第一篇：美國民事訴訟教案

美國民事訴訟教案

教學(xué)目標(biāo)與基本內(nèi)容

總共11講

1美國司法制度與基本程序內(nèi)容；2美國民事訴訟法簡史；3美國民事訴訟定位；4美國民事訴訟基本特色；5起訴特點；6請求權(quán)與請求權(quán)合并；7證據(jù)規(guī)則特點；8訴訟進(jìn)行；9判決與上訴審特點；10訴訟構(gòu)造問題；11結(jié)論與比較

一、美國司法制度簡介

美國存在聯(lián)邦政府和州政府兩層相對獨立的體系。事實上，聯(lián)邦政府與州政府彼此內(nèi)部的結(jié)構(gòu)非常相似。兩層體系同時受憲法的制約，各有類似的三個獨立的分部：立法、行政與司法，分別負(fù)責(zé)訂立法規(guī)、執(zhí)行法規(guī)以及申張、維護(hù)司法正義。各分部皆有其權(quán)力與義務(wù)，相互制衡各不侵犯。借由這樣的運作機(jī)制，組織成一個平衡穩(wěn)定的政治結(jié)構(gòu)。

（一）聯(lián)邦與州之間司法系統(tǒng)之間的關(guān)系

在聯(lián)邦和州兩層體系中，各有獨立的司法結(jié)構(gòu)。在聯(lián)邦方面，包括固有管轄權(quán)的地方區(qū)域法庭（US District Court）以及美國稅務(wù)法庭（US Tax Court）。上訴法庭包括巡回法庭（Circuit Court of Appeal）以及專門受理專利與國際貿(mào)易的聯(lián)邦上訴法庭，最高一級是聯(lián)邦最高法庭（Supreme Court）。

而州的方面，包括地方法庭，州上訴法庭（State Court of Appeal）以及州最高法庭（State Supreme Court）。

各州法庭受理與該州法律有關(guān)聯(lián)之案件或與該州公民有密切聯(lián)系的案件，譬如說離婚案件或地方性的違約案件和刑事案件。

聯(lián)邦法庭受理兩類案件，一類是與聯(lián)邦法有關(guān)之案件；另一類是原告和被告不是居住在同一個州的（Diversity of Citizenship）的案子。前一類包括美國憲法、移民法和專利法相關(guān)的案件。值得注意的是，如果在沒有管轄權(quán)的法庭提起訴訟，即使法庭受理，其審判結(jié)果也無效。因此，起訴一方務(wù)必要選擇正確的法庭起訴，以免浪費時間、精力，到頭來發(fā)現(xiàn)判決無效。（特別是雙方合作契約在沒有約定管轄權(quán)的情況下）。

（二）訴訟基本程序

1、起訴、通知被告與被告回應(yīng)（Complaint filing, Service of Process& defendant’s filing of answer or pre-answer motions）

選定法庭后，起訴方必須遞交訴狀并將起訴通知書送達(dá)給被告（一般而言，通知書的送達(dá)可以通過郵遞的方式或者由第三方當(dāng)面遞交）。如果被告沒有收到通知書，法庭對此案件的任何判決都被認(rèn)為是無效的。

被告在收到通知書20天內(nèi)必須做出回應(yīng)，如逾期仍對所收到的通知書置之不理，既無做出任何法律所允許的請求（pre-answer motions），也未進(jìn)行答辯，原告就可以向法庭請求做出缺席裁判（motion for default judgment）。在法庭做出缺席裁判后（enter judgment in default），法庭會相應(yīng)地判定被告應(yīng)賠償?shù)慕疱X。一旦法院做出缺席裁判，法院十之八九都會判定原告勝訴。

2、請求（motion）

前文提到了被告可以在“答辯”之外，向法院提出“請求”?！罢埱蟆彼罁?jù)的是聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第12條的規(guī)定。其中，除依據(jù)12 b（2）-12b（5）所提出的請求必須在首次答復(fù)的時候或之前提出以外，所有的請求都可以在訴訟過程中提出。如果沒有及時提出，即意味著被告永久放棄提出12 b（2）-12b（5）請求之權(quán)利。其余的請求，例如12b（6）請求則可以在任何時候提出，哪怕是判決都已經(jīng)做出的時候。

對訴訟標(biāo)的無管轄權(quán)；對人無管轄權(quán)；審判地不適當(dāng)；傳喚令狀要件不充分；傳喚令狀的送達(dá)要件不充分；沒有陳述救濟(jì)請求；沒有按照19條規(guī)定合并當(dāng)事人。

一旦被告向法院提出聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第12條所列之請求，原告即無法請求法院做出缺席裁判。

3、答辯（answer）

假如被告決定直接答辯，則須在收到通知書20天內(nèi)做出。被告如果在20天內(nèi)未向法院提出任何請求或者答辯，原告即可請求法院缺席判決。

4、開示程序（Discovery）

在美國民事訴訟規(guī)則中有一步驟，與大部分國家不同，就是訴訟雙方可以要求對方提供與案件相關(guān)的咨詢（Discovery）。取得資訊的方法有三：書面質(zhì)詢（interrogatory）、口頭質(zhì)詢（oral deposition）以及要求造就自己擁有與案件相關(guān)資訊做出確認(rèn)（request for admission）。這樣的一個程式，特別是就自己擁有之資訊要求對方做確認(rèn)這個動作，可以替當(dāng)事人省下不少在訴訟上所花費的時間，并可以幫助雙方當(dāng)事人把心思專注在案件關(guān)鍵性爭點上。

訴訟代理人對對方當(dāng)事人提出相關(guān)資訊的請求不能拒絕。若對方期望取得的資訊并不受任何法律所提供的特別保護(hù)（non-privileged information），被索求資訊的一方則需要完全配合并在收到請求的三十天內(nèi)提出對方期望得到的資訊。如有任何不合作的情況發(fā)生又沒有合理的原因，請求資訊的一方可以要求法院對不配合一方做出懲罰。

5、正式進(jìn)入案件審理程序（Trial）

在美國，所有的刑事案件都必須有陪審團(tuán)陪審，但是民事案件是否應(yīng)有陪審團(tuán)陪審則是訴訟代理人決定。只要任何一方提出要求陪審團(tuán)陪審，訴訟代理人就必須參與陪審團(tuán)的挑選。陪審團(tuán)是一群被法院隨機(jī)挑選出的選民擔(dān)任，擔(dān)任陪審員不需要有任何法律知識，不但如此，陪審員在參與案件審理之前基本上都是對案件沒有任何的了解。陪審團(tuán)的功用是在對案件的事實面作一個審理，之后再根據(jù)訴訟代理人所提供的事實（包括人證、物證以及法庭上所做之言辭答辯）和法官所給與的指示經(jīng)由各陪審員投票對案件作出裁決（verdict）.除了陪審員的挑選，在開庭前的準(zhǔn)備還包括對證人（witness）的甄選、面談與為其在法庭上質(zhì)詢所作出的準(zhǔn)備。在法庭中，訴訟雙方都可以提出證人。無論哪一方所提供的證人，對方當(dāng)事人都可以有機(jī)會作交叉詢問（cross-examination）。證人在法庭上的目的，是經(jīng)由訴訟雙方律師的帶領(lǐng) 下，提供法官以及陪審團(tuán)更多與案件相關(guān)的資訊。因此，證人的可信度常常成為律師攻擊對方證人的方法。證人的可信度低，其所提供的資訊在法庭上的說服力也相對較低。

在法庭上，證人所提供的資訊和物證的呈現(xiàn)對案件之勝敗有重大影響。如果律師能夠有效地提高證人在法庭的說服力以及對陪審團(tuán)的影響力，其當(dāng)事人贏得訴訟的機(jī)會即會大大增加。

