第一篇：最高人民法院指導(dǎo)案例7號(hào)：建設(shè)工程施工合同糾紛案

最高人民法院指導(dǎo)案例7號(hào)：牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、張繼增

建設(shè)工程施工合同糾紛案

（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過 2012年4月9日發(fā)布）

關(guān)鍵詞

民事訴訟 抗訴 申請(qǐng)撤訴 終結(jié)審查

裁判要點(diǎn)

人民法院接到民事抗訴書后，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)案件糾紛已經(jīng)解決，當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴，且不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或第三人利益的，應(yīng)當(dāng)依法作出對(duì)抗訴案終結(jié)審查的裁定；如果已裁定再審，應(yīng)當(dāng)依法作出終結(jié)再審訴訟的裁定。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項(xiàng)

基本案情

2009年6月15日，黑龍江省牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱華隆公司）因與牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱宏閣公司）、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省高級(jí)人民法院同年2月11日作出的(2008)黑民一終字第173號(hào)民事判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院于同?2月8日作出（2009）民申字第1164號(hào)民事裁定，按照審判監(jiān)督程序提審本案。在最高人民法院民事審判第一庭提審期間，華隆公司鑒于當(dāng)事人之間已達(dá)成和解且已履行完畢，提交了撤回再審申請(qǐng)書。最高人民法院經(jīng)審查，于2010年12月15日以（2010）民提字第63號(hào)民事裁定準(zhǔn)許其撤回再審申請(qǐng)。

申訴人華隆公司在向法院申請(qǐng)?jiān)賹彽耐瑫r(shí)，也向檢察院申請(qǐng)抗訴。2010年11月12日，最高人民檢察院受理后決定對(duì)本案按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。2011年3月9日，最高人民法院立案一庭收到最高人民檢察院高檢民抗[2010]58號(hào)民事抗訴書后進(jìn)行立案登記，同月11日移送審判監(jiān)督庭審理。最高人民法院審判監(jiān)督庭經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，華隆公司曾向本院申請(qǐng)?jiān)賹彛浼m紛已解決，且申請(qǐng)檢察院抗訴的理由與申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛苫鞠嗤炫c最高人民檢察院溝通并建議其撤回抗訴，最高人民檢察院不同意撤回抗訴。再與華隆公司聯(lián)系，華隆公司稱當(dāng)事人之間已就抗訴案達(dá)成和解且已履行完畢，糾紛已經(jīng)解決，并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤訴申請(qǐng)書。

裁判結(jié)果

最高人民法院于2011年7月6日以（2011）民抗字第29號(hào)民事裁定書，裁定本案終結(jié)審查。

裁判理由

最高人民法院認(rèn)為：對(duì)于人民檢察院抗訴再審的案件，或者人民法院依據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)或依據(jù)職權(quán)裁定再審的案件，如果再審期間當(dāng)事人達(dá)成和解并履行完畢，或者撤回申訴，且不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的，為了尊重和保障當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)對(duì)本人合法權(quán)利的自由處分權(quán)，實(shí)現(xiàn)訴訟法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，促進(jìn)社會(huì)和諧，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十四條的規(guī)定，裁定終結(jié)再審訴訟。

本案中，申訴人華隆公司不服原審法院民事判決，在向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彽耐瑫r(shí)，也向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)抗訴。在本院提審期間，當(dāng)事人達(dá)成和解，華隆公司向本院申請(qǐng)撤訴。由于當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由處分自己的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利，其撤訴申請(qǐng)意思表示真實(shí)，已裁定準(zhǔn)許其撤回再審申請(qǐng)，本案當(dāng)事人之間的糾紛已得到解決，且本案并不涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或第三人利益，故檢察機(jī)關(guān)抗訴的基礎(chǔ)已不存在，本案已無按抗訴程序裁定進(jìn)入再審的必要，應(yīng)當(dāng)依法裁定本案終結(jié)審查。

第二篇：2011年最高院指導(dǎo)案例7——建設(shè)工程施工合同糾紛案

最高人民法院指導(dǎo)案例7號(hào)：牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公

司、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛案 ? 【法規(guī)標(biāo)題】最高人民法院指導(dǎo)案例7號(hào)：牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛案

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? 【頒布單位】最高人民法院 【發(fā)文字號(hào)】 【頒布時(shí)間】2012-4-9 【失效時(shí)間】 【法規(guī)來源】http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-04/14/content_43323.htm 【全文】

建設(shè)工程施工合同糾紛案

（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過 2012年4月9日發(fā)布）

關(guān)鍵詞

民事訴訟 抗訴 申請(qǐng)撤訴 終結(jié)審查

裁判要點(diǎn)

人民法院接到民事抗訴書后，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)案件糾紛已經(jīng)解決，當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴，且不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或第三人利益的，應(yīng)當(dāng)依法作出對(duì)抗訴案終結(jié)審查的裁定；如果已裁定再審，應(yīng)當(dāng)依法作出終結(jié)再審訴訟的裁定。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項(xiàng)

基本案情

2009年6月15日，黑龍江省牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱華隆公司）因與牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱宏閣公司）、張繼增建設(shè)/

3工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省高級(jí)人民法院同年2月11日作出的(2008)黑民一終字第173號(hào)民事判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院于同?2月8日作出（2009）民申字第1164號(hào)民事裁定，按照審判監(jiān)督程序提審本案。在最高人民法院民事審判第一庭提審期間，華隆公司鑒于當(dāng)事人之間已達(dá)成和解且已履行完畢，提交了撤回再審申請(qǐng)書。最高人民法院經(jīng)審查，于2010年12月15日以（2010）民提字第63號(hào)民事裁定準(zhǔn)許其撤回再審申請(qǐng)。

申訴人華隆公司在向法院申請(qǐng)?jiān)賹彽耐瑫r(shí)，也向檢察院申請(qǐng)抗訴。2010年11月12日，最高人民檢察院受理后決定對(duì)本案按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。2011年3月9日，最高人民法院立案一庭收到最高人民檢察院高檢民抗[2010]58號(hào)民事抗訴書后進(jìn)行立案登記，同月11日移送審判監(jiān)督庭審理。最高人民法院審判監(jiān)督庭經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，華隆公司曾向本院申請(qǐng)?jiān)賹彛浼m紛已解決，且申請(qǐng)檢察院抗訴的理由與申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛苫鞠嗤炫c最高人民檢察院溝通并建議其撤回抗訴，最高人民檢察院不同意撤回抗訴。再與華隆公司聯(lián)系，華隆公司稱當(dāng)事人之間已就抗訴案達(dá)成和解且已履行完畢，糾紛已經(jīng)解決，并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤訴申請(qǐng)書。

