第一篇：民事訴訟舉證指引之十五 建設(shè)工程施工合同糾紛案

民事訴訟舉證指引之十五 建設(shè)工程施工合同糾紛案

一、證明當(dāng)事人（原、被告及第三人）訴訟主體資格的證據(jù)

1、當(dāng)事人為自然人的，應(yīng)提交身份證明資料，如身份證或戶口本。

2、當(dāng)事人為法人或其他組織的，應(yīng)提交主體登記資料，如營(yíng)業(yè)執(zhí)照、社團(tuán)法人登記證等。

3、當(dāng)事人名稱在建設(shè)工程法律關(guān)系成立后有變更的，應(yīng)提交登記機(jī)關(guān)出具的變更證明。

二、證明建設(shè)工程合同關(guān)系成立的證據(jù)

1、建設(shè)工程施工合同；

2、增減工程量的補(bǔ)充合同或備忘錄、現(xiàn)場(chǎng)工程簽證單等；

三、證明建設(shè)工程合同履行情況證據(jù)

1、工程預(yù)、決算報(bào)告；

2、支付工程款的付（收）款憑證；

3、當(dāng)事人對(duì)工程量、工程質(zhì)量共同確認(rèn)的證據(jù)，如工程簽證、工程竣工驗(yàn)收憑證、結(jié)算憑證、質(zhì)檢報(bào)告等。

四、提交訴訟請(qǐng)求的計(jì)算依據(jù)

1、支持訴訟請(qǐng)求的計(jì)算方法及計(jì)算清單，如本金、利息、違約金、賠償金的計(jì)算清單；

2、當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)向法庭提交的其他證據(jù)。

第二篇：民事訴訟舉證指引

民事訴訟舉證指引

一、證據(jù)種類及特征

1、證據(jù)是認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。證據(jù)有七種：書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。

2、證據(jù)應(yīng)當(dāng)內(nèi)容真實(shí)、取得方式合法并且與案件事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，否則將不予采納。

二、舉證要求

3、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)事人沒(méi)有證據(jù)或者提出的證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

4、向人民法院提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供原件或原物，或經(jīng)人民法院核對(duì)無(wú)異的復(fù)制件或復(fù)制品。當(dāng)事人提交證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)事實(shí)的順序進(jìn)行分類、編號(hào)、裝訂成冊(cè)，并填寫“證據(jù)目錄”，對(duì)證據(jù)材料的來(lái)源、證明對(duì)象和內(nèi)容作簡(jiǎn)要說(shuō)明，依照對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提出副本。

5、當(dāng)事人從有關(guān)單位、部門摘錄證明材料，應(yīng)說(shuō)明材料的名稱、出處、并有提供證明材料的單位、部門加蓋公章。

當(dāng)事人以某一文件、材料的部分內(nèi)容作為證據(jù)時(shí)，應(yīng)提交該文件、材料的全部，以便全面審查。

6、當(dāng)事人提交在域外形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)我國(guó)該國(guó)領(lǐng)事館認(rèn)證，或者履行我國(guó)與該國(guó)相關(guān)條約規(guī)定的證明手續(xù)。

當(dāng)事人提供外文書(shū)證或者外文說(shuō)明資料，應(yīng)當(dāng)附有中文譯文。對(duì)方當(dāng)事人提出異議的，應(yīng)提交該中文譯本的公證文書(shū)。

7、當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證的，應(yīng)提交證人的身份情況并應(yīng)協(xié)助法院通知證人參加庭審。

三、申請(qǐng)調(diào)查取證、鑒定、審計(jì)的條件與程序

8、當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)時(shí)，可以申請(qǐng)法院調(diào)取證據(jù)，但因當(dāng)提交書(shū)面訴申請(qǐng)。申請(qǐng)書(shū)應(yīng)載明被調(diào)查人的姓名或單位名稱、依據(jù)等基本情況，申請(qǐng)的理由、取證的目的、證據(jù)線索、證據(jù)內(nèi)容和證明對(duì)象。

9、當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定、審計(jì)的、可由雙方自行協(xié)商確定鑒定、審計(jì)機(jī)構(gòu)及鑒定、審計(jì)人員、協(xié)商不成的，由法院予以指定。當(dāng)事人申請(qǐng)勘驗(yàn)、評(píng)估的、由法院依職權(quán)指定有關(guān)的機(jī)關(guān)進(jìn)行。

