第十二條自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。

自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。

第十三條 宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。

19、其他相關(guān)規(guī)定

答：（1）中國公民定居國外的，其民事行為能力可以適用定居國法律。

（2）定居國外的我國公民民事行為能力，如行為在我國境內(nèi)所為適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律。

（3）外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，如依其本國法無民事行為能力，依我國法有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認定有民事行為能力。

（4）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居適用其住所地法律。

第十一章 物權(quán)的法律沖突

20、物之所在地法的適用范圍

答：涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。

（1）土地、附著土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)；

（2）不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均適用不動產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。

21、物之所在地法的例外

第十二章 債權(quán)關(guān)系的法律適用

22、合同之債

2007《合同適用司法解釋》第8條：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

①中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；

②中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；

③中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；

④中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；

⑤外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；

⑥外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；

⑦外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；

⑧外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

⑨中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。”

2007年《合同適用司法解釋》第5條：“當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律：

（1）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

（2）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

（3）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

（4）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。

（5）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

（6）動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。

（7）借款合同，適用貸款人住所地法。

（8）保險合同，適用保險人住所地法。

（9）融資租賃合同，適用承租人住所地法。

（10）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。

（11）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

（12）保證合同，適用保證人住所地法。

（13）委托合同，適用受托人住所地法。

（14）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。

（15）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

（16）行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。

（17）居間合同，適用居間人住所地法

23、不當(dāng)?shù)美?、無因管理之債

答：不當(dāng)?shù)美?、無因管理法律適用：意思自治原則——共同經(jīng)常居所地法——發(fā)生地法《法律適用法》第47條：“不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律?！?/p>

24、侵權(quán)之債

第十四章 繼承的法律適用

25、我國關(guān)于涉外繼承準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定

答：動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的經(jīng)常居所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。

第二十六章 國際民事案件的訴訟管轄權(quán)

26、國際民事案件管轄權(quán)的種類

答：（1）對人訴訟管轄權(quán)與對物訴訟管轄權(quán)；（2）屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)；（3）專屬管轄權(quán)與任意管轄權(quán)（后者為法院的連結(jié)點選擇）；（4）強制管轄與協(xié)議管轄

27、民事案件管轄權(quán)的一般原則

答：屬地管轄原則；屬人管轄原則；專屬管轄原則；協(xié)議管轄原則。

28、我國有關(guān)國際民事案件管轄權(quán)的規(guī)定

（1）一般地域管轄：被告住所地、經(jīng)常居住地在我國境內(nèi)，我國法院有管轄權(quán)。

（2）特別地域管轄：對被告不在我國境內(nèi)的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛

A、合同締結(jié)、合同履行地的管轄權(quán)

B、侵權(quán)行為地的管轄權(quán)

C、財產(chǎn)所在地管轄權(quán)

D、協(xié)議管轄權(quán)

E、應(yīng)訴管轄權(quán)

（3）、專屬管轄：（1）不動產(chǎn)糾紛；（2）港口作業(yè)糾紛；（3）遺產(chǎn)繼承糾紛；（4）外商投資糾紛。

第二十八章 國際民事訴訟中法院判決的承認與執(zhí)行

29、承認與執(zhí)行外國法院判決的條件

答：

（1）原判法院具有合格管轄權(quán)（外國法識別）

（2）訴訟程序公正（根據(jù)外國法院判決所依據(jù)的程序、外國法識別）

（3）已經(jīng)生效的判決與裁定（外國法識別）；

（4）必須是合法的判決（欺詐、枉法裁判無效；內(nèi)國法識別）；

（5）不與內(nèi)國法院所作同一爭議的判決相抵觸；

（6）原審法院適用了適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法；

（7）存在互惠關(guān)系；

（8）不違反內(nèi)國公共秩序

30承認與執(zhí)行外國法院判決的程序

答：

（1）當(dāng)事人向有管轄權(quán)的中院提出請求；

（2）外國法院依雙邊條約或互惠原則提出請求；

（3）時效為六個月（法人）或一年（自然人）。

（4）依我國民訴立法與有關(guān)規(guī)定審查；

（5）不違反我國國家主權(quán)、安全、社會公共利益

（6）審查合格的，裁定承認其效力；

（7）需要執(zhí)行的發(fā)出執(zhí)行令。

第二篇：自學(xué)考試國際私法04.4試題

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全國2004年4月高等教育自學(xué)考試

國際私法試題

課程代碼：00249

一、單項選擇題（本大題共30小題，每小題1分，共30分）

在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選或未選均無分。

1.沖突規(guī)范的最基本的類型是（）

A.單邊沖突規(guī)范

B.雙邊沖突規(guī)范D.選擇性沖突規(guī)范C.巴托魯斯

D.胡伯 D.分析法說 D.國際慣例C.重疊性沖突規(guī)范A.庫克2.最早提出在契約關(guān)系中適用當(dāng)事人自己選擇的法律的學(xué)者是（）B.杜摩蘭 3.關(guān)于識別的依據(jù)，各國通常采用（）A.準(zhǔn)據(jù)法說B.比較法說C.法院地法說 4.依我國法律的規(guī)定，我國國際私法的淵源不包括（）．A.國內(nèi)判例B.國內(nèi)立法

C.國際條約5.在確定外國人訴訟行為能力問題上，起支配作用的法律是（）A.當(dāng)事人本國法C.法院地法B.當(dāng)事人住所地法 D.當(dāng)事人約定的法 B.依特征履行說確定的法律 6.我國法律規(guī)定，對于合同，如果當(dāng)事人未選擇法律的，應(yīng)適用（）A.依合同自體法原則確定的法律

C.依利益分析說確定的法律D.依最密切聯(lián)系原則確定的法律

7.下述各項中，法院不給予外國當(dāng)事人以訴訟救助（即免除其訴訟費用）的情況是（）．

A.當(dāng)事人在法院國未設(shè)有住所

B.當(dāng)事人在訴訟中顯然無勝訴的希望 D.當(dāng)事人在法院國未設(shè)有營業(yè)所 B.1794年的《普魯士法典》 D.1865年的《意大利民法典》 C.英國D.日本

D.意思自治說 C.當(dāng)事人在法院國居住未滿5年A.1756年的《巴伐利亞法典》 C.1804年的《法國民法典》A.德國B.法國8.最早把當(dāng)事人的國籍國法當(dāng)作屬人法的是（）9.在下述國家中，對無人繼承財產(chǎn)的歸屬問題，采繼承權(quán)主義的國家是（）10.對于知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在法律適用上，各國一般采用（）A.原始國法律說B.被請求保護國法律說 C.行為地法律說

11.我國國際私法目前主要采取的立法方式是（）

A.把沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典的有關(guān)章節(jié)中

第 1 頁

B.以單行法規(guī)的形式制定系統(tǒng)的沖突規(guī)范

C.在有關(guān)法律中以專編或?qū)Ｕ禄驅(qū)９?jié)比較系統(tǒng)地規(guī)定國際私法規(guī)范

D.用國際私法法典系統(tǒng)地規(guī)定國際私法規(guī)范

12.海牙國際私法會議于1978年通過的《代理法律適用公約》主要適用于（）

A.具有國際性質(zhì)的商業(yè)代理B.以船長身份從事的代理

C.親屬及繼承法中的代理D.具有國際性質(zhì)的訴訟代理

13.侵權(quán)行為自體法學(xué)說認為，對侵權(quán)行為應(yīng)適用（）

A.侵權(quán)行為地法律

B.雙方當(dāng)事人國籍國的法律

C.雙方當(dāng)事人的住所地法律

D.與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的法律

14.我國《民法通則》規(guī)定，扶養(yǎng)適用（）

A.與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律

B.與扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律

C.與扶養(yǎng)案件有最密切聯(lián)系的國家的法律

D.與扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律

15.我國《民法通則》規(guī)定，中國公民與外國公民結(jié)婚（）

A.適用當(dāng)事人的屬人法

B.適用婚姻舉行地法

C.以當(dāng)事人的屬人法為主，兼采婚姻舉行地法

D.以婚姻舉行地法為主，兼采當(dāng)事人的屬人法

16.在國際商事仲裁中，對于仲裁實體問題，最常適用的是（）

A.當(dāng)事人自主選擇的法律B.“共存法”或“混合法”

C.仲裁地法D.法院地法

17.在當(dāng)今國際社會，調(diào)整外國人民事訴訟地位的一般原則是（）

A.國民待遇原則B.最惠國待遇原則

C.不歧視待遇原則D.普遍優(yōu)惠待遇原則

18.《1924年海牙規(guī)則》規(guī)定，承運人的責(zé)任期間采用（）

A.港到港原則B.鉤到鉤原則

C.倉到倉原則D.門到門原則

19.依《世界版權(quán)公約》確立的附條件自動保護原則的規(guī)定，不必在版權(quán)頁上標(biāo)明的是（A.版權(quán)標(biāo)記B.初版年份

C.出版社名稱D.版權(quán)所有人姓名

20.在下述各項中，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》所確定的基本原則有（）

A.普遍優(yōu)惠待遇原則B.互惠待遇原則

C.雙國籍國民待遇原則D.強制許可原則

21.在動產(chǎn)物權(quán)法律適用上，傳統(tǒng)上有“動產(chǎn)附骨”等法諺，即主張對動產(chǎn)物權(quán)適用（第 2 頁））

A.法院地法

B.所有人或占有人住所地法 D.當(dāng)事人約定的法律 C.物之所在地法

22.我國成為海牙國際私法會議正式成員國的時間是（）

A.1958年B.1970年C.1987年D.1991年

23.依照1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》的規(guī)定，合同準(zhǔn)據(jù)法不適用于（）．

A.合同的解釋

C.所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

B.合同的履行D.合同無效或撤銷的后果 B.商事保留 D.國民待遇保留 24.我國加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》時作了（）A.適用領(lǐng)土范圍保留C.公共秩序保留

下是（）

A.承租人本國法

B.出租人本國法 D.出租人營業(yè)所所在地法 B.鮑富萊蒙案件 D.福果案件

C.沿海漁業(yè)D.公用事業(yè) C.承租人營業(yè)所所在地法A.巴蓓科克訴杰克遜案件C.安里斯案件A.征收關(guān)稅25.依我國規(guī)定，動產(chǎn)租賃合同，如當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法，法院依最密切聯(lián)系原則確定的應(yīng)適用的法律，在通常情況26.國際私法上引起對法律規(guī)避問題開始深入研究的案件是（）27.在下述各項中，適用最惠國待遇的是（）B.內(nèi)水航行

28.當(dāng)今許多國家的立法規(guī)定涉外失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)，原則上屬于（）A.失蹤者本國法院B.失蹤者住所地國法院

C.失蹤者居所地國法院D.失蹤者慣常居所地國法院

29.認許外國商業(yè)法人在內(nèi)國活動，各國一般不采用（）．

A.自動認許程序

C.一般認許程序B.特別認許程序 D.概括認許程序

30.海牙《死者遺產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法公約》在采用同一制，即原則上規(guī)定統(tǒng)一適用死者死亡時的慣常居所地國法的同時，還設(shè)定了一些附加條件，其中包括（）

A.死者那時也具有該國國籍

C.死者在該地訂立遺囑B.死者在該地已至少居住10年以上 D.死者在該地有不動產(chǎn)

二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)

在每小題列出的五個備選項中有二至五個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選、少選或未選均無分。

31.屬于物之所在地法原則適用例外的情況包括（）

A.正在建造的船舶B.飛行途中的飛機C.動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別

D.物權(quán)客體的范圍E.運輸途中的物品

32.依1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，該公約不適用于（）．

A.電力的銷售B.飛機的銷售C.投資證券的銷售

第 3 頁

D.公債的銷售

A.實際控制說

D.法人設(shè)立人國籍說

A.法人的成立

D.法人的締約能力E.經(jīng)由拍賣的銷售B.法人住所地說E.當(dāng)事人意思自治說B.法人的性質(zhì)E.法人的解散C.法人的經(jīng)營范圍C.復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說 33.確定法人國籍的理論和實踐概括起來有（）34.法人屬人法的適用范圍一般包括（）

35.依我國《民事訴訟法》規(guī)定，下列訴訟中屬于我國法院專屬管轄的，包括（）

A.在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同訴訟

B.在我國境內(nèi)履行的中外貨物買賣合同訴訟

C.在我國境內(nèi)的港口作業(yè)中發(fā)生的訴訟

D.在我國境內(nèi)的不動產(chǎn)訴訟

E.在我國境內(nèi)有主要遺產(chǎn)的繼承訴訟

三、簡答題（本大題共4小題，每小題6分，共24分）

36.什么是反致?反致的條件或原因是什么?

37.我國關(guān)于涉外侵權(quán)的法律適用有何規(guī)定?

