第一篇：法律的操行〈1〉：律 師制度之本原
法律的存在決定于它的實(shí)際作用，而法律 的操行則決定于實(shí)際的法律 家們的行為。也正是來(lái)自于法律 必然的操行需要，決定了律師做為必不可少的法律 從業(yè)人員構(gòu)成法律 制度的重要組成部分。法律 所建立的制度本身就應(yīng)該不可避免地包括它的實(shí)際運(yùn)行方式，包括使制度得以建立和維護(hù)的規(guī)則的執(zhí)行者。固然法官們是在法律 被立法者制定后最核心的規(guī)則實(shí)在的象征，但畢竟不能等同于規(guī)則普遍存在于社會(huì)生活中所需的實(shí)際保證，可訴范圍似乎是秩序的規(guī)則獲得法律 強(qiáng)制力保護(hù)的范圍，但這并不等于社會(huì)的秩序范圍本身，因?yàn)橹刃蝻@然來(lái)自人們對(duì)法律 規(guī)則的自覺(jué)遵從，這種遵從的自覺(jué)所需要的正確性和實(shí)在性都需要“從規(guī)則到事實(shí)的過(guò)渡”〈2〉而實(shí)現(xiàn)這種過(guò)渡的“闡釋者”和“整合者”的引導(dǎo)和幫助的必要以及必然正是律 師制度的本原。事實(shí)上，有關(guān)引導(dǎo)和幫助的作用在法律 意識(shí)優(yōu)先的前提下的重要性，應(yīng)該是更普遍和更廣泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于實(shí)際的行為規(guī)則的本身，那么，有關(guān)對(duì)規(guī)則的發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上就是對(duì)法律的發(fā)現(xiàn)是法律 操行的自身需要，這就說(shuō)明律 師制度并不產(chǎn)生于一種有關(guān)于公平實(shí)現(xiàn)的平衡 機(jī)制的需要，也不是法治所要求的民主的體現(xiàn)（雖然它體現(xiàn)了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 師制度來(lái)自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所決定的。因此，有關(guān)于律 師制度僅只是為完成訴訟程序的正義而有的設(shè)置的認(rèn)識(shí)，是片面的和局限的。本文試圖對(duì)律師制度存在的本原性做出探究，當(dāng)然是從法律 的需要，從法律操行的需要中找到具體。并且，也只有通過(guò)這種具體，才有可能使我們對(duì)律師制度存在的準(zhǔn) 確定位成為可能和必要。顯然，律師制度并不是法律制度補(bǔ)充，因?yàn)槁蓭熉殬I(yè)更多地體現(xiàn)了法律 操行的必然而使律師成為裁判和行為(依照法律而行為)的合二為一者，雖然法律并不賦予其裁判的權(quán)力。因?yàn)橛捎诜ü俨⒉皇菍?shí)際的依照法律規(guī)則的行為者，但律師首先要經(jīng)歷的是自我裁 判和對(duì)他人行為裁判，從而代理（參與）他依法律的規(guī)則而行為。這種本原性的價(jià)值體現(xiàn)對(duì)法律而言卻往往被忽視、曲解，甚至是一種歧視（對(duì)代言人做為個(gè)別而決定取舍的任意，并不表明代言人可以沒(méi)有），因此，我們要做的當(dāng)然不是在于發(fā)現(xiàn)法律 自身應(yīng)有的反省，而是在于發(fā)現(xiàn)我們應(yīng)該怎樣使這種實(shí)際存在的原意必然變得更加準(zhǔn)確和具體，以致法律自身的存在不因喪失操行或被歪曲而成為空洞的條文。
一、反題。“不是” 后面的賓語(yǔ)：現(xiàn)實(shí)的曲解和曲解下的存在“存在是合理的”并不能解決“合理的”應(yīng)該存在的問(wèn)題，困惑的癥結(jié)當(dāng)然在于條件在現(xiàn)實(shí)狀況下可能改變和未來(lái)對(duì)于現(xiàn)實(shí)條件的改變方面在哪里。也就是說(shuō)，對(duì)應(yīng)然的和實(shí)然的區(qū)別，有多少是非正當(dāng)?shù)?，包括?shí)然的存在的虛假和應(yīng)然的認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。黑格爾說(shuō)“現(xiàn)實(shí)是本質(zhì)與實(shí)在或內(nèi)與外直接形成的統(tǒng)一?！薄?〉“凡現(xiàn)實(shí)的就是合理的，凡合理的就是現(xiàn)實(shí)”的這個(gè)著名的論題，所包含的當(dāng)然是現(xiàn)實(shí)存在的并不等于合理性的全部，同樣，合理的并不一定在現(xiàn)實(shí)中能得到完全體現(xiàn)，這仍是在于現(xiàn)實(shí)本身是一種變化和發(fā)展的過(guò)程。關(guān)于“不是”實(shí)際上應(yīng)該是確指仍未能體現(xiàn)于現(xiàn)實(shí)的“合理”。
1、律師制度不是民主天平上的法碼。有關(guān)于“民主與法制”的命題其錯(cuò)誤是在于法制并非專(zhuān)制。當(dāng)然法制本身也并不一定體現(xiàn)了民主政治，專(zhuān)制社會(huì)同樣會(huì)有法制，但民主社會(huì)下的法制所走向的法治化道 路是與人治背道 而馳的，而律師制度做為法制社會(huì)的必然產(chǎn)物，卻是法治的必然體現(xiàn)。無(wú)疑，有關(guān)于民主，是政治學(xué)的概念，這是很清楚的，而律師制度是法律制度的必要構(gòu)成，卻并不必然體現(xiàn)民主。以律師制度做為民主的體現(xiàn)，其謬誤是在于對(duì)專(zhuān)制而言的民主如果說(shuō)沒(méi)有法律的保護(hù)，同樣是不可能通過(guò)律師制度來(lái)使民主得以體現(xiàn)的。如果法律制度本身沒(méi)有體現(xiàn)民主，律師制度就無(wú)根據(jù)去維 護(hù)民主，當(dāng)然，有關(guān)于這一論點(diǎn)的產(chǎn)生顯然是受有關(guān)對(duì)法律是“國(guó)家意志的體現(xiàn)”理論的偏狹理解所致，即認(rèn)為國(guó)家意志做為“公意”的強(qiáng)權(quán)性，是與個(gè)人權(quán)利獲得維護(hù)的“個(gè)人意志”的服從性相沖突的，律師因此是這種沖突的平衡需要，但這一認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤產(chǎn)生的根由是在于把法制的不恰當(dāng)和不合理 衍變成“公意”的強(qiáng)權(quán)，從而誤導(dǎo)了個(gè)體（眾多個(gè)體）對(duì)這種不合理對(duì)抗，即民主的需要，使律師制度成為一種與法制相對(duì)抗的存在，這是完全脫離了律師制度本原性的錯(cuò)誤。因?yàn)闆](méi)有法律制度的需要，則不會(huì)產(chǎn)生律師制度，律師所從事的只能是法律所定制內(nèi)的工作，而不可能在根本上與之形成對(duì)立，以律師制度做為民主制 度天平上的法碼，難道 另一端是專(zhuān)制的強(qiáng)大（實(shí)際上在尚未擺脫人治影響的現(xiàn)有社會(huì)政治條件下，這種專(zhuān)制的存在并非法制設(shè)置的本來(lái) 含意）在法制范圍內(nèi)的矛盾？這當(dāng)然不是法制所定義的它的操行的需要，因?yàn)榉ㄖ扑非蟮氖墙y(tǒng)一，而不是一種無(wú)所適從的沖突和矛盾。當(dāng)然，在這一問(wèn)題的進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)后，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)世俗成見(jiàn)的背后，即對(duì)于權(quán)力擁有者而言，法律是否只是成為當(dāng)權(quán)者（少數(shù)人）要求臣民服從的工具？律師制度因此而成為一種游離于這種被制定的法律之外的一種特許，以幫助不具備權(quán)力的人們以達(dá)到公平，從而體現(xiàn)民主？哈特在談到這一問(wèn)題時(shí)用法律的持續(xù)性來(lái)解釋?zhuān)础胺捎兄人鼈兊闹贫ㄕ吆土?xí)慣服從他們的那些人持有更長(zhǎng)時(shí)期的頑強(qiáng)能力”〈4〉。當(dāng)然，持續(xù)性固然可以說(shuō)明法律是一種“自然”的規(guī)則，但不能說(shuō)明法律仍不可否認(rèn)的是“人為”的規(guī)則，即為當(dāng)權(quán)者意志所左右的規(guī)則。當(dāng)然，哈特也談到社會(huì)的變化，“并不能保證它的持續(xù)存在。也許會(huì)發(fā)生一場(chǎng)革命，社會(huì)可能會(huì)停止接受這個(gè)規(guī)則”〈5〉。問(wèn)題是這種社會(huì)變革所帶來(lái)的法律變化，當(dāng)然會(huì)越來(lái)越多地體現(xiàn)了“公意”，即民主，但無(wú)論怎樣，律師所遵循的規(guī)則，卻是在于這個(gè)法律制度本身。也不是出其左右，并甚至與之形成對(duì)抗。公平、正義這一法律的基本命題同樣也是社會(huì)整體觀念的命題，并不能說(shuō)明在法律不能兌現(xiàn)時(shí)，律師有超出其上的權(quán)力和理由
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重要，是不言自明的，因?yàn)槿绻麤](méi)有真正的對(duì)法律的實(shí)體性的長(zhǎng)期的實(shí)踐過(guò)程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具體的行為規(guī)則，這無(wú)疑又是某二個(gè)差距。這一差距的存在同樣會(huì)導(dǎo)致那種在觀念上的差距去發(fā)現(xiàn)規(guī)則的漏洞，從而加以利用，但另一方面，則也存在著在技術(shù)上（實(shí)踐性的差距）所導(dǎo)致的欲行不能，正方是找不到依據(jù)，反方是有漏洞可尋，正因?yàn)槿绱?，我們就律師制度本身的屬性所能做的論述，只能是在現(xiàn)有的程序規(guī)則下，對(duì)存在的問(wèn)題和可能的改進(jìn)進(jìn)行討論。這也就是如前所說(shuō)的，我們對(duì)控辯對(duì)抗失衡在刑事訴訟程序中要找到它的問(wèn)題所在，我們只能從程序規(guī)則本身缺漏上去找。當(dāng)然，這樣我們會(huì)很容易發(fā)現(xiàn)這種失衡存在的原因是律 師制度在程序規(guī)則中的支點(diǎn)低（對(duì)公訴人制度而言），并且不牢靠，失衡是自然的，問(wèn)題是似乎從形式上看這種失衡是人為的，或者導(dǎo)致另一種認(rèn)識(shí)，即認(rèn)為這種控辯對(duì)抗的程序規(guī)則是一種附加的設(shè)置，即來(lái)自于“民主”或者諸如避免錯(cuò)案，查明事實(shí)的需要而設(shè)置的，由于這種設(shè)置的需要是在于程序規(guī)則之外（程序規(guī)則無(wú)法體現(xiàn)社會(huì)公意性的“民主”，也無(wú)法體現(xiàn)政治權(quán)力對(duì)私權(quán)者的體恤，以及控辯對(duì)抗雖有助于查清事實(shí)，但律師制度決不是為查清事實(shí)而設(shè)定的等等），因此，程序規(guī)則對(duì)這種設(shè)置的“添加性”，顯然存在著“異類(lèi)”的“異體排斥”，當(dāng)然，因此會(huì)造成法官和公訴人“你辯你的，我判我的”的當(dāng)然正當(dāng)。問(wèn)題是我們一直回避（或忘記？），程序規(guī)則的這種“排異性”是如何地不正常，程序的正當(dāng)被要求律師要如何誠(chéng)實(shí)（老實(shí)從寬的被告人對(duì)坦白事實(shí)負(fù)責(zé)，而不是對(duì)規(guī)則的嚴(yán)格執(zhí)行負(fù)責(zé)），如何地說(shuō)情（說(shuō)“法”法官難道 “不懂”）。這些顯然不是規(guī)則的“規(guī)則”，讓律師負(fù)擔(dān)了不該有的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，失去程序規(guī)則要體現(xiàn)正當(dāng)?shù)谋疽猓驗(yàn)檫@種正當(dāng)本身應(yīng)當(dāng)在規(guī)則之中，而不是在規(guī)則之外，難道 我們還不清楚程序規(guī)則在現(xiàn)有狀況下的“目的”么？這就是我們說(shuō)的這種狀況下明顯的“不是”背后的原因，當(dāng)然這種原因有待進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。（2）辯論式審判的律師代理制度不是程序公正的天平。程序規(guī)則中的律師代理制，并不能保證程序是公正的，但程序規(guī)則中若沒(méi)有律師代理制，則程序一定是不公正的。因此，律師代理制在辯論式 審判中的對(duì)抗，是程序公正的必要條件，但不是充分條件。也就是說(shuō)，我們不能認(rèn)為有了這種對(duì)抗中的律師代理制，就可以確保程序的公正，對(duì)這一問(wèn)題的引伸是，似乎有了律師代理制，法律就已給了公正，就無(wú)須對(duì)實(shí)踐的定制予以具體。律師制度在辯論式的審判中，被自封為公正的天平，法官居中，而律師是踩蹺蹺板的，天平職責(zé)的神圣但無(wú)根據(jù)（沒(méi)有規(guī)則），與蹺蹺板的任意（有規(guī)則而不循的其實(shí)并不可能，這種認(rèn)識(shí)只是一種假象）之間“理想”與“現(xiàn)實(shí)”的沖突，被假象所蒙蔽、擾亂，從而導(dǎo)致對(duì)律師制度的利用（用于裝飾正義），蔑視（仍是你辯你的，我判我的），不解（律師說(shuō)話不算數(shù)），指責(zé)（對(duì)法律或事實(shí)可以不負(fù)責(zé)，任予以曲解），甚至憤怒（拉關(guān)系走后門(mén)）。當(dāng)然問(wèn)題似乎仍主要是制度的規(guī)則不完善，也就是程序設(shè)置的缺陷，這固然是正確的認(rèn)識(shí)，但另一方面的問(wèn)題被忽略的是，在癥結(jié)之上的種種混亂認(rèn)識(shí)被利用來(lái)制造假象，是這些假象后的混亂認(rèn)識(shí)阻礙或擾亂了程序設(shè)置的自我完善，因此，清除這些錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)或理論則是首當(dāng)其沖的。對(duì)于這些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或理論，當(dāng)然不可能一一例舉，但可舉其要而示之：A.審判中的法官中心主義論。即程序規(guī)則最終決定由法官對(duì)事實(shí)和證據(jù)做出取舍，對(duì)法律決定適用，那么一切既然都取決于法官，其它的制度設(shè)置只不過(guò)是形式上的需要。B.律師職責(zé)擴(kuò)張論。即認(rèn)為律師是公正的化身，是法制的天平，法官只是吹哨子的，因此律師為程序的不公正負(fù)責(zé)（不公正是律師造成的）或律師能確保公正而不為（或?yàn)橹跎伲?，是?yīng)該負(fù)有對(duì)委托的責(zé)任的（收錢(qián)辦不了事），〈6〉以致負(fù)有對(duì)社會(huì)的責(zé)任?！?〉C.律師與委托人責(zé)權(quán)等同論。律師的權(quán)利和責(zé)任是委托人權(quán)責(zé)的翻版，在訴訟中設(shè)置律師代理制度只不過(guò)是社會(huì)需要而被程序所允許，程序?qū)β蓭煷碇贫鹊谋粍?dòng)性，是在于給程序參與者（訴訟當(dāng)事人）以相對(duì)于對(duì)法律的權(quán)力（專(zhuān)斷的裁判權(quán)）的公正，是在訴權(quán)保障上的措施。給當(dāng)事人說(shuō)話的機(jī)會(huì)，也給律師說(shuō)話的機(jī)，D.完全的國(guó)家或社會(huì)權(quán)力派生論。即律師代理制對(duì)程序公正而言，是國(guó)家職權(quán)或社會(huì)公意的需要。律師代理制的首要目的是對(duì)社會(huì)正義、程序公正負(fù)責(zé)。對(duì)當(dāng)事人的委托的接收，只不過(guò)是通過(guò)這種委托的形式，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)或國(guó)家所需要的秩序，這種需要在某種意義上應(yīng)該是當(dāng)事人的真正內(nèi)在需要。把私權(quán)與公益權(quán)、公眾的“合意”等同。如此等等，偏執(zhí)和混同，似乎在根源上是由于無(wú)法或者是還沒(méi)有找倒一種正確的表達(dá)，尤其對(duì)本土性而言，也就是中國(guó)特色的法制和法治對(duì)律師制度的存在需要，還沒(méi)有具有“中國(guó)特色”的恰當(dāng)表達(dá)，這不僅僅是對(duì)存在予以解釋和認(rèn)識(shí)，更重要的是，這種解釋不清 和 認(rèn)識(shí)不到根源，反過(guò)來(lái)表明律師制度對(duì)程序公正而言，尚未有充分本原意 義的 體現(xiàn)，或正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
3、律師制度不是通常意義的中介組織制度的翻版。
將律師事務(wù)所定性為社會(huì)中介組織，意在通過(guò)其原有屬性的轉(zhuǎn)換，更明確或有效（具體的）地體現(xiàn)社會(huì)正義，體現(xiàn)法律面前人人平行等的需要，即將原有的律師是“國(guó)家的法律工作者”的具有從屬?lài)?guó)家主體的特性去掉，實(shí)際上是為保證國(guó)家行政機(jī)關(guān)在訴訟程序或其它法律 規(guī)則運(yùn)行程序中的平等主體地位。當(dāng)然，律師是“為社會(huì)提供法律服務(wù)的工作者”從屬于社會(huì)，這是無(wú)疑的，但“為社會(huì)提供法律服務(wù)”僅只是其職業(yè)特征，并不是其屬性定義，律師職業(yè)的工作性質(zhì)，包括對(duì)象范圍、工作內(nèi)容等，是這一定義的全部，但這個(gè)陳述性的定義并不是屬性定義，并不能從這一定義自然引伸出律師是中介人，律師事務(wù)所是中介組織，除非對(duì)“中介組織”特別定義，但對(duì)通常意義下的“中介組織”，是顯然不能揭示律師制度的本質(zhì)的。首先，“中介組織”沒(méi)有表現(xiàn)出律師制度與法律不可分的關(guān)聯(lián)性，因?yàn)樽鰹椤爸薪榻M織”在通常意義下是不能體現(xiàn)是為法律的操行而設(shè)置的；其次，“中介”做為“媒介”所要連接的對(duì)象意指不明。當(dāng)然，在這里并不是要對(duì)有關(guān)“中介組織”的定義詳加議論，重要的是因這種概念