6、上訴（appeal）

假如法庭已經(jīng)審理之案件，而且已經(jīng)根據(jù)案件的事實所作出的最后的判決（a valid final judgment）（所謂的最后的判決并不包括任何的缺席判決（default judgment）或即決判決（summary judgment））。不服判決的訴訟代理人（或當(dāng)事人）可以向上訴法庭提起上訴。在美國，是否對案件提出上訴之決定權(quán)在當(dāng)事人。如果當(dāng)事人決定不提出上訴，律師必須遵照當(dāng)事人的指示對案件作出善后的處理。

在美國，對案件提起上訴并不便宜并且耗時耗力。不但如此，如上訴法院未能查出初審法院的判決有重大錯誤的情況下，上訴法院廢棄法院判決之機(jī)會并不大。此外，由于初審法院著重的是案件事實的審查核實，并不會對案件的法律層面做太多的分析。因此，上訴法院在審理上訴案件時，并不會對案件的事實再做審理，會把主要的精力花在法律面的分析。只有在上訴法院審理后發(fā)現(xiàn)初審法院對案件的事實認(rèn)定上有錯誤，上訴法院不但會廢棄下級法院的判決，同時也會將案件發(fā)回至下級法院，要求下級法院針對其認(rèn)為有錯的部分重新審理。

縱然如此，在美國上訴的例子仍然不少，畢竟，沒有人喜歡輸?shù)母杏X。與其俯首認(rèn)輸，大多數(shù)人仍寧可再多花點錢，爭取自己的權(quán)利。

7、發(fā)回案件至下級法院重審（remand）

一旦上訴法院將案件發(fā)回至下級法院要求其對案件重新審理，下級法院必須依據(jù)上訴法院的指示重新審理案件而不是重頭到尾地審理整件案子，并根據(jù)審理的結(jié)果做出判決。這是美國法庭在處理案件的程式，參與訴訟雙方并不能干涉。假如訴訟雙方仍不服重新審理案件后所做出的判決，其可以再度上訴。

總結(jié)

由于美國司法體系繁雜，在美國提出民事訴訟不但復(fù)雜而且費時又耗力，更別提昂貴的律師費用。任何企業(yè)或個人如果不得已而必須在美國對他方提起民事訴訟或者不幸成為被告，務(wù)必要在第一時間聘請美國訴訟律師，以便對案件作出妥善的處理以確保自身的法律權(quán)益。如果為求防患于未然，從一個法律人的角度，當(dāng)然是建議企業(yè)能夠在平常就聘請對涉外法律熟悉之常年法律顧問，負(fù)責(zé)協(xié)商做好商業(yè)策略的規(guī)劃，不要等出事再尋找律師。

在美國，律師的分工很細(xì)，律師事務(wù)所大多有主攻的法律領(lǐng)域，如知識產(chǎn)權(quán)方面，有的律所精于訴訟，而有的律所則是無論案件大小、繁復(fù)程度均可以接受。

基本上，美國的律師分為訴訟律師（litigator）和非訟律師（transactional lawyer）。非訟律師主要負(fù)責(zé)在平常替當(dāng)事人設(shè)好各種法律上的防護(hù)措施，服務(wù)于商界的非訟律師通常兼任企業(yè)在商務(wù)與法務(wù)上的顧問，參與商務(wù)方面的決定，畢竟法商密不可分。而訴訟律師則會在需要的時候與非訟律師合作，負(fù)責(zé)向侵權(quán)人宣戰(zhàn)，或者在當(dāng)事人成為被告時做出適當(dāng)?shù)姆磽襞c抵抗。如果有律師告訴你他從未上過法庭，你千萬別因這句話就另尋他人。因為在美國有不少資深非訟律師都是精通非訟案件，而且在其所專領(lǐng)域有著訴訟律師所不及的專業(yè)知識。其實在美國，任何較具規(guī)模的律師事務(wù)所都同時雇有非訟和訴訟律師。

二、美國民事訴訟法簡史

美國民事訴訟制度至為精彩，不但饒有特色，更有不少值得我國民事訴訟制度反省或者借鑒之處。可是我國對英美法研究文獻(xiàn)雖多，但有關(guān)民事訴訟法方面的研究則較少，而更見美國民事訴訟法異常復(fù)雜。而美國民事訴訟法設(shè)計精妙、程序嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)當(dāng)值得我們吸取其精華，對我國民事訴訟之不足進(jìn)行改造。

在大陸法系國家，民刑事訴訟法是由國家立法機(jī)關(guān)制定，但在美國則不同。英美民事訴訟法如同英美實體法，大體為法官所創(chuàng)造。在1848年以前英美兩國立法機(jī)關(guān)基本上放手讓法官制定與修正處理法院事務(wù)之規(guī)則，后來兩國由于大眾對司法不滿，要求正義的獲得，更要求快速廉價與容易了解。因此紐約州議會制定了民事訴訟法典’Code of Civil Procedure’，在某程度將司法慣例法典化，并引進(jìn)不少改革，以至于美國大多數(shù)州與英國不久也由議會以上述紐約法典為范本，頒布民事訴訟法典。但到了20世紀(jì)20年代，發(fā)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)制定的法典過于累贅、冗長、缺乏彈性、不能適應(yīng)社會的變化，且民刑訴訟法規(guī)具有高度技術(shù)性，與其由國會以法律的形式加以規(guī)定，不如委托司法部門，自己立法，或許更能適應(yīng)裁判的實際需要，增進(jìn)司法的效能。因此產(chǎn)生將訴訟規(guī)則制定權(quán)回歸法院之運動。于是美國聯(lián)邦國會在1934年決定自己不再擔(dān)當(dāng)制定民事訴訟法的任務(wù)，而授權(quán)聯(lián)邦最高法院制定。

最高法院由著名律師、法官與法學(xué)教授組成顧問委員會起草，并征求全國法律工作者的意見，制定了《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（Federal Rules of Civil Procedure）（以下簡稱FRCP），目的在于對各個訴訟案件能夠做公正迅速而不昂貴的裁判，于1938年經(jīng)國會通過。對過去民事訴訟法做了很大的變革。例如大幅度放寬證據(jù)開示以及當(dāng)事人合并、包含集體訴訟（class action）等規(guī)定。該規(guī)則經(jīng)數(shù)次修改施行至今，現(xiàn)有86條。至各州的民事訴訟規(guī)則雖有出入，但大多與《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》類似，幾乎一半的州一字不改地加以采用，其他州實質(zhì)上加以繼受。

三、美國民事訴訟法之定位

（一）公法爭議也適用民事訴訟法規(guī)定

在美國法律制度下，公法爭議（諸如對某種法律是否違憲，政府官員某種行為是否合法，對行政機(jī)構(gòu)（administrative and regulatory agencies））行使公權(quán)力）所生法律爭議之訴訟也受民事訴訟法的規(guī)范。在大多數(shù)國家，尤其是大陸法系國家，公權(quán)力行使所產(chǎn)生的法律爭議（即公法爭議或訴訟），通常由具有行政或者憲法問題管轄權(quán)之特別法院根據(jù)特定程序解決，但在美國這些問題原則上也與私人與私人之間通常的民事訴訟一樣，由有管轄權(quán)的普通法院，依照民事訴訟法所適用的同一程序加以處理。

在美國，公法爭議通常首先在行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部處理，不服之民眾可以對該機(jī)關(guān)的決定向法院（地方法院或者上訴法院）提起上訴（成為行政機(jī)構(gòu)的司法審查，judicial review of administrative agencies），或由當(dāng)事人對該機(jī)構(gòu)官員提起訴訟而進(jìn)入法院。因此，在美國例如許多有關(guān)政府機(jī)構(gòu)種 族差別對待事件、公立醫(yī)院或有公家提供資金之墮胎事件及警察對人犯逮捕之處理等問題，都可以通常民事訴訟方式提出，以致民事訴訟變?yōu)槊癖娚鞆埳鐣?、政治與經(jīng)濟(jì)上正義之手段，而法院也成為這些爭議的立即之仲裁人，這一點與我國行政爭議與民事訴訟分屬不同系統(tǒng)，由不同程序法規(guī)范之情形，大不相同。其結(jié)果對民眾之觀感及民眾權(quán)益之照顧而言，美國較為周延。