38.什么是法律關(guān)系本座說?它對國際私法的發(fā)展有何影響？

39.什么是特征履行說？如何判斷合同中的特征履行？

四、論述題（本題12分）

40.什么是公共秩序保留？試述我國國際私法中的公共秩序保留制度。

五、案例分析題（本大題共2小題，每小題12分，共24分）

41.香港公司A與香港公司B均為香港法人，因貸款合同發(fā)生糾紛。貸款合同的簽訂地、履行地均在香港。貸款用于在中國G市的合資企業(yè)。

假設(shè)1：A與B在合同中沒有約定法院管轄條款?，F(xiàn)A在中國G市人民法院起訴，理由是該貸款已投入到在G

市經(jīng)營的合資企業(yè)中，B對G市法院管轄權(quán)未提出異議，并應(yīng)訴答辯。

問：中國G市法院對該案是否有管轄權(quán)？為什么？

假設(shè)2：A與B在合同中訂立有仲裁條款，A向中國G市人民法院起訴，B未對管轄權(quán)提出異議，并應(yīng)訴答辯。問：中國G市法院對該案是否有管轄權(quán)？為什么？

假設(shè)3：A與B在合同中訂立有仲裁條款，約定因該合同而發(fā)生的一切爭議應(yīng)提交給中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員

會進行仲裁。發(fā)生糾紛后，A向約定的仲裁機構(gòu)申請仲裁，B則以貸款合同無效，貸款合同中訂立的仲裁條款亦當(dāng)然失去效力為由，對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議。

問：B的理由是否成立？為什么？

42.假設(shè)25歲的中國公民甲和19歲的B國公民乙于B國依B國法規(guī)定的條件締結(jié)了婚姻，婚后住所設(shè)在B國。1995年，甲回中國家鄉(xiāng)D地探親，途經(jīng)中國C地時突發(fā)急病，生命垂危。甲在中國E地有個人財產(chǎn)100萬人民幣。甲死后，乙和甲父丙為繼承遺產(chǎn)發(fā)生糾紛。

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問：①中國何地法院有管轄權(quán)？為什么？

②丙向中國法院提出：其子和乙結(jié)婚時乙未達到中國法規(guī)定的結(jié)婚年齡，因此其子和乙的婚姻無效，乙不能以配偶身份繼承遺產(chǎn)。而乙則提出：她與甲結(jié)婚時的年齡符合B國法的規(guī)定，因而婚姻是有效的。關(guān)于該婚姻有效性問題，誰的主張能成立？為什么？

③假設(shè)甲在死前依中國法規(guī)定的方式作了錄音遺囑，把他在E地的個人財產(chǎn)作了分配，乙和其父丙各得一半?，F(xiàn)乙向中國法院提出：甲的錄音遺囑依B國法是無效的，應(yīng)按法定繼承進行遺產(chǎn)分配；而依中國《民法通則》第149條的規(guī)定應(yīng)適用B國法，而B國法規(guī)定只有妻子才是唯一的第一順序繼承人，因而甲的財產(chǎn)應(yīng)全部歸其所有。丙則提出：B國是1961年《遺囑處分方式法律沖突公約》的締約國，依該公約規(guī)定，該遺囑方式是有效的。關(guān)于該錄音遺囑有效性問題，誰的主張能成立？為什么？

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第三篇：2004年4月自學(xué)考試國際私法試題

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全國2004年4月高等教育自學(xué)考試

國際私法試題

課程代碼：00249

一、單項選擇題（本大題共30小題，每小題1分，共30分）

在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選或未選均無分。

1.沖突規(guī)范的最基本的類型是（）

A.單邊沖突規(guī)范B.雙邊沖突規(guī)范

C.重疊性沖突規(guī)范D.選擇性沖突規(guī)范

2.最早提出在契約關(guān)系中適用當(dāng)事人自己選擇的法律的學(xué)者是（）

A.庫克B.杜摩蘭C.巴托魯斯D.胡伯

3.關(guān)于識別的依據(jù)，各國通常采用（）

A.準(zhǔn)據(jù)法說B.比較法說C.法院地法說D.分析法說

4.依我國法律的規(guī)定，我國國際私法的淵源不．包括（）

A.國內(nèi)判例B.國內(nèi)立法C.國際條約D.國際慣例

5.在確定外國人訴訟行為能力問題上，起支配作用的法律是（）

A.當(dāng)事人本國法B.當(dāng)事人住所地法

C.法院地法D.當(dāng)事人約定的法

6.我國法律規(guī)定，對于合同，如果當(dāng)事人未選擇法律的，應(yīng)適用（）

A.依合同自體法原則確定的法律B.依特征履行說確定的法律

C.依利益分析說確定的法律D.依最密切聯(lián)系原則確定的法律

7.下述各項中，法院不．給予外國當(dāng)事人以訴訟救助（即免除其訴訟費用）的情況是（A.當(dāng)事人在法院國未設(shè)有住所B.當(dāng)事人在訴訟中顯然無勝訴的希望

C.當(dāng)事人在法院國居住未滿5年D.當(dāng)事人在法院國未設(shè)有營業(yè)所

8.最早把當(dāng)事人的國籍國法當(dāng)作屬人法的是（）

A.1756年的《巴伐利亞法典》B.1794年的《普魯士法典》

C.1804年的《法國民法典》D.1865年的《意大利民法典》

9.在下述國家中，對無人繼承財產(chǎn)的歸屬問題，采繼承權(quán)主義的國家是（）

A.德國B.法國C.英國D.日本

10.對于知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在法律適用上，各國一般采用（）

A.原始國法律說B.被請求保護國法律說 C.行為地法律說D.意思自治說

11.我國國際私法目前主要采取的立法方式是（）

A.把沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典的有關(guān)章節(jié)中

B.以單行法規(guī)的形式制定系統(tǒng)的沖突規(guī)范

C.在有關(guān)法律中以專編或?qū)Ｕ禄驅(qū)９?jié)比較系統(tǒng)地規(guī)定國際私法規(guī)范

D.用國際私法法典系統(tǒng)地規(guī)定國際私法規(guī)范

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12.海牙國際私法會議于1978年通過的《代理法律適用公約》主要適用于（）A.具有國際性質(zhì)的商業(yè)代理C.親屬及繼承法中的代理A.侵權(quán)行為地法律 B.雙方當(dāng)事人國籍國的法律 C.雙方當(dāng)事人的住所地法律 D.與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的法律

14.我國《民法通則》規(guī)定，扶養(yǎng)適用（）A.與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律 B.與扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律 C.與扶養(yǎng)案件有最密切聯(lián)系的國家的法律 D.與扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律

15.我國《民法通則》規(guī)定，中國公民與外國公民結(jié)婚（）A.適用當(dāng)事人的屬人法B.適用婚姻舉行地法

C.以當(dāng)事人的屬人法為主，兼采婚姻舉行地法 D.以婚姻舉行地法為主，兼采當(dāng)事人的屬人法

16.在國際商事仲裁中，對于仲裁實體問題，最常適用的是（）A.當(dāng)事人自主選擇的法律C.仲裁地法

B.“共存法”或“混合法” D.法院地法 B.最惠國待遇原則 D.普遍優(yōu)惠待遇原則 B.鉤到鉤原則 D.門到門原則

B.以船長身份從事的代理 D.具有國際性質(zhì)的訴訟代理

13.侵權(quán)行為自體法學(xué)說認為，對侵權(quán)行為應(yīng)適用（）

17.在當(dāng)今國際社會，調(diào)整外國人民事訴訟地位的一般原則是（）A.國民待遇原則C.不歧視待遇原則A.港到港原則C.倉到倉原則（）A.版權(quán)標(biāo)記

B.初版年份 D.版權(quán)所有人姓名 B.互惠待遇原則 D.強制許可原則

B.所有人或占有人住所地法

C.出版社名稱

18.《1924年海牙規(guī)則》規(guī)定，承運人的責(zé)任期間采用（）

19.依《世界版權(quán)公約》確立的附條件自動保護原則的規(guī)定，不必在版權(quán)頁上標(biāo)明的是

20.在下述各項中，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》所確定的基本原則有（）A.普遍優(yōu)惠待遇原則C.雙國籍國民待遇原則A.法院地法

21.在動產(chǎn)物權(quán)法律適用上，傳統(tǒng)上有“動產(chǎn)附骨”等法諺，即主張對動產(chǎn)物權(quán)適用（）

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C.物之所在地法

D.當(dāng)事人約定的法律

22.我國成為海牙國際私法會議正式成員國的時間是（）

A.1958年B.1970年C.1987年D.1991年 23.依照1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》的規(guī)定，合同準(zhǔn)據(jù)法不適用于（）．A.合同的解釋C.所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

B.合同的履行

D.合同無效或撤銷的后果 B.商事保留 D.國民待遇保留

24.我國加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》時作了（）A.適用領(lǐng)土范圍保留C.公共秩序保留

25.依我國規(guī)定，動產(chǎn)租賃合同，如當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法，法院依最密切聯(lián)系原則確定的應(yīng)適用的法律，在通常情況下是（）A.承租人本國法

B.出租人本國法

D.出租人營業(yè)所所在地法 B.鮑富萊蒙案件 D.福果案件 C.沿海漁業(yè)

D.公用事業(yè)

C.承租人營業(yè)所所在地法A.巴蓓科克訴杰克遜案件C.安里斯案件A.征收關(guān)稅

26.國際私法上引起對法律規(guī)避問題開始深入研究的案件是（）

27.在下述各項中，適用最惠國待遇的是（）

B.內(nèi)水航行

28.當(dāng)今許多國家的立法規(guī)定涉外失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)，原則上屬于（）A.失蹤者本國法院

B.失蹤者住所地國法院

C.失蹤者居所地國法院D.失蹤者慣常居所地國法院 29.認許外國商業(yè)法人在內(nèi)國活動，各國一般不采用（）．A.自動認許程序C.一般認許程序

B.特別認許程序 D.概括認許程序

30.海牙《死者遺產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法公約》在采用同一制，即原則上規(guī)定統(tǒng)一適用死者死亡時的慣常居所地國法的同時，還設(shè)定了一些附加條件，其中包括（）A.死者那時也具有該國國籍C.死者在該地訂立遺囑

B.死者在該地已至少居住10年以上 D.死者在該地有不動產(chǎn)

二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)

在每小題列出的五個備選項中有二至五個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選、少選或未選均無分。

31.屬于物之所在地法原則適用例外的情況包括（）A.正在建造的船舶

B.飛行途中的飛機

C.動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別

D.物權(quán)客體的范圍E.運輸途中的物品

32.依1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，該公約不適用于（）．A.電力的銷售

B.飛機的銷售

C.投資證券的銷售

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D.公債的銷售 A.實際控制說 D.法人設(shè)立人國籍說 A.法人的成立 D.法人的締約能力

E.經(jīng)由拍賣的銷售B.法人住所地說E.當(dāng)事人意思自治說B.法人的性質(zhì)E.法人的解散

C.法人的經(jīng)營范圍

C.復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說

33.確定法人國籍的理論和實踐概括起來有（）

34.法人屬人法的適用范圍一般包括（）

35.依我國《民事訴訟法》規(guī)定，下列訴訟中屬于我國法院專屬管轄的，包括（）A.在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同訴訟 B.在我國境內(nèi)履行的中外貨物買賣合同訴訟 C.在我國境內(nèi)的港口作業(yè)中發(fā)生的訴訟 D.在我國境內(nèi)的不動產(chǎn)訴訟 E.在我國境內(nèi)有主要遺產(chǎn)的繼承訴訟

三、簡答題（本大題共4小題，每小題6分，共24分）36.什么是反致?反致的條件或原因是什么? 37.我國關(guān)于涉外侵權(quán)的法律適用有何規(guī)定?

38.什么是法律關(guān)系本座說?它對國際私法的發(fā)展有何影響？ 39.什么是特征履行說？如何判斷合同中的特征履行？

四、論述題（本題12分）

40.什么是公共秩序保留？試述我國國際私法中的公共秩序保留制度。

五、案例分析題（本大題共2小題，每小題12分，共24分）

41.香港公司A與香港公司B均為香港法人，因貸款合同發(fā)生糾紛。貸款合同的簽訂地、履行地均在香港。貸款用于在中國G市的合資企業(yè)。

假設(shè)1：A與B在合同中沒有約定法院管轄條款?，F(xiàn)A在中國G市人民法院起訴，理由

是該貸款已投入到在G市經(jīng)營的合資企業(yè)中，B對G市法院管轄權(quán)未提出異議，并應(yīng)訴答辯。

問：中國G市法院對該案是否有管轄權(quán)？為什么？

假設(shè)2：A與B在合同中訂立有仲裁條款，A向中國G市人民法院起訴，B未對管轄權(quán)提

出異議，并應(yīng)訴答辯。

問：中國G市法院對該案是否有管轄權(quán)？為什么？

假設(shè)3：A與B在合同中訂立有仲裁條款，約定因該合同而發(fā)生的一切爭議應(yīng)提交給中國

國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會進行仲裁。發(fā)生糾紛后，A向約定的仲裁機構(gòu)申請仲裁，B則以貸款合同無效，貸款合同中訂立的仲裁條款亦當(dāng)然失去效力為由，對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議。

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問：B的理由是否成立？為什么？

42.假設(shè)25歲的中國公民甲和19歲的B國公民乙于B國依B國法規(guī)定的條件締結(jié)了婚姻，婚后住所設(shè)在B國。1995年，甲回中國家鄉(xiāng)D地探親，途經(jīng)中國C地時突發(fā)急病，生命垂危。甲在中國E地有個人財產(chǎn)100萬人民幣。甲死后，乙和甲父丙為繼承遺產(chǎn)發(fā)生糾紛。問：①中國何地法院有管轄權(quán)？為什么？

②丙向中國法院提出：其子和乙結(jié)婚時乙未達到中國法規(guī)定的結(jié)婚年齡，因此其子和乙的婚姻無效，乙不能以配偶身份繼承遺產(chǎn)。而乙則提出：她與甲結(jié)婚時的年齡符合B國法的規(guī)定，因而婚姻是有效的。關(guān)于該婚姻有效性問題，誰的主張能成立？為什么？

③假設(shè)甲在死前依中國法規(guī)定的方式作了錄音遺囑，把他在E地的個人財產(chǎn)作了分配，乙和其父丙各得一半。現(xiàn)乙向中國法院提出：甲的錄音遺囑依B國法是無效的，應(yīng)按法定繼承進行遺產(chǎn)分配；而依中國《民法通則》第149條的規(guī)定應(yīng)適用B國法，而B國法規(guī)定只有妻子才是唯一的第一順序繼承人，因而甲的財產(chǎn)應(yīng)全部歸其所有。丙則提出：B國是1961年《遺囑處分方式法律沖突公約》的締約國，依該公約規(guī)定，該遺囑方式是有效的。關(guān)于該錄音遺囑有效性問題，誰的主張能成立？為什么？