上一頁(yè)[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一頁(yè) >>的混亂實(shí)質(zhì)上反映了律師制度的本質(zhì)屬性在未被認(rèn)識(shí)清楚以前，其作用尚未被恰當(dāng)和有效地充分發(fā)揮，同時(shí)，也正因?yàn)椴磺‘?dāng)和無(wú)益的作用混雜，使法制規(guī)則所求秩序自身受到干擾，從而反過(guò)來(lái)讓人懷凝，即律師度的作用何在？在這方面，可有如下一些表現(xiàn)反映了這些問(wèn)題：A.掮客式的謀利者?！爸薪樾浴钡穆氊?zé)根據(jù)（與法律的關(guān)系在此概念下變得模糊），并不是實(shí)質(zhì)上的無(wú)法定職責(zé)，只是在非訴職業(yè)活動(dòng)中，現(xiàn)有法律對(duì)律師職責(zé)均少有規(guī)定，熟習(xí)和對(duì)法律的認(rèn)知并不是律師職責(zé)的根據(jù)，律師似乎因此而被社會(huì)認(rèn)為僅只是為謀利而行事，正因?yàn)檫@種認(rèn)識(shí)，律 師的做為更被認(rèn)為是沒(méi)有職業(yè)準(zhǔn)則（內(nèi)部的執(zhí)業(yè)規(guī)范度江不為人們所認(rèn)識(shí)），對(duì)法律可以憑其熟習(xí)而曲解（鉆空子），因而是沒(méi)有原則的，雖然他們是在操做法律，法律卻因此而被減損其權(quán)威。B.是社會(huì)人員而無(wú)職業(yè)尊嚴(yán)。事實(shí)上，《律師法》所定義的“律師是為社會(huì)提供法律 服務(wù)的人員”，并沒(méi)有定義律師就是“自由職業(yè)者”，更準(zhǔn)確地說(shuō)，并沒(méi)有否認(rèn)律師制度是法律制度的組成部分，因而沒(méi)有清楚明確律師職業(yè)本身是法律所賦予的特定職業(yè)?！吧鐣?huì)人員”顯然是一個(gè)由“中介組織”概念所必然引發(fā)的認(rèn)識(shí)概念，因?yàn)椤爸薪榻M織”所反映出的職業(yè)無(wú)國(guó)家法定根據(jù)的特點(diǎn)，是其職責(zé)沒(méi)有根據(jù)。不能說(shuō)一個(gè)商人有其自身的法定職責(zé)，其存在就是為謀利，當(dāng)然要在法定范圍內(nèi)謀利，但守法并不是法定職責(zé)（特定的），正因?yàn)槿绱?，律師制度往往被認(rèn)為是在法定程序之外，而與當(dāng)事人等 同，因而享有與當(dāng)事人等同的自由（無(wú)需為法律負(fù)責(zé)，應(yīng)該注意，遵守法律并不是這種負(fù)責(zé)的體現(xiàn)），并因此只能得到與當(dāng)事人同等的待遇（言論只代表一方的私利），調(diào)查、閱卷、甚至?xí)?jiàn)被告人（犯罪嫌疑人），并不是一種有法律特定職責(zé)的體現(xiàn)，而僅只是一種給予的方便，這種方便之所以是優(yōu)待，是因?yàn)槁蓭熯@種行業(yè)有固定性（中介組織的組織特性之一），因此，“中介性”降低了律師職業(yè)的“法律工作者”的地位，因此而不具有法律制度的必要構(gòu)成的特性。C.職責(zé)模糊的“中間者”。對(duì)法律負(fù)責(zé)和對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益負(fù)責(zé)的規(guī)定（《律師法》第一條），并沒(méi)有建立起有關(guān)這種責(zé)任的遵循規(guī)則。事實(shí)上，對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益而言，既然是合法的權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)是獲得法律的保護(hù)，維護(hù)法律的正確實(shí)施也就是實(shí)現(xiàn)了這種保護(hù)，顯然對(duì)律師職責(zé)的這種強(qiáng)調(diào)（指維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益）所指向的對(duì)立面，應(yīng)該是其他有違法律的行為個(gè)體，包括司法裁判者、司法執(zhí)行者。但這種對(duì)立所造 成的律師身份的混同，代表法律所體現(xiàn)的公意抑或從當(dāng)事人利益出發(fā)的個(gè)人意志？這是職責(zé)不清楚的根源，顯然某種明確的念意是確切定義為在法律實(shí)施和當(dāng)事人合法利益實(shí)現(xiàn)之間充當(dāng)溝通的“中間人”，那么，這種“中間人”的角色職責(zé)要求是向當(dāng)事人闡釋還是要法律了解事實(shí)（為合法權(quán)益而辯析、證明）？或者是兩者皆而有之，甚至更進(jìn)一步是為實(shí)現(xiàn)這種責(zé)任而創(chuàng)制規(guī)則？問(wèn)題是這種“中間人”角色的職責(zé)不明立意，使其行為因缺少規(guī)則以及來(lái)自于“中間人”定義本身的含混，必然導(dǎo)致歧義，即律師因法律的賦予而獲得權(quán)利，因當(dāng)事人利益的需求而獲得存在，那么就有可能產(chǎn)生對(duì)權(quán)利的利用，即對(duì)法律 的適用成為利用，或者蒙蔽，這種情況的出現(xiàn)，其原因當(dāng)然是在于法律 對(duì)其權(quán)利的賦予是形式上的，含混不清的，也就是既然律師的權(quán)利（特權(quán)）并不具有確切的內(nèi)涵，那么對(duì)其違責(zé)的追究成為不可能，因?yàn)槁蓭煹奶貦?quán)既然是必需的，那么其角色就不是面目模糊的“中間人”，“中間人”降低了法律權(quán)威，將律師行為等同于一般的守法行為，而不是執(zhí)法者行為，至少在執(zhí)法者的職責(zé)主義上，律師不是“中間人”。
二、正題。“是”后面的賓語(yǔ)：認(rèn)知的可能和可能的認(rèn)知。
法律的進(jìn)化顯然并不僅僅在于法制的形成，“良法”做為進(jìn)化的目標(biāo)當(dāng)然要放在法的成效氛圍中來(lái)講，對(duì)這種成效最直觀的理解就是是否對(duì)社會(huì)進(jìn)步有益和有效，因此，現(xiàn)實(shí)法制體系形成的初始可以說(shuō)并不表明它是完善和富有成效，那么，律師制度當(dāng)然也是如此。在此條件下，我們對(duì)律師制度的認(rèn)識(shí)也不能不說(shuō)是受到局限的，雖然相對(duì)于西方發(fā)達(dá)的法制狀況而言，律師制度的成熟可供借鑒，但畢竟不可能因?yàn)榻梃b而發(fā)生等同的認(rèn)知替換，也就是說(shuō)，我們不可能愈越一個(gè)自悟的過(guò)程，即某人已得道，不等于彼人無(wú)須修煉即可得道。這樣的話，我們只有清楚認(rèn)知的可能是怎樣的，即局限性是怎樣的，才可能解決有關(guān)可能的認(rèn)知，也就是對(duì)于正題而言，律師制度的“是”是怎樣的，才不至于有言自誤。因此，有關(guān)“是”的討論，必然要同時(shí)慮及這兩個(gè)方面。
1、律師制度是法律品性的必然需要。
法律的品性應(yīng)該是法律進(jìn)化所要表現(xiàn)的，因?yàn)槠沸缘牧己靡布戳挤ㄊ巧鐣?huì)走向不斷標(biāo)高的文明的要求，這當(dāng)然要不可回避地涉及法律 與正義、人權(quán)，社會(huì)公共利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系等概念之間的復(fù)雜關(guān)系，雖然有關(guān)于正義、人權(quán)等概念的抽象性不可能有具體的統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)，但也正是這種抽象性所具有的概括功能使良法進(jìn)化的目標(biāo)可以確定。簡(jiǎn)單地說(shuō)，多數(shù)人認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)必然地成為社會(huì)發(fā)展追 求的主流，那么有關(guān)于對(duì)于正義的理解就必然是對(duì)多數(shù)人的有益，這其中當(dāng)然包括公共利益和個(gè)人利益。顯然正義并非是沒(méi)有對(duì)立面的，即對(duì)不正義的事與人排斥是一種正當(dāng)選 擇。正因?yàn)槿绱?，法律要?求和保持的品行就只能是為這種多數(shù)而有的存在，也即多數(shù)人的贊同即法律的品行的體現(xiàn)，當(dāng)然還包括具體操做（程序）的有效，但畢竟法律所體現(xiàn)的正義為多數(shù)人認(rèn)可是其存在的前提是毋須置疑的。也許我們找不到更好的詞來(lái)代替正義以表現(xiàn)法律的品行，就必然有關(guān)于其品性的判斷，即有好壞之分，當(dāng)然法律是政治的工具，政治也可能在某種 狀態(tài)下只是一種脫離社會(huì)發(fā)展規(guī)律的理想，但它畢竟不可能走得太遠(yuǎn)，因此，有關(guān)于法律與正義的關(guān)系會(huì)成為永久的話題，因?yàn)檎坞m然可以讓法律的形式偏離社會(huì)的需要，但有效性會(huì)始終讓其回歸，那么，關(guān)于法律要表現(xiàn)其正義（或正當(dāng)）就必然成為其具有品性的證明，正因?yàn)槿绱?，我們才?huì)思考（或有可能思考）有關(guān)法律的品性應(yīng)該如何表現(xiàn)，這就是律師制度的本原。
（1）、公允⑧需要具體是律師制度的存在依據(jù)。
公允就是公眾意志。當(dāng)然，法律只能是多數(shù)人意志的體現(xiàn)。而對(duì)于法律的而
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同，但事實(shí)上，當(dāng)事人雙方卻同為存在的個(gè)體，即對(duì)公眾意志而言，均體現(xiàn)為個(gè)人意志，應(yīng)該 認(rèn)識(shí)到，法律 的裁判公正并不在于要衡平當(dāng)事人雙方的利益，而在于要遵從法律存在的具體，即正確適用法律 是其惟一的職責(zé)，這種正確適用法律就是要在公眾意志與個(gè)人意志之間找到恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)，亦即公正。公正的含義在此就是不讓法律代表公眾意志的強(qiáng)制出超，也不讓個(gè)人意志侵犯或違背公眾意志，但無(wú)疑法官是代表公眾意志執(zhí)法的，而律師是代表個(gè)人意志執(zhí)法的使命，則是在于防止公眾意志對(duì)個(gè)人利益的侵犯，當(dāng)然，似乎法官正確執(zhí)法也是要防止對(duì)個(gè)人利益的侵犯。但法官的使命根據(jù)是公眾意志，這是不可偏離的，其體現(xiàn)就是首先要保證的就是法律意志的實(shí)現(xiàn)，即只為抽象秩序的存在而“服務(wù)”，因此適用法律的“具體”，也是服從于這一宗旨的。但律師應(yīng)服從的是法律的具體是法律的具體程序，即因此而體現(xiàn)法律對(duì)個(gè)人意志的保護(hù)是其一位的。因此，對(duì)于法律所需要的現(xiàn)實(shí)而言，所謂公正就只能是這種來(lái)自于兩個(gè)方面的執(zhí)法，合而一體，即抽象與具體的真實(shí)相符。雖然 “公正”只是一個(gè)具有象征意義的詞語(yǔ)，即常被理解為個(gè)人意志得到恰當(dāng)合理的遵重和體現(xiàn)，以及啟發(fā)和引導(dǎo)其實(shí)現(xiàn)應(yīng)該的利益，但對(duì)于現(xiàn)實(shí)的法律而言，有關(guān)于對(duì)公眾意志和個(gè)人意志的公正，并沒(méi)有被從制度的根本需要上認(rèn)識(shí)，但無(wú)疑這是應(yīng)該要認(rèn)識(shí)到的。
（3）公平需要保障是律師制度存在的現(xiàn)實(shí)務(wù)件。
公平在實(shí)際實(shí)義上應(yīng)該更能體現(xiàn)法律的品性，但公平的抽象含意與具體體現(xiàn)之間仍存在著互為依存的統(tǒng)一關(guān)系，法律對(duì)公眾意志的實(shí)現(xiàn)在抽象的意義上是對(duì)于每個(gè)人都具有的，但畢竟法律必然要實(shí)現(xiàn)其具體的功能，也就是法律適用中的公平意謂如何？這是其抽象存在的條件，它們與為因果。當(dāng)然，公平更注重于一種尺度，公正是法律的使命，而公平則是法律體現(xiàn)其品性的手段，因?yàn)闆](méi)有公平的尺度，法律維護(hù)正義的使命將是無(wú)從談起的，這當(dāng)然是較之于公正更進(jìn)一層的問(wèn)題，也就是更接近于現(xiàn)實(shí)，因?yàn)榧幢闶菍?duì)個(gè)體的公正，同樣也是一種抽象，與此不同的是，公正做為一尺度，更進(jìn)一步地使法律品性通過(guò)實(shí)際存在而體現(xiàn)，德沃金說(shuō)“律師們極為倚重法律 權(quán)利和法律義務(wù)這兩個(gè)互相關(guān)聯(lián)的概念?！?0〉法律權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等的公平是法律規(guī)則體現(xiàn)公平的最基本方式，正因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)的對(duì)等，才決定了律師的使命實(shí)現(xiàn)的可能，即存在著的不公平如果沒(méi)有律師制度的確立，將是無(wú)法保證能夠消除的。這不僅僅是在于法律規(guī)則的繁復(fù)，造 成權(quán)利和義務(wù)的交錯(cuò)對(duì)等 性因此而難以判斷，而更重要的是在于法官 做為法律所體現(xiàn)的公眾意志的代表，其職責(zé)和使命在于維護(hù)法律的正確適用，也就是在地體現(xiàn)公眾意志的權(quán)利，而不可能以當(dāng)事人個(gè)人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)作為其立場(chǎng)，但這并不等于法律品性的全部，因?yàn)榉梢?guī)則如若不能通過(guò)具體的個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以體現(xiàn)其存在的話，那么它將只是一種空談，公眾意志也將因此成為虛設(shè)。那么，律師將是從具體出發(fā)對(duì)待權(quán)利和義務(wù)的公平，使其自身成為法律品性體現(xiàn)的實(shí)際操做者，這就是律師制度存 在的條件。在這里，我們進(jìn)行判別的是，如果沒(méi)有律師的執(zhí)法行為，法官是不會(huì)主動(dòng)考慮對(duì)當(dāng)事人訴訟中的舉證不能承擔(dān)責(zé)任的，法律的實(shí)體正義和程序正義對(duì)程序而言，是一種在其職責(zé)內(nèi)的行為合理的要求，而公平做為法律的尺度，對(duì)于程序僅只是在于給予機(jī)會(huì)的平等（爭(zhēng)取法律保護(hù)的機(jī)會(huì)），努力是在于個(gè)人，但爭(zhēng)取個(gè)人權(quán)利和保護(hù)個(gè)人權(quán)利對(duì)于個(gè)人和法律而言，卻不是一種單方面的行為，顯然這是法律的使命。用評(píng)價(jià)的尺度來(lái)看，這是法律的品性（即法律是否有這種使命是其好與壞的標(biāo)準(zhǔn)）。權(quán)利和義既然是法律所定的，那么它的對(duì)等的要求的實(shí)現(xiàn)以體現(xiàn)公平只能是源自于法律本身的要求，即律師制度的設(shè)置是為實(shí)現(xiàn)公平而促生和發(fā) 展的，那么，它就必然不是一種可有可無(wú)的擺設(shè)（那種似乎是此案件的不公平不影響法律存在的觀點(diǎn)，似乎可以否認(rèn)律師的作用和必要，但此其
一、其
二、其三~~~~~以至影響到更多不公平做法，如何證明法律是公平的呢？），似也可以說(shuō)，法律本來(lái)就是公平的，法官也是公平的，但如何實(shí)現(xiàn)公平確是不能省略的，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)途徑，公平只能是虛設(shè)的，法官的公平不是法律公平的全部，律師制度是保證實(shí)現(xiàn)公平的必要途徑，是法律公平的體現(xiàn)方式之一。
三、合題.“不是”與“是”的同一賓語(yǔ)：存在的合理與合理的存在。
對(duì)律師制度現(xiàn)有狀況的認(rèn)識(shí)，并不是一個(gè)關(guān)于存在的合理體現(xiàn)了應(yīng)然的問(wèn)題，法律的本土性因素相涉復(fù)雜的社會(huì)存在。其實(shí)然狀況由于并不是對(duì)法律文化傳統(tǒng)的因素，因此有關(guān)于合理的存在是后置的一種希冀，存在的合理并沒(méi)有在此之前的命題比較，因此，律師制度也因此而同樣是一種社會(huì)孕育的突變，而非遺傳。那么，我們對(duì)其所有的若干認(rèn)識(shí)顯然會(huì)陷入一種循環(huán)的路徑，似乎存在就等于合理性。但事實(shí)上法律的進(jìn)化要求不可能為這種合理性而有所局限，也就是說(shuō)，現(xiàn)實(shí)存在的不合理性需要被發(fā)現(xiàn)，并因此而對(duì)其有所修正，當(dāng)然的歸結(jié)是：找到不合理性，并對(duì)其修正。
1、存在的合理：律師制度的現(xiàn)實(shí)存在對(duì)合理性的探討應(yīng)該是法律制度存在的根源和所要達(dá)到的目的，當(dāng)然有關(guān)合理性概念似乎是籠統(tǒng)和模糊的，但其實(shí)質(zhì)念意顯然是存在的，即被解釋對(duì)于一種合乎人們文化、風(fēng)俗習(xí)慣以及社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的規(guī)律的規(guī)則存在，就是合理的。雖然任何對(duì)合理性的實(shí)在體現(xiàn)都是有局限性，也正因?yàn)橛羞@種局限性，才有不合理性。不過(guò)，在這里，我們對(duì)有關(guān)不合理的討論，是在于對(duì)前述若干實(shí)際存在進(jìn)行解讀，即對(duì)“不是”與“是”的社會(huì)性因素進(jìn)行分析，是對(duì)存在的基礎(chǔ)進(jìn)行認(rèn)識(shí)，這會(huì)發(fā)生一種發(fā)現(xiàn)所帶來(lái)的尷尬：即對(duì)現(xiàn)實(shí)的存在狀況而言，一種來(lái)自于政治體制和社會(huì)的需要，雖然是律師制度產(chǎn)生的母體，但在它出生后，卻沒(méi)有這種需要的擁抱，它的孱弱不僅在于先天營(yíng)養(yǎng)不良，而更在于后天得不到補(bǔ)償，所以缺鈣，且肌腱乏力。在一種似于不似之間的似是而非，更象一個(gè)血緣關(guān)糸不清的棄兒，市場(chǎng)的機(jī)遇偶有垂青，但畢竟飽一頓饑一頓，境遇不同，貧富不等，如此等待，顯然不是存在的合理所能概括的。
（1）政治的需要和不需要。這種關(guān)于政治的需要與不需要，并不代表政治的隨意性從而表明一種正在實(shí)行的政治是不恰當(dāng)?shù)?。?/p>