裁判結(jié)果

最高人民法院于2011年7月6日以（2011）民抗字第29號(hào)民事裁定書，裁定本案終結(jié)審查。

裁判理由

最高人民法院認(rèn)為：對(duì)于人民檢察院抗訴再審的案件，或者人民法院依據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)或依據(jù)職權(quán)裁定再審的案件，如果再審期間當(dāng)事人達(dá)成和解并履行完畢，或者撤回申訴，且不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的，為了尊重和保障當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)對(duì)本人合法權(quán)利的自由處分權(quán)，實(shí)現(xiàn)訴訟法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，促進(jìn)社會(huì)和諧，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十四條的規(guī)定，裁定終結(jié)再審訴訟。

本案中，申訴人華隆公司不服原審法院民事判決，在向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彽?

3同時(shí)，也向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)抗訴。在本院提審期間，當(dāng)事人達(dá)成和解，華隆公司向本院申請(qǐng)撤訴。由于當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由處分自己的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利，其撤訴申請(qǐng)意思表示真實(shí)，已裁定準(zhǔn)許其撤回再審申請(qǐng)，本案當(dāng)事人之間的糾紛已得到解決，且本案并不涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或第三人利益，故檢察機(jī)關(guān)抗訴的基礎(chǔ)已不存在，本案已無按抗訴程序裁定進(jìn)入再審的必要，應(yīng)當(dāng)依法裁定本案終結(jié)審查。/ 3

第三篇：原創(chuàng)：建設(shè)工程施工合同糾紛案律師代理詞

[原創(chuàng)] 建設(shè)工程施工合同糾紛案代理詞

代 理 詞

審判長(zhǎng)、審判員：

江西景之元律師事務(wù)所依法接受本案第一被告江西省華景建設(shè)集團(tuán)有限公司（簡(jiǎn)稱華景公司）的委托，指派我們擔(dān)任該公司與沈志國(guó)等建設(shè)工程施工合同糾紛案的一審（重審）訴訟代理人，我們謹(jǐn)依據(jù)事實(shí)和法律提出如下代理意見。

一、“黒合同”、“白合同”和“轉(zhuǎn)包合同”均為無效合同 本案是建設(shè)工程施工合同糾紛案，當(dāng)事人爭(zhēng)議所涉及到的有三個(gè)合同，即2007年2月16日合肥富泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡(jiǎn)稱富泰公司）與華景公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》、2007年3月15日富泰公司與華景公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和2007年4月8日聶正奇以華景公司的名義與沈志國(guó)、沈健簽訂的《內(nèi)部承包責(zé)任書》。上述三個(gè)合同也就是通常所說的“黒合同”、“白合同”和“轉(zhuǎn)包合同”。從本案查清的案件事實(shí)來看，上述三個(gè)合同均為無效合同，具體有如下理由：

（一）2007年2月16日的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，是在中標(biāo)通知書發(fā)出前一個(gè)月中標(biāo)合同尚未簽訂的情況下簽訂的，與此同時(shí)簽訂的還有《工程質(zhì)量保修協(xié)議書》、《廉潔合作協(xié)議書》。上述包括補(bǔ)充協(xié)議在內(nèi)的這些文件，就是司法實(shí)踐中常說的相對(duì)備案的“白合同”而言的“黑合同”。上述“黑合同”對(duì)涉案工程的工程價(jià)款、施工工期、工程履約保證金、工人工資保證金的繳納和金額等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容有明確約定，足以說明當(dāng)事人在中標(biāo)前就進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判并達(dá)成了一致，當(dāng)事人的上述行為明顯違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條 “在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”的禁止性規(guī)定，是串標(biāo)行為。因此，所簽合同無效。

（二）2007年3月15日的《建設(shè)工程施工合同》，是在“黒合同”之后所簽，同樣因當(dāng)事人之間存在串標(biāo)行為、違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十三條規(guī)定而無效。

（三）2007年4月8日沈志國(guó)與聶正奇簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書》（實(shí)為轉(zhuǎn)包合同），是在聶正奇無簽約資格且被逼迫、實(shí)際施工人沈志國(guó)無資質(zhì)資格的情況下簽訂的，并且違反了國(guó)家法律禁止性規(guī)定（《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”），因此，所簽合同是無效合同。

二、沈志國(guó)與富泰公司事實(shí)上直接建立了合同關(guān)系

實(shí)際施工人沈志國(guó)與發(fā)包人富泰公司之間的合同關(guān)系存在于中標(biāo)之前和中標(biāo)之后，貫穿建設(shè)工程項(xiàng)目全過程。有如下事實(shí)和理由可以證明沈志國(guó)與富泰公司之間的事實(shí)上的合同關(guān)系。1、2007年2月14日沈志國(guó)向富泰公司交納保證金，本次庭審質(zhì)證時(shí)法院調(diào)取的公安機(jī)關(guān)對(duì)聶正奇的《詢問筆錄》和聶正奇出具的書面《證明》中，聶正奇陳述：沈志國(guó)在2007年2月15日左右陸續(xù)向合肥富泰交納履約保證金（事實(shí)上沈志國(guó)等向富泰公司交納保證金的時(shí)間和明細(xì)為2月14日交62萬元，2月16日交80萬元，2月26日交20萬元）。上述履約保證金都是在中標(biāo)之前、與聶正奇簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書》之前已經(jīng)交納的。沈志國(guó)交納保證金的行為明顯是履行建設(shè)工程施工合同的行為，該履行合同的行為已經(jīng)得到富泰公司的認(rèn)可。2、2007年2月16日的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》簽訂時(shí)間是在中標(biāo)之前，并且中標(biāo)之前實(shí)際施工人沈志國(guó)已經(jīng)著手工程施工。2007年11月25日聶正奇在《詢問筆錄》中陳述：“2007年3月初我?guī)蛑緡?guó)、沈健進(jìn)入柏林春天現(xiàn)場(chǎng)開始施工了”。2007年11月29日，沈志國(guó)、沈健在他們自己寫的《關(guān)于柏林春天17#、18#樓工程施工經(jīng)過》中陳述：“春節(jié)后3月初我們分別到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行開工前準(zhǔn)備工作”。這些證據(jù)都能夠證實(shí)實(shí)際施工人沈志國(guó)在中標(biāo)前、簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書》前就已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工，實(shí)際履行了施工合同的事實(shí)，該履行合同的行為已經(jīng)得到富泰公司的認(rèn)可。3、2007年3月1日，沈志國(guó)和沈健即簽訂協(xié)議，明確承包各自承攬的工程，明確162萬元履約保證金的交納。重要的是該證據(jù)系原告沈志國(guó)提供，是起訴的主要證據(jù)之一。他們簽訂協(xié)議時(shí)，訴爭(zhēng)工程尚未確定中標(biāo)人，也未簽訂《建設(shè)工程施工合同》，更未簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書》，可沈志國(guó)、沈健就已經(jīng)從富泰公司手中承攬了工程。4、2007年3月6日，聶正奇出具書面《證明》稱：“富泰公司要求華景公司支付柏林春天17#、18#樓工程質(zhì)量保證金162萬元，該款是承包17#、18#樓二位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人沈志國(guó)、沈健直接用現(xiàn)金方式支付給富泰公司”。與此同時(shí)，工人工資保證金也已經(jīng)支付，收款人系金鳴。上述事實(shí)同樣可以證明，在中標(biāo)之前，沈志國(guó)即承攬了工程，履行了施工合同中支付保證金的義務(wù)。