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第四篇：國際私法講稿

國際私法

private international law

講稿

第一章 緒論

一、了解一些基本問題：

1、公法、私法

關(guān)于公法、私法的劃分：

“目的說”：法律的目的在于保護公共利益的是公法，在于保護私人利益的是私法。

“主體說”：法律關(guān)系的主體有一方為國家的法律是公法，雙方均為私人或私人團體的是私法。

2、國際關(guān)系

國際關(guān)系包括三個大的領(lǐng)域：國際政治關(guān)系、國際經(jīng)濟關(guān)系、國際民商事關(guān)系。

與以上三大關(guān)系相對應(yīng)，國際法律也存在國際公法、國際經(jīng)濟法、國際私法三大領(lǐng)域。國際經(jīng)濟法在廣義上也屬于國際公法的范疇。

3、國際民商事關(guān)系

性質(zhì)上：私人的

內(nèi)容上：1）關(guān)于自然人和法人的能力，財產(chǎn)所有、移轉(zhuǎn)、繼承，買賣交易，結(jié)婚離婚，侵權(quán)；

2）主體（客體、法律事實）超出了國家的邊界，含有外國因素。

4、如何理解國際私法

1）國際民商事領(lǐng)域的立法狀況：少有統(tǒng)一的國際民商事立法，各國就相同的民商事關(guān)系的具體規(guī)范總是各不相同。如人的行為能力，結(jié)婚要件，成立公司的條件等等，呈現(xiàn)出矛盾和沖突狀態(tài)。

2）國際私法主要解決的問題（中心任務(wù)）：解決國家之間因法律規(guī)定不同而產(chǎn)生的沖突。舉例：

例1：中國某公司與澳大利亞某公司在香港簽訂鐵礦石的買賣合同。例2：中國女子與美國男子在加拿大結(jié)婚。例3：中國男子與越南女子在越南結(jié)婚。

上例各種行為都是法律行為，必須依法而成立。問題是上述各法律行為的主體及客體涉及2個以上國家及其法律，并且各個國家的法律規(guī)定是不同的。要解決上面的問題，不可能同時適用與法律行為有關(guān)的幾個國家的法律，只能擇其中某一個國家的法律來適用。于是就發(fā)生了法律選擇的問題，此乃“法律沖突”的含義。

可見，法律沖突的含義是：為了公正地處理涉外民商事關(guān)系，必須在有關(guān)的幾個國家的法律之間進行選擇，擇其一而適用。法律沖突是關(guān)于法律選擇的沖突。5.如何解決法律沖突：

1）國家制定關(guān)于國際私法的法律規(guī)范，如規(guī)定構(gòu)成涉外民事關(guān)系的條件，規(guī)定各種規(guī)則以確定具體的涉外民事關(guān)系的解決應(yīng)適用哪個國家的法律。

2）國家之間或國際組織制定統(tǒng)一的國際民事某一方面的實體法，直接規(guī)定涉外民事關(guān)系各方的權(quán)利義務(wù)。

二、涉外民商事關(guān)系 1．外國因素

民事關(guān)系在主體、客體或標(biāo)的、內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)）據(jù)以發(fā)生的法律事實三個方面，至少有一個方面涉及外國。2．“外國”應(yīng)作廣義之理解

“外國”除指foreign,還包含其他“法域”（Territoria Legal Unit）。若一國之內(nèi)不同地區(qū)使用不同的法律，那么它們之間的民事關(guān)系也可以說是“外國的”。

3．涉外民事關(guān)系產(chǎn)生的條件

1）經(jīng)濟條件：國際經(jīng)濟關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展是涉外民事法律關(guān)系產(chǎn)生的前提。不同國家的國民之間有正常的經(jīng)濟、民事交往，如：商品買賣，投資，居住，通婚，繼承。。

2）法律條件：一個國家在法律上承認外國人的民事法律地位。承認和保護外國人的合法權(quán)益，保護外國人的正常經(jīng)濟和民事活動。

三、涉外民事關(guān)系的特征： 1．具有一個或以上涉外因素。1）主體涉外

2）法律關(guān)系客體涉外

3）民事關(guān)系的產(chǎn)生、變更、或消滅的事實發(fā)生在國外 2．是廣義的民事法律關(guān)系。

包含民事、商事關(guān)系，還包括國際民事訴訟和國際商事仲裁程序關(guān)系。3．具有國際性。

體現(xiàn)了國家之間的關(guān)系，受制于國家的對外政策和法律傾向、國民主體的對外意識。

四、法律沖突及產(chǎn)生的條件

1．什么是法律沖突(Conflict of laws)？

涉外民事關(guān)系因具有涉外因素，導(dǎo)致有關(guān)國家的不同法律在適用上的沖突。2．產(chǎn)生法律沖突的條件：

（1）各國之間存在大量民事交往，出現(xiàn)大量的國際民事關(guān)系。（2）各國民事法律制度各不相同。

（3）各國承認外國人在內(nèi)國享有平等的民事法律地位。與本國人民事地位平等，不低人一等也不高人一等。

（4）各國出于公正合理地處理相互間民商關(guān)系的實際需要，都承認在一定條件下，外國民事法律在內(nèi)國具有域外效力。

五、法律沖突的實質(zhì) 1.法律沖突的實質(zhì)：

外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力，或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突。

2.一般來說，法律域內(nèi)效力強于域外效力，但域內(nèi)效力必須自我克制/限制，不可絕對化，對外國法一概加以拒絕適用，否則會導(dǎo)致如下不良后果： 1）嚴(yán)重的司法不公；

2）審判結(jié)果無法得到外國承認和執(zhí)行； 3）遭到外國司法報復(fù)。

六、在一國之內(nèi)可能出現(xiàn)的三種法律沖突：

1、區(qū)際沖突 指因一國之內(nèi)不同地域存在不同的民法而導(dǎo)致的法律沖突。這樣的國家被稱為多法域國家。如聯(lián)邦制的美國，單一制的英國，一國兩制的中國。解決區(qū)際沖突的法律稱為區(qū)際私法。區(qū)際私法與國際私法的聯(lián)系：

通過國際私法確定涉外案件的準(zhǔn)據(jù)法后，如果準(zhǔn)據(jù)法所屬國為多法域國家，則還要進一步根據(jù)該國的區(qū)際私法最終確定該國某個區(qū)域的民法。

2、人際沖突 指因一國之內(nèi)屬于不同宗教、種族、階級的人有不同法律而導(dǎo)致的法律沖突。解決人際沖突的法律稱為人際私法。

3、時際沖突 指某一民事關(guān)系是適用新法抑或舊法、前法抑或后法而引起的沖突。

七、解決法律沖突的兩種不同方法 1．間接調(diào)整法

不直接規(guī)定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人之間的實體權(quán)利和義務(wù)，而是只規(guī)定國際民商事關(guān)系應(yīng)當(dāng)受哪個國家法律來調(diào)整或支配的方法。2．直接調(diào)整法

用直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的實體規(guī)范來直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的方法。

3．間接調(diào)整法和直接調(diào)整法相輔相成，互為補充。

八、國際私法的定義P14、研究的范圍P7

九、國際私法的淵源P20 1．國內(nèi)立法 舉例：

《民法通則》第八章 涉外民事關(guān)系的法律適用

第一百四十二條 涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。

中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定 的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以

適用國際慣例。

第一百四十三條 中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適

用定居國法律。

第一百四十四條 不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。

第一百四十五條 涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法

律另有規(guī)定的除外。

涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

第一百四十六條 侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國

籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不

作為侵權(quán)行為處理。

第一百四十七條 中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離

婚適用受理案件的法院所在地法律。

第一百四十八條 扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。

第一百四十九條 遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不

動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。

第一百五十條 依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人

民共和國的社會公共利益。2．司法判例 3．國際條約 4．國際慣例 5．學(xué)說或法理

復(fù)習(xí)題：

1．涉外民事關(guān)系 2．法律沖突

3．法律沖突產(chǎn)生的原因 4．法律的域外效力 5．區(qū)際私法 6．人際私法 7．思考題：

有一越南女子與一中國男子相戀，現(xiàn)在他們欲成立合法夫妻關(guān)系，他們該如何實現(xiàn)這一目標(biāo)？假設(shè)女方現(xiàn)年19歲，男方現(xiàn)年28歲，怎樣辦理結(jié)婚手續(xù)最為妥當(dāng)？

第二章 國際私法的歷史

一、萌芽階段的國際私法 1．羅馬法時代的《萬民法》

羅馬帝國時期（即公元前5世紀(jì)—公元5世紀(jì)），調(diào)整羅馬市民與非市民之間，以及非羅馬市民之間的民事關(guān)系的法律。其特點是由法官根據(jù)當(dāng)事人的血統(tǒng)確定法律的適用范圍。

2、西羅馬帝國滅亡（476年）之后400多年間的種族法———極端屬人法時代

各民族只遵守本民族的法律，或者說，法律只支配本民族人，不以領(lǐng)土來劃分法律管轄區(qū)域，所以被稱為極端屬人法時代。

3、自10世紀(jì)起，歐洲封建割據(jù)時代屬于屬地法時代。此階段，領(lǐng)土觀念強化，在一國居住的任何民族都必須服從當(dāng)?shù)氐姆珊土?xí)慣，而不考慮外國人及其外 6 國法因素，是極端的屬地法時代。這種屬地法嚴(yán)格地限制了外國人的法律權(quán)利，一人從此地移居彼地，可能喪失財產(chǎn)、自由、原有的權(quán)利，無法結(jié)婚、成立遺囑或為其他民事行為。阻礙了各國人民的往來，不利于通商和貿(mào)易。

二、法則區(qū)別說時代

1、意大利的法則區(qū)別說。代表人物巴托魯斯 —— 國際私法之父 1）產(chǎn)生時期：13世紀(jì)前后

2）產(chǎn)生的社會背景：當(dāng)時意大利被分割成許多以城市為中心的城邦（也稱為城市共和國，相當(dāng)?shù)坏韧趪遥?/p>

3）法律背景：（1）羅馬法（各城邦都適用，稱為“普通法”）（2）城邦的法則（包括習(xí)慣法）（稱為“特別法”）

（3）法律解決規(guī)則：特別法優(yōu)先于普通法。各城市共和國在處理涉外民事案件時，有“法則”時依“法則”解決；無法則時依羅馬法。但當(dāng)各城邦的法律發(fā)生沖突時，沒有解決規(guī)則。

4）法則區(qū)別說的內(nèi)容：

將法則區(qū)分為

（1）物的法則：關(guān)于財產(chǎn)（包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)）的規(guī)定，采屬地標(biāo)準(zhǔn)，即必須且只能適用所在國的法律。

（2）人的法則：人的能力的規(guī)定，采屬人標(biāo)準(zhǔn)，即本國法律有權(quán)管轄本國屬民，即使其在他國領(lǐng)域內(nèi)。

（3）混合法則：關(guān)于人的行為的法則，如契約，侵權(quán)行為。在此劃分的基礎(chǔ)上，巴托魯斯提出了一些重要的沖突規(guī)則，如P37。

5）評價，P37

2、法國的法則區(qū)別說

對意大利法則區(qū)別說的繼承和發(fā)展。1）時期：16世紀(jì)

2）社會背景和法律背景：當(dāng)時法國封建割據(jù)十分嚴(yán)重，法制不統(tǒng)一，北部、7 中部和南部分別適用當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法和教會法，南部商品經(jīng)濟較為發(fā)達，也適用羅馬法。

3）代表人物之一：杜摩蘭，法國南部人，代表資產(chǎn)階級利益。主張屬人主義。

主要觀點：也將法律區(qū)分為人法和物法，主張擴大人法的適用范圍，縮小物法的適用范圍。主張在契約關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣法。這是“意思自治”原則的起源。

4）代表人物之二：達讓特萊，法國北方人，代表封建主階級利益，主張屬地主義。

主要觀點：P38

3、荷蘭的國際禮讓說

代表人物：胡伯

主要觀點：1）應(yīng)主要依屬地原則解決法律沖突。

2）出于“禮讓”，也可以承認外國法的域外效力。3）胡伯三原則。P40

4、法則區(qū)別說對歐洲各國立法的影響

法國民法典第3條包含的國際私法原則以及它在國際私法發(fā)展史上的劃時代的重大意義（P.41）

第三節(jié)近代國際私法

近代：19世紀(jì)——第一次世界大戰(zhàn)。一．德國學(xué)派

薩維尼——法律關(guān)系本座說（P42）

1．對法律的域外效力的解釋：應(yīng)該承認存在一個“相互交往的國家的法律共同體”，并且存在著普遍適用的各種沖突規(guī)則。主張平等地看待內(nèi)外國法律。2．何為法律關(guān)系的“本座”？

“本座”本義有“決定性的地點”之意。是指最能體現(xiàn)具體的法律關(guān)系的本質(zhì)和特征之地方，或者與法律關(guān)系聯(lián)系最為密切的某個地方，那個地方的法律就是法律關(guān)系的“本座法”。

2．確定法律關(guān)系的本座：

人的身份關(guān)系的本座—— 住所地 物權(quán)關(guān)系的本座———— 物之所在地 債權(quán)關(guān)系的本座———— 債的履行地

行為方式的本座———— 行為地

程序問題的本座———— 法院地 3．評價：

二．意大利學(xué)派

孟西尼——國籍法主義

主要觀點：

1、民族主義原則（國籍原則）：各民族人都有權(quán)也應(yīng)當(dāng)按照本民族的法律生活。在處理涉及人的身份能力、親屬關(guān)系、繼承關(guān)系的涉外民事關(guān)系時，應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法。

2．意思自治原則：關(guān)于合同，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的自由意志適用法律。3．公共秩序原則：當(dāng)適用外國法會危害內(nèi)國的公共秩序時，排除適用，改而適用法院地法。