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恰相反，政治正是以它的這種變化來(lái)體現(xiàn)的適時(shí)與適用。需要和不需要對(duì)政治所要把握的時(shí)勢(shì)而言，永遠(yuǎn)是相對(duì)的，但對(duì)于一種制度而言，它畢竟要找到其存在的基礎(chǔ)，也就是在政治的需要與不需要的變化中找到對(duì)其穩(wěn)定的基石。但這并不容易，也沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，關(guān)于律師制度與政治關(guān)聯(lián)，無(wú)疑是憲政所確定的，權(quán)力與權(quán)力所及于的對(duì)象，都需要憲政確立其存在的權(quán)利和義務(wù)，但是，“實(shí)在的憲法規(guī)范的存在，即不構(gòu)成非實(shí)現(xiàn)憲法政治的必要條件，也不構(gòu)成實(shí)現(xiàn)憲法政治的充分條件”〈11〉，也就是憲政與憲法是很不等到量的概念，“其實(shí)，縱有憲法之名，而無(wú)憲法法之實(shí)，并非一種匪夷所思的憲法現(xiàn)實(shí)”〈12〉。當(dāng)然，更清楚的是，既便行憲法之實(shí)，也不能等同于憲政本身，不論是以憲法駕馭政治過(guò)程，還是讓國(guó)家和社會(huì)在憲法的臂腕內(nèi)成長(zhǎng)，憲政本身永遠(yuǎn)有著無(wú)窮的多于憲法規(guī)則內(nèi)的實(shí)際內(nèi)容，憲法究竟是一根眾人過(guò)河的粗繩，還是一件要經(jīng)常穿的衣服，都不能說(shuō)明憲法與憲政的關(guān)糸。因此，關(guān)于憲政的需要與不需要，我們當(dāng)然不能僅在憲法中錄找根據(jù)，這當(dāng)然就要困難很多。不過(guò)，有關(guān)于公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力的動(dòng)態(tài)平衡做為憲政的目的，憲政是一個(gè)包含民主、法治和人權(quán)三要素的政治動(dòng)態(tài)過(guò)程〈13〉的認(rèn)識(shí)，可以開(kāi)啟一個(gè)路徑，即有關(guān)于政治的需要的真實(shí)（政常的需要），是可以從其目的性上找到判斷依據(jù)，而不論其現(xiàn)實(shí)的變化，也就是政治的不需要同樣是要以其對(duì)目的性的體現(xiàn)為依據(jù)來(lái)判斷其真實(shí)的。當(dāng)然，也許對(duì)現(xiàn)實(shí)的判斷也許很難，因?yàn)橛羞@種實(shí)在的距離所造成的層層間接關(guān)系形成的遮擋，也正是由于這種間接關(guān)系的層次遞進(jìn)會(huì)造成的位移，偏離似乎難以避免。而政治對(duì)往往以及權(quán)力的合法存在來(lái)實(shí)現(xiàn)其需要和不需要。因此，律師制度即便是產(chǎn)生于憲政的真實(shí)需要，也會(huì)由于上述原因?qū)е缕鋵?shí)際過(guò)程中的不需要。不過(guò)，需要與不需要并不單純表現(xiàn)為現(xiàn)有律師制度本身做為一個(gè)名份上的整體存在還有存在與否的體現(xiàn)余地，而是在于由于律師制度在實(shí)際內(nèi)容和形式上的不完整、缺損，甚至是過(guò)分簡(jiǎn)陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的現(xiàn)狀造成了律師制度的殘疾，還是殘疾造成了政治現(xiàn)狀對(duì)其否認(rèn)，抑或是它們互為因果？應(yīng)該說(shuō)，這些原因都有憲政的不成熟與律師制度本身的不完善都是現(xiàn)實(shí)的存在事實(shí)。僅就現(xiàn)象而言，憲政對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約要“靠國(guó)家強(qiáng)制力”來(lái)保障還是依靠對(duì)公民權(quán)利的維護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)這種制約，都有一種邏輯上的循環(huán)論矛盾，權(quán)力制約權(quán)力同出于一個(gè)主體的“自我約束”，是依靠“人民權(quán)利”與國(guó)家權(quán)力的等到論做為基礎(chǔ)的，但國(guó)家機(jī)器的獨(dú)立性是不可排除的。律師制度是“人民權(quán)力”的需要還是國(guó)家機(jī)器的需要？對(duì)人民權(quán)力而言，律師制度的存在應(yīng)該是一種以個(gè)體（個(gè)別）存在為對(duì)象的，為判明而存在的引導(dǎo)（團(tuán)體對(duì)“人民”的整體而言乃是個(gè)體），這種需要是真實(shí)存在的，但如果說(shuō)國(guó)家即是人民，國(guó)家機(jī)器的獨(dú)立性無(wú)疑也是一種個(gè)體（具體的行政機(jī)構(gòu)），它對(duì)律師制度的需要也應(yīng)該是一種對(duì)于法律而言的需要引導(dǎo)（只能假設(shè)法律規(guī)則是被認(rèn)同必需遵守的），但是，這里發(fā)生的混同即導(dǎo)致了不需要的產(chǎn)生，當(dāng)國(guó)家權(quán)力（人民權(quán)力）被等同于國(guó)家機(jī)器自身的權(quán)力時(shí)，為維護(hù)自身利益，國(guó)家機(jī)器可以排斥、限制律師制度的存在，但國(guó)家權(quán)力（人民權(quán)力）本身需要這一制度存在并應(yīng)完整地體現(xiàn)其作用的。當(dāng)然，還會(huì)發(fā)生某二個(gè)混同，即國(guó)家權(quán)力成為一部分人權(quán)力的體現(xiàn)時(shí)，并非與人民權(quán)力等同，但卻發(fā)生混同，那么，權(quán)力如果能夠體現(xiàn)，它是不需要庇護(hù)而僅僅只是需要掩飾，這時(shí)律師制度的存在需要對(duì)國(guó)家權(quán)力而言是為了掩飾，不需要?jiǎng)t是為了讓權(quán)力有赤裸裸的作用。集權(quán)容易導(dǎo)致專(zhuān)制，人治是由專(zhuān)制體制的根深蒂固，民主是為破除專(zhuān)制，法治是為根除人治。因?yàn)槁蓭熤贫热舯徽蔚男枰隙?，則是民主的需要的作用，但律師制度不是民主的象征則是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。當(dāng)然，推進(jìn)民主法治的過(guò)程決定了律師制度的存在會(huì)不斷地被政治的實(shí)現(xiàn)過(guò)程體現(xiàn)為需要和不需要的交替，以及種交替中是與不是的對(duì)抗激烈與不激烈的交替。
（2）、市場(chǎng)的需要和不需要。市場(chǎng)即指“商品交換關(guān)系的總和”〈14〉。律師制度在市場(chǎng)中為商品交易關(guān)系所融入和排斥是應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)?shù)?？它們?nèi)绾伪憩F(xiàn)？這是不可回避的問(wèn)題。首先，律師制度的存在所能提供的為商品交易關(guān)系所應(yīng)遵循的規(guī)則的幫助是不是這種關(guān)糸存在的需要，其次，做為參予交易者，律師制度的存在所能提供的交易物和交易規(guī)則是否為市場(chǎng)所能接受，是市場(chǎng)的需要和不需要產(chǎn)生的根據(jù)。對(duì)于市場(chǎng)而言，也就對(duì)于交易關(guān)系而言，秩序和效率是其核心，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)規(guī)律并不必然決定人們行為的正誤，也正因?yàn)檎`的不斷產(chǎn)生的商品交易的規(guī)則，當(dāng)然法律并不完全來(lái)自于交易規(guī)則的產(chǎn)生，但無(wú)疑將越來(lái)越多地體現(xiàn)了市場(chǎng)規(guī)則，因?yàn)槭袌?chǎng)所提供的人們社會(huì)生活的核心，即經(jīng)濟(jì)生活乃是人們最基本的生活。市場(chǎng)的價(jià)值規(guī)律并不決定人們對(duì)法律規(guī)則的遵從，但是，為實(shí)現(xiàn)對(duì)價(jià)值規(guī)律的遵從，人們需要保護(hù)，以排除不必要的障礙，即法律的規(guī)則在市場(chǎng)交易中被遵從的需要是在于“正當(dāng)行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來(lái)限定它們所允許的行為的范圍，但是卻不能以肯定的方式?jīng)Q定個(gè)人必須采取什么行動(dòng)”，〈14〉律師制度做為法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市場(chǎng)的影響不僅僅是在于它會(huì)因其而改變，更重要的是律師制度存在于市場(chǎng)之中，要反過(guò)受其約束和以約束交易的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)其存在。我們似乎還不能找到市場(chǎng)需要和不需要的最直接的理由，因?yàn)榉伤Ｗo(hù)或所能帶來(lái)的預(yù)期只能是使人們避免對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的侵犯，“獲得支配特定物品和服務(wù)的預(yù)期”，而不是使“這些物品和服務(wù)在市場(chǎng)上的價(jià)值預(yù)期”得到實(shí)現(xiàn)的保證，從而“開(kāi)放出”個(gè)人與“他人進(jìn)行有效合作的可能性”，法律所帶來(lái)的秩序和效率在沒(méi)有被人們習(xí)慣地遵從時(shí)，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具備應(yīng)有功能，都可以使規(guī)則被拋置一邊，這是市場(chǎng)的需要隱于其后，而讓不需要表現(xiàn)出來(lái)，這當(dāng)然是在我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法制的發(fā)展都是一個(gè)較短的歷程，而轉(zhuǎn)借或移植的規(guī)則也同樣存在與本土性相結(jié)會(huì)的問(wèn)題，但不論如何，市場(chǎng)是一個(gè)活體，它在我國(guó)現(xiàn)有體制下充滿生氣地存在著，而法律規(guī)則也實(shí)際在一種適應(yīng)與不適應(yīng)的環(huán)境下運(yùn)轉(zhuǎn)著，一種
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對(duì)于有效的秩序的需要仍被或多或少地壓抑著，而那種帶來(lái)無(wú)效或浪費(fèi)的無(wú)序性表現(xiàn)出來(lái)的不需要仍然頑固地顯現(xiàn)著，律師制度因?yàn)榉梢?guī)則向效率的進(jìn)化而在等待自身的進(jìn)化，那么，有關(guān)于這種進(jìn)化的目的性或稱(chēng)之為可體現(xiàn)的完備作用是什么，是必然要被思考的，因?yàn)榧幢阄覀儸F(xiàn)在不能使其完善而成為市場(chǎng)的需要，而這種對(duì)目的性的探討卻面臨無(wú)措或茫然，首先是尚無(wú)一定的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，其次是有關(guān)對(duì)外來(lái)經(jīng)驗(yàn)的移植尚缺實(shí)驗(yàn)效果，但對(duì)于這種狀況的改變應(yīng)該要做的卻被人們忘記，就是對(duì)市場(chǎng)實(shí)際反應(yīng)的認(rèn)識(shí)。這種實(shí)際狀況就是：法律規(guī)則在更多的狀況下是被表現(xiàn)出需要強(qiáng)制性才被遵從，那么，律師制度只是體現(xiàn)為一種在被動(dòng)狀態(tài)下去為犯規(guī)的人錄找庇護(hù)（或稱(chēng)為避免損失），那么，這種行為本身就是在破壞法律規(guī)則，也就是在破壞律師制度的自身存在。這種情況最明顯的表現(xiàn)是，庇護(hù)者在現(xiàn)有狀況下法官遠(yuǎn)比律師有效，因此律師的作用就不得不轉(zhuǎn)換為或?yàn)榉ü俸彤?dāng)事人之間的“中介”，但“中介”的作用一般不是對(duì)適用法律的“溝通”，而是對(duì)如何避免法律戒罰的“溝通”。由于這種“需要”的不正常，不能明顯表露，那種對(duì)律師制度所定義的律師作用就不能而公開(kāi)表現(xiàn)出“不需要”，律師職業(yè)的從業(yè)者和社會(huì)成員都因此而陷入迷惑，畢竟假設(shè)和實(shí)際的距離太遠(yuǎn)，如果律師制度是一種假設(shè)的話，那么市場(chǎng)的實(shí)際難道真的“太壞”？事實(shí)上，我們是不可以因好或壞來(lái)責(zé)備一種實(shí)際存在的，更何況我們以為“太壞”的實(shí)際是在多層假象之后，也就是無(wú)論從現(xiàn)有法律規(guī)則的僵硬和缺漏等所表現(xiàn)出來(lái)的與市場(chǎng)秩序所需要規(guī)則的距離，還是從人們對(duì)法制進(jìn)程的適應(yīng)還遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到“習(xí)慣“性的表現(xiàn)，以及這兩方面的因素互為因果地造成相互影響和牽制，都迫切地需要清理、整頓，也就是為開(kāi)始而開(kāi)始的由簡(jiǎn)到繁，由低級(jí)到高級(jí)，由局部到整體的一個(gè)發(fā)展過(guò)程，必須有序地開(kāi)始，但市場(chǎng)的天然竟?fàn)帉傩砸笏坪醪怀湓S這樣一個(gè)過(guò)程，與國(guó)際接軌，就必然要產(chǎn)生一種對(duì)規(guī)則的適應(yīng)及時(shí)，也就是強(qiáng)制性的產(chǎn)生是在遵從者完全“習(xí)慣”后才發(fā)生的，并因此而體現(xiàn)為強(qiáng)制，那么躲避或?qū)顾坪跏潜厝坏模?dāng)然不僅僅是我國(guó)現(xiàn)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的這種表現(xiàn)的鮮明，任何規(guī)則都帶有強(qiáng)制性，也因此而或躲避或?qū)梗沁@種相似并不能說(shuō)明區(qū)別是不必要的，因?yàn)樘厥庑运憩F(xiàn)的突出，即法制環(huán)境、人口素質(zhì)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等因素，所帶來(lái)的現(xiàn)有狀況，使我們面臨一種前所未有的反差：即規(guī)則與人們的“習(xí)慣”之間的反差強(qiáng)烈，這種強(qiáng)烈的反差條件下人們行為選擇的畸形，使律師制度的存在也成為一種畸形，似乎市場(chǎng)的“真實(shí)”需要都是在“非法”狀態(tài)下產(chǎn)生的，律師為適應(yīng)這種需要的體現(xiàn)就是自毀，但畢竟是市場(chǎng)導(dǎo)致了法律規(guī)則，從而導(dǎo)致了律師制度的存在，這種“合法”的存在終將不可能在“非法”的條件下存活，所要做的調(diào)整是一種必然趨勢(shì)，包括市場(chǎng)本身的規(guī)則，法律定制的變化適應(yīng)，因此而使律師制度因調(diào)整而實(shí)現(xiàn)“合法”地滿足市場(chǎng)的“合法需要。在這里，值得注意的是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律畢竟不同于法定規(guī)則的是后者是人們所定制，而前者是“自然規(guī)律”，法律的“人為”性是需要也是可以改變的，并使之不斷向市場(chǎng)規(guī)律方向進(jìn)化，無(wú)疑，適應(yīng)律師制度的真正作用之一在于律師職業(yè)的從業(yè)者們應(yīng)該發(fā)現(xiàn)這些更適應(yīng)于市場(chǎng)規(guī)律的法律規(guī)則，那么，從這個(gè)角度說(shuō)，法律對(duì)律師制度的建立和規(guī)范，也應(yīng)從這個(gè)方向上進(jìn)行，即應(yīng)建立使律師能發(fā)現(xiàn)和建立規(guī)則的機(jī)制以適應(yīng)市場(chǎng)的需要。問(wèn)題是，法律定制的穩(wěn)定性所帶來(lái)的對(duì)變化的不適應(yīng)，因此而產(chǎn)生的強(qiáng)制讓律師做為從業(yè)者的忠實(shí)受到考驗(yàn)，一方面是法律的穩(wěn)定性所要求的預(yù)見(jiàn)，必須是從基本原則出發(fā)，另一方面是法律的概括性所要求的完善，必須從具體的實(shí)際規(guī)則建立做起，否則原則的空調(diào)將使其存在的實(shí)際意義消失，這種矛盾當(dāng)然可以解釋為一種對(duì)立統(tǒng)一性運(yùn)動(dòng)過(guò)程，但畢竟原則和規(guī)則之間，首先的開(kāi)始是在于規(guī)則的發(fā)現(xiàn)被認(rèn)識(shí)到是來(lái)自于一種“習(xí)慣”時(shí)，原則的固定才是牢靠的，這種需要那些在法律最基本原則指引下的先行者的實(shí)踐，引導(dǎo)自已是為引導(dǎo)別人的先行覺(jué)悟者，市場(chǎng)無(wú)疑在其種種假象之后的真正需要是，對(duì)秩序的建立的不斷實(shí)踐者，他們不是交易的參與者，而是為交易的效率促進(jìn)不斷發(fā)揮作用的人，這就是律師和律師職業(yè)的本質(zhì)屬性。在這個(gè)意義上，律師制度的建立要適應(yīng)市場(chǎng)需要，但要以律師的作用并不參與市場(chǎng)的交易為前提，因?yàn)樵瓌t和規(guī)則不能交易，它們是客觀的實(shí)在，并不是律師個(gè)人的私有，而律師的個(gè)人勞動(dòng)，市場(chǎng)給予的報(bào)酬的“交易”，是對(duì)勞動(dòng)本身而言，因此，律師身份的二重性是必然的，也就是說(shuō)，做為勞動(dòng)者的“服務(wù)”交易，所反映的市場(chǎng)需要，乃是由于市場(chǎng)對(duì)規(guī)則的需要的“需要”，律師的勞動(dòng)因這種需要的“需要”而實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，但決不是不勞而獲地出賣(mài)規(guī)則而實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，律師的使命在于發(fā)現(xiàn)規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則，但決不可以因?qū)崿F(xiàn)市場(chǎng)價(jià)值而改變或出賣(mài)規(guī)則，律師職業(yè)要保持這種使命感的根據(jù)只能是，市場(chǎng)對(duì)規(guī)則的需要決定了律師制度的存在，如果這種存在不能反映這需要，存在將無(wú)必要，律師的勞動(dòng)就不可能有價(jià)值，這是我們所不應(yīng)混淆的，但對(duì)具體的個(gè)人而言，其行為的依據(jù)就必須依靠律師制度所體現(xiàn)的制約。
（3）、社會(huì)有需要與不需要。以上有關(guān)市場(chǎng)的需求與否既有所述，有關(guān)社會(huì)的需要問(wèn)題自然是除此之外。社會(huì)是“以共同物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)為基礎(chǔ)而相互聯(lián)系的人類(lèi)生活共同體。”〈15〉社的需當(dāng)然要通過(guò)市場(chǎng)反映出來(lái)，但社會(huì)需要并不就是市場(chǎng)的需要。有關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑，都必然形成人類(lèi)生活的“相互聯(lián)系”，這種聯(lián)系所形成的秩序顯然是法律存在的基礎(chǔ)，但人們不以交易目的的活動(dòng)，包括政治、文化、習(xí)俗、禮儀等，是因?yàn)椤跋嗷リP(guān)系”的必然，促使規(guī)則的應(yīng)當(dāng)。社會(huì)的需要與否，雖不直接表現(xiàn)為物質(zhì)利益的目的，但對(duì)有效性的要求，即對(duì)有關(guān)規(guī)則的效率的擇優(yōu)而用，是會(huì)轉(zhuǎn)化為物質(zhì)利益的，也就是通過(guò)市場(chǎng)來(lái)對(duì)規(guī)則的創(chuàng)建者的勞動(dòng)給予價(jià)值回報(bào)，無(wú)論是政治的或文化的活動(dòng)，政府行為還是民間行為，是來(lái)自于有關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)建設(shè)的活動(dòng)，都在促進(jìn)物質(zhì)生產(chǎn)的發(fā)展同時(shí)，促進(jìn)精神走向文明。這些行為活動(dòng)的秩序的需要，當(dāng)然表現(xiàn)為對(duì)法律所推行的規(guī)則及其正義，要求有實(shí)際的作用，也就是要確認(rèn)其是否能促進(jìn)社會(huì)中人們的相互關(guān)系的有序，同時(shí)也要求法律規(guī)則能夠不違背