5.原告沈志國(guó)給富泰公司的《停工報(bào)告》以及富泰公司于2007年9月18日給沈志國(guó)的《回函》、2007年10月2日的《通知》，證實(shí)原告沈志國(guó)和富泰公司在施工過程中直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

以上事實(shí)足以說明，沈志國(guó)在華景公司中標(biāo)之前已經(jīng)與發(fā)包人富泰公司之間直接建立了工程施工合同關(guān)系，并且已經(jīng)履行了交納保證金和進(jìn)場(chǎng)施工的義務(wù)。沈志國(guó)與富泰公司之間的合同關(guān)系十分明顯，雖然沒有直接簽訂書面合同，但是實(shí)際履行合同的行為即能說明他們之間合同關(guān)系的成立，符合《合同法》第三十六條規(guī)定的情形（第三十六條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立）。

從理解最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第26條關(guān)于發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款的規(guī)定來看，該條款并沒有突破合同相對(duì)性原則，因?yàn)椤逗贤ā返谌鶙l規(guī)定，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對(duì)方接受的，視為合同成立。實(shí)際施工人勞動(dòng)物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動(dòng)就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個(gè)民事法律行為是實(shí)際施工和發(fā)包人之間事實(shí)上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人，但不影響實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的合同關(guān)系。對(duì)此，《司法解釋》劃出的界限是：只要發(fā)包人拖欠工程價(jià)款，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。

三、合同無效不構(gòu)成表見代理

如前所述，中標(biāo)前簽訂的“黒合同”無效，簽訂的備案合同因違反法律禁止性規(guī)定無效，所謂的內(nèi)部承包合同因聶正奇不具備簽約資格且被逼迫簽約、沈志國(guó)無資質(zhì)資格且事先參與串標(biāo)、該合同實(shí)質(zhì)是轉(zhuǎn)包合同等情形而無效。

在合同無效的前提下，所謂的表見代理人金鳴和聶正奇、本人華景公司之間是否構(gòu)成表見代理，要看合同的第三人沈志國(guó)是否善意，富泰公司是否善意，要看所保護(hù)的交易是否合法。答案是：沈志國(guó)明知自己沒有承攬建設(shè)工程的資質(zhì)和資格，且在中標(biāo)前參與串標(biāo)，承攬了訟爭(zhēng)工程，顯而易見是惡意的，所涉交易是不合法的，所簽訂的合同也是無效的。所以，它所指向的表見代理因不符合善意和交易合法的法律特征，因而不構(gòu)成表見代理。

同理，富泰公司也不是善意的第三人，其所從事的交易也是不合法交易，它所指向的表見代理因不符合該特征，因而也不構(gòu)成表見代理。

四、合同無效的法律后果

《合同法》第五十六條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”；第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。

依據(jù)上述法律規(guī)定和本案的事實(shí)，我們認(rèn)為對(duì)本案中的無效合同應(yīng)當(dāng)作如下處理：

1、本案中的三個(gè)無效合同不存在部分無效的問題，這些無效合同自始就沒有法律約束力。因此，原告沈志國(guó)提出依據(jù)合同約定支付工程款和返還履約保證金的訴請(qǐng)依法應(yīng)當(dāng)不予支持；原告沈志國(guó)要求解除內(nèi)部承包責(zé)任書的訴請(qǐng)當(dāng)然也是沒有法律依據(jù)的。

2、因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還。本案中，有關(guān)當(dāng)事人因無效合同取得的財(cái)產(chǎn)有如下兩項(xiàng)：① 富泰公司依據(jù)“黒合同”取得沈志國(guó)支付的履約保證金81萬元，依法應(yīng)當(dāng)由富泰公司予以返還。富泰公司提出由于承包方違約故履約保證金不予返還的抗辯理由，明顯與合同法關(guān)于處理無效合同的規(guī)定相悖，依法應(yīng)當(dāng)不予支持。② 金鳴依據(jù)“黒合同”取得沈志國(guó)支付的工人工資保證金25萬元，依法應(yīng)當(dāng)由金鳴予以返還。沈志國(guó)和富泰公司提出金鳴與華景公司之間系表見代理關(guān)系故華景公司負(fù)有返還義務(wù)的抗辯理由，因無效合同不構(gòu)成表見代理的緣故，他們的抗辯主張也是得不到支持的。

3、富泰公司尚欠實(shí)際施工人沈志國(guó)的工程款，從無效合同處理的角度來看，該工程款對(duì)富泰公司而言是一種依合同而得到的財(cái)產(chǎn)利益。從《司法解釋》第26條來看，最高人民法院從合同相對(duì)性、權(quán)利義務(wù)相一致的原則出發(fā)，以司法解釋設(shè)定發(fā)包人相對(duì)實(shí)際施工人支付工程款的義務(wù)。因此，富泰公司應(yīng)當(dāng)向沈志國(guó)支付尚欠工程款。