10、當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定、審計(jì)、評(píng)估、勘驗(yàn)的，一般不予準(zhǔn)許，除非提供證據(jù)證明存在以下情形：

（1）鑒定人、審計(jì)人、評(píng)估人、勘驗(yàn)人、不具有相關(guān)執(zhí)業(yè)資格

（2）鑒定、審計(jì)、評(píng)估、勘驗(yàn)程序嚴(yán)重違法或有失公正

（3）鑒定、審計(jì)、評(píng)估、勘驗(yàn)結(jié)論明顯有誤或者明顯依據(jù)不足。

四、舉證期限

11、當(dāng)事人提交證據(jù)應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)完成。當(dāng)事人確有困難不能在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院申請(qǐng)延期舉證期限。

舉證期限內(nèi)，當(dāng)事人收到對(duì)方證據(jù)后提出反駁并要求提供新的證據(jù)的，可以向人民法院申請(qǐng)延長(zhǎng)舉證期限

當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求，提起反訴的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)延長(zhǎng)舉證期限。提出管轄權(quán)異議的舉證期限重新計(jì)算。

12、當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)未能提交證據(jù)材料的，視為放棄舉證權(quán)利。逾期提交的證據(jù)，不符合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條、第四十三條第二款、第四十四條關(guān)于“新證據(jù)”的規(guī)定，人民法院不組織質(zhì)證，但對(duì)方當(dāng)事人同意的除外。

13、當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提出反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

14、當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)、證據(jù)保全的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前7日以書(shū)面形式提出；

申請(qǐng)證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期間屆滿前10日以書(shū)面形式提出，并附證人的身份證明材料；

申請(qǐng)簽訂、審計(jì)、評(píng)估、勘驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。

五、其他

15、當(dāng)事人或其他訴訟參與人不得偽造、毀滅證據(jù)，組織證人出庭作證，指使、墮買、脅迫他人做偽證的，對(duì)證人、鑒定人、勘驗(yàn)人打擊報(bào)復(fù)，否則，將依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零二條的有關(guān)規(guī)定予以處理。

第三篇：原創(chuàng)：建設(shè)工程施工合同糾紛案律師代理詞

[原創(chuàng)] 建設(shè)工程施工合同糾紛案代理詞

代 理 詞

審判長(zhǎng)、審判員：

江西景之元律師事務(wù)所依法接受本案第一被告江西省華景建設(shè)集團(tuán)有限公司（簡(jiǎn)稱華景公司）的委托，指派我們擔(dān)任該公司與沈志國(guó)等建設(shè)工程施工合同糾紛案的一審（重審）訴訟代理人，我們謹(jǐn)依據(jù)事實(shí)和法律提出如下代理意見(jiàn)。

一、“黒合同”、“白合同”和“轉(zhuǎn)包合同”均為無(wú)效合同 本案是建設(shè)工程施工合同糾紛案，當(dāng)事人爭(zhēng)議所涉及到的有三個(gè)合同，即2007年2月16日合肥富泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（簡(jiǎn)稱富泰公司）與華景公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》、2007年3月15日富泰公司與華景公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和2007年4月8日聶正奇以華景公司的名義與沈志國(guó)、沈健簽訂的《內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)》。上述三個(gè)合同也就是通常所說(shuō)的“黒合同”、“白合同”和“轉(zhuǎn)包合同”。從本案查清的案件事實(shí)來(lái)看，上述三個(gè)合同均為無(wú)效合同，具體有如下理由：

（一）2007年2月16日的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，是在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出前一個(gè)月中標(biāo)合同尚未簽訂的情況下簽訂的，與此同時(shí)簽訂的還有《工程質(zhì)量保修協(xié)議書(shū)》、《廉潔合作協(xié)議書(shū)》。上述包括補(bǔ)充協(xié)議在內(nèi)的這些文件，就是司法實(shí)踐中常說(shuō)的相對(duì)備案的“白合同”而言的“黑合同”。上述“黑合同”對(duì)涉案工程的工程價(jià)款、施工工期、工程履約保證金、工人工資保證金的繳納和金額等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容有明確約定，足以說(shuō)明當(dāng)事人在中標(biāo)前就進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判并達(dá)成了一致，當(dāng)事人的上述行為明顯違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條 “在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”的禁止性規(guī)定，是串標(biāo)行為。因此，所簽合同無(wú)效。

