第一篇：刑法修正案(八)對(duì)監(jiān)獄工作的影響

刑法修正案

（八）對(duì)監(jiān)獄工作的影響

2011年2月25日，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議通過了《中華人民共和國(guó)刑法修正案

（八）》。這是我國(guó)自1997年全面修訂刑法典以來進(jìn)行的規(guī)模最大、也是最為重要的一次刑法修正。此次刑法修正背景深刻、特點(diǎn)鮮明、亮點(diǎn)紛呈，受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注和熱議?！吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案

（八）》已由中華人民共和國(guó)第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議于2011年2月25日通過，現(xiàn)予公布，自2011年5月1日起施行。本文特就對(duì)監(jiān)獄的影響發(fā)表一下自己的看法。

一、此次刑法修正案的背景、指導(dǎo)思想和總體特征。

1.刑法修正案八的背景：刑法不是懲罰犯罪保護(hù)人民的萬能良藥，19世紀(jì)意大利著名刑法學(xué)者菲利就說過：如果你能將一個(gè)老盜竊犯改造成一個(gè)誠(chéng)實(shí)的人，你就可以將一條老狐貍變成一條家犬了。但沒有刑法卻是萬萬不行的，根據(jù)不同時(shí)代、不同社會(huì)的現(xiàn)實(shí)情況，世界上各個(gè)國(guó)家不斷地對(duì)刑法進(jìn)行制定、修改、廢止。我國(guó)自1997年第八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議全面修訂了刑法以后，全國(guó)人大常委會(huì)又根據(jù)懲治犯罪的需要，先后通過了一個(gè)決定、兩個(gè)解釋和七個(gè)刑法修正案，對(duì)刑法作出修改、補(bǔ)充。一些全國(guó)人大代表、社會(huì)有關(guān)方面提出，近年來，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，又出現(xiàn)了一些新的情況和問題，需要對(duì)刑法的有關(guān)規(guī)定作出修改。剛閉幕的人大三次會(huì)議上，76位代表領(lǐng)銜提出了完善修改刑法的意見和建議，涉及到刑法條文53條，提出了20多項(xiàng)增加規(guī)定的建議。同時(shí)，中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革的要求要進(jìn)一步落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)刑法作出必要的調(diào)整和修改，這就需要修正案八來修正。

2.刑法修正案八的指導(dǎo)思想。

從中國(guó)實(shí)際情況出發(fā)，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，解決司法實(shí)踐當(dāng)中的遇到的問題，加強(qiáng)刑法對(duì)人民群眾切身利益的保護(hù)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，為建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)提供保障。

3.刑法修正案八的總體特征：首先，更加注重民生，保護(hù)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)來之不易的大好局面。其次，調(diào)整刑罰的結(jié)構(gòu)，解決我國(guó)刑事法律實(shí)踐中“死刑偏重，生刑偏輕”的問題。最后，加大對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的特殊保護(hù)力度。

二、此次刑法修正案對(duì)監(jiān)獄工作的影響

刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階極為了維護(hù)本階級(jí)政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)其階級(jí)意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。監(jiān)獄則是刑罰的執(zhí)行機(jī)關(guān)，此次刑法的修改必定對(duì)監(jiān)獄工作的開展產(chǎn)生影響

1.監(jiān)獄押犯人數(shù)穩(wěn)中有升。

（1）在押罪犯服刑的時(shí)間變長(zhǎng)，流動(dòng)性變差，押犯人數(shù)會(huì)自動(dòng)積累增加。

本修正案第10條將《刑法》第69條修改為：判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑

中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。增加了服刑人員的服刑時(shí)間，無形之中就增加了押犯人數(shù)。

（2）一些社會(huì)上常見多發(fā)影響人民群眾安全感，人民群眾強(qiáng)烈反映的行為規(guī)定為犯罪。

刑法修正案

（八）第一百三十三條之一：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金。

第二百零五條之一：“虛開本法第二百零五條規(guī)定以外的其他發(fā)票，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第二百三十四條之一：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

第二百七十六條之一：“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。新增罪名無疑不增加了監(jiān)獄的押犯人數(shù)。

（3）降低了部分罪犯的入罪門檻。

將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三

年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”草案刪去了生產(chǎn)、銷售假藥罪的“足以嚴(yán)重危害人體健康的”條件限制。

將刑法第三百三十八條修改為：“違反國(guó)家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！辈莅竸h去了“致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的”構(gòu)成條件。

將刑法第三百四十三條第一款修改為：“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！辈莅竸h去了非法采礦罪的“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的”構(gòu)成條件。草案減低了部分的罪犯入罪門檻從而增加了押犯的人數(shù)。

2.重刑犯會(huì)長(zhǎng)期緩慢的增加。

（1）取消13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑。

這13項(xiàng)被建議取消的死刑分別是：走私文物罪；走私貴重金屬罪；

走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪；走私普通貨物物品罪；票據(jù)詐騙罪；金融憑證詐騙罪；抵扣稅款發(fā)票罪；偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪；盜竊罪；傳授犯罪方法罪；盜掘古文化遺址、古墓葬罪；盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪。無疑不影響重刑犯人數(shù)的增長(zhǎng)。

（2）不得假釋的重刑犯增加。

將刑法第八十一條修改為 “對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。這也導(dǎo)致了重刑犯人數(shù)的增加。

（3）部分犯罪的法定刑提高到10年以上。

敲詐勒索罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑并增加罰金刑。強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪將法定最高刑由三年有期徒刑提高到十年等一些法定刑提高到10年以上這無疑不增加了重刑犯的人數(shù)。

3.未成年犯和老年犯會(huì)有所減少。

《刑法修正案

（八）》第1條明確規(guī)定，已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰，過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。第3條、第11條進(jìn)而規(guī)定，對(duì)已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外；已滿七十五周歲的人犯罪，只要符合緩刑條件的，應(yīng)當(dāng)予以緩刑。

此次草案第6條規(guī)定犯罪時(shí)不滿十八周歲的人不構(gòu)成累犯；第11條規(guī)定不滿十八周歲的人符合緩刑條件的，應(yīng)當(dāng)予以緩刑；第19條對(duì)未滿十八周歲的人犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰的，免除其前

科報(bào)告義務(wù)。這些對(duì)未成年和老年犯的“照顧”，無形中減少了未成年犯和老年犯的人數(shù)。

三、此次刑法修正案草案對(duì)監(jiān)獄監(jiān)管改造工作影響

1.監(jiān)管安全工作難度增加，確保監(jiān)獄安全穩(wěn)定工作的壓力增大。

（1）押犯上升，警力嚴(yán)重不足，警察長(zhǎng)期超負(fù)荷工作，與司法部規(guī)定18%的警囚比例差距甚遠(yuǎn)。

（2）押犯持續(xù)上升，監(jiān)獄關(guān)押容量不足。

（3）押犯構(gòu)成復(fù)雜，改造難度增大。

（4）受市場(chǎng)物價(jià)上漲影響，押犯不斷增加，造成罪犯生活水平有所下降。

2.新的犯罪形式罪犯入獄，監(jiān)管教育改造工作面臨新的挑戰(zhàn)。

（1）新的犯罪形式導(dǎo)致犯情復(fù)雜，罪犯心理一時(shí)難以接受，產(chǎn)生消極心理。

（2）罪犯服刑意識(shí)淡化，身份意識(shí)差，罪責(zé)感差，改造意識(shí)差。

（3）罪犯反社會(huì)意識(shí)、抗改造意識(shí)強(qiáng)烈。

（4）罪犯的“要面子”、盲目性和殘暴性、攻擊報(bào)復(fù)心理等嚴(yán)重影響其教育改造。

第二篇：關(guān)于刑法修正案實(shí)施后對(duì)監(jiān)獄工作的影響

關(guān)于刑法修正案

（八）實(shí)施后對(duì)監(jiān)獄工作

影響及對(duì)策的調(diào)研報(bào)告

新的刑法修正案

（八）對(duì)監(jiān)獄帶來較大的影響，尤其對(duì)監(jiān)獄的監(jiān)管安全穩(wěn)定方面。要求監(jiān)獄必須對(duì)刑法修正案

（八）進(jìn)行深入細(xì)致的學(xué)習(xí)和分析，以應(yīng)對(duì)新修正案對(duì)監(jiān)獄安全穩(wěn)定、罪犯的改造帶來的變化，探究新的關(guān)押和管理模式，制定針對(duì)性強(qiáng)的教育改造方式，加大人、財(cái)、物等方面的投入，要管得住，保安全，促穩(wěn)定，更要履行監(jiān)獄懲罰犯罪，改造罪犯，預(yù)防獄內(nèi)犯罪，保持社會(huì)穩(wěn)定的根本職能。

本報(bào)告將從我獄以重刑犯為主的事實(shí)出發(fā)，對(duì)刑法修正案

（八）部分條款的分析，罪犯可能出現(xiàn)的各種問題，及由此帶來的對(duì)監(jiān)獄管理和改造方面等工作影響，需采取的應(yīng)對(duì)措施等方面進(jìn)行研討探析。

一、刑法修正案

（八）中有關(guān)與相關(guān)服刑罪犯修訂的條款和原刑法條款的對(duì)比。

1、新修正案對(duì)判處死刑緩期執(zhí)行的，在緩期二年服刑期間如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為有期徒刑幅度比原刑法少減刑5-10年；

2、對(duì)“被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子”增加了人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑的明確法律規(guī)定。

3、原判無期徒刑罪犯的最短服刑年限比原刑法延長(zhǎng)3年（原為10年，現(xiàn)改為不能少于13年）

4、第五十條第二款規(guī)定限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子最短服刑年限，比原規(guī)定延長(zhǎng)8年或13年（原來是12年，不含死刑緩期執(zhí)行的2年）

二、刑法修正案

（八）實(shí)施后，無期、死緩罪犯尤其死緩罪犯的改造態(tài)度、尊規(guī)守紀(jì)意識(shí)將會(huì)出現(xiàn)大的轉(zhuǎn)變，勢(shì)必會(huì)對(duì)監(jiān)獄安全穩(wěn)定及日常管理產(chǎn)生大的影響。新的修正案中實(shí)施后罪犯減刑機(jī)會(huì)將會(huì)面臨更加嚴(yán)格的限制，很多死緩罪犯出獄時(shí)的實(shí)際年齡已為五十歲以上的年齡，勢(shì)必促使大多數(shù)原判死緩罪犯產(chǎn)生極強(qiáng)的前途無望，人生無奔頭消極思想。原來監(jiān)獄執(zhí)行多年的考核、減刑假釋等有效獎(jiǎng)懲激勵(lì)機(jī)制的效果對(duì)死緩罪犯將大打折扣，極易大幅出現(xiàn)以下幾種嚴(yán)重影響監(jiān)獄安全穩(wěn)定的問題。

（一）罪犯脫逃，尤其采取劫持、傷害人質(zhì)等方式脫逃案件的發(fā)生幾率將大幅增加。由于對(duì)前途的悲觀失望，大多數(shù)死緩罪犯為故意殺人、搶劫等的暴力犯罪，其性格的殘忍性、敢為性、不計(jì)后果的特點(diǎn)，在看到出獄后的垂暮之年人生無希望結(jié)局后，在部分罪犯中尤其那些年青力壯可能會(huì)產(chǎn)生千方百計(jì)逃出監(jiān)獄的想法。

（二）罪犯行兇傷害案件將會(huì)大量出現(xiàn)。減刑無望，出獄遙遠(yuǎn)，勢(shì)必使很多的死緩無期罪犯產(chǎn)生更加嚴(yán)重的暴躁、焦慮情緒。此類型罪犯大多數(shù)為暴力犯罪，報(bào)復(fù)心強(qiáng)，心胸狹窄，自制力差，易沖動(dòng)，暴力傾向嚴(yán)重，極易因瑣事誘發(fā)大量的打架斗毆傷害案件的發(fā)生。罪犯 1

聚眾鬧監(jiān)嚴(yán)重?cái)_亂監(jiān)管秩序的問題將時(shí)有發(fā)生。罪犯減刑機(jī)會(huì)少，出獄遙遙無期，在大多數(shù)罪犯勢(shì)必產(chǎn)生對(duì)日常居住環(huán)境、伙食、醫(yī)療衛(wèi)生水平、娛樂活動(dòng)要求更高。而現(xiàn)在我獄罪犯伙食標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較低，醫(yī)療條件較差，娛樂活動(dòng)少，勢(shì)必會(huì)引起罪犯極大不滿，在原來減刑勵(lì)效果大幅下降客觀條件下，罪犯一旦因以上達(dá)不到正常的生活需求極有可能產(chǎn)生聚眾鬧監(jiān)嚴(yán)重問題出現(xiàn)。

（三）罪犯自殺的幾率將大幅增加。漫長(zhǎng)的刑期，會(huì)使大部分罪犯喪失活著的信心，尤其對(duì)那些心理性格脆弱，承受挫折力差，抗壓能力弱的罪犯（尤其是“三無人員”，是指長(zhǎng)期無親人接見、無家人來信件、無經(jīng)濟(jì)來源的服刑人員）采取自殺等極端方式結(jié)束自己痛苦的人生思想會(huì)更加嚴(yán)重，自殺幾率會(huì)大幅上升。并由此帶來家屬鬧監(jiān)上訪、上網(wǎng)炒作問題將大幅上升，勢(shì)必使監(jiān)獄疲于應(yīng)付。而現(xiàn)狀是對(duì)此類事件上級(jí)息事寧人的處理方式，無更好的應(yīng)對(duì)措施，又會(huì)對(duì)監(jiān)獄帶來極大的負(fù)擔(dān)，勢(shì)必干擾正常監(jiān)獄秩序。

（四）罪犯抗拒管理和改造的違紀(jì)問題將大量出現(xiàn)。減刑無望，出獄遙遠(yuǎn)，勢(shì)必使很多的死緩無期罪犯產(chǎn)生破罐子破摔的消極改造思想。在現(xiàn)有的減刑、假釋等激勵(lì)條件下，罪犯不服從管理教育頂撞，甚至辱罵毆打干警的事件會(huì)有上升趨勢(shì)。刑法修正案

（八）實(shí)施后，在死緩無期罪犯中積極改造無用、抵觸管理的思想將會(huì)更普遍更嚴(yán)重，因?yàn)槲覀內(nèi)鄙倭擞辛Φ鬲?jiǎng)懲激勵(lì)約束措施。如何有效解決罪犯違紀(jì)抗改成為新刑法實(shí)施后經(jīng)常要面對(duì)問題。

三、對(duì)監(jiān)獄關(guān)押和警戒設(shè)施、警力配備、經(jīng)費(fèi)的影響。

（一）、1.監(jiān)獄押犯人數(shù)穩(wěn)中有升。

(1)死緩無期罪犯服刑年限的延大幅延長(zhǎng)，監(jiān)獄關(guān)押罪犯數(shù)量將大幅上升。

（2）一些社會(huì)上常見多發(fā)影響人民群眾安全感，人民群眾強(qiáng)烈反映的行為規(guī)定為犯罪。新增罪名無疑不增加了監(jiān)獄的押犯人數(shù)。

（3）降低了部分罪犯的入罪門檻，增加了押犯的人數(shù)。

比如將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”草案刪去了生產(chǎn)、銷售假藥罪的“足以嚴(yán)重危害人體健康的”條件限制。

2.重刑犯會(huì)長(zhǎng)期緩慢的增加。

（1）取消13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑。

這13項(xiàng)被建議取消的死刑分別是：走私文物罪；走私貴重金屬罪；走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪；走私普通貨物物品罪；票據(jù)詐騙罪；金融憑證詐騙罪；抵扣稅款發(fā)票罪；偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪；盜竊罪；傳授犯罪方法罪；盜掘古文化遺址、古墓葬罪；盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪。無疑會(huì)影響重刑犯人數(shù)的增長(zhǎng)。

（2）部分犯罪的法定刑提高到10年以上。

敲詐勒索罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑并增加罰金刑。強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪將法定最高刑由三年有期徒刑提高到十年等一些法定刑提高到10年以上這無疑不增加了重刑犯的人數(shù)。

（二）罪犯醫(yī)療衛(wèi)生經(jīng)費(fèi)將大幅增加。由于大多數(shù)死緩罪犯的服刑期的延長(zhǎng)，監(jiān)獄押犯構(gòu)成實(shí)際年齡將大幅增大。年齡的老化勢(shì)必使罪犯身體出現(xiàn)各種疾病的幾率大幅增加。原來

每一名罪犯月均8元的醫(yī)療費(fèi)用將不足應(yīng)對(duì)老年罪犯的治療支出。此外，修正案八中，對(duì)75歲以上老年人不判處死刑（手段特別殘忍的致人死亡的除外），也就意味著監(jiān)獄這樣的人會(huì)有所增加，這些人如果一旦進(jìn)入監(jiān)獄，將給監(jiān)獄造成巨大的壓力，他們不但參加不了生產(chǎn)勞動(dòng)，而且這個(gè)歲數(shù)的人，身體多少會(huì)有這樣那樣的疾病，甚至沒幾年就臥床不起，我們還要有人去照顧他們，監(jiān)獄將成為敬老院、托老所，這會(huì)給監(jiān)獄帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

（三）勞動(dòng)改造方式將會(huì)發(fā)生改變。刑法修正案

（八）實(shí)施后死緩無期罪犯的勞動(dòng)改造積極性將會(huì)受到相當(dāng)大得挫傷，拒不參加勞動(dòng)現(xiàn)象可能會(huì)增加。修正案中死刑減少，生刑增加，這會(huì)使押犯增加，同時(shí)也由于增加了生刑的實(shí)際執(zhí)行時(shí)間，使押犯周期拉長(zhǎng)，監(jiān)獄的監(jiān)規(guī)改造壓力勢(shì)必大大增加，管理難度增大。尤其是對(duì)于關(guān)押重刑犯的監(jiān)獄，這種影響更大，同時(shí)長(zhǎng)刑期犯增多，犯人改造壓力也大，出現(xiàn)事故的幾率會(huì)增加。