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現(xiàn)有的固定規(guī)則。這并不是一種有關(guān)于融合與否的相互關(guān)系，而是調(diào)解沖突，促進(jìn)和諧，有關(guān)于效率的提高，促使法律規(guī)則改進(jìn)以求適應(yīng)的過(guò)程。“做為整體，法律制度能比較準(zhǔn)確地反映社會(huì)權(quán)力是如何分配的，但法律制度的每個(gè)部分不一定需要本身就是社會(huì)的小鏡子。⒃正因?yàn)闄?quán)力分配使法律規(guī)則成為社會(huì)做為一個(gè)共同何體的根本需要，而對(duì)于個(gè)人而言，行為規(guī)則的具體化也同樣是需要的，因?yàn)閭€(gè)人可以因此找到屬于他的正義，法律能夠保障但不能改變個(gè)人在社會(huì)中的權(quán)利和地位，對(duì)法律的需要即便不是體現(xiàn)了物質(zhì)利益，也當(dāng)然與物質(zhì)利益的獲得有根本關(guān)系，因此，這種需要只有在法律能夠發(fā)揮這種促障作用時(shí)，才被體現(xiàn)出來(lái)，否則就是不需要。但是，關(guān)于需要并不是只有在發(fā)生沖突時(shí)才表現(xiàn)出來(lái)，法律規(guī)則更重要的作用是保障人們減少?zèng)_突，提高效率，這種作用的隱蔽性（沖突未發(fā)生則不被發(fā)現(xiàn)），使人們誤解為對(duì)法律的需要在此時(shí)不存在，也就是社會(huì)關(guān)系中更多的時(shí)候不需要法律，但事實(shí)上，正是因?yàn)橛羞@種不需要的感覺(jué)，才真正體現(xiàn)了法律做為需要存在的理由。因此，有關(guān)于律師制度的存在，既然其存在是通過(guò)法律而有的存在，那么，它們當(dāng)然反映出與法律存在同樣的事實(shí)：社會(huì)關(guān)系的相互作用，使規(guī)則的建立和對(duì)規(guī)則的遵從，是人們?cè)谡巍⑽幕?、宗教、風(fēng)俗等活動(dòng)中，既要按照這些社會(huì)活動(dòng)的規(guī)范去行為，又要使這種活動(dòng)不致于侵犯他人權(quán)利和被他人所侵犯，并提高它們的發(fā)展程度。需要的約束和牽引，是律師制度存在的根據(jù)。對(duì)于怎樣做更好的問(wèn)題，除社會(huì)活動(dòng)自身的發(fā)展規(guī)則律外，就應(yīng)該體現(xiàn)為對(duì)法律規(guī)戒要求的探究。而律師的“中介”作用在這種需 要被表現(xiàn)出來(lái)時(shí)是體現(xiàn)為一種指引，即在法律與當(dāng)事人之含性況下是潛在的（沖突尚未發(fā)生）而對(duì)于一個(gè)有“官本位”傳統(tǒng)的社會(huì)而言，法律的作用與權(quán)力的作用比較，尚未被人們的選擇所放棄，是一個(gè)必然要經(jīng)歷的歷史過(guò)程，但市民社會(huì)的形成，無(wú)疑會(huì)促使這種放棄的發(fā)生。不過(guò)，現(xiàn)實(shí)條件下，律師在其職業(yè)屬性上是“個(gè)人利益的職業(yè)代表，他必須在遵守法律秩序的同時(shí)，習(xí)慣于從個(gè)人主義的含目的性觀察角度出發(fā)保護(hù)個(gè)人，因而他在政治方而也是天生的個(gè)人利益代言人”?！?7〉社會(huì)的個(gè)人利益的體現(xiàn)在社會(huì)活動(dòng)中被保障并不體現(xiàn)為法律的作用，社會(huì)制度中有關(guān)體現(xiàn)的活動(dòng)，沖突似乎不會(huì)發(fā)生，但這種“均等”是做不到的，而社會(huì)制度的調(diào)整機(jī)制的不具備，往往使“不均等”的個(gè)人利益的獲得成為一種被多條路徑堵塞的現(xiàn)狀而難以改變，不是法律可以改變的，法律僅只是使“個(gè)人利益”的預(yù)期以及行為不受侵犯，但不能保證個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，這就是為什么社會(huì)的需要呈現(xiàn)如此的模糊。社會(huì)活動(dòng)并不能依靠法律規(guī)則去解決社會(huì)問(wèn)題，但一個(gè)社會(huì)卻必須依靠法律規(guī)則去形成秩序，因此有關(guān)社會(huì)問(wèn)題的解決方式和結(jié)果均要遵循法律規(guī)則，這種與法相伴的過(guò)程應(yīng)該是走向法治的體現(xiàn)，而由于在法律范圍內(nèi)的社會(huì)活動(dòng)會(huì)因?yàn)椴⑽丛杰壎@得與“法律無(wú)關(guān)”，但這是不真實(shí)的，至少是沒(méi)有體現(xiàn)社會(huì)需要的內(nèi)在真實(shí)，即因?yàn)楹戏ㄐ袨槎槐匾男袨?，恰恰相反，合法即是?duì)法律秩序的皈依。因此，律師制度的存在依據(jù)相對(duì)來(lái)說(shuō)，應(yīng)該使這種合法的社會(huì)活動(dòng)能夠有持續(xù)的表現(xiàn)，這當(dāng)然并不表現(xiàn)為交通警察式的站崗，也不是牧師式的告誡，而是一種共同的參予行為，即與社會(huì)活動(dòng)共為一體的法律活動(dòng)，應(yīng)該讓律師的作用無(wú)處不在，社會(huì)的需要是如此的廣泛應(yīng)該讓律師職業(yè)的從業(yè)者們不會(huì)感到茫然，當(dāng)然，某些必須具有法定形式的社會(huì)活動(dòng)畢竟是少數(shù)，但多數(shù)的社會(huì)活動(dòng)在法律范圍內(nèi)似與“法律無(wú)關(guān)”的認(rèn)識(shí)，在從無(wú)意識(shí)的“合法”走向有意識(shí)的“合法”后，社會(huì)需要社會(huì)變得明晰、強(qiáng)烈和廣泛起來(lái)。
2、合理的存在：律師制度可能的存在。
對(duì)于本土性而言，律師制度的存在的確有著“水土”服不服的問(wèn)題，這就是社會(huì)發(fā)展的承襲性傳統(tǒng)和民族個(gè)性，法制做為民主政治的實(shí)現(xiàn)方式而與專(zhuān)制相區(qū)別，而法治做為體現(xiàn)社會(huì)多數(shù)人意志的有效方式消除人治的殘余，都正在和將要經(jīng)歷一個(gè)必然的歷史過(guò)程，律師制止度做為一個(gè)現(xiàn)實(shí)的存在也必然要經(jīng)歷它與之相應(yīng)的發(fā)展過(guò)程，當(dāng)然，過(guò)程其實(shí)就是事物前緣后續(xù)，并非會(huì)開(kāi)始于偶然。有關(guān)于中國(guó)古代訟學(xué)的興起和訟師的產(chǎn)生于北宋〈18〉，但訟師并非律師，封建社會(huì)制度建立在“禮、義、仁、信、智”的人倫道德秩序之上，法律只不過(guò)是“約束人的行為，調(diào)控社會(huì)關(guān)系的外部規(guī)范”，〈19〉社會(huì)不以法律秩序?yàn)楸荆A師為認(rèn)為是“道德敗壞的小人”，〈20〉是在于“私有制深化下的商品經(jīng)濟(jì)意識(shí)及功利主義思想”，〈21〉沖突和破壞了封建的人倫道德秩序。近代中國(guó)的律師制度，由于是在半封建和半殖民地的社會(huì)條件下，封建專(zhuān)制止并不依靠法律來(lái)建立社會(huì)物序，因而導(dǎo)致了“一是與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化格格不入而遭排拒；二是喪失現(xiàn)代精神而發(fā)生實(shí)際蛻變?！薄?2〉當(dāng)然，新中國(guó)成立后的律師制度的建立和夭折，往往探究的原因是糾問(wèn)式訴訟制度，以及計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的人治體制等，但根本的原因仍不可回避的是傳統(tǒng)法律文化的影響，以及這種影響的強(qiáng)大是由于法制是建立在與其不相適應(yīng)的集權(quán)政治和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式基礎(chǔ)的集權(quán)政治之上的。改革開(kāi)放以來(lái)新時(shí)期的律師制度的恢復(fù)重建與發(fā)展，正在表現(xiàn)出一種法律制度與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所需的法治秩序相適應(yīng)的態(tài)勢(shì)，但畢竟在有關(guān)公有制占主導(dǎo)體制下的社會(huì)制度變革必然要經(jīng)歷史的諸多新變化，以及這種變化同樣會(huì)導(dǎo)致的一些失控所帶來(lái)的混亂，但重要的是我們應(yīng)該找到這種變化趨勢(shì)的正當(dāng)可能，并以這種可能的正確方向選擇路徑，也就是使律師制度在反應(yīng)與社會(huì)發(fā)展變化相適應(yīng)所應(yīng)做出的修改和重整，畢竟現(xiàn)有的律師制度是尚未被深入認(rèn)識(shí)的，其表現(xiàn)形式是簡(jiǎn)陋的，在這種條件下，律師做為從業(yè)者的行為是極為缺少應(yīng)有的規(guī)范的，這種應(yīng)有的規(guī)范應(yīng)該不是指那種盲目增多的戒律而應(yīng)該更多地表現(xiàn)出一種執(zhí)業(yè)引導(dǎo)，以及為職業(yè)的正當(dāng)提供保障和為實(shí)際執(zhí)業(yè)者的提供的必要條件，“可能”就是尚未實(shí)現(xiàn)的但應(yīng)該是可以實(shí)現(xiàn)的。
（1）、律師做為法律人的權(quán)力。
從事法律職業(yè)者被稱(chēng)為法律人，包括法官和律師，〈23〉而有關(guān)“律師制止度是權(quán)力制衡機(jī)制的一個(gè)組成部份”〈24〉的認(rèn)識(shí)，卻并不能說(shuō)明律師制度憑借何種力量和手段來(lái)達(dá)到對(duì)權(quán)力的“制衡”。關(guān)于這一觀點(diǎn)，本文在此已有
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論及。事實(shí)上，律師制度及律師的作用，都來(lái)自于法律力量的保障，而法律是與“國(guó)家強(qiáng)制力”不可分的，是國(guó)家制定的法律并保證法律的實(shí)施，因此，有關(guān)于對(duì)權(quán)力的制衡只能來(lái)源于國(guó)家政治制度所決定的法律制度之內(nèi)的制衡機(jī)制，律師制度和律師只能是依據(jù)法律的規(guī)定，去實(shí)現(xiàn)法律對(duì)權(quán)力的制衡，而不是其自身具有這種對(duì)權(quán)力制衡的性質(zhì)和作用。哈耶克說(shuō)“立法者的權(quán)力之所以不是無(wú)限的，乃是因?yàn)樗臋?quán)力是以這樣一個(gè)事實(shí)為基礎(chǔ)的，即他使之有效的某些規(guī)則不僅被公民視作是正當(dāng)?shù)囊?guī)則，而且他采納這些規(guī)則的做法本身也必定會(huì)對(duì)他賦予其他規(guī)則以有效性的權(quán)力構(gòu)成限制”，〈25〉這是一個(gè)有關(guān)權(quán)力行使的前后自我制約的規(guī)則，也就是規(guī)則來(lái)自于立法者的權(quán)力，規(guī)則制約了他人，也當(dāng)然要制約權(quán)力本身，也就是權(quán)力只能由權(quán)力來(lái)制約，而不是其它，正因?yàn)槿绱?，有關(guān)律師制度如果是有效的，它就必須在所建立的機(jī)制中找到并掌握那種制約權(quán)利的權(quán)利，這也同時(shí)就是法律人權(quán)力的體現(xiàn)有關(guān)于這種發(fā)現(xiàn)及概括之所以重要是在于如果不能反映和體現(xiàn)這種法律的權(quán)力，律師制度的存在根據(jù)將會(huì)喪失，律師職業(yè)存在的理由也會(huì)同時(shí)喪失。“權(quán)力”和“權(quán)利”的不同是在于前者在于為完成一種公眾式社會(huì)的使命而擁有，后者則是基于自身的獲得。因此，以下的有關(guān)論述只能是來(lái)自于法律的既已存在和應(yīng)有的存在:自治權(quán)。法律的發(fā)展是按照法律的自治化方向發(fā)展，〈26〉其必然導(dǎo)致從事法律工作的“日益專(zhuān)門(mén)化”，司法獨(dú)立并不僅僅是一個(gè)來(lái)自于外在的防止行政干預(yù)的社會(huì)要求，而且是法律自身發(fā)展的過(guò)程的要求，因此，對(duì)于法律人而言法律的自治將被法官和律師所決定的話，律師的自治權(quán)就不僅僅是體現(xiàn)為一種對(duì)其職業(yè)規(guī)范和紀(jì)律的自我約束行為，這些有關(guān)于律師自身的操守并不體現(xiàn)為律師做為法律人在操行法律過(guò)程中的自主和并因這種自主而產(chǎn)生的權(quán)力。事實(shí)上，律師在司法傳統(tǒng)的發(fā)展過(guò)程中，“與法官專(zhuān)業(yè)化互為因果，同步發(fā)展”?！?7〉應(yīng)該注意這一概念的重要性，因?yàn)閷?duì)法律操行的自主，不受行政干預(yù)的影響，實(shí)際上是指不受行政權(quán)力的阻障，并不是指要聽(tīng)命于行政權(quán)力的指揮，很突出地反映出來(lái)的是律師自主權(quán)意義的重大，雖然律師并不具有在訴訟中的裁量權(quán)，但有關(guān)訴訟中對(duì)法律適用和對(duì)事實(shí)認(rèn)定所做的工作，將會(huì)越來(lái)越多地對(duì)裁判結(jié)果構(gòu)成影響（假如行政干預(yù)和不正當(dāng)?shù)耐饨绺蓴_因素被排除后，我們完全可以清楚這種影響會(huì)有多大）。就現(xiàn)實(shí)狀況而言，并非在法律原則上沒(méi)有規(guī)定，律師的這種自主權(quán)，而是由于行政干預(yù)的“嚴(yán)重存在”，和社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下因無(wú)序而導(dǎo)致的種種不正當(dāng)因素干擾，以及傳統(tǒng)觀念和習(xí)俗的影響才使得這種自主權(quán)沒(méi)有被鮮明地體現(xiàn)出，也正因?yàn)槿绱?，才沒(méi)有發(fā)揮出自主權(quán)應(yīng)有的巨大作用，雖然律師做為法律人的自主權(quán)與法官行使裁量的自主權(quán)有很大的不同，但是，司法裁量所要依據(jù)的對(duì)事實(shí)證據(jù)的采納以及對(duì)法律的適用均要來(lái)自于律師 其自主權(quán)所決定的意見(jiàn)，足可以看見(jiàn)這種影響和作用有多大。對(duì)于現(xiàn)階段律師度而言，自主權(quán)并沒(méi)有被鮮明地突出，是在于司法獨(dú)立的過(guò)程，事實(shí)上，對(duì)于司法程序只允許職業(yè)律師的介入，而其它方式或手段均為非法的情況下，律師的自主權(quán)將被充分確立并成為律師制度存在的主要根據(jù)之一。、職業(yè)準(zhǔn)入權(quán)。也就是對(duì)于律師職業(yè)而言，其專(zhuān)業(yè)化的準(zhǔn)入制度，并不是為體現(xiàn)其執(zhí)業(yè)技能而形成的選擇，這是一項(xiàng)排他權(quán)，即對(duì)市場(chǎng)的獨(dú)立擁有的權(quán)力，同樣是因?yàn)樗痉ǔ绦虻牟荒塥?dú)立，所受干擾太多而不顯重要和突出，也就是說(shuō)，并不因?yàn)槁蓭煹膱?zhí)業(yè)技能高（雖然事實(shí)如此）司法程序才允許其介入，并聽(tīng)其意見(jiàn)，而是在于律師資格本身就是一項(xiàng)特殊的權(quán)力，只有具有這種合法身份，司法程序才允許其介入，當(dāng)然，如今打官司的“門(mén)道”多，不一定找律師，但這些不正渠道和手段均是不合法的，也必然會(huì)被逐步消除，律師職業(yè)的準(zhǔn)入權(quán)是獨(dú)有的。
（D）執(zhí)法權(quán)。法律的實(shí)行特允從事法律職業(yè)者，包括法官和律師做為執(zhí)法者而擁有操行的權(quán)力，這不同于那種對(duì)法律實(shí)現(xiàn)的議論、評(píng)價(jià)或解釋?zhuān)芍砸@樣適用，并將適用的結(jié)果表現(xiàn)出來(lái)，包括執(zhí)行判決的結(jié)果，都不是一種既可以這樣，又可以那樣的選擇，而是在司法秩序中惟一發(fā)生后直至結(jié)束的實(shí)際過(guò)程的操行，律師擁有操行法律的權(quán)力。（a）意見(jiàn)權(quán)。律師對(duì)適用法律發(fā)表代理意見(jiàn)或辯護(hù)意見(jiàn)的權(quán)力，是來(lái)自于法律操行的需要，也就是因?yàn)樾枰蔀榉伤鶝Q定的對(duì)確定裁判形成必不可少的組成。任何其他的人都可以對(duì)法律的適用，對(duì)如何裁判發(fā)表意見(jiàn)，但與律師的意見(jiàn)極不同的是，它們均不構(gòu)成裁判的合法組成部分。與當(dāng)事人自行發(fā)表的意見(jiàn)不同的是，雖然它們均是法律裁判的構(gòu)成部分，但當(dāng)事人意見(jiàn)權(quán)的性質(zhì)是一種來(lái)自于被適用對(duì)象的抗辯，而律師的意見(jiàn)權(quán)卻是對(duì)法律操行的結(jié)果，是執(zhí)法的行為，雖然律師是為當(dāng)事人的合法利益而抗辯，但其權(quán)力的體現(xiàn)在于這一切不僅包含了當(dāng)事人的意見(jiàn)權(quán)，更重要的是這種權(quán)力是站在當(dāng)事人角度操行法律的結(jié)果，因此，律師的意見(jiàn)權(quán)并不等同于當(dāng)事人的意見(jiàn)權(quán)，就現(xiàn)實(shí)狀況而言，法官的裁量權(quán)排斥律師的意見(jiàn)權(quán)的原因是，法官往往要聽(tīng)命于行政干預(yù)和受社會(huì)不正當(dāng)（不合法）因素的干擾，其次，某種來(lái)自于認(rèn)識(shí)上的混亂，即把行為與當(dāng)事人劃等號(hào)，而不能把律師意見(jiàn)視為同為操行法律的結(jié)果，事實(shí)上，對(duì)于“律師的思維”與“法官的思維”同出一轍，顯然是法律在做什么，怎樣做的體現(xiàn)，法律的操行，無(wú)疑是由法律人，即