（二）美國民事訴訟與刑事訴訟制度的差異

在美國，民事訴訟比刑事訴訟涵蓋更廣泛的法律事務(wù)，其與刑事訴訟制度有若干不同。一般而論除了若干重要例外之外，民事訴訟所適用之當(dāng)事人對立主義亦適用于刑事訴訟。其主要差異： 第一，在民事訴訟，當(dāng)事人須有所謂“地位或者適格”（standing）,意指起訴之人對爭端之結(jié)果須有個人利害關(guān)系，若當(dāng)事人間并無真正爭議，則法院并無真正的案件需要審判。

第二，在民事訴訟，證據(jù)需要達(dá)到“有相當(dāng)優(yōu)勢之證據(jù)”（preponderance of the evidence）,而非刑事案件比較之嚴(yán)格之“超越合理懷疑”（beyond a reasonable doubt）之標(biāo)準(zhǔn)。所謂preponderance of the evidence通常是指有充分證據(jù)克服疑問或猜測，即明白表示民事訴訟比起刑事訴訟，需要較少的證據(jù)。

第三，在刑事訴訟廣泛強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序（due process）之保障，有不少在民事訴訟并無適用余地。例如，民事訴訟當(dāng)事人任何一方不能享有在美國憲法由律師辯護(hù)之保障。又民訴當(dāng)事人不受聯(lián)邦憲法第五修正案條文禁止蒙受刑事追訴（self-incrimination）之保障，即原告、被告均可以強(qiáng)制在審理庭應(yīng)訊與作證。又聯(lián)邦憲法第七修正案條文規(guī)定：民事案件“系爭標(biāo)的”價值超過20美元的訴訟，雖保障人民有受陪審團(tuán)審判的權(quán)利，但在刑事案件，除非被告積極放棄陪審，否則原則上由陪審團(tuán)審判；反之，在民事案件，當(dāng)事人須及時聲請陪審，才由陪審團(tuán)審判。故在人民接受陪審審判方面，也有差距。

（三）民事訴訟規(guī)則由最高法院制定

如上所述，美國許多法院有所謂規(guī)則制定權(quán)（rule-making power）,該國過去訴訟法規(guī)一度系由議會制定，但效果不甚理想?；诖朔N歷史上的原因，所以后來在聯(lián)邦方面，由國會委任聯(lián)邦最高法院按照the Rules Enabling Act制定聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則，規(guī)范聯(lián)邦地方法院民事訴訟程序。現(xiàn)在不但民事訴訟，而且聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則（Federal Rules of Criminal Procedures）也是聯(lián)邦最高法院實施此項權(quán)力的結(jié)果。這種規(guī)則往往除訴訟程序外，還包含證據(jù)法則，法院內(nèi)部事務(wù)之處理，以及有關(guān)律師執(zhí)行業(yè)務(wù)的規(guī)定。該聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則時?；凇奥?lián)邦司法會議”（Judicial Conference of the US），（為聯(lián)邦司法系統(tǒng)內(nèi)部制定政策之機(jī)構(gòu)）之建議加以修正。雖然聯(lián)邦法院對涉及各個州法律的案件，應(yīng)適用各州之實體法作為裁判之依據(jù)，但幾乎一直依據(jù)該規(guī)則作為程序之依據(jù)。并先后經(jīng)多次修正。2006年之修正主要針對證據(jù)開示（discovery），目的在使法院與訴訟當(dāng)事人易于處理電子化記錄（electronic records）。

四、美國民事訴訟之基本特色

（一）當(dāng)事人對立主義

美國民事訴訟采用當(dāng)事人對立主義（adversary system），當(dāng)事人有搜集證據(jù)與呈現(xiàn)案件之法律與事實之責(zé)任，包括提出攻擊與防御；法官在主持案件進(jìn)行方面，只擔(dān)當(dāng)次要與消極之角色，確認(rèn)或者駁斥當(dāng)事人之主張。換言之，開庭時以一問與一答方式進(jìn)行，兩造律師在復(fù)雜證據(jù)法則下不時 提出異議（objection），須由法官加以裁定；在另一方面，法官必須保持消極角色，且確保兩造都能充分展示他們的故事版本。

1、當(dāng)事人對立主義的主要批評如下：

（1）由于受當(dāng)事人控制之結(jié)果，訴訟程序復(fù)雜，且進(jìn)行速度緩慢。

（2）由于律師準(zhǔn)備安排證人作證之結(jié)果，可能使證人對不實事項作證。對方當(dāng)事人雖可以進(jìn)行交叉詢問，但不可能成為準(zhǔn)備充分之證人的對手。于是對方當(dāng)事人覺得須盡可能攻擊證人的可信度（credibility），以至于把證人變?yōu)椤懊u屠宰場”。

（3）在此主義下，由于當(dāng)事人有權(quán)控制訴訟進(jìn)行之結(jié)果，固然使當(dāng)事人不能不大力進(jìn)行訴訟，增加裁判者斟酌之資訊數(shù)量，他方也使資源不足的一方當(dāng)事人避免訴訟，或于訴訟終結(jié)前不得不和解了事。

（4）按在當(dāng)事人一方比對方當(dāng)事人擁有較優(yōu)勢之資源時，會造成訴訟上之不平等。這是所有法律制度下普遍發(fā)生之現(xiàn)象，但在當(dāng)事人對立主義下，資源之不對等會使問題更加嚴(yán)重。雖然當(dāng)事人有權(quán)自己進(jìn)行訴訟，但無律師代理的一方當(dāng)事人，更可能在當(dāng)事人對立主義下輸了官司。因此，在當(dāng)事人對立主義下，擁有功力較優(yōu)之律師與支持訴訟資源之（許多調(diào)查人員與鑒定人）當(dāng)事人，無疑更可能在爭斗中居于上風(fēng)。而且由于在美國勝訴一方當(dāng)事人不能向?qū)Ψ秸埱舐蓭熧M，使得經(jīng)濟(jì)狀況較差之當(dāng)事人更為不利。所幸在民事訴訟證據(jù)開示制度，使當(dāng)事人在審理前取得大部分對方當(dāng)事人的證據(jù)，因此經(jīng)驗較差之律師較易于對抗財力較大或者才干較強(qiáng)的律師。雖然較有力之對手可以利用證據(jù)開示與其他程序方法來消耗或增加資源較少之對方當(dāng)事人訴訟費用，但為了防止此種流弊，美國近來已修正證據(jù)開示制度，以及濫用法院資源于此等目的之行為加以制裁。

2、近年來當(dāng)事人對立主義之改革

美國近年來已經(jīng)作了不少努力，來限制過度的當(dāng)事人對抗主義，使訴訟變得較有效率。在聯(lián)邦方面包括：

（1）限制過度之證據(jù)開示

（2）修改審前程序，鼓勵法官以較積極態(tài)度處理案件。（3）對于在訴訟上主張無根據(jù)之律師，予以寬松嚴(yán)厲制裁。

（4）加重助理法官（magistrate judges）的職責(zé)，使他更注意將訴訟納入正軌。

在以上措施中，許多是近年來一般主張對法官作較多管理之一部，此外也提倡在訴訟外解決爭議之制度，例如以仲裁方式解決爭議。

（二）集中審理主義

在美國民事訴訟系采取集中審理主義，在審理庭應(yīng)為之訴訟行為很多，耗費不少時間，在性質(zhì)上必須集中辯論、集中審理，以免一再延展期日。亦即審理庭為單一程序，與準(zhǔn)備程序不同，在可能范圍內(nèi)，必須連續(xù)不中斷。言辭辯論后，隨即判決，不能拖延，以免陪審團(tuán)以及法官對案情及證據(jù)印象模糊。尤其陪審案件，為保持陪審團(tuán)裁決之公正，陪審員必須在調(diào)查證據(jù)時始終在場，且在 6 下判決前，盡量與外界隔離，如因證人人數(shù)多或者爭點復(fù)雜，當(dāng)天不能審理終結(jié)，原則上在第二日繼續(xù)進(jìn)行，這也是美國民事訴訟必須集中審理的理由。