（二）2007年3月15日的《建設(shè)工程施工合同》，是在“黒合同”之后所簽，同樣因當(dāng)事人之間存在串標(biāo)行為、違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十三條規(guī)定而無(wú)效。

（三）2007年4月8日沈志國(guó)與聶正奇簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)》（實(shí)為轉(zhuǎn)包合同），是在聶正奇無(wú)簽約資格且被逼迫、實(shí)際施工人沈志國(guó)無(wú)資質(zhì)資格的情況下簽訂的，并且違反了國(guó)家法律禁止性規(guī)定（《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”），因此，所簽合同是無(wú)效合同。

二、沈志國(guó)與富泰公司事實(shí)上直接建立了合同關(guān)系

實(shí)際施工人沈志國(guó)與發(fā)包人富泰公司之間的合同關(guān)系存在于中標(biāo)之前和中標(biāo)之后，貫穿建設(shè)工程項(xiàng)目全過(guò)程。有如下事實(shí)和理由可以證明沈志國(guó)與富泰公司之間的事實(shí)上的合同關(guān)系。1、2007年2月14日沈志國(guó)向富泰公司交納保證金，本次庭審質(zhì)證時(shí)法院調(diào)取的公安機(jī)關(guān)對(duì)聶正奇的《詢問(wèn)筆錄》和聶正奇出具的書(shū)面《證明》中，聶正奇陳述：沈志國(guó)在2007年2月15日左右陸續(xù)向合肥富泰交納履約保證金（事實(shí)上沈志國(guó)等向富泰公司交納保證金的時(shí)間和明細(xì)為2月14日交62萬(wàn)元，2月16日交80萬(wàn)元，2月26日交20萬(wàn)元）。上述履約保證金都是在中標(biāo)之前、與聶正奇簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)》之前已經(jīng)交納的。沈志國(guó)交納保證金的行為明顯是履行建設(shè)工程施工合同的行為，該履行合同的行為已經(jīng)得到富泰公司的認(rèn)可。2、2007年2月16日的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》簽訂時(shí)間是在中標(biāo)之前，并且中標(biāo)之前實(shí)際施工人沈志國(guó)已經(jīng)著手工程施工。2007年11月25日聶正奇在《詢問(wèn)筆錄》中陳述：“2007年3月初我?guī)蛑緡?guó)、沈健進(jìn)入柏林春天現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)始施工了”。2007年11月29日，沈志國(guó)、沈健在他們自己寫的《關(guān)于柏林春天17#、18#樓工程施工經(jīng)過(guò)》中陳述：“春節(jié)后3月初我們分別到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行開(kāi)工前準(zhǔn)備工作”。這些證據(jù)都能夠證實(shí)實(shí)際施工人沈志國(guó)在中標(biāo)前、簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)》前就已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工，實(shí)際履行了施工合同的事實(shí)，該履行合同的行為已經(jīng)得到富泰公司的認(rèn)可。3、2007年3月1日，沈志國(guó)和沈健即簽訂協(xié)議，明確承包各自承攬的工程，明確162萬(wàn)元履約保證金的交納。重要的是該證據(jù)系原告沈志國(guó)提供，是起訴的主要證據(jù)之一。他們簽訂協(xié)議時(shí)，訴爭(zhēng)工程尚未確定中標(biāo)人，也未簽訂《建設(shè)工程施工合同》，更未簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)》，可沈志國(guó)、沈健就已經(jīng)從富泰公司手中承攬了工程。4、2007年3月6日，聶正奇出具書(shū)面《證明》稱：“富泰公司要求華景公司支付柏林春天17#、18#樓工程質(zhì)量保證金162萬(wàn)元，該款是承包17#、18#樓二位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人沈志國(guó)、沈健直接用現(xiàn)金方式支付給富泰公司”。與此同時(shí)，工人工資保證金也已經(jīng)支付，收款人系金鳴。上述事實(shí)同樣可以證明，在中標(biāo)之前，沈志國(guó)即承攬了工程，履行了施工合同中支付保證金的義務(wù)。

5.原告沈志國(guó)給富泰公司的《停工報(bào)告》以及富泰公司于2007年9月18日給沈志國(guó)的《回函》、2007年10月2日的《通知》，證實(shí)原告沈志國(guó)和富泰公司在施工過(guò)程中直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