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法官和律師來(lái)完成的，這是法律的規(guī)定，也是法律實(shí)在的必然。（b）調(diào)查權(quán)。對(duì)事實(shí)的查證，律師行為不同于當(dāng)事人的舉證行為，后者是一種舉證義務(wù)，而律師對(duì)事實(shí)的調(diào)查，是一種法定權(quán)力，這種權(quán)力的體現(xiàn)不僅僅是在于其執(zhí)法者身份，可以要求各部門(mén)或有關(guān)人員“配合”，而是在于其有別于當(dāng)事人自行調(diào)查的實(shí)質(zhì)是在于律師調(diào)查是操行法律的權(quán)力，即除當(dāng)事人的義務(wù)轉(zhuǎn)移（委托律師）外，還有法律的授權(quán)，即這種權(quán)力的行使是來(lái)自于法律的賦予，因此，有關(guān)在刑事案件中律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人或被告人中種種不合法不合理現(xiàn)象的存在，都是對(duì)律師調(diào)查權(quán)的侵犯，這些現(xiàn)象的存在雖然從表面上看是來(lái)自于一種把律師和當(dāng)事人混同的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但在根本原因上仍是執(zhí)法主體仍是國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)的緣故，而事實(shí)上，執(zhí)法者（對(duì)法律在訴訟程序上的適用）只能是法律人，至少不能把律師排斥在執(zhí)法主體之外，這樣的情況也發(fā)生民事訴訟程序中，但情形稍好，這是由于對(duì)民事糾紛，國(guó)家行政干預(yù)較少的緣故。（c）豁 免權(quán)。對(duì)律師在法庭上的言論不受法律追究。這看起來(lái)象是來(lái)自于司法慣例（傳統(tǒng)），其實(shí)質(zhì)在于確保律師對(duì)法律操行的獨(dú)立性，即甚至不受法官權(quán)力的干擾和影響，但這一權(quán)力在現(xiàn)實(shí)條件下有所縮水，如對(duì)律師“偽證”罪的法定和不正當(dāng)?shù)倪^(guò)分追究，正在引起爭(zhēng)議，在這種爭(zhēng)議的背后似乎存在著對(duì)于豁免權(quán)的質(zhì)疑是對(duì)律師自主權(quán)的擔(dān)心，也就是對(duì)國(guó)家司法行政權(quán)區(qū)界的迷惑，但司法獨(dú)立必估導(dǎo)致法律人自主權(quán)的確認(rèn)，是必然的法律發(fā)展過(guò)程和發(fā)展趨勢(shì)。
（2）、律師制度做為法律制度應(yīng)有的性質(zhì)及其它
對(duì)于律師制度而言，當(dāng)然不僅僅是在于其規(guī)范的范圍，也包括其結(jié)構(gòu)，應(yīng)予調(diào)整的對(duì)象、效力等問(wèn)題，雖然我們不能企圖在一個(gè)不長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程中使其有完整的體現(xiàn)，但我們應(yīng)該做的，或者是能夠做的好的就是使其有一定的目標(biāo)。
（A）性質(zhì)?！堵蓭煼ā芳跋嚓P(guān)律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，都過(guò)多地表現(xiàn)為對(duì)律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的約束的內(nèi)斂性，因此而不能確立律師制度調(diào)整的關(guān)系，很顯然，法律關(guān)系的構(gòu)成必然要包函雙方的權(quán)力義務(wù)關(guān)系所構(gòu)成，這就應(yīng)該使有關(guān)律師制度確立的法律規(guī)范，不僅要約束律師行為，同時(shí)也要約束社會(huì)行為，使有關(guān)律師制度的法律規(guī)范不至于僅只是體現(xiàn)為一種“內(nèi)部”的規(guī)章制度，《律師法》既然是以“法”的形式出現(xiàn)，其約束力的對(duì)象僅以律師為主，造成了法律關(guān)系主體的不對(duì)稱(chēng)。以及律師與社會(huì)（不特定主體）之間權(quán)力義務(wù)的不對(duì)稱(chēng)。事實(shí)上，在三大訴訟法中對(duì)律師做為職業(yè)法律工作者的權(quán)力和義務(wù)均有零星的規(guī)范，其適用對(duì)象就不是僅以律師為主，包括司法機(jī)關(guān)，社會(huì)各有關(guān)人員，當(dāng)事人，我們應(yīng)該在此基礎(chǔ)上形成較為完整的律師制度。
（B）結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)當(dāng)然不是指構(gòu)筑一部《律師法》的體例，律師制度的組成既然不可能一部部門(mén)法所能概括的，對(duì)這一制度組成的各種司法程序規(guī)定、司法機(jī)關(guān)的制度、章程、司法解釋等零散片段匯聚的重新組合、編纂，從而在此基礎(chǔ)上形成結(jié)構(gòu)而這種結(jié)構(gòu)應(yīng)構(gòu)成律師制度有機(jī)的整體，包括各部份的構(gòu)成以及關(guān)系，也包括整體應(yīng)有的功能和效用體現(xiàn)。從現(xiàn)有狀況來(lái)看，對(duì)律師執(zhí)業(yè)資格的規(guī)范和對(duì)有關(guān)規(guī)范職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的規(guī)范有大多數(shù)的部份，這些規(guī)范反映的是對(duì)職業(yè)準(zhǔn)入資格以及法律 性條款的社會(huì)道德的遵行更多的是體現(xiàn)了政治需要，但對(duì)律師職業(yè)和執(zhí)業(yè)的權(quán)力、地位、作用和執(zhí)業(yè)的明確定位，更無(wú)具體的司法操做的規(guī)則，更為突出的是，司法秩序現(xiàn)在既已表現(xiàn)出對(duì)律師做為法律職業(yè)的專(zhuān)業(yè)人員的真實(shí)需要，但在具體的規(guī)則中并無(wú)明確，包括法官、檢察、公安等司法人員對(duì)律師行為應(yīng)給予的配合、認(rèn)可等，這些實(shí)質(zhì)部份的缺損使律師制度的結(jié)構(gòu)成為一種塌陷而被荒棄的現(xiàn)狀不足為怪。
（C）效力。效力的含意至少包括兩個(gè)方面：一是做為律師制度它的效力的體現(xiàn)應(yīng)該是指其制約的對(duì)象受到約束的效果；二是律師制度的確立和存在本身對(duì)法律的操。對(duì)于司程序所起的作用，應(yīng)該后者是最重要的，問(wèn)題不在于目前有關(guān)律師制度的規(guī)定是零散的、片面的，甚至有些規(guī)范是毫無(wú)意義的，而是在于這些現(xiàn)有規(guī)范是否確已發(fā)揮了應(yīng)有的對(duì)法律操行的作用，也就是對(duì)法律適用其發(fā)揮的作用有多大？事實(shí)上，這種考證的結(jié)果往往是悲觀的，固然在三大訴訟及其它法規(guī)中規(guī)定了律師的職責(zé)范圍，也就是對(duì)其的行為及權(quán)力做了明確，但往往是在程序的運(yùn)做結(jié)果中，律師的作用幾乎看不到，這當(dāng)然可以說(shuō)是律師個(gè)人因人而異發(fā)揮不同，因事實(shí)而異發(fā)揮有限，但法律的操行本身對(duì)執(zhí)法主體的含混，雖然法官是裁判者，但層層內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)（行政干預(yù)的程序），定會(huì)抵消的法官獨(dú)立性所體現(xiàn)的司法獨(dú)立性，律師作用在這種狀況下被忽略或被棄置是可以理解的了，因此，有關(guān)律師制度的效力，只有依靠法律的發(fā)展過(guò)程的推進(jìn)來(lái)予以更好設(shè)置和發(fā)揮，但是，我們要做的不僅是方向性的明確，更要做的 一種具體的改進(jìn)。
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第二篇：律師制度
淺析我國(guó)律師制度的發(fā)展
哲學(xué)與法學(xué)學(xué)院
法學(xué)
2011049011 淺析我國(guó)律師制度的發(fā)展
隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，政治、經(jīng)濟(jì)和文化不斷進(jìn)步，律師制度的確立，律師在服務(wù)國(guó)家和社會(huì)的同時(shí)，其自身也不斷進(jìn)步，有關(guān)律師的法律規(guī)定的不斷完善，律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了很漫長(zhǎng)的過(guò)程，我國(guó)的律師制度不斷地向著成熟發(fā)展。
一.律師制度的簡(jiǎn)介
律師制度，是由國(guó)家所確立的關(guān)于律師性質(zhì)、律師管理體制、律師職業(yè)準(zhǔn)入、組律師業(yè)務(wù)范圍等內(nèi)容的國(guó)家司法制度。律師制度是對(duì)于一個(gè)國(guó)家的民主和法制建設(shè)具有重要的價(jià)值和意義。在我國(guó)，規(guī)定我國(guó)律師制度的主要法律依據(jù)是《中華人民共和國(guó)律師法》?！吨腥A人民共和國(guó)律師法》的制定是為了完善律師制度，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，保障律師依法執(zhí)業(yè)，發(fā)揮律師在社會(huì)主義法制建設(shè)中的作用。律師制度是特定的歷史條件的產(chǎn)物,有其歷史必然性。同樣,律師制度的進(jìn)一步完善和發(fā)展,也有其必然性。
作為社會(huì)主義政治文明的外化表現(xiàn),中國(guó)律師制度既是全面建設(shè)小康社會(huì)的重要內(nèi)容,也是全面建設(shè)小康社會(huì)的重要保障。中國(guó)律師制度恢復(fù)30多年以來(lái)發(fā)展迅猛,律師服務(wù)領(lǐng)域不斷拓展,律師數(shù)量不斷增長(zhǎng),律師素質(zhì)不斷提高,在社會(huì)主義物質(zhì)文明、政治文明和精神文明的現(xiàn)代化建設(shè)中發(fā)揮了重要作用。
二.我國(guó)古代的訟師制度
“中國(guó)古代是沒(méi)有律師的。中國(guó)古代有“訟師”等稱(chēng)號(hào)，近現(xiàn)代意義上的律師在中國(guó)的封建社會(huì)沒(méi)有過(guò)?！雹僭谥袊?guó)古代，打官司先要向官衙呈遞訴狀。由于當(dāng)時(shí)的普通百姓中文盲較多，無(wú)法用文字來(lái)表述案情。于是，社會(huì)上就有人做起專(zhuān)門(mén)為他人代寫(xiě)訴狀及其他文書(shū)的“訟師”。但訟師不是法律明文規(guī)定的專(zhuān)職人員，大多是以包攬?jiān)V訟來(lái)謀私利的。當(dāng)時(shí)，充當(dāng)“訟師”的既有賦閑在家的政府官員，也有不得志的讀書(shū)人。由于“訟師”的存在是非法的，所以“訟師”大多不會(huì)承認(rèn)自己是訟師，使得“訟師”這個(gè)社會(huì)角色多少帶有點(diǎn)神秘色彩。另外，“訟師”多半并不精通法令律例，只不過(guò)是文字功夫尚可。他們往往不只為訴訟當(dāng)事人寫(xiě)訴訟文書(shū)，還從事其他文字工作，即以賣(mài)字為生。從某種意義上講，“訟師”是封建專(zhuān)制權(quán)力結(jié)構(gòu)的附屬物，社會(huì)地位低下，加之其活動(dòng)沒(méi)有法律規(guī)范和約束。發(fā)展到后來(lái)，“訟師”的活動(dòng)僅限于在庭審以外，代書(shū)訴狀、為當(dāng)事人出謀劃策、謀求勝訴、不能出庭參與庭審。
訟師在我國(guó)古代是一個(gè)充滿爭(zhēng)議的角色，有人認(rèn)為訟師是擾亂人心和妨害社會(huì)安定的因素之一，有人認(rèn)為訟師在古代相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)也起到了一定的積極作用。古代訟師是現(xiàn)代律師的萌芽，但還遠(yuǎn)不是維權(quán)意義上的律師?！耙蚨?，中國(guó)古代雖有某些幫人打官司并從中獲利的訟師，但由于政治、經(jīng)濟(jì)條件的限制，卻沒(méi)有發(fā)展成現(xiàn)代律師制度?！雹谥袊?guó)的律師制度雖植于西方，但中國(guó)特有的訟師制度勢(shì)必對(duì)律師業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生影響。
三.我國(guó)近代律師制度產(chǎn)生的必然性
“在我國(guó)長(zhǎng)達(dá)兩千多年的封建專(zhuān)制社會(huì)中,由于缺乏律師制度賴(lài)以生存的土壤,因此沒(méi)有出現(xiàn)真正意義上的律師職業(yè)。”③中國(guó)近代律師制度是清末改制效仿西方法制的產(chǎn)物。該制度的引進(jìn)既是源于當(dāng)時(shí)中國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治及社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在要求,也受到一系列外在因素的刺激,并且有著力倡律師的觀念和思想氛圍作為精神支撐。
“清末律師制度濫觴于《大清民事刑事訴訟律草案》,但因過(guò)于激進(jìn),該草案遭致流產(chǎn),致使其后的《各級(jí)審判廳試辦章程》不得不后退一步。之后律師的法律地位在《法院編制法》中得到正式承認(rèn)。1911年《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》正式確立了律師制度?！雹苣暇﹪?guó)民政府成立后，在1927年公布了《律師章程》及《甄別律師委員會(huì)章程》，并在1941年實(shí)行了《中華民國(guó)律師法》。這些法律以《律師暫行章程》為基礎(chǔ)，完善了原有的律師制度，比較詳細(xì)地規(guī)定了律師檢核制度及律師應(yīng)該遵循誠(chéng)實(shí)信用、積極維權(quán)、交往回避、消極訴訟等職業(yè)道德，建立律師公會(huì)和律師自治制度。律師制度的完善使律師業(yè)有了較大的發(fā)展，律師制度在民國(guó)初年建立后，又出現(xiàn)了一批著名律師。
中國(guó)律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展是我國(guó)民主法制建設(shè)發(fā)展的必然結(jié)果，因?yàn)槁蓭熽?duì)伍作為一個(gè)職業(yè)法律階層的出現(xiàn)，標(biāo)志著立法不斷發(fā)展，法律作用的加強(qiáng)以及法律程序逐漸公正，律師制度對(duì)促進(jìn)司法公正有著極其重要的作用，在未來(lái)的律師制度建設(shè)中，更應(yīng)以史為鑒，注重律師制度的合理性建設(shè)。
四.我國(guó)律師制度發(fā)展迎來(lái)新時(shí)期
在社會(huì)主義改革開(kāi)放的事業(yè)中，律師行業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r有如我國(guó)現(xiàn)代國(guó)家民主與與法治進(jìn)步的“晴雨表”。隨著律師制度改革的不斷深入,法治建設(shè)的深入人心和律師隊(duì)伍的健康發(fā)展。黨的十一屆三中全會(huì)召開(kāi)以后的,我國(guó)律師制度伴隨著法制建設(shè)的發(fā)展,在鄧小平建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義理論的指導(dǎo)下,經(jīng)歷了一個(gè)恢復(fù)、重建、改革和發(fā)展的過(guò)程。
《中華人民共和國(guó)律師法》已由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議于2007年10月28日修訂通過(guò)現(xiàn)將修訂后的《中華人民共和國(guó)律師法》公布，自2008年6月1日起施行。這是對(duì)1996制定的《律師法》的第二次修改。這次修法,從我國(guó)律師改革和發(fā)展的實(shí)際出發(fā),在充分調(diào)研、多方協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上,本著進(jìn)一步規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為、強(qiáng)化律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障的要求,對(duì)現(xiàn)行律師制度作了多方面的補(bǔ)充與完善。這次修法,標(biāo)志著我國(guó)律師業(yè)進(jìn)人一個(gè)新的發(fā)展時(shí)期。
2010 年,司法部和全國(guó)律協(xié)分別出臺(tái)了《律師事務(wù)所檢查考核辦法》和《律師執(zhí)業(yè)考核規(guī)則》,律師和律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)活動(dòng)考核評(píng)價(jià)制度進(jìn)一步完善。修訂出臺(tái)了《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》,細(xì)化了律師和律師事務(wù)所違法行為表現(xiàn)形式和判別標(biāo)準(zhǔn),規(guī)范了處罰程序,進(jìn)一步完善了律師和律師事務(wù)所獎(jiǎng)懲制度。與有關(guān)部門(mén)聯(lián)合發(fā)布了《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》,嚴(yán)格規(guī)范了律師服務(wù)收費(fèi)行為。通過(guò)修訂律師法,以法律的形式明確了律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利依法受到保障、人身權(quán)利不受侵犯，進(jìn)一步改善了律師執(zhí)業(yè)環(huán)境，有利于律師制度的不斷發(fā)展。
“司法部副部長(zhǎng)趙大程表示，此次落實(shí)十八屆三中全會(huì)提出要進(jìn)一步完善律師相關(guān)制度，將是我國(guó)律師事業(yè)發(fā)展的又一個(gè)新時(shí)期的到來(lái)?！雹葸@次黨的十八屆三中全會(huì)決定明確提出，完善律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障機(jī)制和違法違規(guī)執(zhí)業(yè)懲戒制度，加強(qiáng)職業(yè)道德建設(shè)，發(fā)揮律師在依法維護(hù)公民和法人合法權(quán)益方面的重要作用。