4、若因無效合同確實(shí)造成履約保證金利息和尚欠工程款利息損失，則應(yīng)當(dāng)在原告訴請(qǐng)范圍內(nèi)，在事實(shí)清楚和證據(jù)充分的前提下，由無效合同的各方當(dāng)事人根據(jù)過錯(cuò)程度分擔(dān)責(zé)任。從本案實(shí)際情況看，富泰公司、沈志國(guó)和金鳴在中標(biāo)之前就訟爭(zhēng)工程所為的一系列行為，包括但不限于他們之間的私下接觸、富泰公司對(duì)華景公司投標(biāo)資格審查不嚴(yán)、確定中標(biāo)人之前的串標(biāo)、違法收取履約保證金和事實(shí)上認(rèn)可實(shí)際施工人等，是造成合同無效的主要原因，所以他們是主要責(zé)任者。并且“黒合同”和實(shí)際施工在先，中標(biāo)合同和轉(zhuǎn)包合同簽訂在后，本案合同無效的源頭在富泰公司率先確定實(shí)際施工人，將工程交由實(shí)際施工人。因此，在分擔(dān)責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮上述情況，依法確定責(zé)任的主次。

五、富泰公司在訴訟中有違法行為

庭審質(zhì)證過程中，我們要求富泰公司當(dāng)庭提供《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》原件，令人吃驚的是，富泰公司在本案原審、二審和本次重審中向法庭提交的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》、《工程質(zhì)量保修協(xié)議書》、《廉潔合作協(xié)議書》等證據(jù)的復(fù)印件都是偽證。這些文件復(fù)印件的簽署日期均是2007年3月16日，但是我們請(qǐng)求法庭核對(duì)原件時(shí)發(fā)現(xiàn)，上述證據(jù)原件上的簽署日期均為2007年2月16日。富泰公司居然向法庭提交篡改過的證據(jù)，富泰公司的行為不僅蒙騙了原審、二審法官，而且使訴訟參與人蒙受訟累。富泰公司的上述行為是妨害民事訴訟的行為。我們建議依據(jù)《民事訴訟法》第102條的規(guī)定處理。

綜上事實(shí)和理由，我們懇請(qǐng)合議庭按照處理無效合同的法律規(guī)定公正處理本案。

以上意見，請(qǐng)予審議、采納。

華景公司的訴訟代理人：

江西景之元律師事務(wù)所律師王德發(fā)、江香英

二〇一一年四月十五日

第四篇：最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)案例(7-9號(hào))

【法規(guī)標(biāo)題】最高人民法院指導(dǎo)案例7號(hào)：牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛案

【頒布單位】最高人民法院 【發(fā)文字號(hào)】 【頒布時(shí)間】2012-4-9 【失效時(shí)間】 【法規(guī)來源】http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-04/14/content_43323.htm【全文】

最高人民法院指導(dǎo)案例7號(hào)：牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開

發(fā)有限責(zé)任公司、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛案

最高人民法院

（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過 2012年4月9日發(fā)布）

關(guān)鍵詞

民事訴訟 抗訴 申請(qǐng)撤訴 終結(jié)審查

裁判要點(diǎn)

人民法院接到民事抗訴書后，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)案件糾紛已經(jīng)解決，當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴，且不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或第三人利益的，應(yīng)當(dāng)依法作出對(duì)抗訴案終結(jié)審查的裁定；如果已裁定再審，應(yīng)當(dāng)依法作出終結(jié)再審訴訟的裁定。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項(xiàng)

基本案情

2009年6月15日，黑龍江省牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱華隆公司）因與牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱宏閣公司）、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省高級(jí)人民法院同年2月11日作出的(2008)黑民一終字第173號(hào)民事判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院于同?2月8日作出（2009）民申字第1164號(hào)民事裁定，按照審判監(jiān)督程序提審本案。在最高人民法院民事審判第一庭提審期間，華隆公司鑒于當(dāng)事人之間已達(dá)成和解且已履行完畢，提交了撤回再審申請(qǐng)書。最高人民法院經(jīng)審查，于2010年12月15日以（2010）民提字第63號(hào)民事裁定準(zhǔn)許其撤回再審申請(qǐng)。

申訴人華隆公司在向法院申請(qǐng)?jiān)賹彽耐瑫r(shí)，也向檢察院申請(qǐng)抗訴。2010年11月12日，最高人民檢察院受理后決定對(duì)本案按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。2011年3月9日，最高人民法院立案一庭收到最高人民檢察院高檢民抗[2010]58號(hào)民事抗訴書后進(jìn)行立案登記，同月11日移送審判監(jiān)督庭審理。最高人民法院審判監(jiān)督庭經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，華隆公司曾向本院申請(qǐng)?jiān)賹彛浼m紛已解決，且申請(qǐng)檢察院抗訴的理由與申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛苫鞠嗤炫c最高人民檢察院溝通并建議其撤回抗訴，最高人民檢察院不同意撤回抗訴。再與華隆公司聯(lián)系，華隆公司稱當(dāng)事人之間已就抗訴案達(dá)成和解且已履行完畢，糾紛已經(jīng)解決，并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤訴申請(qǐng)書。

裁判結(jié)果

最高人民法院于2011年7月6日以（2011）民抗字第29號(hào)民事裁定書，裁定本案終結(jié)審查。裁判理由

最高人民法院認(rèn)為：對(duì)于人民檢察院抗訴再審的案件，或者人民法院依據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)或依據(jù)職權(quán)裁定再審的案件，如果再審期間當(dāng)事人達(dá)成和解并履行完畢，或者撤回申訴，且不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的，為了尊重和保障當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)對(duì)本人合法權(quán)利的自由處分權(quán)，實(shí)現(xiàn)訴訟法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，促進(jìn)社會(huì)和諧，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十四條的規(guī)定，裁定終結(jié)再審訴訟。

本案中，申訴人華隆公司不服原審法院民事判決，在向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彽耐瑫r(shí)，也向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)抗訴。在本院提審期間，當(dāng)事人達(dá)成和解，華隆公司向本院申請(qǐng)撤訴。由于當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由處分自己的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利，其撤訴申請(qǐng)意思表示真實(shí)，已裁定準(zhǔn)許其撤回再審申請(qǐng)，本案當(dāng)事人之間的糾紛已得到解決，且本案并不涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或第三人利益，故檢察機(jī)關(guān)抗訴的基礎(chǔ)已不存在，本案已無按抗訴程序裁定進(jìn)入再審的必要，應(yīng)當(dāng)依法裁定本案終結(jié)審查。