以上事實(shí)足以說(shuō)明，沈志國(guó)在華景公司中標(biāo)之前已經(jīng)與發(fā)包人富泰公司之間直接建立了工程施工合同關(guān)系，并且已經(jīng)履行了交納保證金和進(jìn)場(chǎng)施工的義務(wù)。沈志國(guó)與富泰公司之間的合同關(guān)系十分明顯，雖然沒(méi)有直接簽訂書(shū)面合同，但是實(shí)際履行合同的行為即能說(shuō)明他們之間合同關(guān)系的成立，符合《合同法》第三十六條規(guī)定的情形（第三十六條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立）。

從理解最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第26條關(guān)于發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款的規(guī)定來(lái)看，該條款并沒(méi)有突破合同相對(duì)性原則，因?yàn)椤逗贤ā返谌鶙l規(guī)定，當(dāng)事人雖沒(méi)有簽訂書(shū)面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對(duì)方接受的，視為合同成立。實(shí)際施工人勞動(dòng)物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動(dòng)就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個(gè)民事法律行為是實(shí)際施工和發(fā)包人之間事實(shí)上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人，但不影響實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的合同關(guān)系。對(duì)此，《司法解釋》劃出的界限是：只要發(fā)包人拖欠工程價(jià)款，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。

三、合同無(wú)效不構(gòu)成表見(jiàn)代理

如前所述，中標(biāo)前簽訂的“黒合同”無(wú)效，簽訂的備案合同因違反法律禁止性規(guī)定無(wú)效，所謂的內(nèi)部承包合同因聶正奇不具備簽約資格且被逼迫簽約、沈志國(guó)無(wú)資質(zhì)資格且事先參與串標(biāo)、該合同實(shí)質(zhì)是轉(zhuǎn)包合同等情形而無(wú)效。

在合同無(wú)效的前提下，所謂的表見(jiàn)代理人金鳴和聶正奇、本人華景公司之間是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，要看合同的第三人沈志國(guó)是否善意，富泰公司是否善意，要看所保護(hù)的交易是否合法。答案是：沈志國(guó)明知自己沒(méi)有承攬建設(shè)工程的資質(zhì)和資格，且在中標(biāo)前參與串標(biāo)，承攬了訟爭(zhēng)工程，顯而易見(jiàn)是惡意的，所涉交易是不合法的，所簽訂的合同也是無(wú)效的。所以，它所指向的表見(jiàn)代理因不符合善意和交易合法的法律特征，因而不構(gòu)成表見(jiàn)代理。

同理，富泰公司也不是善意的第三人，其所從事的交易也是不合法交易，它所指向的表見(jiàn)代理因不符合該特征，因而也不構(gòu)成表見(jiàn)代理。

四、合同無(wú)效的法律后果

《合同法》第五十六條規(guī)定：“無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”；第五十八條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。

依據(jù)上述法律規(guī)定和本案的事實(shí)，我們認(rèn)為對(duì)本案中的無(wú)效合同應(yīng)當(dāng)作如下處理：

1、本案中的三個(gè)無(wú)效合同不存在部分無(wú)效的問(wèn)題，這些無(wú)效合同自始就沒(méi)有法律約束力。因此，原告沈志國(guó)提出依據(jù)合同約定支付工程款和返還履約保證金的訴請(qǐng)依法應(yīng)當(dāng)不予支持；原告沈志國(guó)要求解除內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)的訴請(qǐng)當(dāng)然也是沒(méi)有法律依據(jù)的。

2、因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還。本案中，有關(guān)當(dāng)事人因無(wú)效合同取得的財(cái)產(chǎn)有如下兩項(xiàng)：① 富泰公司依據(jù)“黒合同”取得沈志國(guó)支付的履約保證金81萬(wàn)元，依法應(yīng)當(dāng)由富泰公司予以返還。富泰公司提出由于承包方違約故履約保證金不予返還的抗辯理由，明顯與合同法關(guān)于處理無(wú)效合同的規(guī)定相悖，依法應(yīng)當(dāng)不予支持。② 金鳴依據(jù)“黒合同”取得沈志國(guó)支付的工人工資保證金25萬(wàn)元，依法應(yīng)當(dāng)由金鳴予以返還。沈志國(guó)和富泰公司提出金鳴與華景公司之間系表見(jiàn)代理關(guān)系故華景公司負(fù)有返還義務(wù)的抗辯理由，因無(wú)效合同不構(gòu)成表見(jiàn)代理的緣故，他們的抗辯主張也是得不到支持的。