反之，我國沒有采取集中審理主義，由于在審理庭之前準(zhǔn)備程序有許多次開庭，案件有充分的機(jī)會在事實與法律方面準(zhǔn)備，不需要將所有證據(jù)一齊提出，而可零星提出。因此我國與美國民事訴訟有很大差異。

（三）一切問題均可通過訴訟解決

1、好訟的社會

美國獨立之初，法國政論家托克維爾曾有名言“在美國任何政治問題遲早會變成司法問題”。盎格魯薩克森民族原為世界上有名之好訟民族，在美國過去私下解決不了的事件，近年來往往尋求由法院加以解決，甚至變成訴訟泛濫的現(xiàn)象，近年來每年民事訴訟有2000萬件進(jìn)入法院，以致產(chǎn)生許多副作用，包括訴訟滋生訴訟、法院積案甚多、拖延嚴(yán)重，影響司法品質(zhì)；此外，責(zé)任保險費率變得過高，公司為了保證產(chǎn)品安全，需要提高貨品售價等，而為人所詬病。下例為兩個極端案例：（1）科羅拉多州，有人告其父母要求賠償35萬美元，主張父母提供家庭生活與心理撫養(yǎng)不足，犯了“父母之業(yè)務(wù)過失”。

（2）華盛頓州Gonzaga法學(xué)院一名女生因為成績不良被退學(xué)后，告學(xué)校要求頒給其法律學(xué)位并賠償11萬美元；聲稱鑒于其大學(xué)成績與性向測試分?jǐn)?shù)平平，該法學(xué)院入學(xué)許可部門老早應(yīng)該告訴她法學(xué)院畢業(yè)機(jī)會甚微。

2、利益團(tuán)體喜歡利用訴訟解決社會問題

在美國社會，利益團(tuán)體一直扮演者重要的角色。他們近幾十年來固然努力影響立法與行政部門的決策，但也常向法院設(shè)法推動他們的政策目標(biāo)。事實上有些團(tuán)體發(fā)覺司法部門比起立法與行政部門，比較同情與較能接受他們的訴求。對欲在國會或州議會從事強(qiáng)力游說，但欠缺經(jīng)濟(jì)資源之利益團(tuán)體來說，雇一名律師找出若干憲法或制定法上的條文，作為一件訴訟案件的基礎(chǔ)，比向立法部門游說簡單得多。會員不多的小團(tuán)體由于欠缺對議員與政府官員施以足夠壓力的政治籌碼，所以近來往往轉(zhuǎn)向法院求助。

3、有法院之友書狀制度對司法發(fā)揮某程度之政策影響

在大陸法系國家，法院在原則上并不關(guān)切特定案件裁判在社會上發(fā)生之結(jié)果或者影響，而且法院并不對所有各種不合正義或者社會不正之行為加以救濟(jì)；因為認(rèn)為救濟(jì)社會不正措施，主要系其他政府部門，即立法或行政機(jī)關(guān)之責(zé)任；但在美國上級法院往往關(guān)切判決對社會之影響，同時有所謂“法院之友”書狀制度。即利益團(tuán)體雖非訴訟當(dāng)事人，如經(jīng)當(dāng)事人或者法院許可，可以向法院呈送所謂“法院之友”書狀（friend of the court briefs），來補(bǔ)充雙方當(dāng)事人的辯論意旨，支持法院準(zhǔn)許或者駁回上訴。

此種“法院之友”書狀是利益團(tuán)體接觸或者接入訴訟最簡單最廉價的方法，且?guī)缀醵际窍蚵?lián)邦上訴法院提出的。常在上級法院審理涉及政策之訴訟時發(fā)生，他們常提出不同觀點或者主要當(dāng)事人不愿強(qiáng)調(diào)之立場，而對法院提出對該案所生之法律爭點之廣泛觀點。在美國，法院之友書狀之頻度一直在增加。例如墮胎案件在1973年在最高法院辯論時，有47件此種書狀。正反兩派都有。1989年在Webster v.Reproductive Health Services墮胎一案，此種書狀更有78件之多。有時此種書狀不是 在加強(qiáng)當(dāng)事人一方之辯論理由，而是提出他們對該案應(yīng)如何裁判之看法。提出書狀不限于重要社會人士，大的律師事務(wù)所、大公司。在1982年，公民group、企業(yè)、工會、企業(yè)團(tuán)體或者職業(yè)團(tuán)體提出此種書狀超過40%。各級政府亦可不按許可，向法院提出此種書狀，其中尤其以聯(lián)邦司法部之律師長（solicitor general）扮演最重要之角色，且最受最高法院重視，有時最高法院甚至邀請他提出此種書狀。

五、起訴較為容易

（一）在探討美國民事案件起訴簡易之細(xì)節(jié)前，有必要先就民事訴訟如何開始加以說明。

在美國民事訴訟系由原告向法院提出告訴狀（complaint）開始，法院發(fā)傳票（summons）予對方當(dāng)事人，命其對起訴狀提出答辯，否則下缺席判決（judgement by default）。起訴狀須依附于傳票，即將請求之內(nèi)容通知被告。被告有一定的答辯時間，通常為20天。

在美國訴訟文書的送達(dá)較為困難，須遵守一定的方式，很少用到現(xiàn)代交通方法，諸如郵政，而依賴將傳票親自送達(dá)于被告，或在特定案件送達(dá)于被告家里適當(dāng)年齡與判斷之人（someone of suitable age and discretion）或在報紙上公告。最常見方法為將傳票親自送達(dá)于法院所在州內(nèi)被告所在之地點。此種方法實際上不容易辦到，特別當(dāng)被告試圖避免被控訴之情形為然。至于送達(dá)通常系由一個執(zhí)行官（duty sheriff）辦理，對他要付規(guī)費。但除被告本身外，任何人均可辦理送達(dá)工作。在較大城市有些人以送達(dá)為業(yè)，稱為傳票送達(dá)人（process servers）（美國過去常發(fā)生送達(dá)傳票之人實際上并未將傳票或者訴訟文書送達(dá)對方當(dāng)事人，被稱為“陰溝送達(dá)”（sewer service），即將傳票送到陰溝，導(dǎo)致很多社會問題）。

傳票（summons）除了若干例外外，在發(fā)出州以外的地方，不生效力。故原告須在能找到被告且能送達(dá)之地點告人，其結(jié)果有時一件案件在起訴之州之法院以外之法院審理。

例如被告在紐約毆打原告，后回加州家里，任何由毆打所發(fā)生之民事訴訟也必須在加州法院訴訟，紐約州法院的傳票無用，除非可在該州交與被告，但要等待此機(jī)會乃不明智之舉。在民事案件并無同刑事案件的引渡程序，不能講被告帶回事實發(fā)生地之地區(qū)受審。于是發(fā)生在案件事實發(fā)生地之外的地區(qū)審理民事案件時適用何種法律之問題。

起訴狀必須明確敘述原告之案由，提出如能證明所主張之事實，可使法院下原告勝訴裁判之事實。敘述稱為主張（allegations），其通常的結(jié)構(gòu)如下：