（四）警戒設(shè)施不能適應(yīng)新形勢(shì)下要求。由于罪犯脫逃、自殺、抗改、行兇報(bào)復(fù)傷害等案件發(fā)生幾率的上升，監(jiān)管安全形勢(shì)極其嚴(yán)峻，監(jiān)控設(shè)備還不能做到對(duì)監(jiān)獄各個(gè)角落的全方位監(jiān)控，對(duì)出入車輛的檢測(cè)大多還局限于人眼目測(cè)，缺少生命探測(cè)儀等高科技裝備。

（五）警力嚴(yán)重不足，干警整體專業(yè)業(yè)務(wù)素質(zhì)還待提高，對(duì)刑法修正案

（八）實(shí)施后對(duì)監(jiān)獄全全穩(wěn)定帶來的巨大挑戰(zhàn)和威脅警惕敏感意識(shí)不足，難以有效應(yīng)對(duì)突發(fā)的罪犯襲警、群毆等緊急情況?，F(xiàn)各監(jiān)區(qū)警力普遍不足，嚴(yán)重影響正常監(jiān)獄各項(xiàng)工作的開展，很多監(jiān)區(qū)干警光疲于應(yīng)付正常的值班都捉襟見肘，更不要說早上帶工，晚上下號(hào)。有的監(jiān)區(qū)就曾實(shí)行過干警四天內(nèi)先值一個(gè)12小時(shí)副班，再值一個(gè)24小時(shí)班，休2天，等于全年每天上班8小時(shí)，嚴(yán)重超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)。

四、結(jié)合新刑法修正案

（八）刑法實(shí)施后罪犯整體思想動(dòng)態(tài)的變化、易出現(xiàn)的突出監(jiān)管問題，對(duì)監(jiān)獄整體工作的影響，建議：

（一）確保監(jiān)獄專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的足額保證，在此基礎(chǔ)上針對(duì)關(guān)押無期死緩罪犯重型犯監(jiān)獄的特點(diǎn)大幅提升專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。加大對(duì)警戒設(shè)施、伙食、醫(yī)療衛(wèi)生、罪犯娛樂場(chǎng)所等方面的投入。

1、加大醫(yī)療衛(wèi)生的投入，提升醫(yī)療衛(wèi)生和罪犯伙食水平，建立定期增幅機(jī)制。確保罪確保在伙食、醫(yī)療衛(wèi)生方面的保障，解決罪犯看病醫(yī)治難的問題，使罪犯能夠安心服刑改造。

2、加大獄偵專用設(shè)施的配備，配足警力，提升獄偵工作水平。無期、死緩罪犯將比原來更具危險(xiǎn)性，各種惡性重新犯罪的發(fā)案幾率將大幅上升，這就有求我們必須高度重視死緩無期罪犯的獄政工作，強(qiáng)化專業(yè)設(shè)備，切實(shí)能夠適應(yīng)嚴(yán)峻的監(jiān)管形式，做到超前預(yù)防。

3、加大罪犯娛樂場(chǎng)地和器材的建設(shè)，使罪犯在空余時(shí)間有放松心情，宣泄壓抑的情緒的空間和設(shè)施。

4、提升我獄干警的津貼水平。我獄是關(guān)押重刑犯為主的監(jiān)獄，干警面臨的人身危險(xiǎn)性程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于管理短刑期罪犯的干警，面臨的工作壓力更大，工作強(qiáng)度更高。但現(xiàn)在我監(jiān)獄干警薪酬和其他監(jiān)獄一樣（甚至可能是低，因存在地區(qū)差），大大挫傷基層干警工作的積極性。上級(jí)有關(guān)部門應(yīng)加大協(xié)調(diào)力度，切時(shí)將干警待遇提升上去，避免出現(xiàn)“從優(yōu)待警一句話，從嚴(yán)治警一本書”的尷尬現(xiàn)象，使基層干警真正安心工作，扎根我獄，防止招得來，留不住。

（二）嚴(yán)格按照監(jiān)獄標(biāo)準(zhǔn)配足基層干警警力，提升關(guān)押重刑犯監(jiān)獄警力配備標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)解決基層警力匱乏的難題。一線嚴(yán)格按照警犯1：8的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足警力，確保罪犯三大現(xiàn)場(chǎng)有充足的警力。（2011年，王振輕越獄事件發(fā)生后，河北監(jiān)獄管理局副局長(zhǎng)劉建華表示，深州監(jiān)獄是河北省警囚比例最低的監(jiān)獄之一，只有8%，而河北省較好的石家莊監(jiān)獄的警囚比是20%。國(guó)家有過會(huì)議決定警囚比不低于18%，此消息來源于網(wǎng)絡(luò)）

（三）暢通外診和保外就醫(yī)的渠道。外診可以有力彌補(bǔ)監(jiān)獄醫(yī)院硬件的不足；保外就醫(yī)的核心要件是罪犯符合一定的服刑條件，病情重將危及罪犯生命或造成嚴(yán)重殘疾的疾病，監(jiān)獄不能夠?qū)ζ溆行е委?，借助罪犯家屬協(xié)助對(duì)病犯出獄進(jìn)行有條件治療的一種刑罰措施。既有效及時(shí)的對(duì)罪犯嚴(yán)重疾病進(jìn)行治療，又可減輕監(jiān)獄的行刑成本，還可以減輕罪犯家屬對(duì)病犯的嚴(yán)重?fù)?dān)憂，減少犯屬對(duì)監(jiān)獄和社會(huì)的猜疑和不滿，符合建設(shè)和諧社會(huì)的根本要求。刑法修正案

（八）實(shí)施后死緩、無期罪犯服刑年限大幅延長(zhǎng)，60多歲的罪犯和有嚴(yán)重疾病的罪犯將大幅增加，依法制定更加科學(xué)符合重型犯監(jiān)獄刑保外就醫(yī)的制度，將會(huì)對(duì)促進(jìn)罪犯安心改造有很大促進(jìn)作用。

（四）協(xié)調(diào)有關(guān)部門，積極將社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)引入監(jiān)獄，使每一名罪犯能夠獲得社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)的救治，利用社會(huì)有效的力量切實(shí)解決罪犯有病就醫(yī)經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足的問題。絕大數(shù)罪犯作為中華人民共和國(guó)的特殊公民，他們除了不享有一定政治權(quán)利，限制自由等外，法律規(guī)定罪犯享有患病獲得及時(shí)救治的基本權(quán)利，但由于歷史與人們一些習(xí)慣性的做法，往往忽略他們應(yīng)享有與社會(huì)公民共有的權(quán)利。建議監(jiān)獄局等上級(jí)部門展開積極研討，將本應(yīng)納入社會(huì)福利保險(xiǎn)管理范疇一些罪犯權(quán)利切實(shí)借助社會(huì)力量解決。

希望以上的分析和建議能夠?yàn)楸O(jiān)獄發(fā)展貢獻(xiàn)一份力量。

第三篇：淺析監(jiān)獄短刑犯的改造難點(diǎn)和措施

淺析監(jiān)獄短刑犯的改造難點(diǎn)和措施

摘要： 本文所說的短刑犯,是指入監(jiān)時(shí)余刑不足兩年的罪犯。短刑犯難以管理，是監(jiān)獄管理工作中必須面對(duì)并急需解決的難題，特別是在人們法治意識(shí)逐漸提高，罪犯維權(quán)意識(shí)高度膨脹的當(dāng)今社會(huì)。

近年來，隨著國(guó)家打擊犯罪活動(dòng)的深入，《刑八修正案》及寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹落實(shí)，我省短刑犯的數(shù)量不斷增多，特別是2012年修改的《刑事訴訟法》關(guān)于“余刑三個(gè)月以上的罪犯應(yīng)投送到監(jiān)獄服刑改造”規(guī)定的實(shí)施，短刑犯在監(jiān)獄服刑改造的數(shù)量大幅攀升，消極改造，混刑度日，致使監(jiān)獄對(duì)短刑犯的管理面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。根據(jù)監(jiān)獄近年來罪犯違規(guī)違紀(jì)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)，短刑犯的違紀(jì)率明顯高于其他刑期的罪犯。

一、監(jiān)獄短刑犯改造難的情形

短刑犯改造難一方面是由于刑期短，普遍存在混刑度日、消極改造心理，缺乏內(nèi)在動(dòng)力；另一方面是由于監(jiān)獄管理制度及管理措施的缺陷所造成。

（一）心態(tài)消極。對(duì)于罪犯而言，減刑、假釋是他們?cè)诜唐陂g的最大愿望，也是他們認(rèn)罪服法、安心改造的原始動(dòng)力。短刑犯由于其刑期較短，減去判決前看守所的關(guān)押時(shí)間，剩下服刑爭(zhēng)取改造考核成績(jī)的時(shí)間較少，又因減刑假釋的申報(bào)審批時(shí)間較長(zhǎng)，導(dǎo)致所能獲得的減刑機(jī)會(huì)和減刑幅度非常有限。按照現(xiàn)行減刑、假釋政策之規(guī)定，根據(jù)其認(rèn)定的悔改表現(xiàn)：如考核成績(jī)無或不夠的，則罪犯根本無減刑、假釋之希望。因此他們往往會(huì)忽視改造的意義，服刑對(duì)于他們來講只是一種被迫服從而已，混刑度日成了他們最原始的想法，日常的改造表現(xiàn)也就可想而知了。

（二）行為抗拒。考核成績(jī)是衡量罪犯在服刑期間表現(xiàn)好與壞的唯一標(biāo)準(zhǔn)，也是減刑、假釋認(rèn)定悔改表現(xiàn)的硬性條件。當(dāng)這類罪犯失去減刑、假釋的機(jī)會(huì)后，考核對(duì)于他們來說就形同虛設(shè)，也就失去激勵(lì)和牽制他們的改造作用了，從而會(huì)導(dǎo)致他們?cè)谌粘８脑熘蓄l繁出現(xiàn)抗改行為。如：服刑身份意識(shí)差，行為規(guī)范差，缺乏罪惡感；在勞動(dòng)中消極怠工、好逸惡勞，出工不出力；頻繁無理取鬧，大事不犯、小事不斷以及小題大做、小病大養(yǎng)，甚至以自傷、自殘等極端行為來逃避改造。他們自認(rèn)為自己不想好處，不要減刑，警察就拿他沒辦法，所以在警察面前以“死豬不怕開水燙”的態(tài)度，以裝瘋賣傻的方法來逃避改造，抗拒改造，嚴(yán)重?cái)_亂了監(jiān)管改造秩序。

（三）易受唆使。罪犯與罪犯之間存在著“同道哥們”的天然鄰近關(guān)系，相互之間容易親近?！侗O(jiān)獄法》規(guī)定罪犯要分押分管，但由于現(xiàn)實(shí)條件的限制，目前許多監(jiān)獄還未嚴(yán)格落實(shí)。短刑犯與長(zhǎng)刑犯的混押，不同犯罪類型罪犯因刑期短的集中關(guān)押，都會(huì)使罪犯間交叉感染，那些所謂的“老兵”（反改造份子）就會(huì)給“新兵”（短刑犯）講“心得”，交流“經(jīng)驗(yàn)”，告訴他們不需要改造成績(jī)，如何應(yīng)對(duì)警察管理，唆使他們做一些反改造、對(duì)抗管理的事情，挑撥他們與警察之間的關(guān)系，被唆使和挑撥的短刑犯則會(huì)成為他們與警察對(duì)抗的“矛”與“盾”，嚴(yán)重阻礙了監(jiān)獄改造工作的順利開展。

（四）管理體制滯后，執(zhí)法不嚴(yán)，造成處罰失效。目前社會(huì)執(zhí)法環(huán)境發(fā)生了轉(zhuǎn)變，群眾對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的信任度普遍不高。在大環(huán)境的影響下，監(jiān)獄警察的執(zhí)法理念也由原來的“強(qiáng)制機(jī)器”變?yōu)楝F(xiàn)在的“執(zhí)法服務(wù)”，罪犯由原來的強(qiáng)壓下的改造變?yōu)楝F(xiàn)在的“有氧活動(dòng)”。監(jiān)獄迫于安全穩(wěn)定和上級(jí)考核指標(biāo)的壓力，警察由于顧忌被投訴、被擔(dān)責(zé)，在處理罪犯違法違紀(jì)時(shí)往往會(huì)大事化小，小事化了，與罪犯談妥協(xié)，給機(jī)會(huì)，往往導(dǎo)致處罰不當(dāng)，使監(jiān)獄一些常規(guī)的懲戒措施失去應(yīng)有的警示作用。監(jiān)獄現(xiàn)在提倡“文明管理”，但現(xiàn)有的管理政策滯后、管理方法老套，處罰手段和措施單一，致使懲戒短型犯的警戒效果偏低，也為警察的日常管理帶來了束搏。當(dāng)短刑罪犯服刑在這種改造氛圍中，往往就失去改造的自覺性，違規(guī)所受的扣分、警告、記過、禁閉等處罰手段就失去了效果，甚至存在出監(jiān)前也要給監(jiān)獄“弄點(diǎn)事”、“讓你好看”、“反正你要放我出監(jiān)”的思想。

二、管理短刑犯的有效措施

由于短型犯余刑較短、消極抗拒，改造動(dòng)力不足等特點(diǎn)，給監(jiān)獄管理帶來很大的難度。短刑犯的改造質(zhì)量普遍不高，也嚴(yán)重影響監(jiān)獄的執(zhí)法形象。監(jiān)獄應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際，依法、嚴(yán)格、科學(xué)管理。

（一）分押分管，“因人制宜”

監(jiān)獄應(yīng)嚴(yán)格依照《監(jiān)獄法》的規(guī)定，調(diào)整監(jiān)獄押犯結(jié)構(gòu)，做好分押分管工作。根據(jù)短刑犯的特性，將不同的犯罪人群、犯罪類型、刑期結(jié)構(gòu)，設(shè)置監(jiān)區(qū)及分監(jiān)區(qū)。限制各類刑短刑犯的活動(dòng)區(qū)域，以免交叉感染；以不同方法進(jìn)行管理，提高教育改造的針對(duì)性；適宜的安排勞動(dòng)改造項(xiàng)目，提高刑滿釋放后的就業(yè)機(jī)會(huì)；銜接社區(qū)矯治部門，強(qiáng)化改造質(zhì)量。

（二）強(qiáng)化改造各類期間教育的銜接，提高教育的針對(duì)性

短刑犯在監(jiān)獄服刑時(shí)間較短，入監(jiān)教育剛剛完成，有些就進(jìn)入出監(jiān)教育期間。罪犯在改造初期和改造末期，是“情緒波動(dòng)”較大的兩個(gè)時(shí)期，也是問題高發(fā)期。監(jiān)獄應(yīng)強(qiáng)化短刑犯改造初期和末期的管教。

1．在入監(jiān)教育期間。監(jiān)獄應(yīng)開展罪犯心理測(cè)量、心理治療等矯治活動(dòng)，調(diào)節(jié)短刑犯入監(jiān)初期的忐忑情緒，提高認(rèn)知能力，消除消極心理；監(jiān)獄還可以搜集一些刑釋人員回歸社會(huì)后通過自身努力走向成功的典型，編成書或影視資料，供剛?cè)氡O(jiān)的短刑犯閱讀和收看，消除他們的“改造無用論”思想，激發(fā)他們的改造動(dòng)力。

2．在監(jiān)區(qū)服刑改造中期。監(jiān)區(qū)應(yīng)堅(jiān)持入監(jiān)期間對(duì)短刑犯管理強(qiáng)度，不能放松要求，同時(shí)營(yíng)造一個(gè)健康向上的改造氛圍，豐富業(yè)余改造生活，如多搞一些文娛活動(dòng)、讀書活動(dòng)等，使他們的改造生活既緊張又充實(shí)，又能學(xué)到知識(shí)，得到鍛煉；加強(qiáng)職業(yè)技能培訓(xùn)力度，貼近罪犯釋放后就業(yè)意向，讓短刑犯看到改造希望，對(duì)出監(jiān)就業(yè)抱有信心，并理解和接受監(jiān)獄對(duì)他們的改造計(jì)劃。

3．在改造末期。通過出監(jiān)教育，使他們?cè)诨貧w社會(huì)之前，能正確處理婚姻家庭關(guān)系、掌握正確的人際交往方式，還可以邀請(qǐng)有關(guān)部門給短刑犯作形勢(shì)、就業(yè)、安置報(bào)告，消除其對(duì)前途的迷茫情緒；短刑犯出監(jiān)前最希望的是能夠得到親人的諒解、支持，監(jiān)獄還可邀請(qǐng)短刑犯家屬來監(jiān)獄會(huì)見、幫教，穩(wěn)定他們的改造情緒，打消他們的顧慮。