3、富泰公司尚欠實(shí)際施工人沈志國(guó)的工程款，從無(wú)效合同處理的角度來(lái)看，該工程款對(duì)富泰公司而言是一種依合同而得到的財(cái)產(chǎn)利益。從《司法解釋》第26條來(lái)看，最高人民法院從合同相對(duì)性、權(quán)利義務(wù)相一致的原則出發(fā)，以司法解釋設(shè)定發(fā)包人相對(duì)實(shí)際施工人支付工程款的義務(wù)。因此，富泰公司應(yīng)當(dāng)向沈志國(guó)支付尚欠工程款。

4、若因無(wú)效合同確實(shí)造成履約保證金利息和尚欠工程款利息損失，則應(yīng)當(dāng)在原告訴請(qǐng)范圍內(nèi)，在事實(shí)清楚和證據(jù)充分的前提下，由無(wú)效合同的各方當(dāng)事人根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度分擔(dān)責(zé)任。從本案實(shí)際情況看，富泰公司、沈志國(guó)和金鳴在中標(biāo)之前就訟爭(zhēng)工程所為的一系列行為，包括但不限于他們之間的私下接觸、富泰公司對(duì)華景公司投標(biāo)資格審查不嚴(yán)、確定中標(biāo)人之前的串標(biāo)、違法收取履約保證金和事實(shí)上認(rèn)可實(shí)際施工人等，是造成合同無(wú)效的主要原因，所以他們是主要責(zé)任者。并且“黒合同”和實(shí)際施工在先，中標(biāo)合同和轉(zhuǎn)包合同簽訂在后，本案合同無(wú)效的源頭在富泰公司率先確定實(shí)際施工人，將工程交由實(shí)際施工人。因此，在分擔(dān)責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮上述情況，依法確定責(zé)任的主次。

五、富泰公司在訴訟中有違法行為

庭審質(zhì)證過(guò)程中，我們要求富泰公司當(dāng)庭提供《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》原件，令人吃驚的是，富泰公司在本案原審、二審和本次重審中向法庭提交的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》、《工程質(zhì)量保修協(xié)議書(shū)》、《廉潔合作協(xié)議書(shū)》等證據(jù)的復(fù)印件都是偽證。這些文件復(fù)印件的簽署日期均是2007年3月16日，但是我們請(qǐng)求法庭核對(duì)原件時(shí)發(fā)現(xiàn)，上述證據(jù)原件上的簽署日期均為2007年2月16日。富泰公司居然向法庭提交篡改過(guò)的證據(jù)，富泰公司的行為不僅蒙騙了原審、二審法官，而且使訴訟參與人蒙受訟累。富泰公司的上述行為是妨害民事訴訟的行為。我們建議依據(jù)《民事訴訟法》第102條的規(guī)定處理。

綜上事實(shí)和理由，我們懇請(qǐng)合議庭按照處理無(wú)效合同的法律規(guī)定公正處理本案。

以上意見(jiàn)，請(qǐng)予審議、采納。

華景公司的訴訟代理人：

江西景之元律師事務(wù)所律師王德發(fā)、江香英

二〇一一年四月十五日

第四篇：建設(shè)工程施工合同（五）

合同編號(hào)：____________

__________（發(fā)包人名稱）（以下稱發(fā)包人）擬修建_____________工程，接受了___________（承包人名稱）（以下稱承包人）的投標(biāo)，雙方達(dá)成如下協(xié)議，并于______年______月______日簽訂了本協(xié)議書(shū)，合同總金額為人民幣（大寫）_________________。