三、英國學(xué)派 戴賽——既得權(quán)說

1．堅持法律的屬地原則，不直接承認外國法在內(nèi)國的效力。

2．依外國法有效取得（依外國實體法或判決）的權(quán)利應(yīng)為內(nèi)國法院承認和執(zhí)行。

3．如承認和執(zhí)行依外國法取得的權(quán)利與內(nèi)國法律規(guī)定、公共政策和道德原則、國家主權(quán)相抵觸，則不予承認和執(zhí)行。

四、美國學(xué)派

斯托雷——《法律沖突法評論》P46 主要觀點： 1． 法律的屬地原則

2． 法律而具有域外效力取決于另一國家適當(dāng)?shù)姆▽W(xué)理論和禮讓以及法律上的明示或默示的同意（亦即內(nèi)國法律沒有明文禁止適用外國法）。

B．根據(jù)不同法律關(guān)系的性質(zhì)（如人的能力、結(jié)婚、離婚、監(jiān)護、繼承、遺囑、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、合同等等）分析法律適用，確定沖突原則。

四、當(dāng)代國際私法

1．英國：莫里斯的公平需要理論

適用外國法是為了在當(dāng)事人之間維持公平，以保護雙方利益，而非基于禮讓或保護既得權(quán)。

2．美國：庫克的本地法說 P49 把根據(jù)外國法產(chǎn)生的權(quán)利看成是根據(jù)內(nèi)國法（即本地法）產(chǎn)生的權(quán)利而予以承認和保護。

3．美國：柯里的政府利益分析說

認為涉外民事關(guān)系都涉及到相關(guān)國家的利益，構(gòu)成“政府利益”之間的沖突。如果涉外民事關(guān)系只涉及一國利益（此種情形被稱為“虛假沖突”），則應(yīng)適用該國家的法律。如果涉及兩個以上國家的利益而其中有法院地國，則應(yīng)優(yōu)先適用法院地法。如果不涉及法院地國家利益，則法院可以適用法院地國法，也可以適用其中某一個最有利益關(guān)系的國家的法律。

4．美國：里斯的最密切聯(lián)系說Doctrine of the Most Significant Relationship 該學(xué)說以“中立法院”為理論預(yù)設(shè)，在此基礎(chǔ)上根據(jù)“重力中心地”、“聯(lián)系聚集地”等觀念，提出“最密切聯(lián)系”或“最重要關(guān)系”的概念，主張適用“最密切聯(lián)系”地的法律。五．中國國際私法的歷史

（一）古代國際私法立法

1．唐朝《永徽律》：“諸化外人同類相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”。

唐律疏議對這一規(guī)范的注釋是：“化外人，謂番夷之國別立君長者，各有風(fēng)俗、制法不同，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，如高麗之與百濟相犯之類，皆以國家法律論定刑名”。

上述規(guī)范翻譯成現(xiàn)今文句，即是：

屬于同一個國家的外國人之間在中國犯法的，依照所屬國家的法律和習(xí)俗進行處理；屬于不同國家的外國人之間在中國犯法的，依照大唐法律處理。該規(guī)范顯示的意義：

1）說明唐朝的國際交往頻繁，發(fā)生大量的涉外民事關(guān)系，統(tǒng)治者具有平等待人的國際關(guān)系思想

2）是歷史上最早的國際私法沖突規(guī)范，領(lǐng)先外國六百年。

2．明朝以后直到清末，統(tǒng)治者思想趨于封閉，采取閉關(guān)鎖國的政策，實行絕對屬地主義的法律制度。

明朝立法：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷”。其立法理由是：“言此等人，原雖非我族類，歸附即是王民，并依常例擬斷，示王者無外也” 該規(guī)范顯示的意義：

1）與唐朝永徽律上述規(guī)范相比，呈現(xiàn)出歷史的倒退，統(tǒng)治者長期實行閉關(guān)自守政策使國際私法失去繼續(xù)發(fā)展的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)。2）絕對排斥外國法的適用，即實行絕對屬地主義。

（二）近代國際私法立法

1．一些不平等條約中有關(guān)國際私法的規(guī)定使外國在中國享有“領(lǐng)事裁判權(quán)”，中國被迫放棄在自己國土上行使司法裁判權(quán)和適用本國的法律。1858年《天津條約》中有如下規(guī)定：

凡同國籍的外國人之間的案件，不論刑民，均由被告所屬國領(lǐng)事依其本國法審判；凡中國人與外國人之間的案件，如被告為外國人，不論刑民，均由被告所屬國領(lǐng)事依其本國法審判。

這是在暴力國際政治關(guān)系形勢下形成的國際私法規(guī)則，是國際私法規(guī)則的不平等形態(tài)。但“領(lǐng)事裁判權(quán)”在客觀上也有其積極的一面，即它迫使中國政府拋棄野蠻、落后的法律，接受西方先進的法律。

2．1918年北洋政府頒布《法律適用條例》，是我國歷史上第一次系統(tǒng)的國際私法立法。

第三章 國際私法關(guān)系主體

一、外國人的民事地位 1.外國人的定義

2.外國人民事法律地位幾種主要法律制度 1．國民待遇制度及其特點 P.98 1）概念 2）特點 2．最惠國待遇

1）概念 2）特點 3）例外情形 3．優(yōu)惠待遇 4．普遍優(yōu)惠待遇 5．不歧視待遇

二、自然人

（一）國籍 NATIONALITY：

1．概念：指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。

2．國籍在國際私法上的意義

1）是判斷某一民事關(guān)系是否涉外民事關(guān)系的依據(jù)之一；2）是確定涉外民事關(guān)系之法律適用的重要連結(jié)因素；3）確定自然人能否享受專門給予外國人的特殊待遇；4）是國家對于其在外國居住的僑民給予保護的依據(jù)。

3．國籍的取得：生來取得、傳來取得

生來取得：1）血統(tǒng)主義：依父母的國籍定其國籍 2）出生地主義：

3）混合制：兼采血統(tǒng)主義和出生地主義，或二者有主有輔，或二者平等。

傳來取得：歸化；結(jié)婚；收養(yǎng)。4．國籍的喪失：

1）自愿喪失：申請退出某國籍

2）非自愿喪失：因婚姻、收養(yǎng)、入籍等法律事實而自動喪失原來的國籍。5．多國籍和無國籍

12（1）多國籍的產(chǎn)生：A.血統(tǒng)主義與出生地主義沖突。B.雙血統(tǒng)主義。C.對出生地的認定不同也有產(chǎn)生多國籍的可能，如美國法律規(guī)定在美國領(lǐng)?；蚋劭诘耐鈬檀铣錾娜巳〉妹绹鴩.加入或取得另一國籍時并不必然喪失原有國籍的情形。

（2）無國籍的產(chǎn)生：A.出生地主義與血統(tǒng)主義沖突(如出生地主義國家的婦女在血統(tǒng)主義國家生下小孩)。B.喪失國籍與取得國籍不同步。

（二）國籍沖突

1．國籍的積極沖突：一人因具有多國籍而產(chǎn)生的沖突 2．國籍的消極沖突：一人因無任何國籍而產(chǎn)生的沖突 3．國籍沖突的解決

1）國籍積極沖突及其解決：

國籍積極沖突：一個人具有兩個以上國籍（即多國籍）

如果多國籍中有內(nèi)國國籍，則內(nèi)國國籍優(yōu)先，以內(nèi)國法為當(dāng)事人的本國法。

如果多國籍中均為外國國籍，則存在以下解決方案：

（1）最先取得優(yōu)先。（2）最后取得國籍優(yōu)先。

（3）當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。

（4）依最密切聯(lián)系原則，以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍定其本國法。2）國籍消極沖突及其解決：

國籍消極沖突：一個人沒有任何國籍（即無國籍）

（1）以當(dāng)事人的住所地國定其本國法；若當(dāng)事人沒有住所或住所無法確定，則

（2）以當(dāng)事人的居所地國定其本國法；若無居所或居所無法確定則

（3）適用法院地法。

（三）關(guān)于是否應(yīng)該實行雙重國籍的問題 我國國籍法堅持單一國籍制。國籍法的規(guī)定：

第三條 中華人民共和國不承認中國公民具有雙重國籍。

第九條 定居外國的中國公民，志愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國 13 籍。

其法律效果是：中國公民凡加入或取得外國國籍后，則應(yīng)被強制取消中國國籍。但中國有不少特殊公民，如官員、藝人、富商以及他們的家人，除了有中國國籍，還擁有一個或多個外國護照，這早已不是秘密。

我國一些國際私法學(xué)者為中國政府實行單一國籍制、拒絕實行多國籍制所作的理論支持如下說（見2000年8月版韓德培主編《國際私法》）：

一方面，雙重國籍要為一個以上的國家盡國民義務(wù)，這顯然是一種負擔(dān)。如果涉及對他的外交保護，究竟由哪個國家來行使，往往會在有關(guān)國家之間或在同第三國關(guān)系上爭論不休。

討論：上述說法有沒有道理？

李連杰于多年前加入了新加坡國籍，他說——

“我移民新加坡的原因不是我不愛國，我在移民前也糾結(jié)了好長時間！講真話就是我對中國的現(xiàn)狀很不滿意，你們可以罵我，可以不理解我！我選擇移民我不會后悔，無論生活在任何國家我永遠是炎黃子孫。只有生活在民主的國家你才能體驗到活著的尊嚴(yán)，法律應(yīng)不分貧窮富有人人平等”

盡管民間社會各界人士，特別是海外華人華僑、經(jīng)常出國的商界和藝術(shù)界人士幾十年來一直在呼吁全國人大順應(yīng)世界潮流，修改國籍法，實行多國籍制，但都沒有湊效。中國政府主要出于所謂“國家安全”的考慮，拒絕實行多國籍制。據(jù)說，最反對實行多國籍制的國家機關(guān)是國家安全部。

頑固實行單一國籍制，對中國社會造成很大的損害：

1.不能阻止有錢人秘密地獲得外國護照但仍然保留中國國籍，這樣，既損害了法律的威信，又造成了公民之間法律上的不平等，政府是在破壞社會公正。2.對于移民國外而不得不放棄中國國籍的人來說，是剝奪他們的“中國人”身份認同，剝奪他們與親人和祖國的聯(lián)系，在情理上是非人道的、殘酷的，在法理上是非法的，國家無權(quán)如此對待他的國民。

以現(xiàn)任美國駐中國大使駱家輝為例：

駱家輝本來應(yīng)是有雙重國籍的美籍華人。駱家輝的雙重國籍是怎樣形成的呢？根據(jù)天賦人權(quán)的“出生地”原則，他生在美國應(yīng)是美國人，根據(jù)中國幾千年和當(dāng)今仍為世界上200個國家認定為天賦人權(quán)的“血統(tǒng)”原則，他應(yīng)是響鐺鐺的中國人。也就是說美國認定他的美國國籍，中國認定他的中國國籍。他就有了雙重國籍。

如果按“血統(tǒng)原則”，駱家輝全家五口都是中國國籍。但他們一家被徹底剝奪了中國國籍。被徹底剝奪了作為中國人的權(quán)利?？涩F(xiàn)在他全家都是中共“國籍法”的受害者---，可笑的是，中國政府為了“保護”僑民在居住國的安全，“擔(dān)心”居住國政府排華，所以就用取消海外華人的中國國籍來“保護”他們。使駱家輝成了比美國人還要純種的美國人。

外國政府是不敢任意取消本國公民的國籍來“保護”本國公民的。很多美國人都有雙重國籍。中國人是例外！雙重國籍存在的必要性： 1． 是否放棄國籍應(yīng)該是個人的自由和權(quán)利，選擇權(quán)在個人，不在國家；國家以保護個人權(quán)利為其存在在的唯一合法理由，國家無權(quán)剝奪國民的國籍，除非經(jīng)過他同意。

2． 本國人因各種原因選擇定居外國，取得所在國國籍有利于本人享有當(dāng)?shù)氐墓駲?quán)利的利益，有利于維護本國僑民在外國的利益；

3． 滿足在外國定居的本國人對祖國的情感依戀，回鄉(xiāng)方便（不必辦簽證，交納簽證費，也沒有被拒絕簽證的擔(dān)心。如每機華人辦簽證的費用是130美元，加急另加30美元）；

4． 雙重國籍有利于增強中華民族的凝聚力，使愿意保留中國國籍的移民得以保留中國國籍，他們的兒子也可以是雙重國籍，他們的孫子也可以是雙重國籍，他們時刻關(guān)心祖國的命運，為祖國的建設(shè)貢獻他們的聰明才智。有利于維系和凝聚分布在國外的本民族人對祖國的熱愛和關(guān)心，激發(fā)其報效祖國的赤子之心；

5.國籍問題說到底是人權(quán)問題，實行單一國籍制，剝奪海外華人的本國國籍是侵犯人權(quán)。承認雙重國籍是文明國家的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。

目前，除了中國和朝鮮，世界上所有的國家和地區(qū)，都實行雙重國籍制度（多國籍制度），越南2008年新《國籍法》也規(guī)定實行多國籍制度。美國國籍法的相關(guān)規(guī)定： 取得美國國籍的條件：

（1）必須拿滿5年美國綠卡，沒有任何不良記錄。（2）申請美國籍，必須通過英語考試。

17（3）按規(guī)定交納400美金申請費。（4）領(lǐng)取“美國公民證”。

美國及其他國家也不承認雙重國籍，但美國的不承認與中國有顯著不同，美國只承認自己國家的國籍，至于當(dāng)事人是否還有還有其他國家國籍則不問。這其實是承認雙重國籍。世界上多數(shù)國家都持此法律態(tài)度。中國是不承認自己國家的國籍。