（三）創(chuàng)新短刑犯管理機(jī)制，對(duì)罪犯處遇實(shí)施動(dòng)態(tài)管理 《罪犯動(dòng)態(tài)處遇管理制度》是高明監(jiān)獄一監(jiān)區(qū)針對(duì)其在押短刑犯約占監(jiān)區(qū)押犯總數(shù)的80%的情況下，出臺(tái)的監(jiān)區(qū)管理辦法，是將罪犯處遇按其日常改造表現(xiàn)進(jìn)行動(dòng)態(tài)分級(jí)管理。制度對(duì)罪犯獎(jiǎng)懲措施進(jìn)行了細(xì)化，將罪犯?jìng)€(gè)人與集體相結(jié)合,以提高罪犯集體榮譽(yù)感作為核心；以個(gè)人、互監(jiān)組、倉(cāng)組、管區(qū)為考核主體，以周、月為考核期限，以罪犯“三大現(xiàn)場(chǎng)”中實(shí)際改造表現(xiàn)為考核要素，將考核結(jié)果應(yīng)用于分級(jí)處遇、行政獎(jiǎng)懲、活動(dòng)空間等方面，實(shí)現(xiàn)對(duì)短刑犯乃至監(jiān)區(qū)全體在押罪犯的動(dòng)態(tài)處遇管理，形成互相監(jiān)督、互相促進(jìn)、羞于犯錯(cuò)的良好改造氛圍。

1、分級(jí)管理：將監(jiān)區(qū)全體罪犯分級(jí)管理為從寬管理、普通管理、強(qiáng)化教育、嚴(yán)格管理四個(gè)級(jí)別：（1）從寬管理：總體改造表現(xiàn)優(yōu)秀的罪犯，每個(gè)管區(qū)取前總?cè)藬?shù)的10%，管區(qū)當(dāng)月實(shí)現(xiàn)零違紀(jì)扣分的可增加1人，次月實(shí)現(xiàn)零違紀(jì)扣分的再加1人，依此類推，但總?cè)藬?shù)不超過15%；管區(qū)當(dāng)月發(fā)生兩起扣3分、累計(jì)扣8分或受集訓(xùn)以上處罰的，取消該管區(qū)當(dāng)月的從寬管理處遇。（2）普通管理：總體改選表現(xiàn)良好，沒有違規(guī)違紀(jì)的罪犯。（3）強(qiáng)化教育：月內(nèi)累計(jì)扣1-3分（不包括一次性扣3分）的罪犯；未履行好互監(jiān)義務(wù)導(dǎo)致互監(jiān)組成員或同倉(cāng)罪犯被一次性扣3分以上處罰的罪犯。（4）嚴(yán)格管理：月內(nèi)一次性扣3分以上（包括3分）或累計(jì)扣4分以上（包括4分）的罪犯；未履行好互監(jiān)義務(wù)導(dǎo)致互監(jiān)組成員或同倉(cāng)罪犯受警告、記過、禁閉等處罰的罪犯。按相應(yīng)級(jí)別確定對(duì)其管理的寬松度，并且成立罪犯動(dòng)態(tài)管理領(lǐng)導(dǎo)小組把握罪犯動(dòng)態(tài)處遇管理的申報(bào)和審批、動(dòng)態(tài)處遇管理級(jí)別的變更、公示、復(fù)議等。

2、罪犯?jìng)€(gè)人的動(dòng)態(tài)處遇：從罪犯?jìng)€(gè)人日常改造的細(xì)節(jié)方面著手，對(duì)購(gòu)物、會(huì)見、通信通訊、學(xué)習(xí)、吸煙等制定細(xì)則，根據(jù)罪犯實(shí)際改造表現(xiàn)進(jìn)行動(dòng)態(tài)處遇管理。如對(duì)從寬管理罪犯按監(jiān)獄規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)購(gòu)物，并可購(gòu)兩條香煙；普通管理罪犯僅限于購(gòu)買本人下月必須的生活用品，限購(gòu)一條香煙；強(qiáng)化教育罪犯限購(gòu)20元，并不允許購(gòu)煙，限制期限為扣分?jǐn)?shù)*1，不超過3個(gè)月；嚴(yán)格管理罪犯限購(gòu)20元，不允許購(gòu)煙，限制期限為4個(gè)月，對(duì)受警告以上處罰的為6個(gè)月。

3、罪犯集體的動(dòng)態(tài)處遇：（1）、留倉(cāng)管理：以各管區(qū)上個(gè)月整體的實(shí)際改造表現(xiàn)為依據(jù)，對(duì)看電視、沖涼、管區(qū)勞動(dòng)獎(jiǎng)勵(lì)加菜等留倉(cāng)集體活動(dòng)及利益進(jìn)行動(dòng)態(tài)處遇。如晚上看電視或沖涼時(shí)，上個(gè)月合計(jì)扣分少的管區(qū)排在前面、扣分多的管區(qū)排在后面進(jìn)行；對(duì)扣分最多的兩個(gè)管區(qū)不予勞動(dòng)獎(jiǎng)勵(lì)加菜等。（2）、管區(qū)嘉獎(jiǎng)比例：由監(jiān)區(qū)根據(jù)當(dāng)月各管區(qū)的整體情況，對(duì)各管區(qū)的嘉獎(jiǎng)比例進(jìn)行細(xì)化。例如定好各管區(qū)嘉獎(jiǎng)基準(zhǔn)比例，按累計(jì)扣分（內(nèi)務(wù)衛(wèi)生每扣4分折合違紀(jì)扣分1分）情況對(duì)各管區(qū)進(jìn)行排名，扣分由少至多的管區(qū)嘉獎(jiǎng)比例分別進(jìn)行排名；當(dāng)月發(fā)生兩起扣3分、累計(jì)扣8分或以上處罰的管區(qū)，嘉獎(jiǎng)比例下調(diào)5%；當(dāng)月沒有違紀(jì)扣分的管區(qū)，按排名所對(duì)應(yīng)的嘉獎(jiǎng)比例再提高1%，依此類推，借此提高罪犯的集體榮譽(yù)感。

2010年1月份以來，高明監(jiān)獄一監(jiān)區(qū)作為獨(dú)立關(guān)押點(diǎn)，試點(diǎn)推行了《罪犯動(dòng)態(tài)處遇管理制度》。通過不斷的摸索、完善，初步形成了一套行之有效的管理制度，在短刑犯的管理教育工作中取得了很好的效果，切實(shí)提高了監(jiān)區(qū)罪犯尤其是短刑犯的總體改造質(zhì)量。如2012年，一監(jiān)區(qū)罪犯劉衍楨，刑期一年六個(gè)月，余刑十個(gè)月，因刑期原因，無法獲得減刑，入監(jiān)初期身份意識(shí)差、抗改抗教，甚至打架，破壞監(jiān)管秩序，監(jiān)區(qū)按照《罪犯動(dòng)態(tài)處遇管理制度》規(guī)定，對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格管理，落實(shí)互監(jiān)組夾控、購(gòu)物限額為20元，并且不允許購(gòu)煙、會(huì)見時(shí)間不超過20分鐘、收工后強(qiáng)化學(xué)習(xí)、取消看電視、通訊等，所在管區(qū)的集體活動(dòng)和嘉獎(jiǎng)比例相應(yīng)受到影響，在感受到監(jiān)規(guī)紀(jì)律及同改反感帶來的強(qiáng)大心理壓力下，其能夠遵守監(jiān)規(guī)守紀(jì)，參加勞動(dòng)，現(xiàn)已正常出監(jiān)。

(四)科學(xué)完善管理制度，提高改造積極性

目前，我國(guó)已步入法制社會(huì)，在新的執(zhí)法環(huán)境里，我們要與時(shí)俱進(jìn)，要有更科學(xué)、更合理的管理制度來適應(yīng)當(dāng)前管理環(huán)境。

1、完善減刑假釋制度：

減刑作為罪犯改造的最大動(dòng)力，短刑犯更是望之可急，也是其改造難的根源?！缎谭ā返谄呤藯l規(guī)定：被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減刑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定（2012）》第六條中規(guī)定：有期徒刑罪犯的減刑起始時(shí)間和間隔時(shí)間為：被判處五年以上有期徒刑的罪犯，一般在執(zhí)行一年六個(gè)月以上方可減刑，兩次減刑之間一般應(yīng)該間隔一年以上。被判處不滿五年有期徒刑的罪犯，可以比照上述規(guī)定，適當(dāng)縮短起始和間隔時(shí)間?！稄V東省高級(jí)人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋實(shí)施細(xì)則（2006）》第十七條規(guī)定：被判處五年以下（不含本數(shù)）有期徒刑的罪犯，自判決執(zhí)行之日起服刑一年以上方可減刑；余刑一年以下有期徒刑罪犯服刑在余刑二分之一以上方可減刑；從以上立法規(guī)定可以看出，罪犯在服刑期間只要有認(rèn)罪悔罪或立功表現(xiàn)，都應(yīng)有獲得減刑或假釋的機(jī)會(huì)，法院或監(jiān)獄都應(yīng)該為有認(rèn)罪悔罪或立功表現(xiàn)的罪犯創(chuàng)造或提供減刑或假釋的機(jī)會(huì)。但是依據(jù)我們現(xiàn)在執(zhí)行的高院減刑假釋政策，判決后余刑不足兩年的罪犯（多次犯罪的不計(jì)），其中余刑在3至6個(gè)月，余刑在一年至一年3個(gè)月是沒有減刑機(jī)會(huì)的（呈報(bào)審批兩個(gè)月、余刑1個(gè)月以上），我們舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子：如李犯和劉犯都因盜竊判一年半，判決生效后，李犯余刑11個(gè)月，劉犯余刑一年，按照我們現(xiàn)有的執(zhí)行政策，李犯就有減刑機(jī)會(huì)，而劉犯因執(zhí)行期間需滿一年以上，卻沒有減刑機(jī)會(huì)，直接導(dǎo)致劉犯就法院和監(jiān)獄的執(zhí)行政策不滿，影響到該犯的改造積極性。如果說余刑在3到6個(gè)月，需要服刑期間及獲得的改造成績(jī)來認(rèn)定他是否認(rèn)罪悔罪，罪犯是可以理解的，但僅僅因判決生效后余刑的長(zhǎng)短，而導(dǎo)致有無減刑機(jī)會(huì)，罪犯是不可能理解的。這對(duì)監(jiān)獄日常管理帶來難度，也為罪犯能否在服刑期間認(rèn)罪悔罪，積極參加政治文化技術(shù)學(xué)習(xí)，積極參加勞動(dòng)，完成生產(chǎn)任務(wù)，順利回歸社會(huì)帶來障礙。因此筆者建議，將《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋實(shí)施細(xì)則》第十七條規(guī)定，修改為：判決生效后，余刑兩年以下有期徒刑罪犯服刑在余刑二分之一以上方可減刑。這就可以避免判決生效后，余刑一年至一年三個(gè)月的罪犯沒有減刑機(jī)會(huì)的制度缺陷，還可提高余刑一年以上罪犯減刑幅度，極大提高該部分短刑犯的改造積極性。

還有，目前監(jiān)獄減刑假釋的申報(bào)期間為每?jī)蓚€(gè)月一批，每年六次，向法院呈報(bào)減刑假釋名單。對(duì)于大多數(shù)短刑犯，由于其本身余刑短，獲得考核成績(jī)有限，每批兩個(gè)月的申報(bào)和審批時(shí)間會(huì)影響他的減刑幅度，甚至減刑的機(jī)會(huì)。因此筆者認(rèn)為有必要簡(jiǎn)化減刑假釋的申報(bào)和審批程序，縮短短刑犯減刑假釋的申報(bào)時(shí)間，將每?jī)蓚€(gè)月申報(bào)一次調(diào)整為當(dāng)月申報(bào)當(dāng)月裁定，每年十二次。

2、發(fā)揮親情幫教的作用，謹(jǐn)慎適用離監(jiān)探親：

雖然短刑犯普遍存在消極改造心態(tài)，但是對(duì)親人的思念和牽掛，也是其改造的動(dòng)力來源，同時(shí)短刑犯主觀惡性小、脫逃可能性低，筆者認(rèn)為監(jiān)獄可以充分發(fā)揮親情幫教的作用，如動(dòng)態(tài)安排會(huì)見次數(shù)和時(shí)間，適當(dāng)放寬撥打親情電話的次數(shù)、時(shí)間、條件等積極措施，以此調(diào)動(dòng)短刑犯的改造積極性。根據(jù)《監(jiān)獄法》及司法部《罪犯離監(jiān)探親和特許離監(jiān)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，監(jiān)獄可從嚴(yán)把握離監(jiān)探親條件和程序，對(duì)符合條件，表現(xiàn)特別優(yōu)秀的短刑犯準(zhǔn)予其暫時(shí)離開監(jiān)獄探望親屬，并動(dòng)態(tài)調(diào)節(jié)離監(jiān)探親時(shí)間，從思想和心靈上達(dá)到激勵(lì)的目的，提高改造積極性。

3、工種分類激勵(lì)：

短刑犯由于刑期較短，在獄內(nèi)違法犯罪的機(jī)率較低，脫逃的可能性較少，監(jiān)獄可以選擇改造積極，表現(xiàn)突出的短刑犯從事獄內(nèi)零散勞動(dòng)崗位，也可以從事監(jiān)獄范圍內(nèi)清潔、綠化、雜役等事務(wù)，充分發(fā)揮可選擇勞動(dòng)崗位機(jī)會(huì)的積極性因素，調(diào)動(dòng)部份短刑犯的改造積極性。

4、提高勞動(dòng)報(bào)酬，發(fā)揮物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)作用：

短刑犯由于刑期較短，參加勞動(dòng)培訓(xùn)的時(shí)間也應(yīng)該縮少，監(jiān)獄應(yīng)當(dāng)積極引入適合短刑犯勞動(dòng)的項(xiàng)目，組織短刑犯進(jìn)行生產(chǎn)勞動(dòng)，國(guó)家也應(yīng)少提或不提短刑犯勞動(dòng)補(bǔ)償費(fèi)，提高短刑犯的勞動(dòng)報(bào)酬幅度，讓部份無機(jī)會(huì)獲得減刑的短刑犯從勞動(dòng)報(bào)酬上得到補(bǔ)償，以調(diào)動(dòng)其生產(chǎn)勞動(dòng)的積極性，并從嚴(yán)控制短刑犯?jìng)€(gè)人零花錢的開支。例如顧送款只能用于購(gòu)買日常生活用品和學(xué)習(xí)用品，需要購(gòu)買香煙、食品等非必需品的須從個(gè)人勞動(dòng)報(bào)酬中開支。

《監(jiān)獄法》第五十七條規(guī)定，罪犯的行政獎(jiǎng)勵(lì)有表?yè)P(yáng)、物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和記功。監(jiān)獄可依據(jù)規(guī)定，針對(duì)不同類型的短刑犯實(shí)行不同的行政獎(jiǎng)勵(lì)措施。有刑減的罪犯符合規(guī)定的給予表?yè)P(yáng)（嘉獎(jiǎng)）、記功，無刑減的短刑犯符合規(guī)定的可給予物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，調(diào)動(dòng)其改造積極性，補(bǔ)償其無刑可減的心理落差。

（五）、探索社區(qū)矯治工作，完善對(duì)短刑犯的行刑制度。

社區(qū)矯治已在我國(guó)實(shí)行多年，并取得較好的成效。筆者在此提出的社區(qū)矯治是在不影響刑罰執(zhí)行的前提下，以社區(qū)為基礎(chǔ)，把符合一定條件的臨近刑滿釋放的短刑犯安置到監(jiān)獄附近的社區(qū)，參加有償或無償?shù)纳鐣?huì)勞動(dòng)，由政府機(jī)關(guān)的有關(guān)執(zhí)法人員和社會(huì)幫教力量共同參與對(duì)其實(shí)施教育改造，完成從“監(jiān)獄人”到“社會(huì)人”的轉(zhuǎn)變。社區(qū)矯治既維護(hù)了刑罰的嚴(yán)肅性，又幫助短刑犯減少了對(duì)社會(huì)生活的不適應(yīng)，使他們更好地融入社會(huì)，適應(yīng)社會(huì)，自立于社會(huì)，降低重新犯罪率；執(zhí)行采取“非寬即嚴(yán)”的管理教育理念，罪犯一直積極表現(xiàn)，即可到社區(qū)改造，表現(xiàn)不好或在矯治社區(qū)違紀(jì)則失此待遇.這樣有利于促進(jìn)短刑犯積極改造。因此，社區(qū)矯治無論是從理論還是實(shí)踐的角度，無論是從罪犯?jìng)€(gè)人還是社會(huì)的角度，這項(xiàng)探索都有其積極意義。隨著行刑制度的發(fā)展，社區(qū)矯治短刑犯將是一種必然的、積極的選擇。

簡(jiǎn)而言之，監(jiān)獄管理工作需要的是智慧，而不是蠻干。短刑犯雖然具有難改造的一面，但只要我們把握了短刑犯改造的基本特征，實(shí)其腹、暖其體，抓好“兩頭”，促“中間”，化消極因素為積極因素，必能摸索出一條可靠、高效的管理方法和制度，成功管理并轉(zhuǎn)化短刑犯，為日后監(jiān)獄管理工作所遇到的挑戰(zhàn)積累更豐富的經(jīng)驗(yàn)。

第四篇：1998年《人權(quán)法案》及其對(duì)英國(guó)憲法的影響

1998年《人權(quán)法案》于2000年10月2日在英國(guó)正式生效，至此，關(guān)于英國(guó)是否采納權(quán)利和自由法案的長(zhǎng)期的憲法爭(zhēng)論終于有了明確的答案。該法案的生效對(duì)英國(guó)憲法將會(huì)產(chǎn)生毋庸置疑的重大影響。通過將《歐洲人權(quán)公約》中的大量實(shí)質(zhì)性條款引入英國(guó)的國(guó)內(nèi)法，《人權(quán)法案》在使個(gè)人權(quán)利在英國(guó)法律中概念化方面是一個(gè)引人注目的轉(zhuǎn)折。