1．本協(xié)議書(shū)中的詞語(yǔ)涵義與下述第2條所列的專用合同條款和通用合同條款中的詞語(yǔ)涵義相同。

2．本合同包括下列文件（示例）

（1）協(xié)議書(shū)（包括補(bǔ)充協(xié)議）；

（2）中標(biāo)通知書(shū)；

（3）投標(biāo)報(bào)價(jià)書(shū)；

（4）專用合同條款；

（5）通用合同條款；

（6）技術(shù)條款；

（7）圖紙；

（8）已標(biāo)價(jià)的工程量清單；

（9）經(jīng)雙方確認(rèn)進(jìn)入合同的其他文件。

上列文件匯集并代替了本協(xié)議書(shū)簽訂前雙方為本合同簽訂的所有協(xié)議、會(huì)談?dòng)涗浺约跋嗷コ兄Z的一切文件。

3．承包人保證按照合同規(guī)定全面完成各項(xiàng)承包工作，并承擔(dān)合同規(guī)定的承包人的全部義務(wù)和責(zé)任。

4．發(fā)包人保證按照合同規(guī)定付款并承擔(dān)合同規(guī)定的發(fā)包人的全部義務(wù)和責(zé)任。

5．本協(xié)議書(shū)經(jīng)雙方法定代表人或其委托代理人簽名并分別蓋本單位公章后生效（若需公證或鑒證時(shí)尚需辦理公證或鑒證手續(xù)后生效）。

6．本合同一式_______份。其中正本貳份，雙方各執(zhí)壹份，副本_______份，發(fā)包人執(zhí)_______份，承包人執(zhí)_______份，其余副本由發(fā)包人分送有關(guān)單位。

發(fā)包人（蓋章）：____________承包人（蓋章）：____________

法定代表人（簽字）：________法定代表人（簽字）：________

地址：______________________地址：______________________

網(wǎng)址：______________________網(wǎng)址：______________________

電話：______________________電話：______________________

電傳：______________________電傳：______________________

傳真：______________________傳真：______________________

電報(bào)掛號(hào)：__________________電報(bào)掛號(hào)：__________________

郵政編碼：__________________郵政編碼：__________________

開(kāi)戶銀行：__________________開(kāi)戶銀行：__________________

賬號(hào)：______________________賬號(hào)：______________________

_________年______月_______日_________年______月_______日

簽訂地點(diǎn)：__________________簽訂地點(diǎn)：__________________

附件（略）

注：若承包人為聯(lián)合體，除責(zé)任方處，其他各方的法定代表人（或委托代理人）也均應(yīng)在本協(xié)議書(shū)上簽名并蓋單位公章。

第五篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案代理意見(jiàn)

建設(shè)工程施工合同糾紛案代理意見(jiàn)

尊敬的審判長(zhǎng)：

湖北民基律師事務(wù)所李鐵祥律師通過(guò)庭審和質(zhì)證現(xiàn)就本案發(fā)表如下代理意見(jiàn)：

本案原告基于架子工分項(xiàng)工程承包合同以及被告中途解除合同，要求被告給付尚欠的工程款以及預(yù)期利潤(rùn)損失，被告以原告搭設(shè)腳手架工程進(jìn)度緩慢進(jìn)行反訴，要求返還多付的工程款以及賠償損失。本案本訴與反訴合并審理，所以本人認(rèn)為，實(shí)際上有兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

1、本案架子工分項(xiàng)工程承包合同是否有效或無(wú)效；

2、被告單方面認(rèn)為腳手架工程進(jìn)度緩慢就單方面解除合同責(zé)令原告退場(chǎng)是否符合合同法第九十四條規(guī)定的法定解除條件。

一、從庭審過(guò)程及雙方均認(rèn)可的事實(shí)及提供的證據(jù)來(lái)看，被告認(rèn)為架子工分項(xiàng)工程承包合同無(wú)效的主張不足以得到支持。

1、雙方均認(rèn)可的事實(shí)是2014年1月8日雙方正式簽訂《分項(xiàng)工程承包合同（架子工分項(xiàng)工程）》，將巴東縣卓越廣場(chǎng)商住樓的外腳手架搭拆工程承包給原告。合同約定，包工不包料，原告提供勞務(wù)，被告提供鋼管、扣件、護(hù)網(wǎng)等材料。承包單價(jià)15元/平方。到2014年5月4日，被告責(zé)令原告退場(chǎng)。原告退場(chǎng)后，被告對(duì)原告搭拆腳手架工程的工程款進(jìn)行單方面算帳，認(rèn)可原告工程款總計(jì)為262431元，到2014年5月29日止分五次付款262431元。