“趙大程說(shuō)，律師制度是我們國(guó)家司法制度的一個(gè)組成部分。律師興，法制興，特別是在我們推進(jìn)社會(huì)主義民主法制建設(shè)的今天，律師制度更是須臾不可缺少。黨的十一屆三中全會(huì)以后，按照中央關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)主義法制建設(shè)的方針，我們加快了國(guó)家律師事業(yè)發(fā)展的步伐?，F(xiàn)在全國(guó)的律師去年底的數(shù)字已經(jīng)達(dá)到23.5萬(wàn)人，今年有望突破24萬(wàn)，律師工作已經(jīng)覆蓋到了我們國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化以及生態(tài)文明建設(shè)，以及對(duì)外開(kāi)放的各個(gè)領(lǐng)域。”⑥
這次十八屆中央三中全會(huì)的決定，加強(qiáng)對(duì)律師制度的重視，加強(qiáng)律師制度的建設(shè)的重視，對(duì)于律師制度的發(fā)展有重要意義。落實(shí)十八屆中央三中全會(huì)的決定是我國(guó)律師制度發(fā)展和完善的又一個(gè)新時(shí)期。相信在今后的日子里整個(gè)社會(huì)對(duì)運(yùn)用律師制度、發(fā)揮律師制度的作用，將會(huì)更加自覺(jué)。對(duì)律師制度的重視有利于我國(guó)國(guó)家民主和法治的發(fā)展。
縱觀我國(guó)律師制度的發(fā)展歷程，我國(guó)律師制度在保障法律的正確實(shí)施、維護(hù)公民和法人的合法權(quán)益、建設(shè)社會(huì)主義民主和法制方面已發(fā)揮了十分重要的作用。我國(guó)律師制度將在機(jī)遇與挑戰(zhàn)中不斷向著成熟發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
①作者楊金國(guó)，《中國(guó)古代沒(méi)有律師 律師制度產(chǎn)生于清末》，中國(guó)網(wǎng)，2009年4月17日； ②作者付斌，《中國(guó)律師制度的歷史》，中律網(wǎng)，2013年11月11日；
③作者熊秋紅，《新中國(guó)律師制度的發(fā)展歷程及展望》中國(guó)法學(xué)，1999年第5期，第14頁(yè)； ④作者周成泓，《從訟師到律師：清末律師制度的嬗變》，求索報(bào)，2013年6月,第53頁(yè)； ⑤《三問(wèn)我國(guó)律師制度改革》，新華網(wǎng)，2013年11月29日；
⑥《中國(guó)律師業(yè)迎發(fā)展新時(shí)期 執(zhí)業(yè)權(quán)利保障更加制度化》，中國(guó)網(wǎng)，2013年11月29日。
第三篇：律師制度
律師制度期末復(fù)習(xí)重點(diǎn)詳解
律師制度期末復(fù)習(xí)重點(diǎn)詳解
◆ 題型
一、名詞解釋
1、律師：我國(guó)《律師法》第二條規(guī)定：“本法所稱(chēng)律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員?！?/p>
2、律師制度：是國(guó)家法律規(guī)定的有關(guān)律師的性質(zhì)、任務(wù)、組織和活動(dòng)原則、業(yè)務(wù)范圍、資格等有關(guān)律師執(zhí)業(yè)的各項(xiàng)規(guī)章制度的總稱(chēng)。
3、律師資格：是指國(guó)家確認(rèn)的、準(zhǔn)予從事律師職業(yè)的資格。律師資格是公民從事律師職業(yè)必須具備的的條件和身份，是律師執(zhí)業(yè)的前提和基礎(chǔ)。
4、法律顧問(wèn)：是指律師依法接受公民、法人或者其他組織的聘請(qǐng)，以自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能為聘請(qǐng)方提供多方面的法律服務(wù)的專(zhuān)業(yè)性活動(dòng)。
5、律師事務(wù)所：是司法行政機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)設(shè)立的律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)。律師法第15條規(guī)定，律師事務(wù)所是律師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，是律師制度的重要組成部分。
6、律師協(xié)會(huì)：是由律師組成的對(duì)自身進(jìn)行監(jiān)督、管理的社團(tuán)組織，在我國(guó)，律師協(xié)會(huì)是指中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)。
7、代理人：指自然人根據(jù)代理契約或授權(quán)書(shū)或口頭約定，向被代理者收取一定傭金（或者免費(fèi)），全權(quán)或在一定的授權(quán)范圍內(nèi)，代表被代理人或者授權(quán)單位，在代理期限內(nèi)行使被代理者的權(quán)力，完成相關(guān)的使命或者任務(wù)。
訴訟法中的代理人是指以當(dāng)事人一方的名義，在法律規(guī)定內(nèi)或者當(dāng)事人授予的權(quán)限范圍內(nèi)代理實(shí)施訴訟行為，接受訴訟行為的人。
8、辯護(hù)人：是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)，以維護(hù)其合法權(quán)益的人?！?題型
二、簡(jiǎn)答題
一、律師的性質(zhì)、類(lèi)型
（一）我國(guó)律師性質(zhì)
1、我國(guó)律師的性質(zhì)，有四種觀點(diǎn)：（1）律師是國(guó)家法律工作者（《律師暫行條例》）
（2）律師是自由職業(yè)者（3）律師是社會(huì)法律工作者（原《律師法》）
（4）律師是社會(huì)主義法律工作者
2、律師是社會(huì)法律工作者
（1）律師是獨(dú)立執(zhí)業(yè)的社會(huì)法律工作者，獨(dú)立承擔(dān)職業(yè)責(zé)任。（2）律師是當(dāng)事人的代理人。（3）律師是法治工作者。
3、律師是“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員” 《律師法》將律師界定為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”
（二）律師的類(lèi)型
1、國(guó)外律師分類(lèi)
（1）大律師和律師：英國(guó)及英聯(lián)邦國(guó)家的律師一般分為大律師和律師。大律師又稱(chēng)為辯護(hù)律師或出庭律師，律師又稱(chēng)為事務(wù)律師或訴狀律師。
（2）私人律師和公職律師，美國(guó)律師分為私人律師和公職律師。
私人律師是指自由開(kāi)業(yè)的律師；公職律師是指法學(xué)院畢業(yè)且取得律師資格，被政府機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或法院錄用提供服務(wù)的律師。
（3）辯護(hù)士、客員辯護(hù)士和辯護(hù)士試補(bǔ)
在日本，律師被稱(chēng)為辯護(hù)士，亦被稱(chēng)為在野法曹，兼職律師被稱(chēng)為客員辯護(hù)士，候補(bǔ)律師被稱(chēng)為辯護(hù)士試補(bǔ)。（4）沒(méi)有將律師分類(lèi)，大多數(shù)國(guó)家沒(méi)有對(duì)律師進(jìn)行分類(lèi)。
2、我國(guó)律師的類(lèi)型
（1）社會(huì)律師，又分為專(zhuān)職律師和兼職律師。
（2）軍隊(duì)律師（3）政府律師又稱(chēng)為公職律師。
（4）公司律師
律師制度期末復(fù)習(xí)重點(diǎn)詳解
（1）因超越委托權(quán)限給當(dāng)事人造成損失；
（2）遺失重要證據(jù)而導(dǎo)致無(wú)法舉證或證據(jù)失效；
（3）泄露國(guó)家機(jī)密、當(dāng)事人商業(yè)秘密、當(dāng)事人個(gè)人隱私；（4）出具錯(cuò)誤的法律意見(jiàn)書(shū)；
（5）應(yīng)當(dāng)收集的證據(jù)，由于律師的原因沒(méi)有及時(shí)收集而使證據(jù)湮滅；（6）由于律師的原因，使當(dāng)事人失去訴訟時(shí)效；（7）律師玩忽職守，草率處理案件的。
3、賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)
律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)在退還收取的律師費(fèi)之外，賠償給當(dāng)事人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失。在賠償時(shí)，國(guó)資所承擔(dān)有限責(zé)任，在本所的全部資產(chǎn)額的范圍內(nèi)，承擔(dān)民事責(zé)任；合伙律師事務(wù)所，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，具體的說(shuō)，就是合伙律師事務(wù)所的合伙人，承擔(dān)無(wú)限責(zé)任和連帶責(zé)任。
（二）律師的行政法律責(zé)任
司法行政機(jī)關(guān)作為律師工作的行政主管部門(mén)，對(duì)律師和律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。對(duì)于有違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律行為的律師給予行政處罰。
1、行政處罰的方式
對(duì)律師違法違紀(jì)處罰的主要方式是：警告；沒(méi)收違法所得；停止執(zhí)業(yè)；吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)證書(shū)。
對(duì)律師事務(wù)所違法違紀(jì)的主要處罰方式是：責(zé)令改正；沒(méi)收違法所得；停業(yè)整頓；吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)證書(shū)。
2、作出處罰的機(jī)關(guān)
（1）給予警告處分、停止執(zhí)業(yè)3個(gè)月以上1年以下的處罰以及沒(méi)收違法所得的處分決定，應(yīng)當(dāng)由省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）或設(shè)區(qū)的市司法局作出。
（2）吊銷(xiāo)律師執(zhí)業(yè)證書(shū)的處罰權(quán)由省級(jí)人民政府司法行政部門(mén)行使；必要時(shí)由國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)行使。（3）對(duì)律師事務(wù)所違紀(jì)的處罰權(quán)由省級(jí)人民政府司法行政部門(mén)行使，必要時(shí)由國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)行使。
（四）律師的刑事責(zé)任
律師的刑事的責(zé)任是指律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，因?yàn)樽约汗室饣蜻^(guò)失的行為，觸犯了刑法的有關(guān)規(guī)定，而應(yīng)受到刑法處罰。按照律師法的規(guī)定，律師有下列3種行為之一構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任：
1、律師泄露國(guó)家機(jī)密的；
2、向法官、檢察官、仲裁員以及其他工作人員行賄或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄的；
3、提供明知其為虛假的證據(jù)，隱瞞重要事實(shí)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞重要事實(shí)。
五、律師的職業(yè)道德
1、服務(wù)于社會(huì)主義事業(yè)和人民利
3、堅(jiān)持原則，維護(hù)正義
6、保守職務(wù)秘密 益
4、道德高尚，廉潔自律
7、尊重互助，公平競(jìng)爭(zhēng)
2、忠于法律和事實(shí)
5、誠(chéng)實(shí)信用，盡職盡責(zé)
8、勤于學(xué)習(xí)，提高素養(yǎng)
六、律師的執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范
1、律師在其工作機(jī)構(gòu)的紀(jì)律（1）不得以個(gè)人身份執(zhí)業(yè)。
（2）不得同時(shí)在兩個(gè)或兩個(gè)以上律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)。
（3）不得以個(gè)人名義私自接受委托，不得私自收取費(fèi)用。
2、律師在訴訟、仲裁活動(dòng)中的紀(jì)律
（1）應(yīng)遵守法庭和仲裁庭的紀(jì)律，尊重法官、仲裁員。（2）不得向委托人宣傳自己與有管轄權(quán)的執(zhí)法人員及有關(guān)人員有親朋好友關(guān)系，不得利用這種關(guān)系招攬業(yè)務(wù)。（3）應(yīng)依法取證，不得偽造證據(jù)，不得暗示、誘導(dǎo)、威脅他人提供虛假證據(jù)。
3、律師與委托人、對(duì)方當(dāng)事人的紀(jì)律
（1）應(yīng)充分運(yùn)用自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能，盡心盡職地根據(jù)法律的規(guī)定完成委托事項(xiàng)。（2）應(yīng)當(dāng)在接受委托的范圍內(nèi)從事代理活動(dòng)。
（3）應(yīng)恪守獨(dú)立履行職責(zé)的原則，不得因迎合委托人或者滿足委托人的不當(dāng)要求，喪失客觀、公正的立場(chǎng)。（4）對(duì)與委托事項(xiàng)有關(guān)的保密信息，委托代理關(guān)系結(jié)束后仍承擔(dān)保密義務(wù)。
律師制度期末復(fù)習(xí)重點(diǎn)詳解
（1）犯罪嫌疑人的自然情況；
（2）是否參與以及怎樣參與所涉嫌的案件；
（3）涉及定罪量刑的主要事實(shí)或情節(jié)以及無(wú)罪的辯解；
（4）被采取強(qiáng)制措施的程序是否合法，手續(xù)是否完備，人身權(quán)利及訴訟權(quán)利是否受到侵犯；（5）偵查活動(dòng)有無(wú)其他違法行為；（6）其他需要了解的情況。會(huì)見(jiàn)時(shí)應(yīng)禁止的行為：
（1）不得私自為犯罪嫌疑人傳遞物品；
（2）不得通過(guò)傳遞信函為犯罪嫌疑人串供創(chuàng)造條件；（3）不得將通訊工具借給犯罪嫌疑人使用；（4）不得進(jìn)行其他違反法律規(guī)定的活動(dòng)。
注意事項(xiàng)：律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)制作會(huì)見(jiàn)筆錄，并交犯罪嫌疑人閱讀或者向其宣讀。如有遺漏或差錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人補(bǔ)充或者改正。如果犯罪嫌疑人確認(rèn)無(wú)誤后要求其在筆錄上簽字。經(jīng)犯罪嫌疑人同意，會(huì)見(jiàn)時(shí)可以進(jìn)行錄音、錄像、拍照等。
律師可根據(jù)案件情況和需要，決定會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人的時(shí)間和次數(shù)，要求偵查機(jī)關(guān)予以安排。
（二）為犯罪嫌疑人提供法律咨詢(xún)
律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人時(shí)，可以向其提供以下法律咨詢(xún)：
1、有關(guān)強(qiáng)制措施的條件、期限、適用程序的法律規(guī)定；
2、有關(guān)偵查人員、檢察人員、審判人員回避的法律規(guī)定；
3、犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)有如實(shí)回答的義務(wù)及對(duì)與本案無(wú)關(guān)的情況有拒絕回答的權(quán)利；
4、犯罪嫌疑人有要求自行書(shū)寫(xiě)供述的權(quán)利，對(duì)偵查人員制作的訊問(wèn)筆錄核對(duì)、補(bǔ)充、改正、附加說(shuō)明的權(quán)利以及在承認(rèn)筆錄沒(méi)有錯(cuò)誤后應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章的義務(wù)；
5、犯罪嫌疑人要求偵查機(jī)關(guān)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論向其告知、申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定的權(quán)利；
6、犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)；
7、犯罪嫌疑人的申訴權(quán)和控告權(quán)；
8、刑法關(guān)于犯罪嫌疑人所涉嫌罪名的有關(guān)規(guī)定；
9、刑法關(guān)于自首、立功及其他相關(guān)的規(guī)定；
10、有關(guān)刑事案件管轄的法律規(guī)定；
11、其他有關(guān)法律問(wèn)題。
（三）為犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)?/p>
律師認(rèn)為在押的犯罪嫌疑人符合下列條件之一的，可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彛?/p>
1、犯罪嫌疑人所涉案情符合刑事訴訟法第五十一條規(guī)定的；
2、犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾病的；
3、犯罪嫌疑人正在懷孕或者哺乳自己的嬰兒的；
4、偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人采取的羈押措施已超過(guò)法定期限的；
5、符合法律規(guī)定的其他取保候?qū)彽臈l件的。
在押的犯罪嫌疑人或者其法定代理人、近親屬要求律師為犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)彛修k律師認(rèn)為符合法定條件的，可以代為申請(qǐng)取保候?qū)彛蛘邊f(xié)助其直接向偵查機(jī)關(guān)申請(qǐng)取保候?qū)彙?/p>
申請(qǐng)取保候?qū)?，?yīng)提交申請(qǐng)書(shū)，申請(qǐng)書(shū)中應(yīng)寫(xiě)明申請(qǐng)事實(shí)、理由及保證方式，并注明律師事務(wù)所名稱(chēng)、律師姓名、通信地址及聯(lián)系方式等。
律師不應(yīng)為犯罪嫌疑人作保證人。
律師為在押的犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)徍?，?yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)在七日內(nèi)作出答復(fù)。對(duì)不同意的，有權(quán)要求其說(shuō)明不同意的理由。并可以提出復(fù)議或向有關(guān)部門(mén)反映。
（四）代理申訴和控告