首先表明原告與被告；其次敘述所涉及之交易；第三，造成原告損害之行為之?dāng)⑹?；第四，敘述原告因侵害行為所生之損害之性質(zhì)與程度；最后是判決的要求。該要求常被稱為是救濟(jì)之聲明（prayer for relief）。在聯(lián)邦法院原告還須陳述清楚法院對爭議標(biāo)的管轄權(quán)之基礎(chǔ)。例如請求系基于聯(lián)邦法律之規(guī)定而產(chǎn)生，或因當(dāng)事人乃不同州之公民。起訴狀所載事項須反映原告請求之法律基礎(chǔ)，形成初步斟酌在法律上是否有效并審理之事實基礎(chǔ)。

以簡單車禍案件起訴狀為例，其長度可能不超過2、3頁。在涉及多個交易或多名當(dāng)事人之復(fù)雜財務(wù)案件，起訴狀可能長達(dá)100頁以上。在基于契約或其他文件之請求，文件之影本須附在起訴狀作為附件。當(dāng)請求基于某制定法（statute）時,習(xí)慣上須引用該法相關(guān)法條。

被告對原告之起訴狀可提出答辯狀（answer）,可能包含自認(rèn)、否認(rèn)、抗辯以及反訴。原告之起訴狀、被告之答辯狀及原告對被告答辯之答復(fù)（reply）構(gòu)成所謂的pleading。在適當(dāng)案件原告也可能運用暫時性之救濟(jì)來保障其訴訟。例如扣押被告之財產(chǎn)或者取得暫時禁制令（temporary injunction或者restraining order），以防止被告采取行動，使原告的訴訟落空。由于日后證據(jù)開示之結(jié)果，可能顯示原告若干主張無法證明，或應(yīng)可提出其他主張，或追加涉案之其他當(dāng)事人。在現(xiàn)代美國程序法下，有甚為寬廣之修正空間，尤其在審理前證據(jù)開示（pre-trial discovery）所透漏之新資訊為然。因此pleading代表審理時要斟酌經(jīng)由證據(jù)開示所產(chǎn)生之資訊來確定之事實爭點，當(dāng)然pleading也提出法律上爭點，尤其當(dāng)一方當(dāng)事人主張新的法律理論時為然。如原告未作出相當(dāng)有說服力的案件時，則被告可申請法官駁回起訴（motion to dismiss complaint或demurrer），不過準(zhǔn)許之情形十分罕見。同理如被告不能提出相當(dāng)有說服力來駁斥原告主張時，則原告可申請法官下簡易判決（summery judgement）。如原告起訴狀經(jīng)得起對方之防御，且該案在未進(jìn)行審理前和解，則原告可請求法院書記官將案件列入名單等待審理，通常需要1年左右時間。

（二）法院裁判費低廉

辦法作出的六項規(guī)定是：將財產(chǎn)案件收費比例的起點由現(xiàn)行的４％下調(diào)為２．５％；取消其他訴訟費和執(zhí)行實際支出費用，實行先執(zhí)行、后收費；將離婚案件涉及財產(chǎn)分割不另行收費的最高限額由財產(chǎn)總額不超過１萬元調(diào)整為不超過２０萬元；行政案件不論是否涉及財產(chǎn)一律按件收取案件受理費；當(dāng)事人申請撤訴、調(diào)解結(jié)案或者適用簡易程序的案件，減半交納案件受理費；對財產(chǎn)案件提起上訴的，按照不服一審判決部分的上訴請求數(shù)額交納案件受理費。辦法還規(guī)定，訴訟費用由敗訴方負(fù)擔(dān)，勝訴方自愿承擔(dān)的除外。部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費用數(shù)額。共同訴訟當(dāng)事人敗訴的，人民法院根據(jù)其對訴訟標(biāo)的的利害關(guān)系，決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費用數(shù)額。

財產(chǎn)案件按比例分段累計交納標(biāo)準(zhǔn): 按照訴訟請求的金額或者價額交納

不超過1萬元的 每件交納50元

超過1萬元至10萬元的部分 按照2.5%交納

超過10萬元至20萬元的部分 按照2%交納

超過20萬元至50萬元的部分 按照1.5%交納

超過50萬元至100萬元的部分 按照1%交納

超過100萬元至200萬元的部分 按照0.9%交納

超過200萬元至500萬元的部分 按照0.8%交納

超過500萬元至1000萬元的部分 按照0.7%交納

超過1000萬元至2000萬元的部分 按照0.6%交納

超過2000萬元的部分 按照0.5%交納

離婚案件受理費確定為每件５０元至３００元 勞動爭議案件每件１０元

美國的民事訴訟費用主要花費在律師費用上。法院向原告收取之訴訟費用（court fee）甚微低廉，只是象征性的，因為基于關(guān)切正義伸張，不可太昂貴以訴訟費阻斷民眾利用法院之故。在聯(lián)邦法院方面，聯(lián)邦地方法院登記訴狀費（filing fee）美金350元。在各州法院系統(tǒng)方面，以紐約州為例，近年來根據(jù)資料，向該州地方法院登記費因項目不同而不同，取得案號（obtaining index number）為美金210元，登記爭點（note of issue）為美金30元。如需呈遞請求司法介入，則要95美元，請求陪審審判要65美元。通知上訴費為65元，向上訴庭上訴（filing of record）需要315美 元。紐約市民事、地方法院、市法院的小額請求案件標(biāo)的金額在美元1000元以下的登記費僅為15美元，在1000元以上的為20元。

此外有資料顯示，通常在有一般管轄權(quán)之法院的登記費為60元，送達(dá)費如由掛號送達(dá)大約為5元，如由于被告逃避受領(lǐng)送達(dá)，則需要私人送達(dá)時，送達(dá)費可能高達(dá)數(shù)百美元。要求證人出席取證（deposition）或?qū)徖硗ブM用系由各州與聯(lián)邦制定法規(guī)定，大約為30元，加上旅費（如系外州證人，則為數(shù)可觀）。如案件需要專家證人出庭時，則通常按照時間付費，其費率出入甚大；如需相當(dāng)時間，則可能需要數(shù)千美元，專家證人之報酬與費用（包括差旅費等等）由當(dāng)事人支付。取證費用可能亦耗費不少。此種費用是付給法院速記員的（court reporter），由他將取證過程之問題與答案逐句記錄，并提供律師一份副本。其他尚有雜項開支，諸如影印費、電話費與律師之旅費。這些支出數(shù)字，因訴訟種類與證人所在地有出入。如一按鍵有數(shù)千文獻(xiàn)，則影印費也很可觀。

（三）起訴地位的認(rèn)定較寬

依據(jù)美國法，向法院提起訴訟，需要原告對訴訟有起訴的地位或立場（standing to sue）類似我國的當(dāng)事人適格。美國第九巡回法院法官Trask說：“地位乃某當(dāng)事人個人對該案件的訴訟結(jié)果，是否有足夠的理由使法院受理之利害關(guān)系（sufficient personal stake）”依據(jù)美國很多判例，原告對訴訟結(jié)果所需要之利害關(guān)系，通常須有財產(chǎn)上之利益，但并不以此為限，故其意義與我國當(dāng)事人適格相近，但其條件與范圍比我國更寬廣。

例如一個納稅人是否可以國會授權(quán)的制度違憲為理由提起訴訟？在Massachusetts v.Mellon一案中，最高法院認(rèn)為不可，因為原告在該案件中所有之利益過于遙遠(yuǎn)，故欠缺起訴的立場。但過了45年，最高法院在Flast v.Cohen一案中判定原告可以提起訴訟。非盈利機(jī)構(gòu)可否控告環(huán)境污染之人，或甚至于控告政府來保護(hù)環(huán)境？聯(lián)邦法院大多數(shù)判例認(rèn)為，此等原告有立場提起告訴。這比我國的當(dāng)事人適格寬松很多，值得學(xué)習(xí)。