一、《人權(quán)法案》生效前的英國(guó)憲法和個(gè)人權(quán)利

英國(guó)是沒有成文憲法的民主政治的杰出范例。英國(guó)憲法是“不成文的”，沒有被列入一部“特別重要的”、統(tǒng)一的文件中，而是根深蒂固地存在于習(xí)慣和實(shí)踐中，它的許多部分由不記錄于任何莊嚴(yán)文件中的“慣例”所組成。但這并不是說憲法原則沒有成文淵源，許多憲法原則來自于立法機(jī)關(guān)的法令或者法院的意見。但是這些法定成分在法律制度中沒有特殊的地位，不優(yōu)越于其他法律，可以如同其他法律一樣以相同的方式被修改或者廢除。英國(guó)缺乏關(guān)于憲法基本原則的權(quán)威和全面的陳述，沒有必須通過修改以實(shí)現(xiàn)憲法變革的法律文件，英國(guó)人更典型地偏愛逐漸發(fā)展的憲法實(shí)踐。另一方面，英國(guó)是君主立憲政體，有一個(gè)所有的政府行為均以其名義進(jìn)行的世襲的國(guó)家首腦———英王。理論上，英王、上議院和下議院組成議會(huì)，英王是其中的一部分。但在很大程度上，英王只是一種象征，真正的權(quán)力在下議院，即由民主選舉的議院。戴雪（A.V.Dicey）主張議會(huì)主權(quán)，議會(huì)在其有權(quán)制定或者廢除任何法律而不受法律限制這一意義上是至高無上的。議會(huì)制定的法律具有絕對(duì)的權(quán)威，不被任何人或機(jī)構(gòu)變更或廢除。議會(huì)的一項(xiàng)法案可能會(huì)違反道德或者社會(huì)規(guī)范，甚至可能被認(rèn)為是“違憲的”，但是必須得到執(zhí)行。〔1〕雖然戴雪的議會(huì)主權(quán)的主張被多次爭(zhēng)論，但英國(guó)憲法學(xué)者中的大多數(shù)仍然認(rèn)為戴雪的立場(chǎng)基本上是合理的。

不管與憲法其他方面有關(guān)的優(yōu)點(diǎn)是什么，英國(guó)憲法的彈性特征〔2〕會(huì)使公民對(duì)他們所擁有的權(quán)利的性質(zhì)和限制以及他們與國(guó)家公共機(jī)構(gòu)的關(guān)系產(chǎn)生不確定感，因?yàn)闄?quán)利沒有被以任何全面或者易于理解的方式闡明，而且議會(huì)主權(quán)學(xué)說意味著個(gè)人權(quán)利只有在大多數(shù)人容許的情況下才能享有。在《人權(quán)法案》通過之前，英國(guó)憲法不包含一個(gè)“權(quán)利和自由法案”，即一個(gè)全面列舉個(gè)人權(quán)利的法律文件，也沒有一個(gè)對(duì)國(guó)家施以尊重個(gè)人權(quán)利的絕對(duì)義務(wù)的憲法的普遍原理。正如賴特（Wright）勛爵在二戰(zhàn)期間的著作中所言，在英國(guó)憲法下“沒有被保證的或者絕對(duì)的權(quán)利”，“對(duì)英國(guó)人自由的保護(hù)是在民眾的較強(qiáng)的判斷力和發(fā)展了的有代表性的和負(fù)責(zé)任的政府體制下實(shí)現(xiàn)的?！薄?〕

（一）政治責(zé)任與人權(quán)保護(hù)

由于個(gè)人權(quán)利的保護(hù)受行政責(zé)任和議會(huì)審查的政治機(jī)制的影響，英國(guó)的人權(quán)保護(hù)主要依賴于自我糾正的民主政治這一觀念。通過每隔一段時(shí)間定期的選舉要求政治決策者去尋求和獲得全體選民的同意，選民體制發(fā)揮著檢查和監(jiān)督濫用權(quán)力的作用。這種對(duì)政治責(zé)任的強(qiáng)調(diào)被英國(guó)憲法的兩個(gè)基本支柱———三權(quán)分立和法治所補(bǔ)充，二者被認(rèn)為是保護(hù)個(gè)人免受國(guó)家任意行使權(quán)力侵犯的關(guān)鍵。如同英國(guó)憲法的大部分內(nèi)容一樣，三權(quán)分立學(xué)說的出現(xiàn)也是漸進(jìn)的。這一概念至少可以追溯到13世紀(jì)愛德華一世統(tǒng)治時(shí)期?！?〕4個(gè)世紀(jì)之后博林布魯克（Bolingbroke）子爵強(qiáng)調(diào)了自由與安全保護(hù)思想的重要性：“在像我們這樣的憲法里，整個(gè)安全倚賴于各部分的平衡?！薄?〕在英國(guó)發(fā)展的內(nèi)部權(quán)力制衡體制比孟德斯鳩所建議的嚴(yán)格的立法、行政和司法三權(quán)分立的體制要復(fù)雜得多。立法權(quán)被大眾選舉的下議院（平民院）和非選舉的上議院（貴族院）共同行使。行政權(quán)不是由獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)的個(gè)人行使，而是由被稱為內(nèi)閣的全體大臣們行使。內(nèi)閣由首相（按照憲法慣例其必須是下議院的議員）領(lǐng)導(dǎo)，閣員主要來自于下議院議員（他們來自于控制下議院的政黨或者政黨聯(lián)盟）。19世紀(jì)，沃爾特·白芝浩（Walter Bagehot）在他的著作中寫到，這種“行政和立法權(quán)的緊密結(jié)合（幾乎是完全融合）是英國(guó)憲法有效的秘訣”?！?〕司法獨(dú)立于議會(huì)和內(nèi)閣，法官不能因國(guó)王的意愿而被免職。就司法權(quán)而言，也有一些與其他部門相交迭的部分。[!--empirenews.page--] 最明顯的，上議院是英格蘭、威爾士或者北愛爾蘭的民事和刑事上訴案件以及蘇格蘭的民事上訴案件的終審法院。上議院的大法官（其是內(nèi)閣成員，在上議院的辯論中代表內(nèi)閣；當(dāng)其在立法職位上發(fā)揮作用時(shí)負(fù)責(zé)主持上議院）也是司法領(lǐng)袖，有時(shí)候在上議院的上訴案件中充任法官。簡(jiǎn)而言之，立法、行政和司法權(quán)在英國(guó)是分散和混合的，而不是嚴(yán)格的分離。除了這種權(quán)力分散的復(fù)雜體制外，保護(hù)權(quán)利的另外一個(gè)憲法原則是法治。該觀念的核心是堅(jiān)決主張沒有人能夠超越于法律之上，“政府權(quán)力受到法律和民主進(jìn)程的限制?！薄?〕正如格里菲斯（J.A.G.Griffith）教授所言，“通過‘法治’，我們的意思是我們承認(rèn)依照已確定的程序而制定和解釋的法律的權(quán)威性和合理性，我們否認(rèn)以其他方式制定的‘專斷’的法律，以及那種約束法律制定者的法律?！薄?〕另外，法律應(yīng)當(dāng)是確定的，任何人的行為在法律沒有明確定義為非法時(shí)不得受到懲罰。從社會(huì)個(gè)人的角度來講，“聲明法律的權(quán)威高于人類是為了保護(hù)公民免于君主和政府的權(quán)力濫用。”〔9〕

（二）《歐洲人權(quán)公約》

《歐洲人權(quán)公約》對(duì)英國(guó)國(guó)內(nèi)法的影響受到二元論憲法學(xué)說的限制，該學(xué)說將國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法相分離。內(nèi)閣首相代表英國(guó)簽訂條約，但根據(jù)議會(huì)主權(quán)的要求條約本身不能改變英國(guó)的國(guó)內(nèi)法，條約不是自我執(zhí)行的。為了使公約權(quán)利在英國(guó)法院能夠?qū)嵤?，公約條款必須具體體現(xiàn)在議會(huì)的某個(gè)法案中。雖然《歐洲人權(quán)公約》（作為國(guó)家政府間的一個(gè)協(xié)議）在國(guó)際法范圍內(nèi)對(duì)英國(guó)施以義務(wù)，但是在英國(guó)國(guó)內(nèi)法范圍內(nèi)其并沒有對(duì)議會(huì)或者內(nèi)閣施以義務(wù)。當(dāng)然這并非意味著《歐洲人權(quán)公約》對(duì)英國(guó)公民是毫無意義的。該公約并不僅僅在國(guó)家間創(chuàng)造義務(wù)，它還創(chuàng)造與其簽字國(guó)相反對(duì)的可實(shí)施的個(gè)人權(quán)利。該公約提供了一種機(jī)制，通過這種機(jī)制，（與簽字國(guó)相反對(duì)的）那些權(quán)利能夠被個(gè)人主張：可以向位于斯特拉斯堡的歐洲人權(quán)法院（ECHR）提起反對(duì)某簽字國(guó)的訴訟。然而，訴訟得到解決的程序是復(fù)雜、緩慢和昂貴的。即使請(qǐng)求者堅(jiān)持通過這種程序并獲得了有利的裁決，但是裁決的效果也是有限的。因?yàn)樗贿m用于個(gè)人請(qǐng)求者，并不約束英國(guó)法院的判例。而且，英國(guó)沒有法律義務(wù)去修改或者廢除任何被歐洲人權(quán)法院認(rèn)為與《歐洲人權(quán)公約》不一致的法律。但另一方面，《歐洲人權(quán)公約》又的確對(duì)英國(guó)的國(guó)內(nèi)法有些影響。例如，該公約被用作幫助解釋模棱兩可的法規(guī)；該公約規(guī)定了行政職能的行使；在特殊時(shí)候，該公約被用在新的普通法規(guī)則的發(fā)展上。然而這些作用又是有限的。立法過程允許參考公約這一規(guī)則并非是指以公約取代立法，該規(guī)則常常屈從于其他較久確定的法律解釋的規(guī)則，它并不影響該公約簽訂之前頒布的法規(guī)，而僅僅影響后來法案的解釋；沒有議會(huì)意圖使其法案符合公約的一般假定。雖然在與公約一致的意義上公共機(jī)構(gòu)可以行使它們的判斷力，但是它們?cè)诜缮蠜]有義務(wù)這樣做，它們?cè)谧龀鰶Q定時(shí)在法律上也沒有被要求考慮公約所列舉的權(quán)利。

此外，法院盡管偶爾會(huì)參考該公約，但更多的是以粗略的方式而很少檢查公約權(quán)利的實(shí)質(zhì)，法官在發(fā)展法律時(shí)對(duì)人權(quán)給予的重視也是很少的?？傊?，該公約———不管其在英國(guó)形式上的法律地位是怎樣的，顯然沒有獲得憲法地位，甚至連一個(gè)非法律的憲法公約都不是。議會(huì)和法院很少使用歐洲人權(quán)法院的審判規(guī)程，在英國(guó)法學(xué)院中對(duì)公約權(quán)利的研究在極大程度上也是被忽視的。[!--empirenews.page--]

二、1998年《人權(quán)法案》

政府白皮書《帶回家的權(quán)利[1][2][3][4][5]下一頁(yè) ：人權(quán)法案》對(duì)1998年《人權(quán)法案》的規(guī)定進(jìn)行了描述并說明了該法案的目的。其意圖是為所有立法的司法解釋提供一個(gè)新的基礎(chǔ)，而不是著眼于廢除其中的任何部分。該法案沒有像1972年引入《歐洲共同體法》那樣直接將《歐洲人權(quán)公約》引入英國(guó)的國(guó)內(nèi)法律體系。相反，1998年《人權(quán)法案》確定了《歐洲人權(quán)公約》中特定的條款和規(guī)約，稱為“公約權(quán)利”，并將其作為原則滲透入英國(guó)的法律。公約權(quán)利包括生存權(quán)和不得加以酷刑或使受非人道或侮辱的待遇或懲罰；不得被蓄為奴或受到奴役；享有自由和人身安全的權(quán)利；公正審判的權(quán)利；尊重個(gè)人隱私和家庭權(quán)；思想、良心和宗教自由的權(quán)利；言論自由、結(jié)社與和平集會(huì)的自由權(quán)利；結(jié)婚和組成家庭的權(quán)利；享受公約權(quán)利，不得因性別、種族、膚色、語(yǔ)言、宗教、政治的或其他見解、民族或社會(huì)的出身、同少數(shù)民族的聯(lián)系、財(cái)產(chǎn)、出生或其他地位而有所歧視；財(cái)產(chǎn)權(quán)；受教育的權(quán)利；以及自由選舉的權(quán)利。盡管這些權(quán)利中的一些是絕對(duì)的，但是大多數(shù)（包括言論自由、宗教自由和隱私權(quán)等基本權(quán)利）必須與諸如國(guó)家安全、公眾安全、犯罪預(yù)防、健康或者道德的保護(hù)，或者其他方面的保護(hù)之類的社會(huì)利益相平衡。在決定特定的公約權(quán)利的范圍與含義上，英國(guó)法院應(yīng)當(dāng)考慮歐洲人權(quán)法院的判例法，但是該判例法不具有約束力。相反，英國(guó)法院可以自由發(fā)展一個(gè)獨(dú)立的人權(quán)法學(xué)，甚至比斯特拉斯堡法院給公約權(quán)利一個(gè)更為擴(kuò)大的解釋。然而，盡管《人權(quán)法案》規(guī)定公約權(quán)利應(yīng)當(dāng)有效（就在英國(guó)憲政體制內(nèi)是可能的來講），但是它對(duì)人權(quán)法的司法發(fā)展施加了一些限制，主要體現(xiàn)在違反權(quán)利的主張如何提出以及解決的方式等方面。適用公約權(quán)利的方式有所不同，這取決于立法、公共機(jī)構(gòu)的行為或者普通法的規(guī)則是否與公約權(quán)利不一致。

（一）公約權(quán)利與立法

《人權(quán)法案》以三種重要的方式影響立法和立法程序。首先，當(dāng)提出新的立法建議時(shí)它給內(nèi)閣施加義務(wù)。該法案規(guī)定，當(dāng)內(nèi)閣提出一個(gè)新的議案時(shí)，負(fù)責(zé)該議案的內(nèi)閣成員必須宣布該議案與列于該法案中的公約權(quán)利是否一致。如果內(nèi)閣大臣不能確定該議案是否與公約權(quán)利相一致，那么他必須予以聲明，并且確認(rèn)“內(nèi)閣仍然希望議院繼續(xù)進(jìn)行該議案”。盡管這可能會(huì)僅僅成為一種形式。

《人權(quán)法案》影響立法的第二種方式與司法對(duì)立法的解釋與適用有關(guān)。該法案的第3條確立了一條解釋規(guī)則，用于解釋任何時(shí)候頒布的基本立法和附屬立法———“只要有可能，無論對(duì)基本立法還是附屬立法的解釋和給予效力均應(yīng)與公約權(quán)利保持一致?！薄?0〕在這個(gè)規(guī)定生效之前，法院只有在立法中發(fā)現(xiàn)了模糊之處時(shí)才會(huì)假設(shè)“議會(huì)想要使其立法符合《歐洲人權(quán)公約》”，即使此時(shí)，該假設(shè)也常常次于其他的法律解釋規(guī)則?！度藱?quán)法案》不僅提升了這種假設(shè)，使其優(yōu)于其他的解釋規(guī)則，而且它排除了在解釋立法時(shí)必需在參考公約之前找到模糊之處的要求。根據(jù)該法案，法院被要求適用這個(gè)新的解釋規(guī)則來對(duì)立法進(jìn)行解釋，并給予效力，以便實(shí)施公約權(quán)利，除非議會(huì)法案的條款明顯與公約不一致，以至于這樣做是不可能的。[!--empirenews.page--] 該法案影響立法的第三種方式體現(xiàn)在第4條?！?1〕《人權(quán)法案》第4條授權(quán)某些指定的法院在運(yùn)用第3條的法律解釋規(guī)則解釋立法時(shí)，在立法不能與公約權(quán)利相調(diào)和的情況下，做出“不一致的宣告”。不一致的宣告的效果是不同的，取決于被質(zhì)疑的立法的來源。如果“從屬立法”———該法案所做的一種分類，包括蘇格蘭議會(huì)、北愛爾蘭議會(huì)以及威爾士議會(huì)的法案，以及按照議會(huì)所授予的權(quán)力由內(nèi)閣各部門發(fā)布的命令、規(guī)則和規(guī)章———被發(fā)現(xiàn)違反了某項(xiàng)公約權(quán)利，那么法院可以宣告該立法無效和不能執(zhí)行，除非該從屬立法在起草時(shí)議會(huì)法案已有效防止了不一致部分被去除的可能。另一方面，如果議會(huì)的某個(gè)立法被發(fā)現(xiàn)與某項(xiàng)公約權(quán)利不一致，法院可以宣告被質(zhì)疑的法案與公約權(quán)利“不一致”，但是這一宣告不影響被質(zhì)疑法案的有效性或者可執(zhí)行性，也不約束訴訟當(dāng)事人。對(duì)于被宣告“不一致”的法案，由行政部門決定是否以及如何修改。內(nèi)閣大臣可以做出修改立法使其與公約權(quán)利相一致的補(bǔ)救命令，但該補(bǔ)救命令必須通過該法案中的“快速途徑”（fast track）程序而由議會(huì)兩院批準(zhǔn)。這樣，《人權(quán)法案》所預(yù)期的司法審查就與傳統(tǒng)的議會(huì)主權(quán)觀念相和諧了。是否修改或者廢除一項(xiàng)與公約權(quán)利不一致的立法的最終決定權(quán)屬于議會(huì)自身。