律師了解案情后，認(rèn)為犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪，涉嫌罪名不當(dāng)，或者有刑事訴訟法第十五條規(guī)定的不追究刑事責(zé)任情況的，可以代理犯罪嫌疑人向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴，要求予以糾正。
第四篇：公司并購(gòu)法律盡職調(diào)查之律師實(shí)務(wù)
公司并購(gòu)法律盡職調(diào)查之律師實(shí)務(wù)
知己知彼，百戰(zhàn)不殆”，來(lái)源于《孫子·謀攻》中的這句著名論斷是孫子兵法中最光輝的軍事思想。古往今來(lái)，這一具有普遍意義的基本規(guī)律現(xiàn)早已被運(yùn)用到激烈的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中來(lái)?，F(xiàn)在，企業(yè)之間競(jìng)爭(zhēng)講究的是對(duì)實(shí)際情況詳細(xì)、準(zhǔn)確、全面、深入的了解，而后進(jìn)行周密?chē)?yán)謹(jǐn)?shù)姆治?，最后作出切合企業(yè)實(shí)際情況的戰(zhàn)略和應(yīng)對(duì)措施。而律師在服務(wù)商業(yè)活動(dòng)中，經(jīng)常性的被委托方安排去從事一項(xiàng)“知彼”的工作，這個(gè)工作就叫法律盡職調(diào)查。下面本文將著重探討其中比較常見(jiàn)的一種法律盡職調(diào)查，即公司并購(gòu)中的法律盡職調(diào)查。
按照目前通說(shuō)，公司并購(gòu)是指合并（或兼并）與收購(gòu)的合稱(chēng)，合并分為吸收合并與新設(shè)合并，吸收合并是指一家公司吸收另一家公司（目標(biāo)公司），目標(biāo)公司不復(fù)存在；新設(shè)合并是指兩家以上公司合并組成一家新公司，原公司不復(fù)存在。收購(gòu)又分股權(quán)收購(gòu)和資產(chǎn)收購(gòu)，是指一家公司收購(gòu)目標(biāo)公司的股權(quán)或資產(chǎn)，目標(biāo)公司仍然存在。所以，公司并購(gòu)中的法律盡職調(diào)查一般指委托方（調(diào)查方）擬進(jìn)行上述并購(gòu)計(jì)劃或交易，委托律師事務(wù)所，聘請(qǐng)律師對(duì)有關(guān)方（目標(biāo)公司）的有關(guān)資料、文件、信息等，從法律角度就目標(biāo)公司設(shè)立和存續(xù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、歷史沿革、法人治理、資產(chǎn)狀況、對(duì)外投資（投資控股、參股子公司、其他投資）、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)、債權(quán)債務(wù)、重大合同、關(guān)聯(lián)交易、勞動(dòng)人事、納稅情況、訴訟、仲裁及行政處罰等方面進(jìn)行分析和判斷，并出具盡職調(diào)查報(bào)告的一種活動(dòng)。
下面筆者就律師從事法律盡職調(diào)查的幾個(gè)重點(diǎn)方面歸結(jié)如下：
法律盡職調(diào)查的方法
1、獨(dú)立調(diào)查。獨(dú)立調(diào)查是指以律師身份向有關(guān)政府部門(mén)或單位查詢(xún)目標(biāo)公司工商信息及其資產(chǎn)、項(xiàng)目等情況，獨(dú)立調(diào)查所獲資料系政府部門(mén)提供，可信度較高，可以核查、驗(yàn)證目標(biāo)公司提供資料的真實(shí)性。其一般會(huì)涉及下列部門(mén)：
（1）向工商行政管理部門(mén)查詢(xún)目標(biāo)公司設(shè)立、變更、年檢、法人治理結(jié)構(gòu)等相關(guān)工商登記資料；
（2）向房地產(chǎn)管理部門(mén)查詢(xún)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目、房屋狀況及產(chǎn)權(quán)人信息、房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)情況、房屋租賃信息等；向土地管理部門(mén)查詢(xún)土地權(quán)屬情況；向規(guī)劃管理部門(mén)查詢(xún)建設(shè)用地規(guī)劃、建設(shè)工程規(guī)劃等；向建設(shè)管理部門(mén)查詢(xún)建筑工程許可情況等；
（3）向車(chē)輛、船舶管理部門(mén)查詢(xún)車(chē)輛、船舶信息；
（4）向證券登記有限公司查詢(xún)股票名稱(chēng)、數(shù)量、權(quán)利限制等信息；
（5）從中國(guó)人民銀行打印目標(biāo)公司貸款卡信息，查詢(xún)目標(biāo)公司銀行貸款、對(duì)外擔(dān)保等情況。
現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查
（1）進(jìn)駐目標(biāo)公司所在地現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查；
（2）通過(guò)對(duì)目標(biāo)公司董事、高管、職能部門(mén)負(fù)責(zé)人等人員訪談，了解目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、組織架構(gòu)、管理制度和規(guī)章等情況；
（3）就查閱的相關(guān)文件資料中所涉及的問(wèn)題，及時(shí)向負(fù)責(zé)人員提出疑問(wèn)，并獲得回復(fù)、確認(rèn)；
與其他中介同步開(kāi)展工作，并與其溝通、探討，進(jìn)一步獲取信息。諸如財(cái)務(wù)顧問(wèn)、審計(jì)、評(píng)估等專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員。
二、法律盡職調(diào)查的步驟
（1）了解客戶(hù)的收購(gòu)方案、理解收購(gòu)意圖、領(lǐng)會(huì)收購(gòu)戰(zhàn)略；
（2）結(jié)合收購(gòu)方案查閱和檢索相關(guān)法律法規(guī)，主要包括對(duì)目標(biāo)公司所從事經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)所述行業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)；
（3）根據(jù)收購(gòu)方案確定盡職調(diào)查的對(duì)象和范圍；
（4）開(kāi)具盡職調(diào)查清單；
（5）開(kāi)展現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查；
（6）根據(jù)交易方案、目標(biāo)公司特點(diǎn)確定重點(diǎn)關(guān)注問(wèn)題；
（7）編寫(xiě)盡職調(diào)查報(bào)告。
三、法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容
1、目標(biāo)企業(yè)的主體資格、并購(gòu)的授權(quán)與批準(zhǔn)的審查
（1）目標(biāo)企業(yè)的設(shè)立審批、申請(qǐng)文件及登記文檔、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、驗(yàn)資證明（報(bào)告）；
（2）目標(biāo)企業(yè)登記事項(xiàng)，歷次變更、變動(dòng)情況的合法合規(guī)性；
（3）目標(biāo)企業(yè)成立以來(lái)的合并、分立、變更及重大改組、重大投資行為；
（4）目標(biāo)企業(yè)年審情況及是否有影響目標(biāo)企業(yè)合法存續(xù)的重大法律障礙，如吊銷(xiāo)、注銷(xiāo)；
（5）目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營(yíng)中依法應(yīng)取得的資質(zhì)、認(rèn)證、特別許可等是否已合法取得及是否仍合法有效；
（6）本次并購(gòu)交易是否已取得合法有效的授權(quán)和批準(zhǔn)，對(duì)并購(gòu)條件是否存在限制性要求。
2、目標(biāo)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東出資的審查
（1）目標(biāo)企業(yè)當(dāng)前的股權(quán)結(jié)構(gòu)及合法性；
（2）目標(biāo)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的變革過(guò)程及其合法性；
（3）目標(biāo)企業(yè)股權(quán)是否存在爭(zhēng)議、混亂、矛盾與不清晰；
（4）目標(biāo)企業(yè)各股東出資是否符合在工商部門(mén)備案的章程的規(guī)定，包括：出資方式；出資比例與數(shù)額；是否有虛報(bào)注冊(cè)資本或虛假出資情況；出資是否被抽逃、挪用；用于出資的有形財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬；用于出資的有形財(cái)產(chǎn)是否經(jīng)評(píng)估作價(jià)；用于出資的有形財(cái)產(chǎn)是否移交及過(guò)戶(hù)；用于出資的無(wú)形資產(chǎn)的歸屬及權(quán)屬證書(shū)；用于出資的無(wú)形資產(chǎn)的類(lèi)別；用于出資的無(wú)形資產(chǎn)的剩余有效期；用于出資的無(wú)形資產(chǎn)評(píng)估作價(jià)；用于出資的無(wú)形資產(chǎn)移交及過(guò)戶(hù)；有無(wú)出資爭(zhēng)議，有無(wú)用于出資的有形、無(wú)形資產(chǎn)的權(quán)屬爭(zhēng)議，有無(wú)潛在出資訴訟或仲裁；用于出資的有形及無(wú)形資產(chǎn)是否被抵押、質(zhì)押、目前狀況；出資是否履行了法定手續(xù)。
（5）目標(biāo)企業(yè)對(duì)外投資情況包括：設(shè)立分公司情況；投資參股子公司情況、出資額、所占比例或股份；投資控股子公司情況、出資額、所占比例或股份。
（6）目標(biāo)企業(yè)股本變動(dòng)及相應(yīng)合同、章程、決議、批文、變更登記情況；
（7）目標(biāo)企業(yè)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的兼并、分立、合并、破產(chǎn)、清算情況。
3、目標(biāo)企業(yè)章程的審查
（1）章程內(nèi)容的合法性、完整性，現(xiàn)行章程及曾生效的章程；
（2）章程是否履行了必要的批準(zhǔn)手續(xù)及是否在公司登記機(jī)構(gòu)登記備案；
（3）章程內(nèi)容中是否有反收購(gòu)條款，如有，則查明具體內(nèi)容；
（4）章程內(nèi)容是否有所變化、變化是否合法及是否履行了相應(yīng)手續(xù)；
（5）章程內(nèi)容是否有超級(jí)多數(shù)條款，并評(píng)估其意義；
（6）章程內(nèi)容是否有董事會(huì)分期、分級(jí)選舉條款，禁止更換董事條款，并評(píng)估其意義；
（7）章程內(nèi)容是否有特別授權(quán)條款，并評(píng)估其意義；
（8）章程內(nèi)容是否有特別程序條款，并評(píng)估其意義；
（9）章程內(nèi)容是否有影響企業(yè)并購(gòu)的其他特別規(guī)定，如高薪補(bǔ)償被辭退的高管人員、股東權(quán)利計(jì)劃等。
4、目標(biāo)企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的審查
（1）目標(biāo)企業(yè)土地使用權(quán)性質(zhì)、使用權(quán)歸屬及證書(shū)與實(shí)際是否相符；
（2）目標(biāo)企業(yè)房產(chǎn)權(quán)歸屬及證書(shū)與實(shí)際是否相符；
（3）目標(biāo)企業(yè)主要機(jī)械設(shè)備、設(shè)施的相對(duì)性及與實(shí)際是否相符；
（4）目標(biāo)企業(yè)專(zhuān)利類(lèi)別、數(shù)量、權(quán)屬、存續(xù)及剩余有效期；
（5）目標(biāo)企業(yè)商標(biāo)類(lèi)別、數(shù)量、適用大類(lèi)、權(quán)屬、存續(xù)；
（6）目標(biāo)企業(yè)版權(quán)類(lèi)別、數(shù)量、權(quán)屬、存續(xù)；
（7）目標(biāo)企業(yè)其他無(wú)形資產(chǎn)情況；
（8）目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)抵押、質(zhì)押情況；
（9）目標(biāo)企業(yè)租賃的性質(zhì)、類(lèi)別、期限；
（10）目標(biāo)企業(yè)車(chē)輛類(lèi)別、產(chǎn)權(quán)歸屬、年檢、車(chē)況及使用年限、保險(xiǎn)；
（11）目標(biāo)企業(yè)其他財(cái)產(chǎn)的清單、產(chǎn)權(quán)歸屬現(xiàn)狀等；
（12）目標(biāo)企業(yè)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)情況；
（13）目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告；
（14）目標(biāo)企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。
5、目標(biāo)企業(yè)重大合同及債權(quán)債務(wù)的審查
（1）目標(biāo)企業(yè)重大合同的主體及內(nèi)容的合法性、有效性；
（2）目標(biāo)企業(yè)重大合同在目標(biāo)企業(yè)控制權(quán)改變后是否仍然有效或合同約定是否產(chǎn)生變更；
（3）目標(biāo)企業(yè)重大合同中是否存在純義務(wù)性條款或其他限制性條款；
（4）目標(biāo)企業(yè)重大合同有關(guān)解除、終止合同的約定對(duì)并購(gòu)會(huì)產(chǎn)生何種影響；
（5）目標(biāo)企業(yè)對(duì)外擔(dān)保合同的具體情況及主合同履行情況；
（6）目標(biāo)企業(yè)債權(quán)的性質(zhì)、合法性、有效性、數(shù)量及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的障礙；
（7）目標(biāo)企業(yè)債權(quán)質(zhì)量狀況；
（8）目標(biāo)企業(yè)債務(wù)性質(zhì)，合法性、有效性，數(shù)量及履行情況；
（9）目標(biāo)企業(yè)債務(wù)償還期限、附隨義務(wù)及債權(quán)人對(duì)其是否有特別限制；
（10）目標(biāo)企業(yè)貸款文件、貸款數(shù)額、還款期、逾期利息及罰金情況；
（11）目標(biāo)企業(yè)外債情況、合法性、批文及登記證明；
（12）目標(biāo)企業(yè)外債擔(dān)保文件、履約保證書(shū)情況及批準(zhǔn)登記手續(xù)；
（13）目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)抵押、質(zhì)押清單及文件、債務(wù)履行情況；
（14）目標(biāo)企業(yè)負(fù)債是否已被追索、是否已被提起訴訟或仲裁、是否有潛在的重大訴訟或仲裁；
（15）目標(biāo)企業(yè)及分支機(jī)構(gòu)、子公司財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)情況（包括保險(xiǎn)人、險(xiǎn)種、保額、有效期、保險(xiǎn)范圍、理賠額）、正在進(jìn)行及可能的保險(xiǎn)索賠或爭(zhēng)議。
6、目標(biāo)企業(yè)爭(zhēng)議與解決情況的審查
（1）目標(biāo)企業(yè)是否有已發(fā)生法律效力的法院判決、裁定、調(diào)解書(shū)或仲裁裁決，案由、目標(biāo)企業(yè)的地位及執(zhí)行情況；
（2）目標(biāo)企業(yè)是否有正在進(jìn)行的法律訴訟或仲裁，訴訟地位、仲裁地位及案由、可能的結(jié)果；
（3）目標(biāo)企業(yè)是否有潛在的重大訴訟、仲裁及其案由、地位及可能的結(jié)果；
（4）目標(biāo)企業(yè)是否有因?yàn)榄h(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動(dòng)關(guān)系等原因而受到相應(yīng)行政處罰、執(zhí)行情況；
（5）目標(biāo)企業(yè)是否有因環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動(dòng)關(guān)系等原因而正接受相應(yīng)行政調(diào)查，調(diào)查進(jìn)展情況及可能的結(jié)論和處罰結(jié)果；
（6）目標(biāo)企業(yè)是否有因環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動(dòng)關(guān)系等原因而被進(jìn)行相應(yīng)調(diào)查和處罰的潛在可能性，可能的結(jié)論及處罰結(jié)果；
（7）目標(biāo)企業(yè)正在進(jìn)行的或已受到警告的政府調(diào)查（國(guó)內(nèi)外）情況，有關(guān)文件，已作出的有強(qiáng)制力的決定、裁定、執(zhí)行令等；
（8）目標(biāo)企業(yè)與他人自行和解、調(diào)解、協(xié)議取得或放棄的權(quán)利、主張、要求或禁止進(jìn)一步行動(dòng)的情況；
（9）目標(biāo)企業(yè)所收到的有關(guān)主張目標(biāo)企業(yè)有專(zhuān)利、商標(biāo)、著作權(quán)等侵權(quán)行為、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和主張目標(biāo)企業(yè)違法、違規(guī)的函件等。
7、目標(biāo)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)及治理結(jié)構(gòu)審查
（1）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系；
（2）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部相關(guān)職能部門(mén)及職能劃分、相互關(guān)系、負(fù)責(zé)人情況；
（3）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設(shè)置、職能權(quán)限、相互關(guān)系、機(jī)構(gòu)運(yùn)行及負(fù)責(zé)人情況；
（4）目標(biāo)企業(yè)是否有企業(yè)辦社會(huì)職能的機(jī)構(gòu)、具體情況及經(jīng)營(yíng)運(yùn)行和財(cái)產(chǎn)狀況；