（四）勝訴酬金制與法律援助制度有利于平民利用訴訟

1、勝訴酬金制使無經(jīng)濟(jì)條件的原告可以提起訴訟

我國大陸與臺灣地區(qū)均有這種狀況，即訴訟標(biāo)的大者，當(dāng)事人往往無力，擔(dān)心賠了夫人又折兵，往往放棄訴訟或者忍氣吞聲，或另訴諸法律以外的方法，其結(jié)果不免增加社會之亂源與怨憤之氣。反觀美國有所謂成功報酬（contingent fee）制度，即律師同意只在他的當(dāng)事人勝訴時收取報酬，此報酬一般為所獲得金錢之30-40%，若他敗訴，則當(dāng)事人只需支付法院費用（court fee）及進(jìn)行訴訟所支付的其他費用，此種情形多見于律師代車禍之類侵權(quán)行為被害人（所提之訴訟）。由于此種勝訴酬金制，使得許多無力負(fù)擔(dān)訴訟費用之原告，也能有機(jī)會向法院提起訴訟，保障自己的權(quán)利。

2、有平民法律援助等制度，使無資金的原告提起訴訟更便利

美國聯(lián)邦政府自1964年起對貧民法律服務(wù)提供資金，又預(yù)付法律保險（prepaid legal insurance）及其他計劃今年來已經(jīng)有不少成長，而且勝訴酬金（contingent fee）對本來無力請律師之當(dāng)事人，成為獲得好律師處理人身傷害民事案件之有力誘因。此外，在一些州與聯(lián)邦法律特別授權(quán)法官可命敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)勝訴一方當(dāng)事人的律師費。例如民權(quán)請求（civil right claim）、消費者保護(hù)訴訟、救濟(jì)證券市場操縱之訴訟、及保護(hù)環(huán)境之訴訟等。

（五）有集體訴訟制度使訴訟標(biāo)的小額之多數(shù)被害人便于獲得救濟(jì)

其次在美國有一種非常便利之制度，歷史上自衡平法院傳來，稱為集體訴訟（class action）,在聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則定有規(guī)范此種訴訟之典型條文（23條）。即一個人經(jīng)過法院允準(zhǔn)，可為自己（稱為團(tuán)體代表，class representative）及所有類似處境的別人（on behalf of himself and all other）即所謂集體成員（class member）向法院提起單一訴訟，法院審理后所下判決拘束團(tuán)體所有成員，而免除許多個別或分開訴訟之需要；訴訟所獲得之賠償金歸屬于整個團(tuán)體，而擔(dān)當(dāng)所有工作及花所有錢來遂行該請求的原告之律師則自法院考慮整個團(tuán)體所得利益后所裁定的數(shù)額中，獲得律師費用之報酬。此種集體訴訟常在有關(guān)政策之公共議題訴訟利用，諸如民權(quán)問題（黑白合校、選舉問題）、性別歧視、性騷擾案件與公共政策有關(guān)之私人訴訟，被成千上萬居于類似處境之人（例如公司股東因董事等人的經(jīng)營不善而受到損害之情形）加以利用。此外，亦用在產(chǎn)品制造人之責(zé)任，要求賠償制造瑕疵產(chǎn)品，及股東告公司操縱股票價格之案件。在美國歷史上最大產(chǎn)品制造人責(zé)任和解案件之一是被害婦女與胸部注入物（implant）制造商之間所成立之42.5億和解金。又羅賓公司（A.H.Robins Company）為使用該公司產(chǎn)銷之Dalkon shield（子宮內(nèi)裝置）受傷婦女所成立之23億信托資金。

1、集體訴訟之優(yōu)點

（1）可使不便起訴之人能利用法院，有助于正義之實現(xiàn)

在集體訴訟，因法院判決拘束所有成員，訴訟之負(fù)擔(dān)與利益由許多人分擔(dān)或者分享，此種訴訟形態(tài)對于許多人在個別訴訟因標(biāo)的小，起訴不合經(jīng)濟(jì)之案件，提供了訴諸法律的機(jī)會。例如在環(huán)境污染案件，通常只在有人的人身或財產(chǎn)受到嚴(yán)重傷害時，才會考慮到起訴，但環(huán)境污染案件通常是一大票人受到影響，所化社會成本雖高，但個人基本上只受到有限的損害，不值得花錢委任律師提起訴訟，此種障礙只有透過大家把錢集中才能克服，使律師有足夠利害，在經(jīng)濟(jì)上合適甚至有利可圖，而集體訴訟則可以填補(bǔ)此種需要。

（2）可阻嚇侵害人

通常被害人或因請求的數(shù)額太少，不值得起訴，或因不知道可獲得賠償，或因欠缺聘用律師的財力，或因與被告關(guān)系不尋常（例如被告是他們的雇主或者債權(quán)人），致使無法尋求司法救濟(jì)，而集體訴訟的另一大作用是包容的成員范圍大，可使通常人數(shù)龐大不能獲得賠償?shù)谋缓θ双@得救濟(jì)。即使請求的標(biāo)的較大，可由個人單獨提起訴訟，而集體訴訟可提供較單獨訴訟有效處理爭端的方式。此外法院能對通常要分開訴訟的問題同時解決，則法院、當(dāng)事人及律師均可以節(jié)省勞費。

（3）有助于政策改變之實現(xiàn)

在若干訴訟案件，可能由于利用集體訴訟使法官注意力集中在比較寬廣的爭點。因此，想要發(fā)動公眾游說行動之人，可提起這類訴訟，以喚起大眾的注意，而有助于政策改變的早日實現(xiàn)。

（4）集體訴訟可使大多數(shù)受影響的公民能以整體利用法院

2、集體訴訟之缺點

（1）集體訴訟比通常訴訟準(zhǔn)備耗時較久，開庭時間也比較長，對所有關(guān)系人都是非常昂貴與耗費時間，在美國若干集體訴訟花十年甚至更久才能解決。一家被告廠商對一個原告起訴請求賠償100元也可能不擔(dān)心，但如果有1萬人站在原告身邊提起訴訟，則因關(guān)系重大，感受當(dāng)然不同。（2）在集體訴訟被告比通常訴訟有更多攻擊方法，可辯稱該集體并未合法組成，或集體代表資格不合，以及一大堆法院在真正能處理訴訟實體問題前，需要花好幾年才能處理的程序問題。（3）集體訴訟對法院與當(dāng)事人一樣增加不少額外負(fù)擔(dān)。法官可能需要扮演比較積極的角色，以確保集體訴訟之適當(dāng)進(jìn)行，以及團(tuán)體代表能保障團(tuán)體未出庭成員的利益。這種責(zé)任與所需的漫長期間可能對法院造成很大負(fù)荷，而且可能被用來作為限制此種訴訟范圍的理由。

（4）集體訴訟的社會成本可能相當(dāng)高昂，因為此種訴訟可能擴(kuò)張廠商責(zé)任的范圍，增加額外保險的負(fù)荷，而這些增加的成本最終可能轉(zhuǎn)嫁到消費者身上。