案

【頒布單位】最高人民法院 【發(fā)文字號(hào)】 【頒布時(shí)間】2012-4-9 【失效時(shí)間】 【法規(guī)來源】http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-04/14/content_43324.htm【全文】 【法規(guī)標(biāo)題】最高人民法院指導(dǎo)案例8號(hào)：林方清訴常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛

最高人民法院指導(dǎo)案例8號(hào)：林方清訴常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案 最高人民法院

（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過 2012年4月9日發(fā)布）

關(guān)鍵詞

民事 公司解散 經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重困難 公司僵局

裁判要點(diǎn)

公司法第一百八十三條將“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”作為股東提起解散公司之訴的條件之一。判斷“公司經(jīng)營(yíng)管理是否發(fā)生嚴(yán)重困難”，應(yīng)從公司組織機(jī)構(gòu)的運(yùn)行狀態(tài)進(jìn)行綜合分析。公司雖處于盈利狀態(tài)，但其股東會(huì)機(jī)制長(zhǎng)期失靈，內(nèi)部管理有嚴(yán)重障礙，已陷入僵局狀態(tài)，可以認(rèn)定為公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難。對(duì)于符合公司法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的其他條件的，人民法院可以依法判決公司解散。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)公司法》第一百八十三條

基本案情

原告林方清訴稱：常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱凱萊公司）經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，陷入公司僵局且無法通過其他方法解決，其權(quán)益遭受重大損害，請(qǐng)求解散凱萊公司。

被告凱萊公司及戴小明辯稱：凱萊公司及其下屬分公司運(yùn)營(yíng)狀態(tài)良好，不符合公司解散的條件，戴小明與林方清的矛盾有其他解決途徑，不應(yīng)通過司法程序強(qiáng)制解散公司。

法院經(jīng)審理查明：凱萊公司成立于2002年1月，林方清與戴小明系該公司股東，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及執(zhí)行董事，林方清任公司總經(jīng)理兼公司監(jiān)事。凱萊公司章程明確規(guī)定：股東會(huì)的決議須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過，但對(duì)公司增加或減少注冊(cè)資本、合并、解散、變更公司形式、修改公司章程作出決議時(shí)，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。2006年起，林方清與戴小明兩人之間的矛盾逐漸顯現(xiàn)。同年5月9日，林方清提議并通知召開股東會(huì)，由于戴小明認(rèn)為林方清沒有召集會(huì)議的權(quán)利，會(huì)議未能召開。同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日，林方清委托律師向凱萊公司和戴小明發(fā)函稱，因股東權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，林方清作為享有公司股東會(huì)二分之一表決權(quán)的股東，已按公司章程規(guī)定的程序表決并通過了解散凱萊公司的決議，要求戴小明提供凱萊公司的財(cái)務(wù)賬冊(cè)等資料，并對(duì)凱萊公司進(jìn)行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，戴小明回函稱，林方清作出的股東會(huì)決議沒有合法依據(jù)，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司財(cái)務(wù)資料。同年11月15日、25日，林方清再次向凱萊公司和戴小明發(fā)函，要求凱萊公司和戴小明提供公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)等供其查閱、分配公司收入、解散公司。

江蘇常熟服裝城管理委員會(huì)（簡(jiǎn)稱服裝城管委會(huì)）證明凱萊公司目前經(jīng)營(yíng)尚正常，且愿意組織林方清和戴小明進(jìn)行調(diào)解。

另查明，凱萊公司章程載明監(jiān)事行使下列權(quán)利：（1）檢查公司財(cái)務(wù)；（2）對(duì)執(zhí)行董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督；（3）當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事和經(jīng)理予以糾正；（4）提議召開臨時(shí)股東會(huì)。從2006年6月1日至今，凱萊公司未召開過股東會(huì)。服裝城管委會(huì)調(diào)解委員會(huì)于2009年12月15日、16日兩次組織雙方進(jìn)行調(diào)解，但均未成功。

裁判結(jié)果

江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院于2009年12月8日以(2006)蘇中民二初字第0277號(hào)民事判決，駁回林方清的訴訟請(qǐng)求。宣判后，林方清提起上訴。江蘇省高級(jí)人民法院于2010年10月19日以（2010）蘇商終字第0043號(hào)民事判決，撤銷一審判決，依法改判解散凱萊公司。裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：首先，凱萊公司的經(jīng)營(yíng)管理已發(fā)生嚴(yán)重困難。根據(jù)公司法第一百八十三條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定

（二）》（簡(jiǎn)稱《公司法解釋

（二）》）第一條的規(guī)定，判斷公司的經(jīng)營(yíng)管理是否出現(xiàn)嚴(yán)重困難，應(yīng)當(dāng)從公司的股東會(huì)、董事會(huì)或執(zhí)行董事及監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事的運(yùn)行現(xiàn)狀進(jìn)行綜合分析?！肮窘?jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”的側(cè)重點(diǎn)在于公司管理方面存有嚴(yán)重內(nèi)部障礙，如股東會(huì)機(jī)制失靈、無法就公司的經(jīng)營(yíng)管理進(jìn)行決策等，不應(yīng)片面理解為公司資金缺乏、嚴(yán)重虧損等經(jīng)營(yíng)性困難。本案中，凱萊公司僅有戴小明與林方清兩名股東，兩人各占50%的股份，凱萊公司章程規(guī)定“股東會(huì)的決議須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過”，且各方當(dāng)事人一致認(rèn)可該“二分之一以

上”不包括本數(shù)。因此，只要兩名股東的意見存有分歧、互不配合，就無法形成有效表決，顯然影響公司的運(yùn)營(yíng)。凱萊公司已持續(xù)4年未召開股東會(huì)，無法形成有效股東會(huì)決議，也就無法通過股東會(huì)決議的方式管理公司，股東會(huì)機(jī)制已經(jīng)失靈。執(zhí)行董事戴小明作為互有矛盾的兩名股東之一，其管理公司的行為，已無法貫徹股東會(huì)的決議。林方清作為公司監(jiān)事不能正常行使監(jiān)事職權(quán)，無法發(fā)揮監(jiān)督作用。由于凱萊公司的內(nèi)部機(jī)制已無法正常運(yùn)行、無法對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)作出決策，即使尚未處于虧損狀況，也不能改變?cè)摴镜慕?jīng)營(yíng)管理已發(fā)生嚴(yán)重困難的事實(shí)。