（二）公約權(quán)利與公共機(jī)構(gòu)的行為

《人權(quán)法案》第6條確定，當(dāng)公共機(jī)構(gòu)以與某項(xiàng)公約權(quán)利不一致的方式行為時(shí)為非法。〔12〕所謂“公共機(jī)構(gòu)”，廣義上是指其功能具有公共屬性的“任何人”。這一概念囊括了中央、地區(qū)以及地方政府官員，包括行政機(jī)構(gòu)。該法案明確規(guī)定法院與法庭應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是公共機(jī)構(gòu)。政府白皮書指出，第6條義務(wù)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大至警察、入境檢查員和監(jiān)獄官以及對(duì)以前屬于公共部門的行為負(fù)責(zé)的團(tuán)體（如私有化的公用事業(yè)在它們發(fā)揮公共職能的范圍內(nèi)）。第7條規(guī)定，任何人發(fā)現(xiàn)某個(gè)公共機(jī)構(gòu)的行為違反了或者意圖違反某項(xiàng)公約權(quán)利時(shí)，可以直接根據(jù)該法案提出主張?！?3〕如果法院發(fā)現(xiàn)某個(gè)公共機(jī)構(gòu)的行為（或者預(yù)期的行為）違反了某項(xiàng)公約權(quán)利，那么它可以準(zhǔn)予這種救濟(jì)或者補(bǔ)救或者做出命令（在其認(rèn)為是正當(dāng)和適當(dāng)?shù)臋?quán)力范圍內(nèi)）。在替代性的補(bǔ)救不足以補(bǔ)償該公共機(jī)構(gòu)行為的受害者時(shí)，該公共機(jī)構(gòu)可能會(huì)被判承擔(dān)損害賠償責(zé)任。本質(zhì)上，該法案創(chuàng)造了一個(gè)違反公約權(quán)利的侵權(quán)行為的新公法。但是，當(dāng)司法部門執(zhí)行新公法，按該規(guī)定調(diào)整立法解釋時(shí)，《人權(quán)法案》對(duì)該項(xiàng)權(quán)力施以謹(jǐn)慎限制，以便保持傳統(tǒng)的議會(huì)主權(quán)概念。首先，盡管該法案將“公共機(jī)構(gòu)”進(jìn)行廣義的定義以便包括公共和私有團(tuán)體的廣闊范圍，但是議會(huì)或正在履行議會(huì)職責(zé)的人被明顯排除在這個(gè)定義之外。其次，如果受質(zhì)疑的公共機(jī)構(gòu)的行為被議會(huì)的某項(xiàng)法案有效授權(quán)的話，那么基于該法案第6條的某個(gè)訴訟或者辯護(hù)將會(huì)失敗。

（三）公約權(quán)利與普通法

《人權(quán)法案》的一個(gè)重要目的就是在公約權(quán)利與普通法之間產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)確保其間的協(xié)調(diào)性。這通過明確規(guī)定法院和法庭是“公共機(jī)構(gòu)”，有義務(wù)以與公約權(quán)利相一致的方式行動(dòng)而實(shí)現(xiàn)。為了遵守該義務(wù)，在將普通法原則運(yùn)用于純粹的私人間糾紛時(shí)，司法必需給予公約權(quán)利以效力。該法案沒有明確這樣說，但顯見的一點(diǎn)是，該法案全部的目的與第6條施于法院和法庭的義務(wù)要求當(dāng)闡釋判決的普通法理由時(shí)須運(yùn)用公約權(quán)利。當(dāng)然，這一觀點(diǎn)并非無可置疑。理查德·巴克斯頓（Richard Buxton）爵士認(rèn)為《人權(quán)法案》確定的公約權(quán)利的內(nèi)容與《歐洲人權(quán)公約》所規(guī)定的權(quán)利的內(nèi)容是相同的，而且是同源的?！?4〕既然《歐洲人權(quán)公約》所規(guī)定的權(quán)利僅僅是對(duì)抗政府的公法上的權(quán)利，而不是對(duì)抗其他公民的權(quán)利，《人權(quán)法案》中的公約權(quán)利只有在與公共機(jī)構(gòu)的行為相關(guān)而不反對(duì)私人行為時(shí)才可以被實(shí)施。該論點(diǎn)在那些提倡對(duì)基本權(quán)利采取“垂直”保護(hù)方法的人中得到支持：《人權(quán)法案》應(yīng)當(dāng)僅僅與個(gè)人和國(guó)家之間的關(guān)系有關(guān)，私人之間的法律關(guān)系必須保持在該法律的范圍之外，以使私人領(lǐng)域免受國(guó)家干涉?！?5〕相反，威廉·韋德（William Wade）爵士主張《人權(quán)法案》應(yīng)當(dāng)被給予完全的、直接的“水平”作用，即在由普通法規(guī)則所定義的私人權(quán)利的范圍內(nèi)完全實(shí)施。〔16〕其立論的基點(diǎn)在于，國(guó)家是由所有的法律關(guān)系構(gòu)成的，法律自身是國(guó)家的組成部分，因而國(guó)家行為無處不在，即使對(duì)于該法律是普通法時(shí)也是如此。法律規(guī)范個(gè)人之間和個(gè)人與國(guó)家之間的關(guān)系。威廉爵士將這種理解歸于對(duì)法案第6條的“字面”解釋，法案將法院定義為公共機(jī)構(gòu)，認(rèn)為公共機(jī)構(gòu)與公約權(quán)利不一致[!--empirenews.page--]上一頁(yè)[1][2][3][4][5]下一頁(yè) 的行為為非法。那么不管訴訟包括國(guó)家還是私人個(gè)人，如果某個(gè)公約點(diǎn)出現(xiàn)的話，法院的判斷必須與該權(quán)利一致。大多數(shù)英國(guó)憲法學(xué)者對(duì)于《人權(quán)法案》對(duì)普通法的影響所明確表達(dá)的觀點(diǎn)趨向于處在理查德爵士和威廉爵士所采取的立場(chǎng)之間?！?7〕大多數(shù)人對(duì)于該法案“要求法院和法庭以與公約權(quán)利相一致的方式行動(dòng)（不管是在解釋法律還是在宣告普通法與衡平法的原則上）表示同意?！薄?8〕正如默里·亨特（Murray Hunt）的解釋所言，“在私人關(guān)系不被法律調(diào)整的范圍內(nèi)，私人關(guān)系不受干擾，但是一旦法律調(diào)整這些關(guān)系，那么它們就失去了其真正的私人性質(zhì)?！眹?guó)家（包括司法）必定要“以支持和保護(hù)基本權(quán)利的方式”來制定、執(zhí)行、解釋和適用調(diào)控這些關(guān)系的法律?！?9〕然而，由于公約權(quán)利自身并沒有設(shè)定起因于私人參與者的關(guān)系的訴訟新理由，只是可能被法院在解釋和適用以前的法律時(shí)所依賴，因此《人權(quán)法案》的水平作用并非是直接的而是相當(dāng)間接。

三、《人權(quán)法案》與英國(guó)憲法

《人權(quán)法案》生效后立即被賦予了憲法意義，它對(duì)議會(huì)主權(quán)傳統(tǒng)與權(quán)利憲章所需要的現(xiàn)代觀念的調(diào)和被很多人贊譽(yù)為“顯示智慧的美好的東西”“、議會(huì)立法者藝術(shù)的精巧的展覽會(huì)”。但同時(shí)，主權(quán)概念的通融也意味著法案不能按照許多現(xiàn)代憲法的式樣保護(hù)基本權(quán)利，這一獨(dú)特特征成為評(píng)判《人權(quán)法案》對(duì)英國(guó)憲法影響的良好開端。

（一）非確定的權(quán)利

憲法至上是許多西方民主國(guó)家的特色，在最低程度上，這種憲法理論昭示著憲法是區(qū)別于并且高于其他法律的，行政和立法部門必須受憲法的約束，并且憲法的修改也必須經(jīng)由較普通法律更為復(fù)雜和嚴(yán)格的程序。如果按照憲法至上的理念衡量，《人權(quán)法案》無疑是失敗的———其在保護(hù)個(gè)人權(quán)利上僅僅是開了空頭支票。該法案沒有確定地保護(hù)所列舉的公約權(quán)利：這些權(quán)利可以被修改而且該法案自身也可以被下議院的簡(jiǎn)單多數(shù)票廢除；該法案沒有被賦予特殊的法律地位，不能自動(dòng)撤銷以前與之不一致的法案。盡管《人權(quán)法案》要求法院運(yùn)用法案中所列舉的公約權(quán)利來調(diào)和以前存在和后來頒布的立法，但是法院不能使議會(huì)的不一致立法無效，它們只能做出“不一致”的宣告，且不影響其有效性。該法案清楚地允許議會(huì)在特定的情況下不考慮公約權(quán)利。當(dāng)某項(xiàng)議案置于議會(huì)面前時(shí)，負(fù)責(zé)的內(nèi)閣大臣可以清楚地聲明內(nèi)閣想要推進(jìn)該議案，即使其與公約相抵觸；并且，當(dāng)法院宣告某項(xiàng)立法與某項(xiàng)公約權(quán)利不一致時(shí)，內(nèi)閣可以拒絕修改或者廢除它?？傊?，正如某位學(xué)者所言，“受《人權(quán)法案》保護(hù)的權(quán)利是受議會(huì)主權(quán)支配的?！薄?0〕

但是，如果將其置于憲法至上理念之外，《人權(quán)法案》還是有其樂觀之處的。雖然《人權(quán)法案》僅僅是議會(huì)的一個(gè)普通法案，但是從政治上講，廢除是不可能的。在英國(guó)立憲主義的背景下，宣告立法無效的權(quán)力和宣告與公約權(quán)利不一致的權(quán)力之間的區(qū)別或許僅僅是一個(gè)技術(shù)問題。正如霍夫曼（Hoffmann）勛爵所言，“如果法院做出不一致的宣告，那么內(nèi)閣和議會(huì)所承受的使法律一致的政治壓力將會(huì)是很難抵抗的?！薄?1〕或許法院會(huì)謹(jǐn)慎地解釋公約權(quán)利，尤其是在最初之時(shí)，并且會(huì)通過創(chuàng)造性的解釋（而不是不一致的宣告）給予公約權(quán)利以效力，以盡量避免與行政部門發(fā)生直接沖突。英國(guó)立憲主義的穩(wěn)定性與保守性將會(huì)有效地使公約權(quán)利免于被廢除并且使對(duì)這些權(quán)利的違反（通過法律可獲得允許）在政治上不可行。盡管英國(guó)體制因應(yīng)貴族政治傾向而備受指責(zé)，但是議會(huì)已經(jīng)表明了對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重和對(duì)保護(hù)它們的責(zé)任感?！度藱?quán)法案》通過要求議會(huì)在建議和頒布立法時(shí)根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》特別考慮人權(quán)問題加強(qiáng)了這一特征。[!--empirenews.page--] 另外，《人權(quán)法案》可以被認(rèn)為是在美國(guó)權(quán)利和自由法案基礎(chǔ)上的另一種方式的改進(jìn)，但該法案的范圍可能更加廣泛。在美國(guó)，“國(guó)家行為”學(xué)說意味著僅僅在對(duì)抗政府機(jī)構(gòu)或者私人團(tuán)體（必須是其行為與政府緊密相連甚至有效地充任了政府角色）之時(shí)，權(quán)利才可以被主張。而根據(jù)《人權(quán)法案》，所有“公共機(jī)構(gòu)”的行為均被包括在內(nèi)，包括范圍廣闊的非政府組織，如公用事業(yè)企業(yè)以及法院和法庭。大多數(shù)學(xué)者相信，公約權(quán)利將會(huì)促進(jìn)調(diào)整私人行為的制定法的解釋和普通法自身的發(fā)展?！度藱?quán)法案》的間接的水平作用與美國(guó)（只有很少的例外）的權(quán)利和自由法案僅僅是垂直的適用形成對(duì)照。

（二）《人權(quán)法案》與司法

格里菲斯教授認(rèn)為，憲法“通過主要機(jī)構(gòu)之間的工作關(guān)系而形成”，這些機(jī)構(gòu)“可能很大程度上在它們的構(gòu)成上保持不變（如果不是它們的成員人數(shù)的話），但是這些關(guān)系卻在不斷地改變”。〔22〕議會(huì)與 司法之間的關(guān)系便極其深刻地受到《人權(quán)法案》的影響?！皬臍v史的角度講，法院一直尋求貫徹議會(huì)的意愿，但是在人權(quán)領(lǐng)域，議會(huì)將會(huì)貫徹法院的意愿。”〔23〕雖然議會(huì)沒有法律上的義務(wù)做出由“不一致”宣告所要求的立法中的任何改變，但作為“政治事實(shí)”，議會(huì)會(huì)做出明智的反應(yīng)?！度藱?quán)法案》體現(xiàn)了基于憲法的從行政部門到法院的潛在和重大的權(quán)力再分配。首先，法院在解釋角色上發(fā)生重大改變。法律解釋的目的解釋方法將會(huì)在適用《人權(quán)法案》時(shí)被追求，包括“鑄造法律至法院認(rèn)為法律所應(yīng)當(dāng)能夠達(dá)到的程度”。這是對(duì)傳統(tǒng)的原義分析方法的重大違背?！度藱?quán)法案》指引法院“只要有可能”則要以與公約權(quán)利相一致的方式去解釋所有的立法，而不必考慮在按照公約解釋立法之前首先找到模糊之處?！白鳛榕c公約相一致，法院必須解釋的不僅是那些在所使用的語(yǔ)言可以有兩種含義時(shí)這一意義上產(chǎn)生的含糊的規(guī)定，而且還包括那些在上述情況下沒有含糊之處，除非對(duì)公約權(quán)利進(jìn)行了明確限定?！薄?4〕

傳統(tǒng)上，英國(guó)的司法審查被限定于公共機(jī)構(gòu)的行為而沒有擴(kuò)大至議會(huì)，且針對(duì)的問題也較為狹窄，即某個(gè)行為是否是不合理的、違法的或者程序上是不適當(dāng)?shù)??！度藱?quán)法案》不僅通過使議會(huì)法案服從法院審查而擴(kuò)張了法院的角色，而且通過均衡性審查（proportional-ityreview）深化了法院角色。歐洲人權(quán)法院在根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》審查立法與行政行為的合法性時(shí)長(zhǎng)期使用均衡性原則，其要求審查：某項(xiàng)立法或行政行為對(duì)某個(gè)公約權(quán)利的限制是否與公約所追求的目標(biāo)相適應(yīng)。〔25〕該原則要求對(duì)政府行為的目的和方法進(jìn)行廣泛的檢查，這與美國(guó)法院使用的“中度審查”（“intermediate scrutiny”）〔26〕和“嚴(yán)格審查”（“strict scrutiny”）〔27〕相類似。盡管均衡性審查從未被英國(guó)法院完全排斥，但是它因政治上過于敏感而受到抵制（因?yàn)樗蠓ㄔ河米约旱呐袛鄟泶娓鶕?jù)議會(huì)命令做出的政府部門的判斷）。隨著《人權(quán)法案》的到來，均衡性審查事實(shí)上成為強(qiáng)制性的，而且上議院已經(jīng)在適用該法案的早期判決中使用了該原則。[!--empirenews.page--]

（三）《人權(quán)法案》與人權(quán)文化

在布萊爾（Blair）政府的一個(gè)主要目標(biāo)———?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)新的“人權(quán)意識(shí)文化”———得到實(shí)現(xiàn)的過程中，《人權(quán)法案》起著辭舊迎新的分水嶺作用，人權(quán)關(guān)注將持續(xù)地成為英國(guó)全部社會(huì)信仰體制中不可或缺的一部分。當(dāng)然，對(duì)于社會(huì)信仰體制的創(chuàng)建，法律只能起到部分的作用，但是《人權(quán)法案》對(duì)英國(guó)憲法真正的最偉大的貢獻(xiàn)就在于其將人權(quán)語(yǔ)言引進(jìn)了普遍的公眾討論中。新的“人權(quán)文化”不僅影響了大眾輿論，而且塑造了制度行為的模式。

在英國(guó)，憲法原則如同法律原則一樣，在本質(zhì)上不被認(rèn)為是全部或者是根本的。黑萊爾·巴奈特（Hilaire Barnett）曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)：不管一個(gè)國(guó)家是否有成文憲法或者權(quán)利和自由法案，對(duì)個(gè)人權(quán)利的實(shí)際保護(hù)并非僅靠參考成文規(guī)則來解釋。不管保護(hù)權(quán)利的形式怎樣，在任何社會(huì)，民主政治進(jìn)程、政治實(shí)踐和可上一頁(yè)[1][2][3][4][5]下一頁(yè) 接受的政府行為準(zhǔn)則都是至關(guān)重要的。〔28〕《人權(quán)法案》對(duì)制度行為和制度心理的影響或許比其對(duì)大量的法律學(xué)說的影響更為重要。為使公共機(jī)構(gòu)有時(shí)間審查他們的政策，也為使法官能夠適應(yīng)迅速推進(jìn)該法案和《歐洲人權(quán)公約》的要求，《人權(quán)法案》遲延兩年才予以實(shí)施。這兩年經(jīng)歷了一個(gè)在政治家、媒體、律師以及整個(gè)社會(huì)的關(guān)于人權(quán)問題的史無前例的大討論。這種討論直到今天還在延續(xù)。人們相信，這種討論將會(huì)有助于改變對(duì)公民權(quán)利在制度和通俗意義上的理解。由該法案引進(jìn)到英國(guó)憲法中的價(jià)值如果能夠“被行政人員和立法者適當(dāng)?shù)刂饔^化”，這些價(jià)值將會(huì)“為政治和憲法決策貢獻(xiàn)一個(gè)合理的道德基礎(chǔ)”。而且，該法案所創(chuàng)造的權(quán)利意識(shí)環(huán)境將會(huì)使議會(huì)以與公約權(quán)利不一致的方式行使主權(quán)時(shí)，在法律上和政治上都將更加困難。