（六）有先例理論或試驗案件制度，可減少訟源

在美國法有所謂先例理論（doctrine of precedent），基本上可照顧到類似案情，即法院的判決構(gòu)成先例，嗣后同級或下級法院須受其見解之拘束，因此律師不用再對各類似個案一一提起獨立訴訟。由于判決出版并廣泛流通，以致律師可預(yù)測好多狀況會被法院以類似方式加以處理。但在我國缺少先例理論，只有最高法院特別挑選的該院判決才成為判例。而且在美國法之下，當(dāng)事人又可能向法院提起所謂「試驗案件」（test case），即針對一種事實,先提訴訟，揣測法院對類似案情所持之見解，以后可適用于數(shù)百或數(shù)千個類似事件，只須主動承認(rèn)其拘束力，而不必再經(jīng)許多訴訟。由于美國法院只在特定案件下判決時，才能發(fā)揮政策制訂的作用，因此利益團(tuán)體為了達(dá)到其追求之政策目標(biāo)，常就適當(dāng)案件向法院提起訴訟，或?qū)λ怂嶂讣?，主?dǎo)訴訟并提供所需之資源。最有名之案例是Brown v.Board of Education 乙案。該案雖然由Linda Brown之父母控告堪薩斯州Topeka地方教育局，希望其女兒能進(jìn)入黑白不隔離之公立學(xué)校就讀，當(dāng)時全國有色人種促進(jìn)會（The National Associationfor the Advancement of Colored People，簡稱NAACP）提供法律協(xié)助與金錢，讓原告從地方法院一路打到最高法院。結(jié)果BROWN勝訴，但由于最高法院判決公立學(xué)校種族隔離乃違反聯(lián)邦憲法第十四修正條文之公平保護(hù)條款，所以NAACP 更獲得廣大的勝利。一向以防衛(wèi)憲法上人權(quán)相關(guān)規(guī)定（Bill of Rights）之美國民權(quán)聯(lián)盟（the American Civil Liberties Union）乃該國最有名支持透過法院訴訟來達(dá)到提升民權(quán)目的之機(jī)構(gòu)。但在我國并無試驗案件制度，各種問題原則上須按個案，再經(jīng)漫長與昂貴訴訟來處理。

六、請求權(quán)與當(dāng)事人合并（joinder）之規(guī)定寬松，便于當(dāng)事人起訴與符合訴訟經(jīng)濟(jì)

（一）請求權(quán)等合并（joinder）之規(guī)定寬松

美國法通例，原告可在單一民事訴訟對被告提出許多請求（只要該法院有管轄權(quán)），即使這些請求之間并無關(guān)聯(lián)。又提起訴訟、反訴、交互訴訟或第三人訴訟之當(dāng)事人，可將其對對方當(dāng)事人所有之請求加以合并（規(guī)則18）。

任何數(shù)目之人，如其法律救濟(jì)有共同性或連帶具有權(quán)利，或是由于同一或一連串交易或事件（如不止一次車禍）發(fā)生，或許多當(dāng)事人涉及一連環(huán)反應(yīng)或事件，而所有之人具有共同之法律或事實問題時，可加入（join）單一訴訟作為共同原告。例如所有在單一事故受傷之人可在單一訴訟主張他們的請求。又如一家數(shù)口在車禍?zhǔn)軅?，可在訴訟上合并來告肇事之人。由于一個共同詐欺陰謀行為之多數(shù)被害人亦同。

任何數(shù)目之人可在同一訴訟被結(jié)合作為被告，如有共同之訴因（cause of action）或來自同一或一連串之交易或事件，且如在該訴訟會發(fā)生他們所共同之任何法律或事實問題時亦同；其規(guī)定頗為寬 松。例如：原告之損害系由一連串侵權(quán)行為所引起時，可將所有涉及之加害人列為被告，并在同一訴訟，請求賠償損害。譬如原告在車禍?zhǔn)軅?，又被醫(yī)師誤診，傷勢擴(kuò)大，在美國法之下，可對肇事之司機(jī)、車主、醫(yī)院及醫(yī)療人員提起同一訴訟。通常原告可依據(jù)所謂任意合并（permissive joinder）之規(guī)定，將對他的侵權(quán)損害可能負(fù)責(zé)之人合并列為被告。利用此種被告合并制度的優(yōu)點是：可使原告利用單一證據(jù)開示（discovery）程序來發(fā)現(xiàn)證據(jù)，而且可在同一審理庭提出所有主張。此外，不同被告在單一訴訟中可能彼此責(zé)備，增加原告勝訴的機(jī)會；同時原告也可避免如對各被告分別提起訴訟，各被告把責(zé)任推卸到別人身上，最后所有被告都逃避責(zé)任，得不到賠償。但缺點是：如在共同詐欺陰謀之被害人中，有經(jīng)驗老到之商人與單純之小市民，他們?nèi)缗c有過失時，其效果在各人有所不同，此時不宜并在同一訴訟。又被告中有人如原告事后對他另案起訴，可能在本案中對原告作比較有利證言時，以不將該人列入同一案件被告為宜。

（二）有impleader（第三人訴訟或第三人被告）制度

美國有所謂impleader（第三人訴訟，third party practice；或第三人被告，third-party defendant）制度，使當(dāng)事人（原則為被告）可在同一訴訟中，控告具有一定相關(guān)關(guān)系之第三人，將其列為被告，帶進(jìn)訴訟，成為訴訟之當(dāng)事人，并案處理，以增加訴訟經(jīng)濟(jì)或減少裁判之歧異。規(guī)定極為繁復(fù)。例如被顧客控告產(chǎn)品瑕疵之零售商，可將產(chǎn)品之制造商、供應(yīng)商或加工商帶進(jìn)訴訟，作為第三人被告（third-party defendant）。

例如A向B商店購買蛋糕，由于蛋糕內(nèi)有死蟑螂，受到損害。A可告B 違反默示瑕疵擔(dān)保（implied warranty），而B 可告面包制造商C，把C 帶進(jìn)同一訴訟，而請求法院：如A自B獲得賠償，則B可向C求償。此第三人被告制度，主要適用于默示或明示免責(zé)與求償（indemnity）條款、保證、擔(dān)保等領(lǐng)域。

又如原告A將挖地工作交被告B承攬，B交給次承攬人C執(zhí)行，因C工作有瑕疵，導(dǎo)致A之地基受損。如C 依法須補(bǔ)償B 支付予A 的賠償金時，承攬人B 可implead 次承攬人C，將C 帶進(jìn)作為被告，來分擔(dān)賠償責(zé)任。另一常見的例子是：被告對保險公司之求償請求。例如B在C 保險公司投有責(zé)任險，B 在A 對其所提賠償訴訟中，可implead C公司來負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。此外，許多侵權(quán)行為之案件亦然。例如A告B在馬球比賽所受傷害之賠償，B 認(rèn)為C在騎馬時亦有過失。在傳統(tǒng)共同侵權(quán)行為人分配責(zé)任之規(guī)則下，如B能證明C也有過失，則B于賠償A后，可向C求償B所支付A賠償金之一半。但因B如另案告C，有不少缺點與顧慮。在美國法下，B可依聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第14條（Rule14）帶進(jìn)（implead）C 作為被告，來達(dá)到求償之目的。該第三人被告亦可對第三人原告提起反訴，且亦可依規(guī)則第14 條，implead 其他人加入訴訟。該規(guī)則也淮許原告與第三人被告彼此請求，如同主請求一樣，如這些請求系來自同一交易或事件時，不過法院有裁量權(quán)，可拒絕受理impleader 之請求。按有利于impleader之因素，包括一起聽取相關(guān)請求，較有效率與避免重復(fù)訴訟或判決之不一致；而駁回impleader之因素，則包括導(dǎo)致不適當(dāng)之延遲，使主訴訟之爭點趨于復(fù)雜，帶進(jìn)同情之第三人對原告有潛在不利等）。在若干案件法院可能將主訴訟（main suit）及第三人訴訟以不同審理庭予以分開。

由于相關(guān)規(guī)定及其應(yīng)用極為復(fù)雜，為了說明該問題，將上述impleader 等相關(guān)制度之運用，以文字與圖表綜合敘述（以下所稱規(guī)則系指聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則）如下： A告B承攬工作有瑕疵。

B可implead次承攬人C工作有瑕疵【規(guī)則14 】。A與C可彼此請求，如同A對B之主請求一樣，如其請求系來自同一交易或事件時。C于被implead后，可implead D【規(guī)則14 】。A可implead 與A一起簽承攬契約之A“【規(guī)則14 】。B可對A反訴請求給付承攬費用。B與C可互提反訴