其次，由于凱萊公司的內(nèi)部運(yùn)營(yíng)機(jī)制早已失靈，林方清的股東權(quán)、監(jiān)事權(quán)長(zhǎng)期處于無法行使的狀態(tài)，其投資凱萊公司的目的無法實(shí)現(xiàn)，利益受到重大損失，且凱萊公司的僵局通過其他途徑長(zhǎng)期無法解決。《公司法解釋

（二）》第五條明確規(guī)定了“當(dāng)事人不能協(xié)商一致使公司存續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決”。本案中，林方清在提起公司解散訴訟之前，已通過其他途徑試圖化解與戴小明之間的矛盾，服裝城管委會(huì)也曾組織雙方當(dāng)事人調(diào)解，但雙方仍不能達(dá)成一致意見。兩審法院也基于慎用司法手段強(qiáng)制解散公司的考慮，積極進(jìn)行調(diào)解，但均未成功。

此外，林方清持有凱萊公司50%的股份，也符合公司法關(guān)于提起公司解散訴訟的股東須持有公司10%以上股份的條件。

綜上所述，凱萊公司已符合公司法及《公司法解釋

（二）》所規(guī)定的股東提起解散公司之訴的條件。二審法院從充分保護(hù)股東合法權(quán)益，合理規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的角度出發(fā)，依法作出了上述判決。

案

【頒布單位】最高人民法院 【發(fā)文字號(hào)】 【頒布時(shí)間】2012-9-18 【失效時(shí)間】 【法規(guī)來源】人民法院報(bào)2012年9月26日第03版【全文】 【法規(guī)標(biāo)題】最高人民法院指導(dǎo)案例9號(hào)：上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛

最高人民法院指導(dǎo)案例9號(hào)：上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案 最高人民法院

指導(dǎo)案例9號(hào)

上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等

買賣合同糾紛案

（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過 2012年9月18日發(fā)布）

關(guān)鍵詞

民事 公司清算義務(wù) 連帶清償責(zé)任

裁判要點(diǎn)

有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，應(yīng)當(dāng)依法在公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后履行清算義務(wù)，不能以其不是實(shí)際控制人或者未實(shí)際參加公司經(jīng)營(yíng)管理為由，免除清算義務(wù)。相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)公司法》第二十條、第一百八十四條

基本案情

原告上海存亮貿(mào)易有限公司（簡(jiǎn)稱存亮公司）訴稱：其向被告常州拓恒機(jī)械設(shè)備有限公司（簡(jiǎn)稱拓恒公司）供應(yīng)鋼材，拓恒公司尚欠貨款1395228.6元。被告房恒福、蔣志東和王衛(wèi)明為拓恒公司的股東，拓恒公司未年檢，被工商部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，至今未組織清算。因其怠于履行清算義務(wù)，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)流失、滅失，存亮公司的債權(quán)得不到清償。根據(jù)公司法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，房恒福、蔣志東和王衛(wèi)明應(yīng)對(duì)拓恒公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。故請(qǐng)求判令拓恒公司償還存亮公司貨款1395228.6元及違約金，房恒福、蔣志東和王衛(wèi)明對(duì)拓恒公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

被告蔣志東、王衛(wèi)明辯稱：1.兩人從未參與過拓恒公司的經(jīng)營(yíng)管理；2.拓恒公司實(shí)際由大股東房恒福控制，兩人無法對(duì)其進(jìn)行清算；3.拓恒公司由于經(jīng)營(yíng)不善，在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照前已背負(fù)了大量債務(wù)，資不抵債，并非由于蔣志東、王衛(wèi)明怠于履行清算義務(wù)而導(dǎo)致拓恒公司財(cái)產(chǎn)滅失；4.蔣志東、王衛(wèi)明也曾委托律師對(duì)拓恒公司進(jìn)行清算，但由于拓恒公司財(cái)物多次被債權(quán)人哄搶，導(dǎo)致無法清算，因此蔣志東、王衛(wèi)明不存在怠于履行清算義務(wù)的情況。故請(qǐng)求駁回存亮公司對(duì)蔣志東、王衛(wèi)明的訴訟請(qǐng)求。

被告拓恒公司、房恒福未到庭參加訴訟，亦未作答辯。

法院經(jīng)審理查明：2007年6月28日，存亮公司與拓恒公司建立鋼材買賣合同關(guān)系。存亮公司履行了7095006.6元的供貨義務(wù)，拓恒公司已付貨款5699778元，尚欠貨款1395228.6元。另，房恒福、蔣志東和王衛(wèi)明為拓恒公司的股東，所占股份分別為40％、30％、30％。拓恒公司因未進(jìn)行年檢，2008年12月25日被工商部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，至今股東未組織清算?，F(xiàn)拓恒公司無辦公經(jīng)營(yíng)地，帳冊(cè)及財(cái)產(chǎn)均下落不明。拓恒公司在其他案件中因無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行被中止執(zhí)行。

裁判結(jié)果

上海市松江區(qū)人民法院于2009年12月8日作出（2009）松民二（商）初字第1052號(hào)民事判決：

一、拓恒公司償付存亮公司貨款1395228.6元及相應(yīng)的違約金；

二、房恒福、蔣志東和王衛(wèi)明對(duì)拓恒公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。宣判后，蔣志東、王衛(wèi)明提出上訴。上海市第一中級(jí)人民法院于2010年9月1日作出（2010）滬一中民四（商）終字第1302號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：存亮公司按約供貨后，拓恒公司未能按約付清貨款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的付款責(zé)任及違約責(zé)任。房恒福、蔣志東和王衛(wèi)明作為拓恒公司的股東，應(yīng)在拓恒公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后及時(shí)組織清算。因房恒福、蔣志東和王衛(wèi)明怠于履行清算義務(wù)，導(dǎo)致拓恒公司的主要財(cái)產(chǎn)、帳冊(cè)等均已滅失，無法進(jìn)行清算，房恒福、蔣志東和王衛(wèi)明怠于履行清算義務(wù)的行為，違反了公司法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)拓恒公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。拓恒公司作為有限責(zé)任公司，其全體股東在法律上應(yīng)一體成為公司的清算義務(wù)人。公司法及其相關(guān)司法解釋并未規(guī)定蔣志東、王衛(wèi)明所辯稱的例外條款，因此無論蔣志東、王衛(wèi)明在拓恒公司中所占的股份為多少，是否實(shí)際參與了公司的經(jīng)營(yíng)管理，兩人在拓恒公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)