（5）目標(biāo)企業(yè)近三年來(lái)主要（重大）決策在程序上和實(shí)體上的有效性及相關(guān)文件；
（6）目標(biāo)企業(yè)股東大會(huì)（職代會(huì)）、董事會(huì)（經(jīng)理辦公會(huì)）、監(jiān)事會(huì)及其規(guī)范運(yùn)作情況；
（7）目標(biāo)企業(yè)股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高管層人員情況；
（8）目標(biāo)企業(yè)的獨(dú)立性；
（9）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的重大變化及主要管理體制的變動(dòng)；
（10）目標(biāo)企業(yè)附屬機(jī)構(gòu)、控股子公司、參股子公司、分公司、辦事處、獨(dú)立核算的業(yè)務(wù)部門(mén)及其下設(shè)機(jī)構(gòu)情況。
8、目標(biāo)企業(yè)人力資源狀況
（1）與目標(biāo)企業(yè)有勞動(dòng)合同關(guān)系的職工人數(shù)、勞動(dòng)合同的期限、崗位分布及現(xiàn)狀；
（2）目標(biāo)企業(yè)可分流人員范圍、數(shù)量及構(gòu)成；
（3）病、殘、離、退職工的數(shù)量，目前狀況及相應(yīng)協(xié)議和執(zhí)行情況；
（4）目標(biāo)企業(yè)的三險(xiǎn)一金是否按時(shí)足額繳納；
（5）目標(biāo)企業(yè)下崗失業(yè)人員的基本生活費(fèi)是否按時(shí)足額發(fā)放，是否建立并持續(xù)繳納失業(yè)保險(xiǎn)金，是否有最低生活保障制度；
（6）目標(biāo)企業(yè)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系及交叉勞動(dòng)關(guān)系情況；
（7）目標(biāo)企業(yè)需新簽、變更、解除、終止勞動(dòng)關(guān)系的情況；
（8）目標(biāo)企業(yè)職工與企業(yè)解除或終止勞動(dòng)關(guān)系后，社保關(guān)系是否已接續(xù)好，相互間債權(quán)、債務(wù)關(guān)系狀況及是否已解決；
（9）目標(biāo)企業(yè)停薪留職、內(nèi)退、請(qǐng)長(zhǎng)假、長(zhǎng)期學(xué)習(xí)、參軍入伍、掛名、自謀職業(yè)、因私出國(guó)、女職工“三期”職工數(shù)量及目前狀況；
（10）目標(biāo)企業(yè)職工持股、管理層持股狀況；
（11）目標(biāo)企業(yè)職工激勵(lì)計(jì)劃情況、職工福利制度計(jì)劃安排；
（12）目標(biāo)企業(yè)職代會(huì)（工會(huì)）建立及運(yùn)作情況；
（13）目標(biāo)企業(yè)勞動(dòng)衛(wèi)生、勞動(dòng)安全、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)制度建立及執(zhí)行情況；
（14）目標(biāo)企業(yè)職工住房制度改革情況；
（15）目標(biāo)企業(yè)勞動(dòng)法律、法規(guī)及政策的執(zhí)行情況，有無(wú)處罰，有無(wú)潛在處罰的可能性。
9、目標(biāo)企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)
（1）目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易數(shù)量及現(xiàn)狀，對(duì)目標(biāo)企業(yè)的影響、制約、輔助程度；
（2）目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)方的情況；
（3）目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的合法性、交易條件的公允性；
（4）目標(biāo)企業(yè)是否有關(guān)于消除或避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議、承諾；
（5）股東間、股東與目標(biāo)企業(yè)間、股東與目標(biāo)企業(yè)客戶(hù)間的關(guān)聯(lián)交易。
10、目標(biāo)企業(yè)技術(shù)、環(huán)保、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)及獲獎(jiǎng)
（1）目標(biāo)企業(yè)產(chǎn)品（服務(wù)）的技術(shù)含量大小、技術(shù)敏感性、產(chǎn)品（服務(wù)）對(duì)技術(shù)的依賴(lài)程度；
（2）目標(biāo)企業(yè)擁有的技術(shù)的性質(zhì)、來(lái)源、權(quán)屬；
（3）目標(biāo)企業(yè)使用的非自有技術(shù)性質(zhì)、來(lái)源、使用條件、期限；
（4）目標(biāo)企業(yè)開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品的人員能力、設(shè)施、設(shè)備情況及科研組織情況；
（5）目標(biāo)企業(yè)環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、排污和治理情況；
（6）目標(biāo)企業(yè)目前實(shí)行的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、級(jí)別及質(zhì)量控制與檢驗(yàn)系統(tǒng)；
（7）目標(biāo)企業(yè)所獲的技術(shù)獎(jiǎng)項(xiàng)、級(jí)別、類(lèi)別等情況；
（8）目標(biāo)企業(yè)特許經(jīng)銷(xiāo)保護(hù)、廣告與促銷(xiāo)、客戶(hù)情況、競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略與評(píng)價(jià)、銷(xiāo)售方式。
11、目標(biāo)企業(yè)稅費(fèi)征、減、免等優(yōu)惠情況
（1）目標(biāo)企業(yè)稅務(wù)登記證、登記機(jī)關(guān)及驗(yàn)證情況；
（2）目標(biāo)企業(yè)應(yīng)納稅的稅種、稅率；
（3）目標(biāo)企業(yè)各納稅申報(bào)表及完稅證明；
（4）目標(biāo)企業(yè)其他稅收優(yōu)惠的依據(jù)、證明文件及實(shí)施情況；
（5）目標(biāo)企業(yè)財(cái)政補(bǔ)賠優(yōu)惠的依據(jù)、證明文件及實(shí)施情況；
（6）目標(biāo)企業(yè)社會(huì)保障金交納情況。
12、目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)與業(yè)務(wù)情況
（1）目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況、業(yè)績(jī)、資產(chǎn)總額、負(fù)債總額、所有者權(quán)益；
（2）目標(biāo)企業(yè)主營(yíng)業(yè)務(wù)的分類(lèi)、比重、市場(chǎng)情況；
（3）目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)與非經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的比例分類(lèi)與現(xiàn)狀；
（4）目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)是否有或可能會(huì)發(fā)生政府或法律、法規(guī)上的限制、管制；
（5）目標(biāo)企業(yè)的主要產(chǎn)品狀況、主要構(gòu)成、國(guó)內(nèi)外主要廠家生產(chǎn)狀況、產(chǎn)品銷(xiāo)售率。
四、律師從事法律盡職調(diào)查需要注意的問(wèn)題
1、律師應(yīng)謹(jǐn)言慎行，恪守保密義務(wù)，與目標(biāo)公司進(jìn)行良好溝通
由于并購(gòu)活動(dòng)中目標(biāo)公司作為被收購(gòu)一方，心理較為“脆弱”，通常心存顧慮。所以，律師在現(xiàn)場(chǎng)查證過(guò)程中，目標(biāo)公司的“態(tài)度不好”是常態(tài)，但無(wú)論如何，盡職調(diào)查律師必須保持良好、平和的心態(tài)，排除干擾，專(zhuān)注于調(diào)查，努力與目標(biāo)公司維持良好的互動(dòng)關(guān)系。另外，因并購(gòu)活動(dòng)本身具有極高的敏感性，為避免人心浮動(dòng)，有的目標(biāo)公司除最高決策層外，其他人對(duì)并購(gòu)交易并不知情，盡職調(diào)查律師在現(xiàn)場(chǎng)查證過(guò)程中，即須三緘其口，守口如瓶。對(duì)調(diào)查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，盡職調(diào)查律師不能妄加評(píng)論，恣意指摘，以免造成不必要的負(fù)面影響。
2、隨機(jī)應(yīng)變，適時(shí)調(diào)整盡職調(diào)查策略
盡職調(diào)查過(guò)程中，一個(gè)常見(jiàn)而棘手的問(wèn)題就是目標(biāo)公司無(wú)意或有意未提供盡職調(diào)查所需的全部資料。而律師有時(shí)向公司登記機(jī)關(guān)等部門(mén)調(diào)查目標(biāo)公司資料也并非一帆風(fēng)順。比如工商行政部門(mén)，雖然《公司法》規(guī)定“公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)查詢(xún)公司登記事項(xiàng)，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢(xún)服務(wù)”，但各地公司登記機(jī)關(guān)的做法仍是五花八門(mén)，松緊尺度不一。此外，去不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)、人民銀行等部門(mén)調(diào)查資料，則面臨更大的障礙。所以，遇到這些情況，律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)整策略，只能依賴(lài)目標(biāo)公司就其財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)等所作的“聲明和擔(dān)保”。
3、認(rèn)真撰寫(xiě)每日簡(jiǎn)報(bào)及詳盡的盡職調(diào)查報(bào)告
如前所述，盡職調(diào)查目的就是要“知彼”，就盡職調(diào)查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，一則要及時(shí)披露，二則要提出相應(yīng)的解決之策。盡職調(diào)查期間，律師應(yīng)養(yǎng)成從堆積如山的資料中，翻閱、審查資料，摘抄要點(diǎn)，將當(dāng)天調(diào)查發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題及時(shí)匯總、歸納、分析、研判，形成簡(jiǎn)明扼要的日?qǐng)?bào)，這樣既能點(diǎn)明發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題、蘊(yùn)涵的風(fēng)險(xiǎn)及其對(duì)并購(gòu)交易的影響，又能盡可能給出消弭風(fēng)險(xiǎn)之策。透過(guò)每日簡(jiǎn)報(bào)，委托人可及時(shí)洞悉目標(biāo)公司存在的問(wèn)題，評(píng)估對(duì)并購(gòu)交易的影響。
4、律師辦理法律盡職調(diào)查，必須清醒意識(shí)到其中蘊(yùn)藉的律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，必須兢兢業(yè)業(yè)，盡職盡責(zé)，千萬(wàn)不可掉以輕心。一旦法律盡職調(diào)查未盡職、未充分，給委托人造成損失，律師事務(wù)所往往面臨巨額索賠，其后果不堪設(shè)想。
本文將完，法律盡職調(diào)查是一項(xiàng)系統(tǒng)的、長(zhǎng)期的、團(tuán)隊(duì)性的工作，其作用是為了全面了解目標(biāo)公司的真實(shí)情況，是并購(gòu)過(guò)程中的重要一步，關(guān)系著巨額并購(gòu)活動(dòng)的成敗，重要性不言而喻。而律師參與其中，其實(shí)務(wù)工作也不僅只是本文所述，如有不周，盡請(qǐng)見(jiàn)諒。
作者簡(jiǎn)介
薛
濤
中呂律師事務(wù)所合伙人，副主任；畢業(yè)于西北政法大學(xué)，法學(xué)學(xué)士；主要從事房地產(chǎn)、公司法律事務(wù)及合同相關(guān)法律服務(wù)。
第五篇：法律律師專(zhuān)業(yè)自述
法律律師專(zhuān)業(yè)自述
我是重慶一家知名律師事務(wù)所已執(zhí)業(yè)10年左右的律師，在重慶這塊熱土上，曾經(jīng)一度風(fēng)云過(guò)。個(gè)人代理過(guò)各種類(lèi)型的案子，都收到過(guò)不錯(cuò)的成績(jī)，以至在圈內(nèi)還小有名氣，甚至有朋友戲稱(chēng)我是“萬(wàn)金油”型律師。但幾年前發(fā)生一件事情后，卻讓我感覺(jué)到執(zhí)業(yè)的危機(jī)。
之前的“萬(wàn)金油”或許不能滿足行業(yè)的需要，或許不能適應(yīng)社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)的趨勢(shì)。那年夏天經(jīng)朋友引薦，我順利的和某建設(shè)公司簽署了較大的工程保險(xiǎn)索賠委托合同。案子大概情況是：
某區(qū)在修建一條省級(jí)高速公路時(shí)，遭遇100年來(lái)罕見(jiàn)的大雨，路基、路面被洪水沖毀，塌方嚴(yán)重，并且殃及大量農(nóng)作物受損，財(cái)產(chǎn)損失嚴(yán)重。
此大道修建之初，承建方因銀行工程貸款需要向指定的某重慶財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司購(gòu)買(mǎi)了建筑工程一切險(xiǎn)。
事故發(fā)生后，建設(shè)單位找到保險(xiǎn)公司索賠時(shí)，遭到保險(xiǎn)公司軟硬兼施，最終告知不予賠付。建設(shè)公司委托我利用法律的途徑進(jìn)行維權(quán)。
我接受建設(shè)公司的索賠委托之后，覺(jué)得這個(gè)案子走法律的途徑應(yīng)該比較簡(jiǎn)單，理應(yīng)在很短的時(shí)間內(nèi)會(huì)有個(gè)理想的結(jié)果。但當(dāng)我正式開(kāi)展工作的時(shí)候，卻發(fā)現(xiàn)案情并非想象的那樣簡(jiǎn)單。
保險(xiǎn)公司與建設(shè)公司簽署的合同里有很多“霸王”條款，其工程損失也無(wú)法很好取證等關(guān)鍵問(wèn)題迎面而來(lái)，但作為專(zhuān)業(yè)律師的我并沒(méi)有被嚇到，而是制定了一份自認(rèn)為較為詳細(xì)的訴訟計(jì)劃。
我先按訴訟慣例跟保險(xiǎn)公司接觸，摸清保險(xiǎn)公司的動(dòng)向以及意愿。當(dāng)我和保險(xiǎn)公司正面接觸談判時(shí)，發(fā)現(xiàn)保險(xiǎn)公司已針對(duì)此次事故準(zhǔn)備了大量證據(jù)，早已形成強(qiáng)大的證據(jù)鏈來(lái)拒絕我們的賠償請(qǐng)求。
從法律專(zhuān)業(yè)的角度上看，他們手上的證據(jù)使我們處于劣勢(shì)，最終談判也是無(wú)果而散。
其后，我結(jié)合法律和保險(xiǎn)的相關(guān)知識(shí)綜合分析了此次事故的具體情況，參照我們掌握的證據(jù)，感覺(jué)照此發(fā)展，我并沒(méi)有把握能夠?yàn)槲业漠?dāng)事人爭(zhēng)取利益，即以我的專(zhuān)業(yè)也難以致使此次索賠事宜的成功，最多只能為當(dāng)事人爭(zhēng)取到“道義上的同情”，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)公司合同是格式合同，里面有無(wú)數(shù)“圈套”和“陷阱”。
針對(duì)這樣的情況我作出了執(zhí)業(yè)十幾年來(lái)少有艱難的決定，“申請(qǐng)和建設(shè)公司解除委托合同”。
關(guān)于此案，我后來(lái)得知，該建設(shè)公司其后聘請(qǐng)了重慶某保險(xiǎn)索賠咨詢(xún)服務(wù)有限公司代為保險(xiǎn)索賠。
此公司接受委托后，立即組建了相關(guān)專(zhuān)家團(tuán)隊(duì)，他們主要由從事保險(xiǎn)法律研究的相關(guān)人員和熟悉保險(xiǎn)承保條款及理賠程序的專(zhuān)家組成。索賠公司并沒(méi)有按照律師的慣例與保險(xiǎn)公司接觸，而是花費(fèi)了大量的時(shí)間和精力深入事故現(xiàn)場(chǎng)，取得大量真實(shí)有效的數(shù)據(jù)資料。
之后此索賠公司也沒(méi)有將此案訴訟至法院（律師一般會(huì)選擇訴訟程序），而是通過(guò)保險(xiǎn)索賠專(zhuān)家組找到保險(xiǎn)公司在此事故中的“軟肋”與保險(xiǎn)公司理賠部門(mén)進(jìn)行多輪的談判磋商，要求其足額賠償。最終，建設(shè)公司獲得超過(guò)理想的賠償金額。
通過(guò)這件事，我切身感受到專(zhuān)業(yè)化已經(jīng)是目前法律服務(wù)市場(chǎng)的大趨勢(shì)。雖然我是執(zhí)業(yè)律師，有過(guò)充足的辦案經(jīng)驗(yàn)，但面對(duì)今天日益激烈市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，律師行業(yè)逐步進(jìn)入專(zhuān)業(yè)化的細(xì)分市場(chǎng)。專(zhuān)攻某一較細(xì)領(lǐng)域已經(jīng)成為必要的發(fā)展趨勢(shì)，走“萬(wàn)金油”的模式似乎已經(jīng)落伍。
如今，律師行業(yè)已重新“洗牌”，律師應(yīng)具有專(zhuān)業(yè)方向，如在索賠服務(wù)領(lǐng)域，類(lèi)似保險(xiǎn)索賠咨詢(xún)服務(wù)公司這樣專(zhuān)業(yè)化的索賠公司或?qū)I(yè)化的律師事務(wù)所會(huì)更有核心競(jìng)爭(zhēng)力，法律服務(wù)市場(chǎng)今后將出現(xiàn)“術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻”的景象，只懂法律知識(shí)的律師的空間會(huì)越來(lái)越小。
十年執(zhí)業(yè)，歷經(jīng)千山萬(wàn)水，披荊斬棘，險(xiǎn)象環(huán)生，到頭來(lái)卻不是輸給了別人，而是落伍于專(zhuān)業(yè)化的技術(shù)，真感嘆啊，痛心?。?/p>
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