四、結(jié)語(yǔ)

《人權(quán)法案》所采取的保護(hù)權(quán)利的方式可以看作是傳統(tǒng)英國(guó)人對(duì)民主政治的倚賴與美國(guó)和德國(guó)對(duì)司法典型倚賴之間的妥協(xié)。盡管該法案保留了戴雪所闡述的議會(huì)主權(quán)的理論模式，但是它明顯擴(kuò)張了司法角色。20世紀(jì)70年代中期，工黨內(nèi)閣在爭(zhēng)論是否制定《權(quán)利和自由法案》時(shí)，主張者強(qiáng)調(diào)，一部權(quán)利憲章“將會(huì)有助于對(duì)基本價(jià)值的更加系統(tǒng)的關(guān)注以及關(guān)于它們的更有見識(shí)的公眾討論；將會(huì)從總體上引起制定、適用和解釋法律的相應(yīng)改變”?！?9〕通過使法官和政府官員對(duì)人權(quán)問題敏感起來，通過要求他們?cè)谛袆?dòng)時(shí)顧及公約權(quán)利，以及通過將人權(quán)概念引入公眾日常討論中，《人權(quán)法案》將會(huì)達(dá)到這些目的。然而，正如黑萊爾·巴奈特所言，該法案的效力將取決于法官堅(jiān)定地保護(hù)和解釋公約權(quán)利以反對(duì)政府侵犯的意愿；取決于政府做出補(bǔ)救命令以確保服從與公約權(quán)利不一致的宣告的意愿；取決于公民個(gè)人以怎樣的精神在法庭上主張他們的權(quán)利?！?0〕最終，人權(quán)法案的成功將取決于個(gè)人權(quán)利在英國(guó)的憲法文化中是否處于核心地位。

注釋：

〔1〕戴雪：《英憲精義》（A.V.Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution），E.C.S.Wadeed.，1959，10thed.，p.39.[!--empirenews.page--] 〔2〕英國(guó)憲法的彈性特征可歸因于英國(guó)憲法的“不成文”性和議會(huì)主權(quán)。因?yàn)閼椃ㄖ械脑S多內(nèi)容是不成文的，憲法的界線常常模糊不清，這使得因應(yīng)社會(huì)或者政治發(fā)展需要修改憲法時(shí)會(huì)很便利。議會(huì)主權(quán)意味著議會(huì)取得了不受限制的立法權(quán)，議會(huì)可以制定、頒布新法律，也可以廢除過去的制定法，還有權(quán)修改或廢除判例法，也有權(quán)改變自己的決定，即所謂“沒有一個(gè)議會(huì)能夠約束未來的議會(huì)行動(dòng)”。

〔3〕Liversidgev.Anderson [1942]A.C.206，261（H.L.）。

〔4〕參見[英]梅特蘭：《英國(guó)憲法史》（Maitland，The Constitutional History of England），Cambridge University Press，1908，lsted.，p.20-21.〔5〕參見[英]巴奈特：《憲法與行政法》（Hilaire Barnett，Constitutional and Administrative Law），Cavenedish Publishing Ltd.，2000，3ded.，p.124.〔6〕參見[英]白芝浩：《英國(guó)憲法》（Walter Bagehot，The English Constitution），Ed.R.H.S.Crossman.London： C.A.Watts.1872，2ded.，p.10.〔7〕同注[5]引書，第723頁(yè)

〔8〕參見[英]格里菲斯：《普通法與憲法》（J.A.G.Griffith，The Common Law and the Political Constitution），Law Q.Rev.117，2001，p.46.〔9〕同注[5]引書，第723頁(yè)。

〔10〕《人權(quán)法案》第3條規(guī)定：“（1）只要有可能，無論對(duì)基本立法還是附屬立法的解釋和給予效力均應(yīng)與公約權(quán)利保持一致。（2）本條———（a）適用于任何時(shí)候頒布的基本立法和附屬立法；（b）不影響任何不一致的基本立法之效力，得繼續(xù)適用或執(zhí)行；（c）如果（不慮及任何廢除的可能）基本立法禁止對(duì)不一致的廢除，則不影響任何附屬立法的效力，得繼續(xù)適用或執(zhí)行。

〔11〕《人權(quán)法案》第4條規(guī)定：“（1）第（2）款適用于法院在任何訴訟中確定一項(xiàng)基本立法的規(guī)定是否與公約權(quán)利一致。（2）如果法院確定該規(guī)定與公約權(quán)利不一致，它可以作出不一致的宣告。（3）第（4）款適用于法院在任何訴訟中確定一項(xiàng)根據(jù)基本立法所授權(quán)制定的附屬立法的規(guī)定是否與公約權(quán)利一致。（4）如果法院確認(rèn)以下情形，可以發(fā)表不一致的宣告：（a）某項(xiàng)規(guī)定與公約權(quán)利不一致，和（b）某項(xiàng)（不慮及任何廢除的可能）基本立法禁止對(duì)不一致的廢除。（5）本條所稱”法院“意指：（a）上議院；（b）樞密院司法委員會(huì)；（c）軍事法院的上訴法院；（d）蘇格蘭高等刑事法院（并非初級(jí)法院），或高等民事法院；（e）在英格蘭、威爾士和北愛爾蘭，高等法院或上訴法院；（6）本條中的宣告（”不一致宣告“）：（a）不影響法律規(guī)定的效力，得繼續(xù)適用或執(zhí)行；和（b）不拘束訴訟當(dāng)事人。

〔12〕《人權(quán)法案》第6條規(guī)定：“（1）公共機(jī)構(gòu)實(shí)施了違反公約權(quán)利的行為是違法的行為。（2）第（1）款不適用的行為有：如果（a）該機(jī)構(gòu)的行為符合基本立法的某項(xiàng)或者多項(xiàng)規(guī)定；或（b）基本立法或者根據(jù)基本立法作出的某項(xiàng)或多項(xiàng)規(guī)定不能以與公約權(quán)利一致的方式解釋或生效的情況下，該機(jī)構(gòu)正實(shí)施那些規(guī)定或者使其生效的行為。（3）本條中”公共機(jī)構(gòu)“包括：（a）法院或法庭，和（b）任何其職責(zé)具有公共性質(zhì)的人，但是不包括議會(huì)或正在履行議會(huì)職責(zé)的人。（4）第（3）款中的議會(huì)不包括行使司法職能的大法官法院。（5）依第（3）款（b）項(xiàng)，在某具體行為中，如一個(gè)人的行為屬私人行為，其就不是公共機(jī)構(gòu)。（6）”行為“包括不作為，但不包括未實(shí)施的下列行為：（a）向議會(huì)提出法案的建議；或（b）制定基本立法或補(bǔ)救命令。[!--empirenews.page--] 〔13〕《人權(quán)法案》第7條規(guī)定：“（1）如果主張某公共機(jī)構(gòu)在某方面實(shí)施（或意圖實(shí)施）違法行為可以通過第6條（1）款：（a）依據(jù)本法案到適當(dāng)?shù)姆ㄔ夯蚍ㄍ?duì)該機(jī)構(gòu)提起訴訟，或（b）依據(jù)公約權(quán)利或與任何法律訴訟有關(guān)的權(quán)利，但只有他是（或可能是）該非法行為的受害人時(shí)才可以進(jìn)行上述訴訟。??”

〔14〕參見[英]巴克斯頓：《人權(quán)法案與私法》（Richard Buxton，The Human Rights Act and Private Law），LawQ.Rev.116，2000，p.50.〔15〕參見[英]亨特：《人權(quán)法案的“水平影響”》（Murray Hunt，The “Horizontal Effect” of the Human Rights Act），Pub.L.1998，p.424.〔16〕參見[英]韋德：《水平狀態(tài)的視野》（Sir William Wade，Horizons of Horizontality），LawQ.Rev.116，2000，pp.219-221 〔17〕參見[英]格萊伯，丘伯那：《藝術(shù)與金錢：私人領(lǐng)域的憲法權(quán)利？》（Christoph Beat Graber Gunther Teubner，Art and Money： Constitutional Rights in the Private Sphere？），Oxford J.LegalStud.18，1998，p.61；馬克斯尼斯：《隱私、言論自由與人權(quán)法案的水平影響：德國(guó)的教訓(xùn)》（Basil Markesinis，Privacy，F(xiàn)reedom of Expression，and the Horizontal Effect of the Human Rights Bill： Lessons from Germany），LawQ.Rev.115，1999，p.47.〔18〕參見[英]萊斯特，派內(nèi)克：《人權(quán)法案對(duì)私法的影響：爵士的動(dòng)議》（Anthony Lester David Pannick，The Impact of the Human Rights Act on Private Law： The Knight‘s Move），116LawQ.Rev.116，2000，p.383.〔19〕亨特，同前注[15]引書，第434-435頁(yè)。

〔20〕巴奈特，同前注[5]引書，第118頁(yè)。

〔21〕參見[英]霍夫曼：《人權(quán)法案與上議院》（Lord Hoffmann，Human Rights and the House of Lords），Mod.L.Rev.62上一頁(yè)[1][2][3][4][5]下一頁(yè)，1999，p.160.〔22〕格里菲斯，同前注[8]引書，第42頁(yè)。

〔23〕582Parl.Deb.，H.L.（5thser.）（1997）1275.〔24〕參見[英]埃文：《人權(quán)公約一體化下的人權(quán)發(fā)展》（Lord Irvine of Lairg，The Development of Human Rights Under an In-corporated Convention on Human Rights），Pub.L.1998，pp.228-229.〔25〕例如，國(guó)家對(duì)公約第8-11條所列的權(quán)利（隱私權(quán)、良心和宗教自由的權(quán)利、言論自由和集會(huì)自由的權(quán)利）的干涉只有在符合以下要求的情況下才能被認(rèn)為是適當(dāng)?shù)模簢?yán)格符合法律的規(guī)定，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)合法的目的，并且“在民主社會(huì)中是必要的”。最后這一要求意味著干涉必須符合迫切的社會(huì)需求，特別是要與所追求的合法目標(biāo)相適應(yīng)。為達(dá)到目標(biāo)所使用的手段的精確性必須取決于有分歧的權(quán)利的性質(zhì)和國(guó)家干涉該權(quán)利的性質(zhì)。See Olssonv.Sweden，130 Eur.Ct.H.R.（ser.A）at 31，11Eur.H.R.Rep.259，285（1988）。

〔26〕“中度審查”是審查的中等水平，政府必須表明它的行為與促進(jìn)一個(gè)重要目的（有重大意義的目標(biāo)）有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系（或有很強(qiáng)的聯(lián)系）。[!--empirenews.page--] 〔27〕“嚴(yán)格審查”是審查的最高標(biāo)準(zhǔn)，政府必須表明它的行為對(duì)于促進(jìn)切身利益（或非常重要的目的）是完全適合的（或幾乎完全必須的）。

〔28〕巴奈特，同前注[5]引書，第10頁(yè)。

〔29〕參見[英]萊斯特：《歐洲人權(quán)與英國(guó)憲法，變化中的憲法》（Lord Lester of Herne Hill，European Human Rights and the British Constitution，in The Changing Constitution），Jeffrey Jowell Dawn Olivereds.，1994，3rded.p.40.〔30〕巴奈特，同前注[5]引書，第938頁(yè)。

第五篇：薩班斯法案簡(jiǎn)介：由來、影響及爭(zhēng)論

薩班斯法案簡(jiǎn)介：由來、影響及爭(zhēng)論

2001年12月，美國(guó)最大的能源公司——安然公司，突然申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，此后，公司丑聞不斷，規(guī)模也“屢創(chuàng)新高”，特別是2002年6月的世界通信會(huì)計(jì)丑聞事件，“徹底打擊了（美國(guó)）投資者對(duì)（美國(guó)）資本市場(chǎng)的信心”（Congress report, 2002）。為了改變這一局面，美國(guó)國(guó)會(huì)和政府加速通過了《薩班斯法案》（以下簡(jiǎn)稱SOX法案），該法案的另一個(gè)名稱是“公眾公司會(huì)計(jì)改革與投資者保護(hù)法案”。法案的第一句話就是“遵守證券法律以提高公司披露的準(zhǔn)確性和可靠性，從而保護(hù)投資者及其他目的?！?美國(guó)總統(tǒng)布什在簽署“SOX法案”的新聞發(fā)布會(huì)上稱“這是自羅斯福總統(tǒng)以來美國(guó)商業(yè)界影響最為深遠(yuǎn)的改革法案 ”。但由于該法案剛剛通過不久，其執(zhí)行也不到兩年，現(xiàn)在就來評(píng)價(jià)該法案的成敗得失，為時(shí)尚早。但是，了解該法案的通過背景以及該法案制訂過程中的一些問題，對(duì)我們正確認(rèn)識(shí)、把握該法案，從而理性地看待我國(guó)資本市場(chǎng)的相關(guān)事件以及相應(yīng)的對(duì)策問題，不無裨益。

一、法案的形成過程 按照美國(guó)國(guó)會(huì)網(wǎng)站對(duì)SOX法案的介紹，該法案最初于2002年2月14日提交給國(guó)會(huì)眾議院金融服務(wù)委員會(huì)(Committee on Financial Services)，到7月25日國(guó)會(huì)參眾兩院最終通過，先后有6個(gè)版本，它們分別是：2月14日、4月22日、4月24日、7月15日、7月24日、7月25日，我們現(xiàn)在看到的是7月25日的最后版本。

2002年2月14日提交到眾議院金融服務(wù)委員會(huì)的版本，包括13章，主要內(nèi)容集中在對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的監(jiān)管，如：成立一個(gè)管制機(jī)構(gòu)，監(jiān)督注冊(cè)會(huì)計(jì)師的運(yùn)行；對(duì)該管制機(jī)構(gòu)的運(yùn)行給出一些原則性的規(guī)定；禁止公司官員、董事等相關(guān)人員對(duì)審計(jì)實(shí)務(wù)施加不當(dāng)影響；加快財(cái)務(wù)披露的速度，包括對(duì)內(nèi)幕交易和關(guān)聯(lián)交易的電子披露；禁止在退休和養(yǎng)老金凍結(jié)期間(blackout periods)內(nèi)部人的交易；責(zé)成SEC修改公司信息披露的相關(guān)規(guī)定、設(shè)定最低檢查期，并在指定的日期內(nèi)提交對(duì)分析師的利益沖突、公司治理實(shí)務(wù)、執(zhí)行(enforcement actions)、信貸評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等的專項(xiàng)研究報(bào)告。與最終通過的版本相比，第一稿較溫和，不僅沒有最終定稿所包括的各項(xiàng)嚴(yán)厲的刑事責(zé)任要求，而且，對(duì)會(huì)計(jì)職業(yè)監(jiān)管相對(duì)較寬松。當(dāng)然，這與該法案起草時(shí)間短有一定的關(guān)系，因?yàn)椋?001年12月2日安然申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，第一稿正式提交的日期為2002年2月14日，這中間還包括一個(gè)月的國(guó)會(huì)休會(huì)期（2001年12月21日至2002年1月22日）。此外，當(dāng)時(shí)世界通信等事件尚未爆發(fā)，社會(huì)輿論對(duì)企業(yè)管理層的態(tài)度還沒有根本轉(zhuǎn)變。

從對(duì)美國(guó)國(guó)會(huì)網(wǎng)站的檢索情況看，安然公司2001年12月2日申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，美國(guó)國(guó)會(huì)眾議院“金融服務(wù)委員會(huì)”2001年12月12日就安然事件舉行第一次聽證會(huì)，討論安然倒閉對(duì)投資者及資本市場(chǎng)的影響，作為專家證人出席聽證會(huì)的有SEC首席會(huì)計(jì)師、安達(dá)信的首席執(zhí)行官等4人。國(guó)會(huì)于2002年1月下旬復(fù)會(huì)后，2月4日、5日又召集兩次聽證會(huì)，2月14日正式提交第一稿，自2月14日起，眾議院金融服務(wù)委員會(huì)就該法案先后進(jìn)行了多次聽證會(huì)，到4月22日列入U(xiǎn)nion Calendar, Calendar No.247，并根據(jù)聽證情況進(jìn)行了第一次較系統(tǒng)地修訂。4月22日的第二稿與第一稿相比，篇幅增加了將近一倍，主要變化是對(duì)公眾監(jiān)督組織（Public Regulatory Organization, PRO）的人員組成、經(jīng)費(fèi)來源與獨(dú)立性、具體運(yùn)行等的規(guī)定更加細(xì)致，增加了要求SEC對(duì)公司高管在重新編制財(cái)務(wù)報(bào)表之前六個(gè)月銷售公司證券所得部分進(jìn)行審定并強(qiáng)迫其交出相應(yīng)利得；具體討論了對(duì)安然和安達(dá)信主要責(zé)任人的可能法律行為及其所得的處理；要求美國(guó)總審計(jì)署(GAO)對(duì)投資銀行和財(cái)務(wù)顧問在安然、環(huán)球通訊(Global Crossing)失敗事件中的作用、特別是投資銀行從事的純粹幫助企業(yè)操縱現(xiàn)金流以掩蓋其真實(shí)財(cái)務(wù)狀況的行為；要求美國(guó)律師協(xié)會(huì)(American Bar Association)對(duì)其職業(yè)行為示范規(guī)則(Model Rule of Professional Conduct)以及SEC的規(guī)則展開研究，討論相應(yīng)職業(yè)道德指南是否有效地指導(dǎo)律師行為并保護(hù)公司股東利益。