現(xiàn)在不承認雙重國籍的國家為數(shù)很少。越南于2008年底修改國籍法，開始承認雙重國籍。

（四）自然人的住所

1．概念：住所指一個人有長久居住的意思并且經(jīng)常居住的地方。相近的概念：居所、慣常居所 2．住所的沖突及其解決

1）住所的沖突是指自然人有多個住所（積極沖突）或無住所（消極沖突）而造成的法律沖突。

2）住所積極沖突的解決：

如果多個住所中有內(nèi)國住所，則內(nèi)國住所優(yōu)先。

如果多個住所中沒有內(nèi)國住所，或最先取得的住所優(yōu)先，或最后取得的住所優(yōu)先，或以按最密切聯(lián)系原則確定住所。3）住所消極沖突的解決：

以居所代替住所；沒有居所時，以他的現(xiàn)在地定其住所。

三、法人

（一）法人的國籍

由于現(xiàn)代法人（主要指一些著名的大企業(yè)如跨國公司）跨國經(jīng)營活動活躍，對相關(guān)國家的經(jīng)濟、市場有時會產(chǎn)生重大影響，于是正確確定法人的國籍十分必要，卻又十分困難。于是理論上形成多種關(guān)于確定法人國籍的不同學(xué)說。1．成員國籍說 2．成立地說 法人在哪一國家登記注冊即為哪一國法人。我國對外國法人國籍的確定采取此說。3．住所地說

以法人的住所為標(biāo)志確定法人的國籍。關(guān)于住所的確定，亦有多種學(xué)說。4．準(zhǔn)據(jù)法說

法人依哪一國法律創(chuàng)立即為哪國法人。5．實際控制說

法人實際為哪國人控制即應(yīng)具有哪國國籍。6．復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說

即綜合法人的住所和成立地確定法人的國籍。

（二）法人的住所

1．管理中心地（主要辦事機構(gòu)所在地）說。（我國《公司法》持此說）2．營業(yè)中心地說 3．章程規(guī)定說

（三）外國法人的認可

1． 概念 內(nèi)國承認并允許外國法人在內(nèi)國從事民商事活動。2． 外國法人認可的方式

（1）國際立法認可方式

通過國家間的國際條約進行的相互間法人的認許。

（2）國內(nèi)立法認可方式

A．特別認可。即外國法人逐個審查和認可。

B．概括認可。即對特定外國的法人予以認可。C．一般認可。對所有外國特定種類的法人予以認可。3．我國對外國法人認可的規(guī)定 P.69 對外國公司在中國設(shè)立常駐機構(gòu)實行特別認可。外國公司設(shè)立在中國的分支機構(gòu)不具有中國法人資格。

對外國公司在中國進行投資活動實行特別認可。對外國公司在中國進行貿(mào)易活動實行一般認可。四．國家

（一）國家在國際私法關(guān)系中的地位

國家參與國際民商事關(guān)系（國際私法關(guān)系）時，其地位是一般國際民商事主體，而不具有主權(quán)者身份。

但國家又確實是一個主權(quán)者。于是一些國家為了維護本身利益，提出依據(jù)“國家豁免”理論，國家在參與國際民商事關(guān)系時享有國家豁免權(quán)，即國家及其財產(chǎn)享有免于外國司法管豁之權(quán)。

（二）國家豁免理論 1．國家豁免：

國家豁免包括司法管轄豁免和執(zhí)行豁免。

司法管轄豁免：不得將國家作為被告，不得將國家財產(chǎn)作為訴訟標(biāo)的在外國法院起訴。

執(zhí)行豁免：不得對國家財產(chǎn)實行強制征收、沒收，或作為司法強制執(zhí)行的對象。

2．國家豁免理論： 1）絕對豁免理論 2）相對豁免理論

理論依據(jù)：國家主權(quán)之間的平等和獨立性，平等者之間無管轄權(quán)。它首先是國際公法上的理論。3．絕對豁免論

主張一個國家，不論其行為的性質(zhì)如何，在他國享有絕對的豁免，除非該國聲明放棄豁免權(quán)。

自20世紀(jì)30年代以后，西方國家逐漸放棄了這種理論，但一些發(fā)展中國家仍然堅持。3．限制豁免論

國家行為分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，主權(quán)行為可以豁免，非主權(quán)行為不能豁免。

4．我國對國家豁免問題的立場

1）堅持絕對豁免論；2）主張國有公司和企業(yè)不享有豁免權(quán)?！昂V鐵路債券案”

“貝克蔓訴中華人民共和國案”

五、國際組織

是以國際條約或公約為基礎(chǔ)成立的組織。基于成員國的授權(quán)，國際組織享有一定的特權(quán)和豁免。

第四章 沖突規(guī)范

一．外國關(guān)于沖突規(guī)范的用詞： 沖突規(guī)范（conflict rules）

又叫法律適用規(guī)范（Rules of application of law）或法律選擇規(guī)范（choice of law rules）二．沖突規(guī)范在國際私法中的重要性

1．沖突規(guī)范是國際私法的基石，是國際私法分析問題和討論問題的工具 2．國際私法也叫作“沖突法” 三．沖突規(guī)范舉例：

1．不動產(chǎn)的所有權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法（民法通則第141條）

2．涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外（民法通則第145條）

3．侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法（民法通則第146條）四．沖突規(guī)范的概念和特點

1．概念：指明某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。又叫法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范 2．特點：

1）間接性。是間接規(guī)范，不具有實體規(guī)范的內(nèi)容。

2）非確定性。不直接規(guī)定當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)，是法律適用規(guī)范。3）非程序性。是法律選擇規(guī)范，指導(dǎo)當(dāng)事人/法官怎樣選擇法律，不屬于程序法的范疇。

3．沖突規(guī)范與一般法律規(guī)范在邏輯結(jié)構(gòu)上的比較，例如：

一般法律規(guī)范：

合同（假定）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面履行合同義務(wù)（命令/指引），任何一方違約都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任（處理/制裁）

沖突規(guī)范：

物權(quán)（假定）依物之所在地法（命令/指引）

五、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)：

范圍（法律關(guān)系、事實、法律問題）+ 系屬（包含 連結(jié)點和連結(jié)點所指定的法律（準(zhǔn)據(jù)法））

沖突規(guī)范：

人的能力————依其屬人法（范圍）（系屬）

物 權(quán)——— 依物之所在地法（范圍）（系屬）

法律行為方式———依行為地法

（范圍）（系屬）

連結(jié)點：國籍、物之所在地、行為地??

六、沖突規(guī)范的類型：

1．單邊沖突規(guī)范：是直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。1.1．舉例：

A．德國法：“夫妻財產(chǎn)制，在結(jié)婚時夫為德國人的，依德國法” B．法國法：“不動產(chǎn)，即使為外國人所有，亦適用法國法”

C．我國民法通則第142條：“中國公民定居國外的，他的民事行為能力可以 22 適用定居國法律”。

1.2．對于單邊沖突規(guī)范的理解：

從以上單邊沖突規(guī)范的立法實例來看，多數(shù)情況是附條件地直接規(guī)定只適用內(nèi)國法。

單邊沖突規(guī)范中的連結(jié)點是單邊的，而非雙邊的；是具體而確定的，而非有待選擇的。單邊沖突規(guī)范適用于對特殊問題的特別解決。

2．雙邊沖突規(guī)范：沖突規(guī)范不直接規(guī)定涉外民事關(guān)系是適用內(nèi)國法還是外國法，而是抽象地規(guī)定一個確定準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點，準(zhǔn)據(jù)法的確定取決于連結(jié)點之所在。

2.1．舉例：

A．侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法 B．人的能力適用其本國法 C．物權(quán)依物之所在地法 D．行為方式依行為地法 2.2．對雙邊沖突規(guī)范的理解：

雙邊沖突規(guī)范中的連結(jié)點具有雙邊性，即待確定性，由此決定它在適用上具有普遍性。雙邊沖突規(guī)范隱含了對內(nèi)外國法之間和外國法與外國法之間平等對待之原則，但適用雙邊沖突規(guī)范有時會導(dǎo)致將要適用某個有損于本國主權(quán)或公共利益的外國法，這時該雙邊沖突規(guī)范就會被審理案件的法院采取各種措施排除適用。

2.3．試比較如下雙邊沖突規(guī)范與單邊沖突規(guī)范：

意大利民法： “夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系，依結(jié)婚時夫的本國法”

德國法： “夫妻財產(chǎn)制，在結(jié)婚時夫為德國人的，則依德國法”

解說：前者為雙邊沖突規(guī)范，后者為單邊沖突規(guī)范；前者解決問題時具有普遍性，后者解決問題具有特殊性；在規(guī)范的性質(zhì)上，前者具有完備性和普遍適用性，后者則不具有。

3．重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范

3.1．概念：含有兩個連結(jié)點，并且要求同時適用該兩個連結(jié)點所指向的國家的 23 法律作為準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。3.2．舉例看教材P.3.3．解說：采用重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范，是從維護法院地國家的公共利益和本國公民的利益出發(fā)，對涉外民事關(guān)系從嚴(yán)處理。因此，在多數(shù)情況下，在沖突規(guī)范中要求重疊適用的兩個準(zhǔn)據(jù)法中，必有一個是法院地法。3.4．我國民法通則第146條：

侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法。當(dāng)事人雙方國籍相同或在同一國家有住所的也可以適用當(dāng)事人的本國法或住所地法（雙邊沖突規(guī)范）。中國法律不認為在外國發(fā)生的行為是侵權(quán)的，不作侵權(quán)行為處理（重疊適用法院地法—中國法）。

4．選擇適用的沖突規(guī)范

4.1．概念：指含有多個（兩個或兩個以上）連結(jié)點，但只選擇其中一個連結(jié)點以確定準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。此類沖突規(guī)范可以分為2類：

A．任意選擇（無條件選擇）的。多個連結(jié)點所指向的多個國家的法律處于平等地位，無主次輕重之分，可以任意選擇其中之一加以適用。

舉例：P.B．依次選擇（有條件選擇）的。多個連結(jié)點所指向的法律有主次先后之分，在選擇適用時只允許依順序或有條件的選擇其中之一加以適用。

舉例P.4.2．解說：此類沖突規(guī)范多用于法院國認為某種法律行為或法律關(guān)系應(yīng)盡可能使其有效成立或解除的情形。

四、連結(jié)點/連結(jié)因素

1.概念： 連接點是沖突規(guī)范中將法律關(guān)系與某一國家的法律聯(lián)系起來的地點或因素。

分析以下沖突規(guī)范的連結(jié)點： 物權(quán)依物之所在地法 人的行為能力依人的本國法 繼承依被繼承人死亡時住所地法

人的行為能力依其國籍國法

2.意義：1）形式上起著紐帶或媒介作用；2）實質(zhì)上反映法律關(guān)系與某地域的法律存在內(nèi)在和實質(zhì)的聯(lián)系。3.連接點的分類P98 4．連結(jié)點確定的歷史發(fā)展軌跡：從單一到可選擇，從僵硬到靈活。

如： 1）屬人法內(nèi)容的變遷：國籍/住所——選擇二者之一——習(xí)慣居所

2）“當(dāng)事人選擇” 3）“最密切聯(lián)系”

七、系屬公式P134 1．含義：指關(guān)于系屬的一些固定的表達形式。2．一些最基本的準(zhǔn)據(jù)法的表述公式：

屬人法、行為地法、物之所在地法、法院地法、旗國法、婚姻舉行地法 當(dāng)事人自主選擇的法律、最密切聯(lián)系地法??

屬人法：

大陸法系國家多采本國法，或選擇適用本國法和住所地法。英美法系國家堅持住所地法。

現(xiàn)在，“習(xí)慣居所地法”開始代替國籍和住所成為屬人法的主要內(nèi)容。

法人屬人法是法人的國籍國法

第六章 準(zhǔn)據(jù)法的確定

一、準(zhǔn)據(jù)法的概念：

是經(jīng)沖突規(guī)范指引用來處理國際民商事關(guān)系的具體的實體法規(guī)范。

案例：一華僑在日本死亡，其子女因遺產(chǎn)繼承問題發(fā)生糾紛訴到南寧中級法院，問法官將以哪國法律審理此案？

二、準(zhǔn)據(jù)法的特點：

1．必須是經(jīng)過沖突規(guī)范的指引。締約國為履行條約義務(wù)而直接適用的國際條 25 約（盡管是實體法），因不經(jīng)沖突規(guī)范指引，不是準(zhǔn)據(jù)法。

2．必須是能夠確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體法。沖突規(guī)范不是準(zhǔn)據(jù)法。程序法也不能成為準(zhǔn)據(jù)法。

3．必須結(jié)合具體的案件事實才能確定。

三、準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法

準(zhǔn)據(jù)法選擇方法是立法機關(guān)在制定沖突規(guī)范、司法機關(guān)在適用沖突規(guī)范或某種選擇標(biāo)準(zhǔn)時所采取的解決法律選擇問題的方法。

由于國際民事案件不僅關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，而且也涉及法院國的國家利益、公共政策、民風(fēng)民俗，乃至法官個人的法律理念、好惡，準(zhǔn)據(jù)法的最終選定通常是慎重考慮的結(jié)果。

準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法多種，概括有如下：（P。141）： 1．依法律的性質(zhì)決定法律的選擇。2．依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇 3．依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇 4．依利益分析方法決定法律的選擇 5．依當(dāng)事人意思自治決定法律的選擇

6．依有利于判決在國外得到承認和執(zhí)行決定法律的選擇。。。

上述理論都是指導(dǎo)立法者在進行沖突規(guī)范的立法時和法官在審理涉外民商事案件時，選擇準(zhǔn)據(jù)法可以采取的一些立場、方法和角度。

試分析立法者制定如下沖突規(guī)范時所依據(jù)的理論： “不動產(chǎn)所有權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法”

“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。

四、準(zhǔn)據(jù)法確定過程中的若干問題

（一）區(qū)際法律沖突

1.概念：是指一個國家內(nèi)部不同地區(qū)都有各自獨立的立法及司法，形成了不同的法域，法域之間的民商事法律規(guī)定各不相同而引起的法律適用上的沖突。