照后，都有義務(wù)在法定期限內(nèi)依法對(duì)拓恒公司進(jìn)行清算。

關(guān)于蔣志東、王衛(wèi)明辯稱拓恒公司在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照前已背負(fù)大量債務(wù)，即使其怠于履行清算義務(wù)，也與拓恒公司財(cái)產(chǎn)滅失之間沒有關(guān)聯(lián)性。根據(jù)查明的事實(shí)，拓恒公司在其他案件中因無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行被中止執(zhí)行的情況，只能證明人民法院在執(zhí)行中未查找到拓恒公司的財(cái)產(chǎn)，不能證明拓恒公司的財(cái)產(chǎn)在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照前已全部滅失。拓恒公司的三名股東怠于履行清算義務(wù)與拓恒公司的財(cái)產(chǎn)、帳冊(cè)滅失之間具有因果聯(lián)系，蔣志東、王衛(wèi)明的該項(xiàng)抗辯理由不成立。蔣志東、王衛(wèi)明委托律師進(jìn)行清算的委托代理合同及律師的證明，僅能證明蔣志東、王衛(wèi)明欲對(duì)拓恒公司進(jìn)行清算，但事實(shí)上對(duì)拓恒公司的清算并未進(jìn)行。據(jù)此，不能認(rèn)定蔣志東、王衛(wèi)明依法履行了清算義務(wù)，故對(duì)蔣志東、王衛(wèi)明的該項(xiàng)抗辯理由不予采納。

第五篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案代理意見

建設(shè)工程施工合同糾紛案代理意見

尊敬的審判長(zhǎng)：

湖北民基律師事務(wù)所李鐵祥律師通過庭審和質(zhì)證現(xiàn)就本案發(fā)表如下代理意見：

本案原告基于架子工分項(xiàng)工程承包合同以及被告中途解除合同，要求被告給付尚欠的工程款以及預(yù)期利潤(rùn)損失，被告以原告搭設(shè)腳手架工程進(jìn)度緩慢進(jìn)行反訴，要求返還多付的工程款以及賠償損失。本案本訴與反訴合并審理，所以本人認(rèn)為，實(shí)際上有兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

1、本案架子工分項(xiàng)工程承包合同是否有效或無效；

2、被告單方面認(rèn)為腳手架工程進(jìn)度緩慢就單方面解除合同責(zé)令原告退場(chǎng)是否符合合同法第九十四條規(guī)定的法定解除條件。

一、從庭審過程及雙方均認(rèn)可的事實(shí)及提供的證據(jù)來看，被告認(rèn)為架子工分項(xiàng)工程承包合同無效的主張不足以得到支持。

1、雙方均認(rèn)可的事實(shí)是2014年1月8日雙方正式簽訂《分項(xiàng)工程承包合同（架子工分項(xiàng)工程）》，將巴東縣卓越廣場(chǎng)商住樓的外腳手架搭拆工程承包給原告。合同約定，包工不包料，原告提供勞務(wù)，被告提供鋼管、扣件、護(hù)網(wǎng)等材料。承包單價(jià)15元/平方。到2014年5月4日，被告責(zé)令原告退場(chǎng)。原告退場(chǎng)后，被告對(duì)原告搭拆腳手架工程的工程款進(jìn)行單方面算帳，認(rèn)可原告工程款總計(jì)為262431元，到2014年5月29日止分五次付款262431元。

2、從適用法律上看，雙方簽訂的《分項(xiàng)工程承包合同（架子工分項(xiàng)工程）》，系雙方

真實(shí)意思表示，其內(nèi)容沒有違反國(guó)家法律及行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。被告以建筑法第二十九條第三款進(jìn)行抗辯，認(rèn)為本案分包合同違反了“禁止分包單位將其承包的工程再分包”的規(guī)定。本代理人認(rèn)為，首先，本案是架子工腳手架分包工程，并不屬于建筑法調(diào)整的范疇。建筑法第二條規(guī)定，建筑法調(diào)整的范疇，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。本案架子工搭拆工程一不是房屋建筑主體及附屬設(shè)施工程，也不是線路、管道、設(shè)備安裝工程，并不適用建筑法來調(diào)整。其次，禁止分包單位現(xiàn)分包只是行政管理性規(guī)定，并非合同法規(guī)定的效力性管理規(guī)定，合同效力是否有效不能適用行政管理性規(guī)定來調(diào)整。

二、被告提供的證據(jù)不足以證明原告腳手架工程進(jìn)度嚴(yán)重緩慢，嚴(yán)重影響房屋主體工程的施工進(jìn)度，也不足以證明是系原告違約造成。

從雙方的證據(jù)來看

原告提供有關(guān)的證人作證證明，因被告不能依據(jù)合同約定提供鋼管扣件材料不及時(shí)，數(shù)量不足，導(dǎo)致原告方工人無料可做，有時(shí)與木工組為爭(zhēng)材料發(fā)生爭(zhēng)論，搭設(shè)腳手架進(jìn)度有時(shí)緩慢，原因是被告沒有及時(shí)供料供足材料，但也沒有嚴(yán)重影響主體工程施工進(jìn)度。