第二稿提交后，眾議院的討論非常激烈，4月24日當(dāng)天共提交了5份正式的修改意見，涉及：部分術(shù)語(yǔ)（A001）、要求PRO成員中至少有一人從來沒有獲取過會(huì)計(jì)資格(A002)、責(zé)成SEC對(duì)審計(jì)公開上市公司的事務(wù)所要求其不低于一半的收入來自審計(jì)(A003)、成立一個(gè)聯(lián)邦審計(jì)局以從事證券法所要求的財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)(A004)、對(duì)PRO的具體運(yùn)行進(jìn)行討論與限定(A005)。上述修正案只有前兩個(gè)獲得通過，后三個(gè)都未能通過。在經(jīng)過正式討論后，國(guó)會(huì)責(zé)成工作人員進(jìn)行修訂，從而完成了第三稿。第三稿與第二稿相比，變化不大，主要調(diào)整就是PRO成員的組成上，從原來的兩個(gè)非會(huì)計(jì)人士、三個(gè)會(huì)計(jì)人士，改為一個(gè)從未接觸過會(huì)計(jì)、兩個(gè)最近兩年未執(zhí)業(yè)，其他就是一些遣詞用句上的調(diào)整。

美國(guó)國(guó)會(huì)關(guān)于該法案的記錄表明，從4月25日提交給參議院“銀行、住房與城市事務(wù)委員會(huì)”討論，之后直到7月15日，這之間沒有關(guān)于該法案討論、修訂的記錄。但實(shí)際上，參議院同期也在進(jìn)行相應(yīng)的立法行動(dòng)。比如，參議院“銀行、住房與城市事務(wù)委員會(huì)”自2月12日至3月20日，共舉行了十次聽證會(huì)，討論安然、安達(dá)信事件的原因、影響與對(duì)策。其中，2月14日的聽證會(huì)邀請(qǐng)了國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)的秘書長(zhǎng)、主席等就會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的表現(xiàn)形式以及美國(guó)“公認(rèn)會(huì)計(jì)原則”等問題作證。3月8日，參議員Dodd提交了有關(guān)重建投資者對(duì)會(huì)計(jì)行業(yè)信任的法案，該法案基本思路與眾議院所提交的H3673相似，但增加了有關(guān)會(huì)計(jì)與審計(jì)準(zhǔn)則、會(huì)計(jì)師事務(wù)所輪換等提議。

6月25日，參議院“銀行、住房和城市事務(wù)委員會(huì)”主席Sarbanes報(bào)告有關(guān) “公眾公司會(huì)計(jì)改革與投資者保護(hù)2002法案”，該法案的書面文本于7月3日正式提交給參議院，7月8至15日的討論中，共收到122份補(bǔ)充或修正提案，最終于7月15日在參議院以97對(duì)0票高票通過，最終通過的提案名稱為“公司與犯罪舞弊責(zé)任2002法案”或“強(qiáng)化白領(lǐng)犯罪懲罰2002法案”，但參議院同時(shí)將該法案與眾議院提交的HR 3673進(jìn)行合并，成為7月15日的修改稿（第五稿）。

按照相關(guān)資料的介紹，當(dāng)民主黨參議員Sarbanes早在6月18日宣布將提交一份關(guān)于“公眾公司會(huì)計(jì)改革與投資者保護(hù)法案”時(shí)，參議院內(nèi)部的意見并不統(tǒng)一，共和黨資深議員Gramm不支持該提案。有評(píng)論認(rèn)為，如果不能取得Gramm的支持，估計(jì)該提案2002年內(nèi)都無法獲得通過。但6月下旬至7月上旬的一些事件，對(duì)該提案產(chǎn)生重大影響。其中，影響最大的是2002年6月25日公布的世界通信(WorldCom)38億美元假賬事件。如果說，安然、環(huán)球電訊等公司丑聞令美國(guó)社會(huì)震驚，那么，世界通信赤裸裸的假賬令美國(guó)社會(huì)憤怒。6月26日，布什總統(tǒng)承諾要推進(jìn)對(duì)世界通信事件的調(diào)查，并將相關(guān)人員“繩之以法”，7月9日，布什總統(tǒng)專程到華爾街發(fā)表演講，宣布成立由司法部副總檢察長(zhǎng)（Deputy Attorney General）為主席的“公司舞弊懲治工作組”，加大對(duì)公司高管人員涉及舞弊問題的刑事責(zé)任。同時(shí)，布什也要求國(guó)會(huì)在7月底休會(huì)前能夠提交讓其簽字生效的法案。這一切，都促成了參議院最后快速通過對(duì)S2673的審議，并將其并入HR 3673。這樣，修正后的草案篇幅又增加了一倍多，內(nèi)容也發(fā)生了較大變化，從原來的18章壓縮為10章，刪除了對(duì)有關(guān)投資銀行、律師等的討論，將S2673的內(nèi)容與第四稿的內(nèi)容進(jìn)行合并，如第8章“公司及舞弊罪的責(zé)任”(Corporate and Criminal Fraud Accountability)、第9章“嚴(yán)懲白領(lǐng)犯罪”(White-collar crime penalty enhancements)都是直接來自S2673；將原先數(shù)章討論的內(nèi)容如對(duì)審計(jì)行為的不當(dāng)影響、非法證券收入的測(cè)定與沒收、內(nèi)部人交易等并入“公司責(zé)任”(corporate responsibility)一章；正式確定監(jiān)管會(huì)計(jì)職業(yè)的權(quán)威機(jī)構(gòu)名稱為“公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)”(Public Company Accounting Oversight Board)，并對(duì)該機(jī)構(gòu)的具體運(yùn)作加以限定。本次修訂稿基本確立了SOX法案最終版本的基調(diào)。7月17日，參議院任命了由Sarbanes等9名參議員作為該項(xiàng)法案的主要評(píng)議人(conferee)，負(fù)責(zé)與眾議院進(jìn)行溝通，進(jìn)行后續(xù)的修訂。

眾議院同時(shí)也在采取相應(yīng)的行動(dòng)。7月15日，眾議員Sensenbrenner提交了一份關(guān)于強(qiáng)化公司高管層舞弊責(zé)任的議案，16日獲得眾議院高票通過，通過的名稱為“公司舞弊責(zé)任2002法案”(Corporate Fraud Accountability Act of 2002)，并同時(shí)提交參議院司法委員會(huì)(the Committee on the Judiciary)進(jìn)行討論。該法案最終也并入HR 3673，成為最終法案的第11章。7月17日，由參議院修改的法案被返回給眾議院。不知是出于對(duì)眾議院榮譽(yù)的維持，還是出于對(duì)自身榮譽(yù)的維護(hù)，Oxley要求全體眾議員一致否決參議院的修改，并專門舉行一個(gè)會(huì)議（a conference）。當(dāng)天的辯論結(jié)果是：將法案提交會(huì)議討論，同時(shí)，任命了以O(shè)xley為召集人的10位評(píng)議人。此外，眾議院還就該法案的一些具體章節(jié)（如306、904、108、109等）任命了專門的成員作為評(píng)議人，要求對(duì)這些部分給出具體的修改意見。由于美國(guó)總統(tǒng)布什多次要求國(guó)會(huì)加快立法進(jìn)程，并要求國(guó)會(huì)在8月份休會(huì)前能夠提交一份最終法案讓總統(tǒng)簽署，因此，國(guó)會(huì)參眾兩院都在盡快協(xié)調(diào)雙方之間的差距。自19日起，眾議院的相關(guān)成員與參議院的會(huì)議成員舉行會(huì)議，對(duì)相互分歧進(jìn)行辯論，并于24日完成了對(duì)法案的修改。

7月25日，該修正稿以高票分別在參眾兩院通過，7月30日，美國(guó)總統(tǒng)布什簽字，SOX Act正式成為美國(guó)的一項(xiàng)法律。

二、SOX法案的主要內(nèi)容

最后修訂完稿的SOX法案共分11章，第1至第6章主要涉及對(duì)會(huì)計(jì)職業(yè)及公司行為的監(jiān)管，包括：建立一個(gè)獨(dú)立的“公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)管委員會(huì)”(Public Company Accounting Oversight Board, PCAOB)，對(duì)上市公司審計(jì)進(jìn)行監(jiān)管；通過負(fù)責(zé)合伙人輪換制度以及咨詢與審計(jì)服務(wù)不兼容等提高審計(jì)的獨(dú)立性；對(duì)公司高管人員的行為進(jìn)行限定以及改善公司治理結(jié)構(gòu)等，以增進(jìn)公司的報(bào)告責(zé)任；加強(qiáng)財(cái)務(wù)報(bào)告的披露；通過增加撥款和雇員等來提高SEC的執(zhí)法能力。第8至第11章主要是提高對(duì)公司高管及白領(lǐng)犯罪的刑事責(zé)任，比如，針對(duì)安達(dá)信銷毀安然審計(jì)檔案事件，專門制訂相關(guān)法律，規(guī)定了銷毀審計(jì)檔案最高可判10年監(jiān)禁、在聯(lián)邦調(diào)查及破產(chǎn)事件中銷毀檔案最高可判20年監(jiān)禁；為強(qiáng)化公司高管層對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)告的責(zé)任，要求公司高管對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)告的真實(shí)性宣誓，并就提供不實(shí)財(cái)務(wù)報(bào)告分別設(shè)定了10年或20年的刑事責(zé)任。

除上述兩個(gè)部分外，法案第七章要求相關(guān)部門在SOX法案正式生效后的指定日期內(nèi)（一般都在6個(gè)月至9個(gè)月）提交若干份研究報(bào)告，包括：會(huì)計(jì)師事務(wù)所合并、信貸評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)、市場(chǎng)違規(guī)者、（法律的）執(zhí)行、投資銀行等研究報(bào)告，以供相關(guān)執(zhí)行機(jī)構(gòu)參考，并作為未來立法的參照。按照法案的要求，這些報(bào)告都已經(jīng)完成。

美國(guó)2001年至2002所爆發(fā)的各項(xiàng)公司丑聞事件中，企業(yè)管理層無疑應(yīng)當(dāng)負(fù)有最主要的責(zé)任，因而，SOX法案的主要內(nèi)容之一就是明確公司管理層責(zé)任（如對(duì)公司內(nèi)部控制進(jìn)行評(píng)估等）、尤其是對(duì)股東所承擔(dān)的受托責(zé)任，同時(shí)，加大對(duì)公司管理層及白領(lǐng)犯罪的刑事責(zé)任。企業(yè)會(huì)計(jì)人員以及外部審計(jì)人員在這些事件中的負(fù)面作用，不容否定，比如，安然通過復(fù)雜的“特殊目的主體”安排，虛構(gòu)利潤(rùn)、隱瞞債務(wù)，而世界通訊則是赤裸裸的假賬，提高財(cái)務(wù)報(bào)告的可靠性，成為SOX法案的另一個(gè)主要內(nèi)容，法案的要求包括：建立一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)來監(jiān)管上市公司審計(jì)、審計(jì)師定期輪換、全面修訂會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、制訂關(guān)于審計(jì)委員會(huì)成員構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)、要求管理層及時(shí)評(píng)估內(nèi)部控制、更及時(shí)的財(cái)務(wù)報(bào)告、對(duì)審計(jì)時(shí)提供咨詢服務(wù)進(jìn)行限制等。并且，從全部法案的次序安排來看，這些內(nèi)容排在前三章，而篇幅也超過2/3。因而，SOX法案更像一個(gè)會(huì)計(jì)改革法案。該法案前后被用過多個(gè)名稱，其中之一就是“公眾公司會(huì)計(jì)改革和投資者保護(hù)法案”。

三、SOX法案：中期評(píng)估

由于SOX法案的正式生效是2002年7月30日，到2004年初也不足兩年。應(yīng)當(dāng)說，該法案的影響尚未充分發(fā)揮，因此，現(xiàn)在就評(píng)價(jià)該法案及其對(duì)資本市場(chǎng)的影響，為時(shí)尚早。下面的討論主要集中在法案制訂本身以及該法案的短期影響。

（一）法案的制訂過程：匆忙

誠(chéng)如上述，2001年12月2日安然公司申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)；2002年1月10日，安達(dá)信公開承認(rèn)銷毀了與安然審計(jì)有關(guān)的檔案。很快，安然公司丑聞轉(zhuǎn)化為會(huì)計(jì)丑聞。安達(dá)信成為人們談?wù)摰慕裹c(diǎn)。由于2002年事關(guān)中期選舉，有效利用公司丑聞事件所產(chǎn)生的“機(jī)會(huì)”，是政治家的必然選擇。因此，從國(guó)會(huì)眾議院、參議院，到美國(guó)總統(tǒng)，都盡力顯示他們對(duì)公司丑聞事件的重視程度，并力圖向公眾表明他們?cè)谂ぷ?，以求解決相關(guān)問題。比如，在SOX法案最后提交投票表決的討論會(huì)上，參議員Gramm（該項(xiàng)法案的主要反對(duì)者）認(rèn)為，美國(guó)奇特的政治制度決定了：一旦社會(huì)上發(fā)生重大事件，盡管議員們并不一定知道答案，也不一定了解很多情況，但選民們都期望議員要有所行動(dòng)。在SOX法案最終通過之前，參眾兩院兩個(gè)委員會(huì)先后提交的相關(guān)法案就有十多起。特別是由于世界通訊巨額假賬丑聞爆出，“（美國(guó)）政治風(fēng)暴急劇上升，道?瓊斯指數(shù)跳水，大家都普遍認(rèn)為國(guó)會(huì)應(yīng)當(dāng)有所行動(dòng)，并且越快越好。正是在這種背景下，幾個(gè)原來已經(jīng)提交討論的議案被拼接起來，成為SOX法案”（Perino, 2002）。在法案制訂過程介紹部分也提及，美國(guó)總統(tǒng)布什對(duì)該法案也非常關(guān)注，他本人為了改變外交和戰(zhàn)爭(zhēng)總統(tǒng)形象，塑造一個(gè)重視并擅長(zhǎng)國(guó)內(nèi)事務(wù)和經(jīng)濟(jì)問題的新形象，以利其未來競(jìng)選連任，還專門推出一個(gè)關(guān)于美國(guó)公司責(zé)任的專題“運(yùn)動(dòng)”，從2002年1月10發(fā)表講話要求改革養(yǎng)老金的規(guī)定以及公司披露的準(zhǔn)則起，不斷推出有關(guān)公司責(zé)任的講話與呼吁，包括世界通訊丑聞后立即表示要徹底調(diào)查。在SOX法案制訂過程中，布什總統(tǒng)還多次催促，要求國(guó)會(huì)盡快提交草案讓其簽字，并明確表示要求國(guó)會(huì)在7月底休會(huì)前，一定要送交草案。美國(guó)國(guó)會(huì)參眾兩院在最后就該法案準(zhǔn)備投票前的辯論中，很多人都反復(fù)提到這一點(diǎn)。最終通過的SOX法案，也被媒體批評(píng)為一種“本能的”反應(yīng)(knee-jerk reaction)。換言之，它很難說是一種深思熟慮的產(chǎn)物。

（二）法案本身：重點(diǎn)突出、邏輯混亂

中國(guó)有句古話：慢工出細(xì)活。與之相對(duì)應(yīng)，趕工只能是粗糙。將之用于SOX法案，雖然有點(diǎn)夸張，但總體應(yīng)是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

如上所述，SOX法案是一種情緒下的產(chǎn)物：美國(guó)社會(huì)普遍對(duì)公司高管的腐敗行為感到憤怒。比如，2002年7月25日，Adelphia公司的前首席執(zhí)行官John Rigas被公開逮捕。按照媒體的報(bào)道，J.Rigas的律師曾經(jīng)與司法部協(xié)商，要求讓J.Rigas去司法部指定的地點(diǎn)“報(bào)到”，但司法部拒絕了這一要求，J.Rigas也以78歲高齡成為美國(guó)近20年來第一起“戴手銬游街”的公司高管。美國(guó)司法部的副總檢察長(zhǎng)、布什總統(tǒng)任命的“公司舞弊懲治工作組”負(fù)責(zé)人在隨后的新聞發(fā)布會(huì)上說，公司高管（非法占有公司財(cái)產(chǎn)）與普通的市井小偷并無兩樣，（公開逮捕他們）是懲治公司犯罪行為的一種恰當(dāng)方式。正因?yàn)槿绱?，SOX法案的一個(gè)重點(diǎn)就是強(qiáng)化公司高管及白領(lǐng)犯罪的刑事責(zé)任，比如，SOX法案第906節(jié)“財(cái)務(wù)報(bào)告的責(zé)任”規(guī)定，公司高管明知財(cái)務(wù)報(bào)告存在虛假內(nèi)容而宣誓，可判罰款500萬美元或/和最高20年監(jiān)禁。SOX法案的另一個(gè)重點(diǎn)就是加強(qiáng)對(duì)會(huì)計(jì)職業(yè)的監(jiān)管，這一背景在前面已經(jīng)提及，這里不再重復(fù)。

SOX法案本身的內(nèi)在邏輯混亂，體現(xiàn)在多個(gè)方面。首先，該法案是若干個(gè)法案拼接的產(chǎn)物，比如，第8、9章來自原S2673，第11章來自原HR5118，同時(shí)，還吸收了S2004的部分內(nèi)容。由于最終的SOX法案是若干個(gè)法案的拼接與綜合，其內(nèi)容與表述上存在重復(fù)，是一種必然現(xiàn)象。特別是有關(guān)公司高管和白領(lǐng)犯罪的刑事責(zé)任部分，分別散見于第8、9和11章。也就是說，同一份文告先后有三個(gè)部分討論內(nèi)容相同或相近的話題，重復(fù)不可避免，個(gè)別地方出現(xiàn)自我不一致，也有規(guī)定與現(xiàn)行法律不一致。此外，關(guān)于公司高管對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)告真實(shí)性的責(zé)任，第302節(jié)的表述與第906節(jié)的表述也不完全一致。