2.區(qū)際法律沖突的解決

1）以地點、住所、居所為連接點的沖突規(guī)范指向一個多法域國家時，可直接以連接點所在地區(qū)域的法律為準(zhǔn)據(jù)法，此時不發(fā)生區(qū)際法律沖突。

2）以國籍為連接點的沖突規(guī)范指向一個多法域國家時，會發(fā)生區(qū)際法律沖突問題，解決辦法是：

（1）以該國國內(nèi)的區(qū)際私法規(guī)范來確定準(zhǔn)據(jù)法。

（2）若該國沒有解決區(qū)際法律沖突的法律，則以當(dāng)事人住所地或居所地法律定其準(zhǔn)據(jù)法。

（二）我國的“一國兩制”所帶來的區(qū)際法律沖突問題。

下一節(jié)課討論題：

一國兩制是一個好的制度嗎？

五、識別問題

（一）概念：

是依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實的性質(zhì)作出定性或分類，將其歸入一定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用什么沖突規(guī)范的認識活動。

例如：

1.乘客因發(fā)生車禍?zhǔn)軅呛贤瑔栴}還是侵權(quán)問題？ 2.“結(jié)婚須經(jīng)父母同意”是結(jié)婚的形式要件還是實質(zhì)要件？ 3.蜂房是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)？。。。

識別是確定案件所涉及的有關(guān)事實或問題屬于什么法律性質(zhì)。

舉例：一居住在法國的荷蘭人畢生經(jīng)營養(yǎng)蜂業(yè)，最后死在法國。其子女向法國法院起訴要求繼承死者在法國的蜂房。按法國沖突法，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)繼承適用被繼承人國籍國法。為了解決此案，首先要確定蜂房是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，此認識過程就是識別。（蜂房在法國是動產(chǎn)，在荷蘭是不動產(chǎn)）

（二）識別沖突及其產(chǎn)生的原因。1．識別沖突：

識別沖突是指由于法院地國與有關(guān)外國法律對同一事實作出不同的分類，采用不同國家的法律觀念進行識別就會導(dǎo)致適用不同沖突規(guī)范和不同準(zhǔn)據(jù)法。從法院地國的角度來看，識別沖突就是依內(nèi)國法識別和依外國法識別之間的沖突。

上述舉例中，蜂房在法國和荷蘭分別被識別為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，這種法律定性上的不同就構(gòu)成識別沖突。

案例：

一19歲住所在法國的法國男子到英國與一英國女子結(jié)婚，后該法國男子以其婚姻未經(jīng)父母同意為由向法國法院請求確認婚姻無效，并獲得婚姻無效的判決。不久該英國女子與一英國男子結(jié)婚。再不久，該英國男子以妻子已與法國男子存在合法婚姻為由，向英國法院起訴，要求判他們的婚姻無效。

英國法院識別“父母同意”為形式要件而非婚姻能力要件，依婚姻舉行地法即英國法無須父母同意，判前婚姻有效，滿足英國男子的要求。

法律背景：1．英國關(guān)于婚姻的沖突法：婚姻形式要件依婚姻舉行地法，婚姻能力依當(dāng)事人住所地法。2.法國婚姻法：未滿25歲的子女不經(jīng)父母同意不得結(jié)婚（婚姻能力要件）

（三）解決識別沖突的方法 1．法院地法說 2．準(zhǔn)據(jù)法說

3．分析法學(xué)與比較法說 4．個案識別說

總結(jié)：

1．識別的原則：有利于促進國際民商事交往，國際民商事關(guān)系穩(wěn)定，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，便利案件的處理。

2．普遍的實際：一般依法院地法進行識別，但在有些情況下，應(yīng)考慮適用與案件有聯(lián)系的有關(guān)國家的法律來進行識別。

六、先決問題的解決

案例：一位住所在希臘的希臘公民未留遺囑而死亡，留下動產(chǎn)在英國，其妻子向英國法院起訴主張繼承此動產(chǎn)。根據(jù)查明事實，被繼承人與其妻子是在英國按照民事方式結(jié)婚的。依希臘法律，結(jié)婚必須依宗教方式舉行，即當(dāng)事人的婚姻依希臘法是無效的。但英國法律規(guī)定結(jié)婚依婚姻舉行地法。于是在審理此案之前，必須首先確定原告與被繼承人之間的婚姻關(guān)系是否成立。此即“先決問題”

1．概念 P.152 2．先決問題的構(gòu)成要件 P.152 3．先決問題的準(zhǔn)據(jù)法的確定：

存在三種主張和做法： 1）適用法院地國法律

2）適用主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律；

3）實行個案分析，避免根據(jù)片面的立場解決問題，而應(yīng)看先決問題究竟與哪國的聯(lián)系更為密切，即看先決問題的中心偏重哪一方，以此決定是適用法院地國還是主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的法律。案例：

廣州某法院1986年關(guān)于李伯康房產(chǎn)繼承案

李伯康于1938年在家鄉(xiāng)廣東臺山與范素賢結(jié)婚，婚后一直無子女。1943年 29 李伯康前往美國定居，住在加利福尼亞州洛棚磯。1967年11月，李伯康與周樂蒂在美國內(nèi)華達州結(jié)婚。1981年7月，李伯康在美國洛杉磯去世。在李伯康的遺產(chǎn)中，有一棟位于廣州的四層樓房。1986年5月，已離開廣東臺山到香港定居多年的范素賢得知李伯康在美國去世后，到廣州某公證處辦理了繼承上述房產(chǎn)的有關(guān)證明，同年7月領(lǐng)得房屋產(chǎn)權(quán)證。周樂蒂在美國得知這一情況后，立即委托代理人在廣州某區(qū)人民法院起訴，要求繼承其亡夫留下的上述房產(chǎn)。法院認為，（香港居民）范素賢是（定居美國38年的）李伯康之結(jié)發(fā)妻子，李伯康在未與范素賢解除婚姻關(guān)系的情況下，與在美國的周樂蒂結(jié)婚屬重婚，確認無效，并根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第2條規(guī)定，判決駁回原告請求繼承上述房產(chǎn)之訴。

請問：

1、本案的主要問題是什么？是否有先決問題？為什么？

2、你認為法院的處理是否恰當(dāng)？為什么？

實質(zhì)問題與程序問題的識別

（一）區(qū)分實質(zhì)問題與程序問題的重要性： 1．程序問題適用法院地法，實質(zhì)問題適用準(zhǔn)據(jù)法

2．有時法官為了排除外國法的適用，采用技術(shù)方法，將某個問題確定為程序問題，達到適用法院地法之目的。

（二）區(qū)分實質(zhì)問題與程序問題的標(biāo)準(zhǔn)

1．大陸法系學(xué)者主張：當(dāng)事人之間關(guān)系屬于實體法問題，法院與當(dāng)事人之間關(guān)系屬于程序法問題。

2．美國學(xué)者庫克主張：以法院審案便利與否作為劃分實質(zhì)問題與程序問題的 30 標(biāo)準(zhǔn)：只要不給法院審案造成不便，就不必一定要將某一規(guī)則識別為程序問題。3．我國學(xué)者主張：以對案件審理結(jié)果有實質(zhì)影響與否為標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對一些特殊問題的識別：時效、證據(jù)、推定、賠償。

五、第八章 外國法適用的限制和排除制度

一、反致

（一）概念

廣義反致包括反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和外國法院說。1．直接反致（狹義反致）P158 法院國——外國——法院國

甲——— 乙 ———甲 案例：福爾果案P157

2．轉(zhuǎn)致

法院國——外國1——外國2 甲———乙————丙 案例：特魯福特案P158

3．間接反致

法院國——外國1——外國2——法院國

甲 ———乙————丙————甲

案例P159

（二）反致在理論上的積極意義

1．可以使國際私法案件無論在哪一國法院審判，都適用同一實體規(guī)范，得到相同的判決結(jié)果。

2．可以使國際私法案件得到公正合理的解決。

（三）反致產(chǎn)生的條件

1．主觀條件：認為沖突規(guī)范指引的外國法是外國的全部法律制度，包括沖突法在內(nèi)。

2．法律條件：相關(guān)國家法律對某一問題的沖突規(guī)范不一致（沖突規(guī)范的連接點不同，或雖然連接點相同但對其理解不同），處于沖突的狀態(tài)。3．客觀條件：至少發(fā)生兩次致送。

（四）反致制度實行的現(xiàn)狀 1．為多數(shù)國家所接受。

2．有適用領(lǐng)域上的限制。通常適用于身份能力、婚姻家庭和繼承領(lǐng)域。而在合同、侵權(quán)、法律行為有效性方面一般不采用反致。

3．反致發(fā)生的情形越來越少。由于一些靈活性很強的沖突規(guī)則（如意思自治、最密切聯(lián)系等）的運用，使反致的重要性降低，適用反致的必要性和可能性在不斷降低。

4．我國現(xiàn)行法律對反致問題沒有作出明確規(guī)定。在司法實踐中，在涉外合同的法律適用方面，不接受反致。

四、法律規(guī)避

（一）、概念 P.166 案例1：鮑富萊蒙訴妻案（1878年）P166 案例2：P167 法國法院1922年審理的佛萊案

該案當(dāng)事人佛萊（Ferrai）夫婦為意大利人，為了規(guī)避意大利法律中只許別居、不許離婚的限制性規(guī)定，兩人商定由妻子歸化為法國人，并向法國法院提出離婚請求。當(dāng)時的法國已在法律中取消了限制離婚的規(guī)定。法國最高法院在審理該案時不僅沒有否定女方規(guī)避意大利法律的行為，而且依法國沖突規(guī)范適用當(dāng)事人本國法，作出了準(zhǔn)予離婚的判決。不過，不少法國學(xué)者對此提出異議，認為規(guī)避外國法是法律規(guī)避。因為規(guī)避畢竟是規(guī)避，是一種不道德的行為；而且，在規(guī)避外國法的同時，也規(guī)避了內(nèi)國的沖突規(guī)范，因為依內(nèi)國沖突規(guī)范該外國 32 法可能就是本應(yīng)適用的法律。

（二）構(gòu)成要件 P.167 1．當(dāng)事人主觀故意的行為 2.被規(guī)避的是強行法 3.通過改變或制造連結(jié)點的方式 4.規(guī)避行為已經(jīng)完成。

（三）、法律規(guī)避的效力問題

各國理論、立法和司法實踐上存在三種主張。1．規(guī)避外國法的行為有效 2．規(guī)避內(nèi)國法無效 3．所有的規(guī)避行為都無效

我國立法和理論主張：規(guī)避本國法一律無效。規(guī)避外國法時，若被規(guī)避的外國法是正當(dāng)、合理的規(guī)定，則規(guī)避行為無效；若被規(guī)避的外國法是不正當(dāng)合理的規(guī)定，則規(guī)避行為有效。

五、外國法的查明

（一）含義。P172.即查明作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法是否存在和確定其內(nèi)容。

法理：“法官知法”

但外國法是“法律”還是“事實”？ 此問題涉及到對外國法的性質(zhì)的認定，由此也決定對于外國法查明的歸責(zé)。

（二）外國法的性質(zhì)

1.事實說。美、英等普通法系國家多持此論 2.法律說。意大利、法國等持此論。

3.折中說。德日等國學(xué)者持此論。認為既非單純的事實，亦非絕對的法律，是一種特殊的法律事實。

中國不支持上述任何一種觀點，認為爭論外國法是“事實”還是“法律”沒有實際意義。

（三）外國法查明的方法

1．由當(dāng)事人舉證證明。視外國法為事實而非法律的英美法系國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。具體是由法律專家提供說明和解釋。

2．由法官依職權(quán)查明。視外國法與內(nèi)國法一樣是法律的歐洲大陸一些國家采取這種作法。法官知法

3．法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人也負有協(xié)助的義務(wù)。4． 我國查明外國法的方法：5種。P179

（四）外國法不能查明時的法律適用 P.175

（五）外國法錯誤適用的救濟 案例1：

英國法院1850年審理的伯里斯登案

英國法院在本案中為了查明施行于科?。▽倨蒸斒浚┑姆杉捌鋬?nèi)容，讓證人到庭作證。某證人稱自己是法律專家，在英格蘭的普魯士領(lǐng)事館做顧問，曾在萊比錫大學(xué)學(xué)過法律。一位法官指出：如果在薩克森學(xué)過法律但并未在普魯士從事法律實踐工作的人是有資格的證人，那么學(xué)過中國法律的人為什么不能證明中國法呢？按照許多先例，他的證明可以得到肯定；任何精通外國法的人都有資格充當(dāng)證明外國法的證人，因為這是他學(xué)習(xí)外國法的明確目的，另一位法官認為：如果該證人是正確的，那么傳喚任何在牛津大學(xué)學(xué)過普魯士法的 34 人證明就夠了。但法官們最終裁定，這個在萊比錫大學(xué)學(xué)過法律的人沒有資格證明施行于科隆的法律。

英國法院通過本案確立了一條有長期影響的指導(dǎo)原則：僅在大學(xué)學(xué)過外國法律的人沒有資格在英國法院充當(dāng)證明外國法的證人。但1972年英國《民事證據(jù)法》的規(guī)定有所不同，即因其知識或經(jīng)驗而且有完全資格者有能力在民事訴訟中就外國法提供專家證言，而不管其是否作為一個律師開業(yè)或有權(quán)開業(yè)。

你認為法院的裁定是否合理？為什么？ 案例2：

美國法院審理的泰德沃特石油公司案

沃拉是美國俄克拉荷馬州一個活動房屋生產(chǎn)商的雇員，被雇主派到土耳其修理活動房屋，在土耳其，沃拉以活動房屋生產(chǎn)商雇員的身份為泰德沃特石油公司修理活動房屋，該公司接沃拉上班的飛機著陸時撞在地上，使沃拉身受重傷。根據(jù)俄克拉荷馬州工人賠償法，沃拉可以得到雇主支付的賠償和醫(yī)療費，但他要求工人賠償委員會停止執(zhí)行該項賠償，隨即在俄克拉荷馬州法院對泰德沃特石油公司起訴。