被告提供了多份整改通知單、工程通知單、罰款通知單及證人證言、監(jiān)理證言，證明腳手架工程進(jìn)度緩慢。這幾份證據(jù)的問題在于：①巴東項(xiàng)目部、監(jiān)理工程師等不是本案的婁事人，也不是架子工分項(xiàng)工程承包合同的相對(duì)人；②通知單等除三份送達(dá)原告簽收外，其他均未送達(dá)原告簽收，對(duì)原告不生效力；③照片沒有拍攝日期，且照片內(nèi)容不能確定就是本案涉及的巴東卓越廣場(chǎng)；④對(duì)方代理人所作的調(diào)查筆錄，因證人沒有出庭作證，不符合舉證要求；⑤巴東項(xiàng)目部出具的證明，一是巴東項(xiàng)目部不是本案當(dāng)事人也不是合同相對(duì)人，二是系單方面制作，真實(shí)性客觀性合法性均存在問題；⑥監(jiān)理工程師的出庭作證時(shí)，一未出示身份證，二是拒絕向法庭出示監(jiān)理工程師資格證和執(zhí)業(yè)證，是否具備以工程監(jiān)理師身份作證的資格尚存疑問；其次，只證明腳手架進(jìn)度緩慢，并未確定腳手架緩慢到何種程度，也未確定導(dǎo)致腳手架進(jìn)度緩慢的責(zé)任在原告。⑦巴東項(xiàng)目部與其他公司簽訂的租賃合同，一是巴東項(xiàng)目部不是本案合同相對(duì)人，租賃合同與本案沒有關(guān)聯(lián)性；其次也不能證明被告提供鋼管扣件的數(shù)量以及數(shù)量滿足腳手架搭設(shè)進(jìn)度的需求。所以，被告出示的證據(jù)并不能足以證明腳手架進(jìn)度緩慢足以影響房屋施工進(jìn)度的程度，也不能證明腳手架進(jìn)度緩慢是原告方面的原因造成的。從上述事實(shí)的證據(jù)來看，被告的主張應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

三、被告在單方面認(rèn)為腳手架進(jìn)度緩慢時(shí)直接單方面解除合同責(zé)令原告退場(chǎng)，不符合合同法規(guī)定的法定解除條件，屬于違法解除。

依據(jù)誰主張誰舉證的舉證原則，被告應(yīng)對(duì)自己主動(dòng)單方面解除合同承擔(dān)舉證責(zé)任。依被告的舉證看，不足以證明其解除合同的主張，應(yīng)承擔(dān)舉證不能。

1、根據(jù)合同法第九十四條規(guī)定的法定解除條件，被告解除合同須證明：原告方腳手架施工進(jìn)度緩慢；原告是違約方；腳手架施工緩慢嚴(yán)重影響房屋主體施工進(jìn)度，被告是守約方，依據(jù)合同提供了及時(shí)而充足的鋼管扣件等材料。被告只有證明原告的行為符合上述條件，才可以行使合同解除權(quán)。

2、從被告提供的證據(jù)來看，①被告沒有證明自己是守約方，沒有證明自己提供了及時(shí)而又充足的鋼管扣件；②被告雖然證明腳手架進(jìn)度緩慢，但沒有證明原告是違約方；③被告沒有證據(jù)證明因腳手架進(jìn)度緩慢嚴(yán)重影響房屋主體工程的建設(shè)進(jìn)度，即沒有證據(jù)證明原告嚴(yán)重違約。

四、原告要求賠償有《分項(xiàng)工程承包合同》以及工程量表、腳手架照片以及司法會(huì)計(jì)和評(píng)估鑒定報(bào)告，事實(shí)和法律依據(jù)充分；被告的反訴請(qǐng)求只是自己?jiǎn)畏矫娴挠?jì)算，證據(jù)不足。

1、工程量方面：原告提交工程總承包方巴東項(xiàng)目部確認(rèn)的實(shí)際施工腳手架工程量為20173.96平方米，從負(fù)一樓至八樓。被告對(duì)工程量提出兩點(diǎn)異議：①負(fù)一樓不是原告做的；②8層原告只做了一部分。但被告對(duì)其主張不足以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。相反，被告出示的反訴證據(jù)1月13日工程罰款通知單，對(duì)原告施工負(fù)一樓提出罰款通知，構(gòu)成自認(rèn)負(fù)一樓系原告施工。值得一說的是，原告施工腳手架的工程量，巴東項(xiàng)目部認(rèn)可，那么對(duì)于被告，將來也會(huì)按此工程量與被告結(jié)算，被告沒有理由不按此工程量與原告結(jié)算。另外被告主張負(fù)一樓等同+－0車庫以下，被告對(duì)此主張應(yīng)當(dāng)舉證證明，依被告提交證據(jù)看，被告的主張應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

2、預(yù)期利潤(rùn)損失。原告提交了司法會(huì)計(jì)鑒定報(bào)告，依合同法第一百一十三條規(guī)定，原告在簽訂合同時(shí)是可以預(yù)見到巴東卓越廣場(chǎng)22層樓的施工利潤(rùn)收益的。被告中途在不具備法定解除合同條件的情況下責(zé)令原告退場(chǎng)，損害了原告的預(yù)期利潤(rùn)損失，應(yīng)當(dāng)予以賠償。

3、被告在原告退場(chǎng)后單方面計(jì)算的工程量和工程款262431元，是被告對(duì)原告的認(rèn)可，現(xiàn)在被告依據(jù)自己?jiǎn)畏矫嬷谱鞯墓こ塘考肮こ炭钜笤嫱丝?2805.3元，一是沒有事實(shí)依據(jù)，二是被告此前認(rèn)可原告工程款總計(jì)為262431元，到2014年5月29日止分五次給付。被告違反誠(chéng)實(shí)守信原則，該反悔不應(yīng)得到支持。

4被告反訴要求賠償20%損失，本人認(rèn)為，合同約定賠償20%的前提條件是原告自己主動(dòng)中途退場(chǎng)的情況。本案中是被告主動(dòng)解除合同責(zé)令原告退場(chǎng)，這與合同約定并不符合，賠償?shù)那疤釛l件并未成就。所以被告反訴要求賠償，沒有依據(jù)，不應(yīng)得到支持。

綜上所述，由于被告在解除合同時(shí)未舉證證明自己的解除行為符合合同法第九十四條規(guī)定的法定解除條件，因而就工程款的支付及賠償預(yù)期利潤(rùn)損失的抗辯不能成立，所以原告有權(quán)利要求被告給付拖欠的工程款，賠償預(yù)期利潤(rùn)損失。被告反訴請(qǐng)求因沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，因此不能得到支持。

代理人李鐵祥律師

2014年8月3日

作者：李鐵祥律師，湖北民基律師事務(wù)所合伙人律師，刑事部主任。知名律師，電話：***擅長(zhǎng)刑事辯護(hù)，建設(shè)工程，房地產(chǎn)，保險(xiǎn)，金融、買賣等民商合同訴訟，股權(quán)公司法務(wù)。