2、從適用法律上看，雙方簽訂的《分項(xiàng)工程承包合同（架子工分項(xiàng)工程）》，系雙方

真實(shí)意思表示，其內(nèi)容沒(méi)有違反國(guó)家法律及行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。被告以建筑法第二十九條第三款進(jìn)行抗辯，認(rèn)為本案分包合同違反了“禁止分包單位將其承包的工程再分包”的規(guī)定。本代理人認(rèn)為，首先，本案是架子工腳手架分包工程，并不屬于建筑法調(diào)整的范疇。建筑法第二條規(guī)定，建筑法調(diào)整的范疇，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。本案架子工搭拆工程一不是房屋建筑主體及附屬設(shè)施工程，也不是線路、管道、設(shè)備安裝工程，并不適用建筑法來(lái)調(diào)整。其次，禁止分包單位現(xiàn)分包只是行政管理性規(guī)定，并非合同法規(guī)定的效力性管理規(guī)定，合同效力是否有效不能適用行政管理性規(guī)定來(lái)調(diào)整。

二、被告提供的證據(jù)不足以證明原告腳手架工程進(jìn)度嚴(yán)重緩慢，嚴(yán)重影響房屋主體工程的施工進(jìn)度，也不足以證明是系原告違約造成。

從雙方的證據(jù)來(lái)看

原告提供有關(guān)的證人作證證明，因被告不能依據(jù)合同約定提供鋼管扣件材料不及時(shí)，數(shù)量不足，導(dǎo)致原告方工人無(wú)料可做，有時(shí)與木工組為爭(zhēng)材料發(fā)生爭(zhēng)論，搭設(shè)腳手架進(jìn)度有時(shí)緩慢，原因是被告沒(méi)有及時(shí)供料供足材料，但也沒(méi)有嚴(yán)重影響主體工程施工進(jìn)度。

被告提供了多份整改通知單、工程通知單、罰款通知單及證人證言、監(jiān)理證言，證明腳手架工程進(jìn)度緩慢。這幾份證據(jù)的問(wèn)題在于：①巴東項(xiàng)目部、監(jiān)理工程師等不是本案的婁事人，也不是架子工分項(xiàng)工程承包合同的相對(duì)人；②通知單等除三份送達(dá)原告簽收外，其他均未送達(dá)原告簽收，對(duì)原告不生效力；③照片沒(méi)有拍攝日期，且照片內(nèi)容不能確定就是本案涉及的巴東卓越廣場(chǎng)；④對(duì)方代理人所作的調(diào)查筆錄，因證人沒(méi)有出庭作證，不符合舉證要求；⑤巴東項(xiàng)目部出具的證明，一是巴東項(xiàng)目部不是本案當(dāng)事人也不是合同相對(duì)人，二是系單方面制作，真實(shí)性客觀性合法性均存在問(wèn)題；⑥監(jiān)理工程師的出庭作證時(shí)，一未出示身份證，二是拒絕向法庭出示監(jiān)理工程師資格證和執(zhí)業(yè)證，是否具備以工程監(jiān)理師身份作證的資格尚存疑問(wèn)；其次，只證明腳手架進(jìn)度緩慢，并未確定腳手架緩慢到何種程度，也未確定導(dǎo)致腳手架進(jìn)度緩慢的責(zé)任在原告。⑦巴東項(xiàng)目部與其他公司簽訂的租賃合同，一是巴東項(xiàng)目部不是本案合同相對(duì)人，租賃合同與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性；其次也不能證明被告提供鋼管扣件的數(shù)量以及數(shù)量滿足腳手架搭設(shè)進(jìn)度的需求。所以，被告出示的證據(jù)并不能足以證明腳手架進(jìn)度緩慢足以影響房屋施工進(jìn)度的程度，也不能證明腳手架進(jìn)度緩慢是原告方面的原因造成的。從上述事實(shí)的證據(jù)來(lái)看，被告的主張應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

三、被告在單方面認(rèn)為腳手架進(jìn)度緩慢時(shí)直接單方面解除合同責(zé)令原告退場(chǎng)，不符合合同法規(guī)定的法定解除條件，屬于違法解除。

依據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的舉證原則，被告應(yīng)對(duì)自己主動(dòng)單方面解除合同承擔(dān)舉證責(zé)任。依被告的舉證看，不足以證明其解除合同的主張，應(yīng)承擔(dān)舉證不能。

1、根據(jù)合同法第九十四條規(guī)定的法定解除條件，被告解除合同須證明：原告方腳手架施工進(jìn)度緩慢；原告是違約方；腳手架施工緩慢嚴(yán)重影響房屋主體施工進(jìn)度，被告是守約方，依據(jù)合同提供了及時(shí)而充足的鋼管扣件等材料。被告只有證明原告的行為符合上述條件，才可以行使合同解除權(quán)。