沃拉主張其受傷是由飛機著陸的場地缺乏安全設(shè)施以及飛行員駕駛疏忽所致，特別指明應(yīng)依侵權(quán)行為地法即土耳其法律處理賠償問題。根據(jù)土耳其法律。泰德沃特石油公司的飛行員在飛行中負有一般謹(jǐn)慎的義務(wù)，該公司也有責(zé)任配備合理的安全設(shè)施供飛機著陸。沃拉指出，土耳其法律承認“事實本身就是（過失的）證明”原則，本案應(yīng)適用這一原則。

泰德沃特石油公司主張它沒有過失，認為土耳其法律也沒有承認“事實本身就是（過失）的證明”原則，還提出，由于沃拉與俄克拉荷馬州的活動房屋生產(chǎn)商存在雇傭關(guān)系，因而其權(quán)利主張只能以土耳其工人賠償法或以俄克拉荷馬州工人賠償法為根據(jù)，不論適用其中哪一個法，泰德沃特石油公司都沒有責(zé)任。

沃拉在初審法院未能提供或證明應(yīng)該適用的土耳其法律，法院于是根據(jù)案情假定土耳其的侵權(quán)賠償法像俄克拉荷馬州的一樣，允許因他人過失遭受傷害者訴請賠償，判決泰德沃特公司因過失傷人作出賠償。泰德沃特公司不服，提起上訴，主張在不能證明土耳其法律的情況下，應(yīng)該適用俄克拉荷馬州的包括其工人賠償法在內(nèi)的法律。

上訴法院認為：在不能證明外國法的情況下，法院可以駁回訴訟請求，也可以對外國法作出假定以適用與其性質(zhì)相同的法院地法；不能設(shè)想土耳其法律與俄克拉荷馬州法律相同或相似，但可以假定土耳其是一個施行民法制度的文明國家，它像俄克拉荷馬州一樣承認法律的一個基本原則，即一人負有必要的謹(jǐn)慎義務(wù)以免傷害他人，如有違反，則法院要保護受害人的求償權(quán)。結(jié)果，上訴法院維持原判結(jié)論，但改變了原判理由。

請問：

上訴法院的做法是否合理？為什么？ 案例3：

中國法院1989年審理香港某有限公司案

本案是一起合同糾紛，當(dāng)事人在香港簽訂了貸款合同和抵押合同，約定貸款合同適用香港法，合同締結(jié)后，貸款方按約定提供了貸款，但借款方后來只償還了一部貸款本金及利息，貸款方于是在我國某市中級人民法院向借款方起訴。依照我國有關(guān)法律規(guī)定的沖突規(guī)范，法院以雙方當(dāng)事人選擇的香港法作為處理該貸款合同爭議的準(zhǔn)據(jù)法，故通知雙方當(dāng)事人在規(guī)定的合理時間內(nèi)提供有關(guān)香港法的證明資料。由于雙方當(dāng)事人未能提供或證明有關(guān)貸款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就適用了施行于我國內(nèi)地的有關(guān)實體法。請問：

我國法院適用中國法的依據(jù)是什么？應(yīng)經(jīng)過哪些推理步驟？

六、公共秩序保留（Reservation of public order）

（一）公共秩序保留的概念 P.182

（二）公共秩序保留的實質(zhì)和作用：

排除外國法的適用，作為適用沖突規(guī)范的必要的補充手段，起到“安全閥”的作用。維護本國利益或公平正義之普適價值。

公共秩序保留制度既具有排除外國法適用的否定或防范作用，又具有直接適用內(nèi)國法中強制性規(guī)范的肯定作用。

公共秩序保留制度適用的情形：P183-184

（三）公共秩序保留制度的特征： P184

（四）公共秩序保留的理論

大陸法國家公共秩序理論，主要是從研究法律的性質(zhì)（公法、私法）并對法律進行分類的角度，確定采取公共秩序保留。

英美法國家主要從探討在什么場合應(yīng)適用公共秩序出發(fā)，來確定采取公共秩序保留。

（五）公共秩序保留的立法方式 1．間接排除外國法的立法方式

規(guī)定內(nèi)國某些法律具有絕對強行適用的效力，從而排除了外國法適用的可能性。

2．直接排除外國法的立法方式

法律規(guī)定外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，如有違背則不得適用。3．合并排除的立法方式

（六）排除適用外國法后的法律適用

理論上，當(dāng)某一外國法被排除適用后，法官可以選擇適用： 1）法院地法；

2）某一有聯(lián)系的第三國法律； 3）拒絕審判；

4）采取分割法，對案件的不同方面，分別適用法院地法和外國法。

各國司法實踐上，通常適用法院地法 案例：

1989海南省木材公司案

海南省木材公司同新加坡達斌私人有限公司簽訂了購買坤甸木的合同，合同規(guī)定采用跟單信用證方式付款。后來達斌私人有限公司利用泰坦船務(wù)公司簽發(fā)的提單及其他單證到新加坡結(jié)匯銀行結(jié)匯。結(jié)匯銀行要求開證行中國銀行?？诜中兄Ц敦浛?83萬元。?？诜中薪?jīng)審查，全部單證符合信用證要求，于是通知海南省木材公司付款贖單。而海南省木材公司通過調(diào)查了解到，賣方根本沒有裝貨上船，所提供的提單及其他單證全系偽造。于是拒不付款贖單，同時向廣州海事法院起訴，申請凍結(jié)信用證項下貨款。廣州海事法院通過審理，最后援用我國《民法通則》關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定排除了有關(guān)跟單信用證國際慣例的適用，并依照我國民事訴訟法有關(guān)規(guī)定凍結(jié)了該信用證項下的貨款。

該案是我國法院以公共秩序為由排除國際慣例適用的一次重要實踐。對于該案的判決，有人認為，在本案中，被告惡意串通，利用偽造提單及其它單證的手段企圖騙取貨款，如果適用跟單信用證統(tǒng)一慣例，將使被告達到目的。這將違反我國《民法通則》關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)遵守誠實、信用的基本原則，也將損害我方善意當(dāng)事人的利益。所以，應(yīng)該援引《民法通則》第150條之規(guī)定，以公共秩序保留為根據(jù)排除該慣例的適用。

第九章 權(quán)利能力和行為能力的法律沖突法

一、自然人權(quán)利能力及其法律沖突的解決

（一）自然人的權(quán)利能力

可分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利能力。

關(guān)于自然人權(quán)利能力的開始（出生）、終止（死亡）、宣告失蹤、宣告死亡等方面的法律問題。

（二）自然人權(quán)利能力法律沖突 自然人權(quán)利能力

開始（出生）的沖突：有陣痛說；露頭說；獨立呼吸說；存活說； 終止（死亡）的沖突 宣告失蹤的沖突 宣告死亡的沖突

（三）自然人權(quán)利能力法律沖突的解決

1． 可分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利能力。一般權(quán)利能力依其本國法，特殊權(quán)利能力依住所地法。

2． 適用涉外民事法律關(guān)系（即涉外案件）準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律。

例如，涉外繼承案件中的自然人的權(quán)利能力問題適用繼承案件準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律。

3．適用法院地法。4．適用當(dāng)事人的屬人法。

二、自然人行為能力的法律沖突和法律適用

（一）自然人的行為能力

條件因素：1.法定年齡 2.心智健全

行為能力的分級：1.完全行為能力，2.限制行為能力，3.無行為能力

（二）各國自然人行為能力的法律沖突 1.法定成年年齡方面的沖突 2．禁治產(chǎn)制度的沖突

1）2）3）4）宣告禁治產(chǎn)的原因

宣告禁治產(chǎn)的法律效力：被宣告人的法律行為有效？無效？ 禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán) 禁治產(chǎn)宣告的法律適用

（三）法律沖突的解決

1．大部分大陸法國家規(guī)定自然人的行為能力適用其本國法。

2．英美法系國家和丹麥、挪威、冰島以及拉丁美洲一部分國家規(guī)定適用自然人的住所地法。

3．為了保護交易安全，對于交易行為通常采行為地法。李查帝案 P.197

三、涉外法律行為的法律適用

（一）法律行為實質(zhì)要件的法律適用

依法律關(guān)系的性質(zhì)加以確定，如合同關(guān)系依意思自治原則，物權(quán)關(guān)系依物之所在地法。

（二）法律行為形式要件的法律適用 1.適用行為地法

2.以法律行為本身準(zhǔn)據(jù)法為主，適用行為地法為輔；或以行為地法為主，以法律行為本身準(zhǔn)據(jù)法為輔。

3.采用多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法確定法律行為準(zhǔn)據(jù)法?？梢赃x擇適用法律行為成立和效力的準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法。

四、代理關(guān)系的法律適用

1.代理人與被代理人關(guān)系的法律適用 1）依當(dāng)事人選擇

2）當(dāng)事人無選擇時，則有如下4種選擇P203 2.本人與第三人關(guān)系的法律適用 3.代理人與第三人關(guān)系的法律適用

第十章 物權(quán)的法律沖突法

一、“物權(quán)適用物之所在地法”原則

（一）不動產(chǎn)之物權(quán)關(guān)系從來都是適用物之所在地法

（二）動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系之沖突法，則經(jīng)歷了從“動產(chǎn)隨人”（即動產(chǎn)適用所有人或占有人住所地法）到動產(chǎn)也適用物之所在地法之轉(zhuǎn)變。原因是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，動產(chǎn)在形態(tài)上已不再只是有形物和小件，而包括無形財產(chǎn)如存款、有價證券和票據(jù)等，在價值上已不再只是小額，而可以達到巨大的數(shù)額如國際流動 40 資本，物之所在地有時與其所有人的住所地不一致，動產(chǎn)所在國不愿意適用所有人的屬人法來解決自己境內(nèi)的動產(chǎn)物權(quán)問題，于是，“動產(chǎn)適用物之所在地法”受到提倡。

二、物之所在地的確定

1．不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)的所在地是它們的物理上的所在地。2．處于運動中或運輸中的有體地產(chǎn)，可依以下方式確定：

（1）對于需要注冊登記的動產(chǎn)，其所在地是它們的注冊登記地。如輪船、飛機。

（2）在沖突規(guī)范中對動產(chǎn)所在地加以時間上的限定，如財產(chǎn)的最后所在地；目的地。

3．無體動產(chǎn)的所在地是該財產(chǎn)能被追索或執(zhí)行的地方。

無體動產(chǎn)包括：各種債、可流通和可轉(zhuǎn)讓的票據(jù)、證券和股票等。如：

債權(quán)所在地是債務(wù)人的住所地 證券的所在地是證券的登記存放地

三、物之所在地法的適用范圍 1． 2． 3． 4． 5． 動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分由物之所在地法確定。物權(quán)客體的范圍由物之所在地法確定。物權(quán)的種類和內(nèi)容由物之所在地法確定。

物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更、和消滅的方式及條件由物之所在地法確定。物權(quán)的保護方法由物之所在地法確定。

四、物之所在地法適用的例外P220

五、我國涉外物權(quán)關(guān)系的法律適用

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》

第五章 物

權(quán)

第三十六條 不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。

第三十七條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇 41 的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。

第三十八條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇運輸中動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用運輸目的地法律。

第三十九條 有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律。

第四十條 權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用質(zhì)權(quán)設(shè)立地法律。

六、國有化及其域外效力

國際私法研究國有化問題主要集中在國有化法令的效力是否能及于外國人在其境內(nèi)的財產(chǎn)和本國人在外國的財產(chǎn)。

關(guān)于國有化的域外效力，西方發(fā)達國家多采取反對的立場，其理論依據(jù)有：1.刑罰性質(zhì)說。如果是沒收，則因沒收具有刑罰性質(zhì)，不具有域外效力。2.違反公共秩序說。即違反私有財產(chǎn)神圣不可侵犯之民權(quán)基本原則。3.控制不能說。域外財產(chǎn)因不受國有化國家的控制，應(yīng)當(dāng)依物之所在地法支配。專制獨裁國家一般都主張國有化法令具有域外效力。

七、國有化的補償問題

有以下三種做法：1。不給予補償。2。給予充分、有效、及時的補償。3。給予適當(dāng)、合理的補償。

目前國際上普遍接受的原則是：對于被國有化的財產(chǎn)的所有人給予“適當(dāng)、合理”的補償。

第十章 涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的法律適用

本章重點：

1.掌握專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)的國際法律保護的規(guī)則

2.掌握我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第七章關(guān)于涉外知識產(chǎn)權(quán)的沖突規(guī)范

一、有關(guān)專利保護的公約

1.《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》 P254 2.《專利合作條約》

二、商標(biāo)保護的公約

1.《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》 2.《商標(biāo)注冊條約》

三、著作權(quán)的公約

1.《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》 2.《世界版權(quán)公約》

3.《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》 ······

四、中國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際保護的法律

中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法

第七章 知識產(chǎn)權(quán)

第四十八條 知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護地法律。

第四十九條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定。

第五十條 知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。

第十一章 涉外合同的法律適用

一、合同的準(zhǔn)據(jù)法的確定

（一）合同準(zhǔn)據(jù)法之確定的歷史演進

1．以締約地法為主的單純依空間連接因素決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段 2．自13世紀(jì)法則區(qū)別說起到19世紀(jì)意思自治原則占主導(dǎo)地位。

3．以合同自體法(Proper law of contract)為代表的開放性的和靈活的沖突規(guī)范指定準(zhǔn)據(jù)法的階段。以適用當(dāng)事人自主選擇的法律為主，但依最密切聯(lián)