（三）法案的實(shí)施效果：初步檢驗(yàn) 由于SOX法案實(shí)施時(shí)間很短，對(duì)其進(jìn)行檢驗(yàn)，缺少必要的觀察值和觀察區(qū)間，任何檢驗(yàn)只能是初步的。

誠(chéng)如上述，SOX法案的目的是加強(qiáng)公司責(zé)任，以保護(hù)公眾公司投資者的利益免受公司高管及相關(guān)機(jī)構(gòu)的侵害，其內(nèi)在邏輯思路是：提高公眾公司財(cái)務(wù)報(bào)告及信息披露的及時(shí)性與準(zhǔn)確性，可以有效地保護(hù)公眾公司投資者的利益；而強(qiáng)化公司高管的財(cái)務(wù)報(bào)告責(zé)任、提供外部審計(jì)的獨(dú)立性等，將有助于提高公司財(cái)務(wù)報(bào)告及信息披露的質(zhì)量。SOX法案給出的很多內(nèi)容與規(guī)定都是與此相關(guān)的。究竟SOX法案是否提高了上市公司信息披露的質(zhì)量、更好地保護(hù)投資者的利益，將有待未來的市場(chǎng)來檢驗(yàn)。在相關(guān)的文獻(xiàn)中，沒有找到太多的檢驗(yàn)文獻(xiàn)。Cohen et al(2003)針對(duì)SOX法案頒布前后上市公司盈余管理程度進(jìn)行檢驗(yàn)。他們首先收集美國(guó)公司1987年至2001年第二季度之前（安然事件于當(dāng)年10月份開始引爆）公司盈余管理的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)表明：公司盈余管理不斷上升。然后，他們又收集了SOX法案通過之后的相關(guān)數(shù)據(jù)（2002年第三季度至2003年第二季度），發(fā)現(xiàn)盈余管理出現(xiàn)明顯下降，會(huì)計(jì)信息質(zhì)量明顯上升。

SOX法案第2章專門討論審計(jì)獨(dú)立性，并提出若干措施，其中之一是禁止會(huì)計(jì)師事務(wù)所向同一個(gè)客戶既提供審計(jì)服務(wù)，又提供咨詢服務(wù)。Lai(2003)的研究發(fā)現(xiàn)，SOX法案實(shí)施之后，審計(jì)師更愿意提供非標(biāo)準(zhǔn)無保留意見的審計(jì)報(bào)告，而且，公司報(bào)告利潤(rùn)中盈余管理的程度降低。他的發(fā)現(xiàn)支持SOX法案提高審計(jì)獨(dú)立性的推斷。

Li et al(2003)的檢驗(yàn)采取不同的視角。他們對(duì)SOX法案及其相關(guān)事件進(jìn)行分析，選擇了20個(gè)相關(guān)的事件日。他們認(rèn)為，由于SOX法案的中心內(nèi)容之一就是強(qiáng)化審計(jì)委員會(huì)、限制盈余管理（提高信息質(zhì)量）。如果市場(chǎng)能夠充分預(yù)期SOX法案的影響，那么，那些盈余管理較高、審計(jì)委員會(huì)獨(dú)立性較差的上市公司，其市場(chǎng)反應(yīng)應(yīng)當(dāng)與盈余管理較少、審計(jì)委員會(huì)獨(dú)立性較強(qiáng)的上市公司之間存在顯著的差異。他們的經(jīng)驗(yàn)結(jié)果不能顯著地支持其推論。作者最后認(rèn)為，SOX法案的通過，只不過是對(duì)市場(chǎng)上數(shù)量不斷增多、規(guī)模不斷加大的會(huì)計(jì)舞弊事件的本能反應(yīng)，它所包含的內(nèi)容更多地是政治家的口號(hào)與煽動(dòng)，而不是一種真正意義上的改革(more rhetoric than reform)。

四、有關(guān)爭(zhēng)論

有關(guān)SOX法案的爭(zhēng)論，主要有兩個(gè)方面：第一，對(duì)會(huì)計(jì)職業(yè)所存在的問題，究竟應(yīng)當(dāng)由政府監(jiān)管還是由市場(chǎng)自身來解決；第二，加大公司高管與會(huì)計(jì)職業(yè)的法律責(zé)任，無疑是應(yīng)當(dāng)?shù)模?，法律?zé)任究竟應(yīng)當(dāng)有多大？過高的法律責(zé)任是否會(huì)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)、管理以及會(huì)計(jì)職業(yè)產(chǎn)生負(fù)面影響？

市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)抑或政府監(jiān)管，是經(jīng)濟(jì)學(xué)所關(guān)注的一個(gè)核心話題。贊成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家包括科斯(R.Coase)、斯蒂格勒(G.Stigler)、弗里德曼(M.Freedman)等。盡管各自的理論并不完全一致，但他們都普遍認(rèn)為充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)本身能夠自動(dòng)達(dá)到均衡，比如科斯有關(guān)交易成本與企業(yè)規(guī)模的理論，就隱含了市場(chǎng)能夠自動(dòng)達(dá)到最佳企業(yè)規(guī)模的思想；斯蒂格勒有關(guān)政府管制的研究表明，政府管制并沒有提高效率，卻增大了社會(huì)運(yùn)行的成本。他還專門研究了美國(guó)證券交易委員會(huì)的作用；弗里德曼同樣也是自由市場(chǎng)理論的忠實(shí)支持者，他認(rèn)為，私有企業(yè)經(jīng)營(yíng)失敗的結(jié)局是破產(chǎn)和倒閉，而政府經(jīng)營(yíng)企業(yè)的失敗，不是破產(chǎn)和倒閉，而是擴(kuò)張（Sullum, 2002）。他的這一思想被用來反對(duì)“9?11”之后美國(guó)政府準(zhǔn)備資助航空業(yè)的提案，認(rèn)為這種救助不能解決問題。美國(guó)現(xiàn)任總統(tǒng)布什在2004年1月的國(guó)情咨文中在宣傳其減稅政策時(shí)也認(rèn)為：美國(guó)人民比政府能夠更有效地使用資源。在企業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，阿爾欽（A?Alchian）所提出的經(jīng)濟(jì)學(xué)達(dá)爾文主義、簡(jiǎn)森（M?Jensen）等所提出的代理理論，都包含了市場(chǎng)有效且市場(chǎng)機(jī)制能夠自動(dòng)實(shí)現(xiàn)最佳均衡安排或結(jié)果。

但是，周期性的市場(chǎng)危機(jī)事件表明，市場(chǎng)會(huì)失效。而資本市場(chǎng)、現(xiàn)代社會(huì)的新聞機(jī)制等，在相當(dāng)程度上放大了市場(chǎng)失效的社會(huì)影響，從而加深了人們對(duì)市場(chǎng)失效的“記憶”。因此，市場(chǎng)危機(jī)事件成為政府介入的最好“借口”。1929-1933年經(jīng)濟(jì)危機(jī)產(chǎn)生了“證券交易委員會(huì)”(SEC)，本次安然等系列公司危機(jī)事件以及安達(dá)信審計(jì)失敗，催生了一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)“公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)管委員會(huì)”。這些機(jī)構(gòu)運(yùn)行都需要相應(yīng)的費(fèi)用，無論這種費(fèi)用的來源如何，最終都成為社會(huì)成本，加大了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的費(fèi)用。SOX法案第109節(jié)就規(guī)定：那些使用到會(huì)計(jì)準(zhǔn)則及被PCAOB監(jiān)管的公司，都應(yīng)當(dāng)要交納相應(yīng)的費(fèi)用。

政府管制是否能夠糾正市場(chǎng)失效，仍然是一個(gè)存有爭(zhēng)議的話題，但是，政府管制的一些負(fù)面效應(yīng)卻是人所共知的。比如，在SOX法案討論過程中，參議員Gramm就認(rèn)為，政府或許干預(yù)過度了。他認(rèn)為，成立PCAOB或許是必要的，但政府具體限定PCAOB的職責(zé)與工作，可能存在問題，因?yàn)?，PCAOB是由相關(guān)專家組成，他們比國(guó)會(huì)議員對(duì)該問題有更大的發(fā)言權(quán)。另外，他對(duì)SOX法案本身也不無擔(dān)心，他認(rèn)為，一旦由國(guó)會(huì)通過一項(xiàng)法律，如果應(yīng)用中發(fā)現(xiàn)不當(dāng)，再來修改將費(fèi)時(shí)費(fèi)力，其經(jīng)濟(jì)后果難以估量。他以金融領(lǐng)域的一個(gè)法規(guī)（Glass-Steagall）為例，認(rèn)為該項(xiàng)法規(guī)早在20世紀(jì)50年代就應(yīng)當(dāng)修改，但直到1999年才被修訂。最后，他還擔(dān)心：由于該法案將適用16 254家公眾公司，并不是每個(gè)公司都象通用汽車那樣的規(guī)模，采取“一刀切”的方式禁止審計(jì)師向其客戶提供咨詢服務(wù)，會(huì)加大中小企業(yè)的成本。他舉例說：一家在NASDAQ上市的規(guī)模不大的公司，其CEO是工程技術(shù)背景，對(duì)會(huì)計(jì)一無所知；現(xiàn)在公司需要招聘會(huì)計(jì)負(fù)責(zé)人，他本來可以讓其審計(jì)師幫助面試并判斷某人是否合格。按照新的法案，他只能重新找另外一個(gè)機(jī)構(gòu)幫助完成這項(xiàng)工作，企業(yè)的成本必然會(huì)上升。Gramm擔(dān)心的另外一個(gè)問題是：PCAOB掌握了一部分人——會(huì)計(jì)從業(yè)人員的謀生權(quán)利，他們可以吊銷會(huì)計(jì)從業(yè)人員的謀生權(quán)利，這種權(quán)利一旦被濫用，其后果不堪設(shè)想，因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)定一些措施，防止這種權(quán)利被濫用。

SOX法案的另外一個(gè)特色就是加大公司高管及會(huì)計(jì)從業(yè)人員的法律責(zé)任，尤其是刑事責(zé)任。在美國(guó)這樣一個(gè)以判例法為主體的法律框架內(nèi)，1933年的《證券法》、1934年的《證券交易法》就已經(jīng)開始用成文法的體例對(duì)資本市場(chǎng)進(jìn)行約束。但SOX法案前所未有地將公司高管和會(huì)計(jì)從業(yè)人員的法律責(zé)任用成文法的方式明確加以限定，比如，給公司高管人員處以最高20年監(jiān)禁、最高500萬美元的罰款等（第906節(jié)）。

以往的經(jīng)驗(yàn)證明，法律責(zé)任在一定程度上能夠幫助提高會(huì)計(jì)職業(yè)質(zhì)量(Kothari, Lys and Watts, 1988)。但是，過高的法律風(fēng)險(xiǎn)，也會(huì)造成一種特殊現(xiàn)象：帶來會(huì)計(jì)職業(yè)整體的風(fēng)險(xiǎn)，形成“逆向選擇”效應(yīng)，并最終降低了會(huì)計(jì)職業(yè)的質(zhì)量。法律風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)面效應(yīng)在美國(guó)醫(yī)藥行業(yè)已經(jīng)得到充分地體現(xiàn)。

還值得關(guān)注的一個(gè)問題是：為什么會(huì)計(jì)職業(yè)成為本次安然事件的犧牲品？按照有效資本市場(chǎng)理論，一個(gè)相對(duì)有效（比如：半強(qiáng)式有效）的資本市場(chǎng)能夠“看穿”企業(yè)會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)的“包裝”?；蛘哒f，企業(yè)單純通過虛構(gòu)會(huì)計(jì)數(shù)字是無法瞞騙資本市場(chǎng)的。因此，盡管會(huì)計(jì)在這場(chǎng)美國(guó)系列公司丑聞事件中負(fù)有非常重要的責(zé)任，但如果沒有其他相關(guān)機(jī)構(gòu)與部門、特別是投資銀行的配合，虛構(gòu)的會(huì)計(jì)數(shù)字只能停留在表上，不可能成為具有市場(chǎng)影響力的“真實(shí)”故事，投資者也就不會(huì)蒙受如此巨額的損失。比如，安然所籌建的每一個(gè)“特殊目的實(shí)體”，都得到投資銀行的肯定和支持，否則，安然就不可能順利地在各特殊目的實(shí)體與安然之間轉(zhuǎn)移資金。因此，美國(guó)國(guó)會(huì)在進(jìn)行聽證過程中，一度對(duì)投資銀行給予了高度關(guān)注。比如，SOX法案第二稿起，就要求美國(guó)總審計(jì)署進(jìn)行專項(xiàng)研究，討論投資銀行在安然、環(huán)球電訊(Global Crossing)以及其他公司丑聞事件中的角色，特別是如何幫助企業(yè)“構(gòu)造”交易以掩蓋其日趨惡化的財(cái)務(wù)狀況。在眾議院完成討論并提交參議院后，參議院進(jìn)行了大幅修正，在強(qiáng)化法律責(zé)任的同時(shí)，刪除了有關(guān)對(duì)投資銀行的研究報(bào)告。后來，在眾議院的堅(jiān)持下，該部分被寫進(jìn)最終的法案。但這從一個(gè)側(cè)面表明：投資銀行的游說勢(shì)力強(qiáng)大，使得法案最終沒有對(duì)投資銀行給出過多的約束（只是對(duì)財(cái)務(wù)分析師的利益沖突加以討論？但這實(shí)際上是重申了一個(gè)早已成文的規(guī)定而已）。與國(guó)會(huì)立法相比，紐約州檢察長(zhǎng)發(fā)起了對(duì)投資銀行的全面起訴，要求投資銀行改善經(jīng)營(yíng)、完善內(nèi)部監(jiān)控制度并迫使投資銀行交付巨額賠、罰款。如2002年12月，美國(guó)十家投資銀行與SEC等達(dá)成協(xié)議，這十家投資銀行共支付近15億美元的罰款及捐贈(zèng)。但是，這些都沒有在SOX法案中得到體現(xiàn)。

五、評(píng)論與啟示 SOX法案標(biāo)志著美國(guó)證券法律根本思想的轉(zhuǎn)變：從披露轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性管制。盡管該法案出臺(tái)匆忙，但它仍然經(jīng)歷了將近20次的公開聽證，同時(shí)，美國(guó)國(guó)會(huì)相關(guān)人員對(duì)該法案展開了較充分地爭(zhēng)論，并盡可能地限制該法案對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的負(fù)面影響。比如，針對(duì)Gramm提出的小企業(yè)問題，法案保留了由PCAOB按個(gè)案審批豁免的權(quán)力（第201節(jié)）。

SOX法案及隨后的相關(guān)事件帶給我國(guó)很多啟示：

首先，法律重在執(zhí)行。如果沒有強(qiáng)有效地執(zhí)行，法律就不可能起到預(yù)期的約束作用。針對(duì)美國(guó)整個(gè)公司管理層20世紀(jì)80年代至90年代所面臨的高收益（包括期權(quán)在內(nèi)達(dá)到天文數(shù)字的報(bào)酬）、低風(fēng)險(xiǎn)（公司管理層沒有法律風(fēng)險(xiǎn)，只有榮譽(yù)和掌聲）的局面，美國(guó)政府及相關(guān)管制機(jī)構(gòu)加大了對(duì)公司管理層的法律約束，陸續(xù)對(duì)公司丑聞事件中的主角提起公訴。僅安然公司，就陸續(xù)有數(shù)十人被起訴，最近，安然的前首席執(zhí)行官司麒麟（J.Skilling）被提起公訴，按照媒體的評(píng)論，安然的創(chuàng)始人雷(K.Lay)被起訴的時(shí)間也不會(huì)太久，世界通訊的主要肇事者、財(cái)務(wù)總監(jiān)已經(jīng)被起訴，其創(chuàng)始人最近也被起訴。

第二，建立一種合理、穩(wěn)定的預(yù)期。人們的行為在相當(dāng)程度上建立在其對(duì)未來合理預(yù)期的基礎(chǔ)之上，而完善的法律制度將為人們建立這種預(yù)期提供依據(jù)。美國(guó)公司管理層近乎貪婪的預(yù)期與其20世紀(jì)80年代至90年代的低風(fēng)險(xiǎn)不無關(guān)聯(lián)。美國(guó)通過加大對(duì)有錯(cuò)或者有罪管理者的起訴與懲罰，從而形成一種新的預(yù)期：公司管理層需要自我約束。

第三，政府適度管制。歷史事件表明，絕對(duì)無管制的市場(chǎng)容易走向極端。但是，前蘇聯(lián)及我國(guó)過去的歷史也證明，政府高度管制，同樣不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。套用一句古話“過猶不及，君子中庸”，政府管制也是如此。盡管安然事件等系列公司丑聞爆發(fā)，為政府介入、管制提供了絕佳的“借口”，但美國(guó)國(guó)會(huì)在制定法律的辯論過程中，仍然有相當(dāng)多議員對(duì)政府管制持有審慎態(tài)度。美國(guó)現(xiàn)任總統(tǒng)布什大力推行減稅政策，其內(nèi)在思想就是：讓市場(chǎng)自己運(yùn)行，政府應(yīng)當(dāng)少掌握資源、少介入經(jīng)濟(jì)。