2、從被告提供的證據(jù)來(lái)看，①被告沒(méi)有證明自己是守約方，沒(méi)有證明自己提供了及時(shí)而又充足的鋼管扣件；②被告雖然證明腳手架進(jìn)度緩慢，但沒(méi)有證明原告是違約方；③被告沒(méi)有證據(jù)證明因腳手架進(jìn)度緩慢嚴(yán)重影響房屋主體工程的建設(shè)進(jìn)度，即沒(méi)有證據(jù)證明原告嚴(yán)重違約。

四、原告要求賠償有《分項(xiàng)工程承包合同》以及工程量表、腳手架照片以及司法會(huì)計(jì)和評(píng)估鑒定報(bào)告，事實(shí)和法律依據(jù)充分；被告的反訴請(qǐng)求只是自己?jiǎn)畏矫娴挠?jì)算，證據(jù)不足。

1、工程量方面：原告提交工程總承包方巴東項(xiàng)目部確認(rèn)的實(shí)際施工腳手架工程量為20173.96平方米，從負(fù)一樓至八樓。被告對(duì)工程量提出兩點(diǎn)異議：①負(fù)一樓不是原告做的；②8層原告只做了一部分。但被告對(duì)其主張不足以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。相反，被告出示的反訴證據(jù)1月13日工程罰款通知單，對(duì)原告施工負(fù)一樓提出罰款通知，構(gòu)成自認(rèn)負(fù)一樓系原告施工。值得一說(shuō)的是，原告施工腳手架的工程量，巴東項(xiàng)目部認(rèn)可，那么對(duì)于被告，將來(lái)也會(huì)按此工程量與被告結(jié)算，被告沒(méi)有理由不按此工程量與原告結(jié)算。另外被告主張負(fù)一樓等同+－0車庫(kù)以下，被告對(duì)此主張應(yīng)當(dāng)舉證證明，依被告提交證據(jù)看，被告的主張應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

2、預(yù)期利潤(rùn)損失。原告提交了司法會(huì)計(jì)鑒定報(bào)告，依合同法第一百一十三條規(guī)定，原告在簽訂合同時(shí)是可以預(yù)見(jiàn)到巴東卓越廣場(chǎng)22層樓的施工利潤(rùn)收益的。被告中途在不具備法定解除合同條件的情況下責(zé)令原告退場(chǎng)，損害了原告的預(yù)期利潤(rùn)損失，應(yīng)當(dāng)予以賠償。

3、被告在原告退場(chǎng)后單方面計(jì)算的工程量和工程款262431元，是被告對(duì)原告的認(rèn)可，現(xiàn)在被告依據(jù)自己?jiǎn)畏矫嬷谱鞯墓こ塘考肮こ炭钜笤嫱丝?2805.3元，一是沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，二是被告此前認(rèn)可原告工程款總計(jì)為262431元，到2014年5月29日止分五次給付。被告違反誠(chéng)實(shí)守信原則，該反悔不應(yīng)得到支持。

4被告反訴要求賠償20%損失，本人認(rèn)為，合同約定賠償20%的前提條件是原告自己主動(dòng)中途退場(chǎng)的情況。本案中是被告主動(dòng)解除合同責(zé)令原告退場(chǎng)，這與合同約定并不符合，賠償?shù)那疤釛l件并未成就。所以被告反訴要求賠償，沒(méi)有依據(jù)，不應(yīng)得到支持。

綜上所述，由于被告在解除合同時(shí)未舉證證明自己的解除行為符合合同法第九十四條規(guī)定的法定解除條件，因而就工程款的支付及賠償預(yù)期利潤(rùn)損失的抗辯不能成立，所以原告有權(quán)利要求被告給付拖欠的工程款，賠償預(yù)期利潤(rùn)損失。被告反訴請(qǐng)求因沒(méi)有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，因此不能得到支持。

代理人李鐵祥律師

2014年8月3日

作者：李鐵祥律師，湖北民基律師事務(wù)所合伙人律師，刑事部主任。知名律師，電話：***擅長(zhǎng)刑事辯護(hù)，建設(shè)工程，房地產(chǎn)，保險(xiǎn)，金融、買賣等民商合同訴訟，股權(quán)公司法務(wù)。