系因素確定合同準(zhǔn)據(jù)法有時也起重要作用。

（二）一些理論觀點

1、合同法律適用的分割論與單一論

分割論主張將合同整體劃分為不同的方面，如當(dāng)事人的締約能力、合同形式、合同履行、合同的成立及實質(zhì)效力等，分別適用不同的法律。普遍的主張是：合同當(dāng)事人的締約能力適用當(dāng)事人的屬人法，合同形式適用締約地法，合同的履行適用履行地法，合同的成立及效力適用合同的準(zhǔn)據(jù)法。

單一論主張對整個合同適用同一個準(zhǔn)據(jù)法。

2．主觀論、客觀論、主觀論：即主張由當(dāng)事人自主選擇決定合同成立與效力的準(zhǔn)據(jù)法。

客觀論：主張合同準(zhǔn)據(jù)法的確定不能完全由當(dāng)事人選擇，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)某些客觀標(biāo)志考察合同與哪個國家有最密切的聯(lián)系來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。

二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法

1．意思自治原則：當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法。該原則已是所有國家在確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法時一致接受的原則。

當(dāng)事人選擇法律的時間：訂立合同之時或之后。

當(dāng)事人選擇法律的范圍：所選擇的法律應(yīng)是實體法，而非沖突法。當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生變更時：適用新法。2．最密切聯(lián)系原則與特征履行方法

最密切聯(lián)系原則是指，合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟意義上或其他社會意義上集中地聯(lián)系于某個國家的法律。

為了使最密切聯(lián)系原則具有較強的可操作性，特征性履行方法被創(chuàng)造了出來，以此作為判斷最密切聯(lián)系的依據(jù)。

特征性履行方法是指，確定合同關(guān)系中哪一方的履行行為最能體現(xiàn)合同的性質(zhì)和功能，并以該方履行的場所作為最密切聯(lián)系之地從而確定合同的法律適用。比如：

1）買賣合同的特征履行行為是合同標(biāo)的物的交付，于是買賣合同的特征履行地是標(biāo)的物的交付地。

2）借款合同的特征履行行為是出借方的交款，于是借款合同的特征履行地是出借方的所在地。······

但特征性履行并不總是容易確定，其適用也并非是簡單的事，因而會出現(xiàn)結(jié)果的不確定性。所以，特征性履行方法只是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一種輔助方法。

3．合同自體法(the proper law of the contract)“合同自體法”其含義為“合同行為自身所專有的法律”。合同自體法的確切含義是：合同準(zhǔn)據(jù)法依當(dāng)事人明示或默示的選擇；在當(dāng)事人沒有選擇時，適用與合同有最密切和最真實聯(lián)系的法律。它是合同法律適用主觀論與客觀論的結(jié)合。

三、我國關(guān)于涉外合同的法律適用的法律規(guī)定 《涉外民事關(guān)系法律適用法》：

第六章 債

權(quán)

第四十一條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

第四十二條 消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。

第四十三條 勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。

第四十四條 侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地 45 的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。

第四十五條 產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

第四十六條 通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。

第四十七條 不當(dāng)?shù)美o因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美o因管理發(fā)生地法律。

四、涉外侵權(quán)行為的法律適用

（一）侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法 1．侵權(quán)行為地法

（1）采侵權(quán)行為地法的理由

A．侵權(quán)行為使侵權(quán)行為地蒙受損失最大。B.侵權(quán)行為是法定之債，依法律的屬地原則，行為地法有權(quán)支配該行為。C.行為地的公共秩序要求依當(dāng)?shù)胤勺肪啃袨槿说姆韶?zé)任。D.易于查明侵權(quán)事實的性質(zhì)和確定法律責(zé)任。（2）侵權(quán)行為地的確定

有三種主張：A.加害行為地 B.損害發(fā)生地

C.與侵權(quán)事實發(fā)生有關(guān)的各個地方

2.選擇適用侵權(quán)行為地法或當(dāng)事人共同屬人（國籍或住所）法 3．重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法。

4．重疊適用侵權(quán)行為地法、法院地法和當(dāng)事人共同屬人法。

（二）、侵權(quán)行為法律適用的最新發(fā)展

1．侵權(quán)行為自體法(proper law of the torts)即侵權(quán)行為應(yīng)適用與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的法律。選擇的結(jié)果通常是侵權(quán)行為地法、侵權(quán)損害地法、當(dāng)事人共同的住所地法或本國法等。

適用此學(xué)說的著名案例：Babcock v.Jackson（1963年美國紐約州法院審理）

貝科克訴杰克遜案（Babcock v.Jackson，1963）是美國紐約州上訴法院富德法官在1963年審理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在紐約州羅切斯特城的威廉·杰克遜夫婦邀請了也住在該城的喬治亞·貝科克小姐和她的幾個朋友一起乘坐杰克遜夫婦的汽車前往加拿大度周末。當(dāng)杰克遜駕駛著汽車來到加拿大的安大略省時，他顯然是失去了對汽車的控制，汽車沖下公路撞在路邊的一堵墻上，貝科克因此受了重傷。她回到紐約州以后便對杰克遜提起訴訟，指控他在駕駛汽車時的過失行為。根據(jù)事故發(fā)生地有效的加拿大安大略省法律規(guī)定，“除為了盈利的商業(yè)性運載乘客以外，汽車的所有者或駕駛者對乘坐在車內(nèi)的任何人由于身體受傷所遭受的任何損害或損失以至死亡不負責(zé)任”。但紐約州的法律卻規(guī)定，在這種情形下，汽車的所有者或駕駛員要負一定的責(zé)任。被告根據(jù)美國傳統(tǒng)國際私法理論，主張侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法，要求法院適用安大略省法律的，駁回原告的賠償請求。

初審法院的法官支持被告的主張，原告不服，提出上訴，在上訴法院審理過程中，富德法官指出，本案中的問題非常明確：是應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)地法即安大略省法律，還是應(yīng)當(dāng)適用同本案有其他聯(lián)系的紐約州法律。這個問題的確定關(guān)系到貝科克能否得到補償?shù)膯栴}。根據(jù)美國傳統(tǒng)國際私法理論來看這個案件，其法律選擇問題頗為簡單。因為依照美國《第一次沖突法重述》第 384條的規(guī)定，由侵權(quán)案件導(dǎo)致產(chǎn)生的實體法權(quán)利與義務(wù)，按侵權(quán)地法律解決。在本案中，這個侵權(quán)地既然是在加拿大安大略省，那么當(dāng)然也就該適用安大略省的法律。但是，富德法官卻根據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)的對美國傳統(tǒng)國際私法的批判指出，傳統(tǒng)國際私法所賴以生存的既得權(quán)理論，忽視了侵權(quán)地以外的州對解決同一案件所具有的利益，富德法官在闡明其觀點時，列舉了他在1954年審理的“奧廷訴奧廷案”這一判例。他指出，在“奧廷案”中，法院采用了“重力中心地”或“關(guān)系聚集地”的理論，并用這個理論替代了傳統(tǒng)國際私法中的締約地或履行地等標(biāo)準(zhǔn)而作為法律適用的根據(jù)。富德又指出，經(jīng)過大量的判例分析，證明使用這種新的國際私法理論能夠使每個 47 案件都達到公正、正義和最佳的結(jié)果。最后，上訴法院適用了紐約州的法律，撤銷原判，令被告賠償原告的損失。

2．當(dāng)事人意思自治 3．對受害人有利的法律

五、我國關(guān)于涉外侵權(quán)行為法律適用的一般規(guī)定 《涉外民事關(guān)系法律適用法》：

第四十四條 侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。

第十二章 婚姻家庭的法律沖突法

一、結(jié)婚的實質(zhì)要件的法律適用

（一）結(jié)婚的實質(zhì)要件

積極條件、消極條件

（二）法律適用

1． 適用婚姻舉行地法

凡婚姻舉行地法認為有效的婚姻則到處有效；凡婚姻舉行地法認為無效的婚姻則到處無效。

理由：（1）依“場所支配行為”原則

（2）依既得權(quán)學(xué)說，依婚姻舉行地法有效成立的婚姻為當(dāng)事人的一種既得權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡渌麌业某姓J和保護。（3）（當(dāng)?shù)兀┥屏硷L(fēng)俗和公共秩序說。

（4）簡便易行，能給婚姻登記機關(guān)和當(dāng)事人減少麻煩。

但不承認同性婚姻的國家，對于在承認同性婚姻的國家合法成立的同性婚姻，則仍然不予承認。

到目前為止世界上承認同性婚姻的國家有：

丹麥、挪威、冰島、瑞典、英國、荷蘭、比利時、瑞士、西班牙、加拿大、法國、德國、芬蘭、巴西、捷克斯洛伐克、美國某些州。

同性戀是一種先天的排斥異性的生理現(xiàn)象，無法靠意志或藥物來改變。一位女同志說她的感受：“其實我也跟男生談過戀愛，但卻發(fā)現(xiàn)無法投入感情。只要跟男生接觸，我就會全身汗毛倒豎，滿身起雞皮疙瘩。高中時代，遇到了一位性格開朗的學(xué)姐，兩人日久生情，感受到和男性交往時從未感受到的強烈的愛的感覺，從此不得不接受了自己喜歡女性的事實?！?/p>

同志面臨的最大的壓力來自父母。很多父母的第一反應(yīng)是不接受，打罵是常有的事，或者被帶去看心理醫(yī)生，有的被趕出家門，甚至脅迫斷絕關(guān)系，也有把孩子關(guān)在家里或者包辦婚姻。有一位年僅20歲的女同，向家人坦白性傾向后招致家人的反對，被家人強行帶去進行心理治療，結(jié)果導(dǎo)致了心理扭曲，無法進行自我認同而最終得了精神分裂癥。由于不被主流社會關(guān)注與理解，又受到傳統(tǒng)婚姻及家庭觀念的束縛，多數(shù)同志特別是女同志只能違心地接受異性婚姻生活，毫無幸福可言。

在中國，婚姻法沒有規(guī)定同性之間可以結(jié)婚，即同性婚姻不被承認。但對同性戀現(xiàn)象的看法有所寬容。新《刑法》刪除了過去適用于懲罰同性戀性行為的流氓罪，但同性戀仍然被列在神經(jīng)疾病的名單中。同性性行為被視為違法。陌生的同志之間的茍合通常是在公園、廁所里進行，是艾滋病的高發(fā)人群?，F(xiàn)在社會輿論環(huán)境對同性戀越來越寬松，當(dāng)局也不再嚴(yán)厲打擊，北京、上海已經(jīng)出現(xiàn)同性戀者在街頭舉行集體“婚禮”。同志們交流活動的物質(zhì)條件也大為改善，各個城市都有同性戀酒吧、俱樂部、洗澡堂（浴室）、同志會所等場所。

南寧女同志組織“廣西蕾絲聯(lián)合社”，有自己的電子雜志《好生活》

2．適用當(dāng)事人的屬人法

持此主張者認為，婚姻關(guān)系屬于身份關(guān)系，且當(dāng)事人與其國籍國或住所地國建立了長期的聯(lián)系，因此，結(jié)婚的實質(zhì)要件適用當(dāng)事人的屬人法是合理的。

在當(dāng)事人的國籍或住所不一致且各自的屬人法對婚姻的實質(zhì)要件規(guī)定不同時，則有如下3種做法：（1）適用夫之本國法。

（2）分別適用當(dāng)事人各自的屬人法。（3）重疊適用雙方當(dāng)事人的屬人法。3．混合制

以婚姻舉行地法為主，兼采當(dāng)事人的屬人法（住所地法或本國法）；或以當(dāng)事人的屬人法為主，兼采婚姻舉行地法。目的在于避免單純適用婚姻舉行地法或當(dāng)事人的屬人法之過于絕對化之不足，因而更為切實可行。（1）以婚姻舉行地法為主，兼采當(dāng)事人的住所地法或本國法

（2）以當(dāng)事人的住所地法或本國法為主，兼采婚姻舉行地法

二、結(jié)婚形式要件的法律適用

（一）目前世界上存在3種主要結(jié)婚形式：民事登記形式、宗教結(jié)婚儀式、民事登記和宗教婚禮相結(jié)合。.（二）法律適用 1．適用婚姻舉行地法

2．選擇適用當(dāng)事人的屬人法或婚姻舉行地法

Limping marriage“跛腳婚姻”指依婚姻舉行地法律有效成立的婚姻，不能得到當(dāng)事人本國認可的情形。解決此問題的方法是結(jié)婚的形式要件以婚姻舉行地法為主，同時兼采當(dāng)事人的屬人法。

三、領(lǐng)事婚姻 P355

四、我國處理涉外結(jié)婚的法律規(guī)定

1．適用婚姻締結(jié)地法，包括涉外結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件。2．承認領(lǐng)事婚姻。

五、夫妻關(guān)系的法律適用

（一）夫妻人身關(guān)系的法律適用：

夫妻人身關(guān)系的內(nèi)容：

第五篇：國際私法——思考題

國際私法——思考題

國際私法概述

1．國際私法調(diào)整的對象是什么?其構(gòu)成有何特點?

2．國際私法調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的方法有哪兩種?兩者關(guān)系如何？

3．國際私法的規(guī)范主要包括哪幾類?

4．有關(guān)國際私法的名稱主要有哪些?你認為哪一名稱最合適?

5．國際私法的立法體系大致有哪幾類?

6．國際私法的理論體系大致有哪幾類?

7．試論國際私法的范圍。

8．試論國際私法的性質(zhì)。

沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法

課后思考：

1、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)形式與一般法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)形式有哪些異同？

2、從我國現(xiàn)有的規(guī)定中，找出幾種不同類型的沖突規(guī)范？

3、如何理解我國現(xiàn)有政治下的區(qū)際法律沖突？

4、請你談一談你對二級識別的看法

5、準(zhǔn)據(jù)法與國際條約中的統(tǒng)一實體規(guī)范有什么區(qū)別？