C可對B主張反訴，例如轉(zhuǎn)包契約之報酬）【規(guī)則14 】。

不過須注意下列各點：

C對A主張之請求并非漫無限制，C不可將無關(guān)事務(wù)導(dǎo)入訴訟，以免訴訟變成過于復(fù)雜，難以處理。依【規(guī)則14 】，其對原告（A）之請求須符合【規(guī)則20】所定同一交易或事件（occurrence）之標(biāo)準(zhǔn)。

A對C不可提出與本件無關(guān)之工程有瑕疵，以免訴訟變成難以處理。法院有裁量權(quán)，可拒絕受理impleader之請求。

（三）交互訴訟制度使被告可于同一訴訟對共同被告追究責(zé)任

美國法尚有一種特殊制度，我國與大陸法系國家沒有，即所謂交互訴訟（cross claim）。這是一方當(dāng)事人對同案另一當(dāng)事人（例如一被告對一共同被告或一原告對一共同原告）所提之請求，該請求必須來自與原始訴訟標(biāo)的同一交易或事件。即純粹用來作為對案件同一邊之共同當(dāng)事人主張救濟(jì)之方法；如被告對原告，則不能利用此種方式。例如A告B與C請求賠償因車禍所受之損害，如B 也因該車禍?zhǔn)艿綋p害，且以為事故是出于C之過失時，則B就其損害不必對C另外提起訴訟，而可在同一訴訟提起，將對C 之請求帶進(jìn)同一訴訟，合并處理，稱為交互訴訟（cross-claim）。請注意：交互訴訟與上述impleader不同，因前者乃由一個被告對同案另一共同被告所提起，而后者則系被告將尚未列為被告之第三人列為被告。其所以淮許在主訴訟主張此等請求，系由于在主請求與交互訴訟（cross-claim）之事實系屬同一，合并處理可促進(jìn)訴訟經(jīng)濟(jì)與裁判之一致。茲將交互訴訟圖解如下：

七、證據(jù)制度的特色

（一）當(dāng)事人須開發(fā)證據(jù)，證據(jù)開示機(jī)制發(fā)達(dá)，便于當(dāng)事人舉證

1、在美國為了進(jìn)行民事訴訟，雙方當(dāng)事人須提交證據(jù)，但證據(jù)開示（或發(fā)現(xiàn)discovery）制度發(fā)達(dá)。所謂證據(jù)開示：即是搜集或發(fā)現(xiàn)事實之程序，當(dāng)事人雙方都有權(quán)取得在對方占有下的資料，使訴訟結(jié)果是基于案件之真正事實而非律師之技巧。尤其在復(fù)雜案件，必須廣泛調(diào)查，找出可能之證人，詢問并邀他作證。在商事交易產(chǎn)生的訴訟，須篩選當(dāng)事人之檔案，找出相關(guān)文件，如需專家證言，尚須物色適格與有力的專家。為了迎接審理庭，凡圖表、地圖，表解或會計報表摘要，如果是有用，須在律師指導(dǎo)下制作出來。律師對對造從事預(yù)審證據(jù)開示，包括自潛在的證人（包括對造），取得證言，找出與調(diào)查對造持有之相關(guān)文件。在復(fù)雜商事訴訟，須檢閱并分析數(shù)千頁此種文件。證據(jù)開示可能需律師數(shù)周或數(shù)月之努力，有時在審理日前，耗時數(shù)年之久。

在開庭審理時，律師負(fù)責(zé)為當(dāng)事人提出證據(jù)，攻擊對方當(dāng)事人的證據(jù)，并對法院與陪審團(tuán)作辯護(hù)。法官原則上只須觀察，并對律師就對方當(dāng)事人的陳述（presentation）所提出之抗議（objection），加以裁判（rule）而已。美國證據(jù)開示（discovery）制度的方式有下列各種：（1）證言（deposition），即于證人宣誓后加以訊問，并將其證言逐句紀(jì)錄下來。（2）檢查對方當(dāng)事人或第三人所持有之文件與其他物品。（3）檢查身體狀況有爭議之人之身體或心理。（4）請求自認(rèn)

其中證言與檢查文件乃最常用之機(jī)制。（1）律師可在庭審前訊問證人以取得證言

美國民事訴訟由于采取集中審理主義，在庭審（trial）前不需法官出庭，而可由律師（在美國律師被認(rèn)為法院之官員，有相當(dāng)龐大權(quán)力）以口頭訊問對方當(dāng)事人或證人。其程序包含向證人問問題，要他回答。欲開示之一方律師通常不需法院許可，徑直以書面要求對方當(dāng)事人及證人出席。

該請求須載明訊問（或取得證言）之時間、地點，通常在該律師事務(wù)所內(nèi)進(jìn)行。證人不但由發(fā)動訊問與需要資訊的律師發(fā)問，且更由對造律師予以交互訊問。所有問話與回答以速記記錄（近來可錄影）下來，然后轉(zhuǎn)換成打字的書面文件，再由證人簽名。證人像在審判庭被法官傳喚出庭一樣，用傳票（subpoena）強(qiáng)制出庭。律師之問話通常頗為詳盡與尖銳，取證耗時三至四小時并不罕見，筆錄（transcript）往往長達(dá)數(shù)百頁。（在今日證據(jù)開示，亦可用錄影或其他電子方法記錄）。有些證言之取得（訊問）歷時需數(shù)日、甚至數(shù)週之久。所有主要證人的證言都要取下，包括雙方當(dāng)事人與公司之高級職員、所有重要獨立之證人等。如文件涉及系爭交易時，證人會被就文件深入詰問。當(dāng)對證人取證時常發(fā)生爭議或沖突，通常沒有法院官員在場立即解決爭議。此時雙方律師常會不滿地以協(xié)商解決爭議，或保留爭議由日后法院予以解決。有時反對提問題之當(dāng)事人，例如基于對方當(dāng)事人尋求有特權(quán)之資訊－會指示證人不要回答。在極端的情形、異議之當(dāng)事人會停止答話，把爭議問題留給日后磋商或呈報法院處理。

（二）律師可在庭審前訊問證人

1、律師在庭審前訊問證人目的有二：

第一，保全證據(jù)，以免證人由于他日死亡、疾病，離開該州，第二，或因其他合理理由無法在舉行審理庭時出庭。讓雙方當(dāng)事人為審理庭充分作準(zhǔn)備。其中尤以第二種理由更是取得證言最常見的理由。

一方當(dāng)事人可由于此種程序在庭審前預(yù)先深入了解他想用與對方當(dāng)事人要用的證據(jù)。在一些州對這種技巧之充分利用，尤其是當(dāng)證人不是當(dāng)事人之場合，設(shè)有限制。不過現(xiàn)今趨勢是賦予雙方當(dāng)事人更多的空間，只有訊問須受所謂證據(jù)關(guān)聯(lián)性（relevancy）的限制，以及對被傳之人不可予以不必要與不合理的為難或騷擾（harassment）。被請求開示之一方當(dāng)事人如認(rèn)為請求開示不適當(dāng)，可申請法院發(fā)出「保護(hù)令」（protective order）。如經(jīng)法院淮許，則可對特定項目不開示，或只在一定時間與地點開示，或開示只限于一定方法。由于證據(jù)開示大都不在法官監(jiān)督下進(jìn)行，為避免開示被濫用與違背原來目的，聯(lián)邦規(guī)則已加以若干修正。此外助理法官（稱為magistrate judge，為在法官監(jiān)督下位階較低的司法官員）人數(shù)與權(quán)力增加，對此問題之解決亦有幫助。事實上現(xiàn)在所有開示事務(wù)首先系由助理法官處理，因他們比地方法院法官有更多時間來監(jiān)督開示之程序。

（二）美國法的特權(quán)制度

美國法有不作證或不透露特權(quán)的特殊制度，且范圍甚廣。美國法下證據(jù)開示的范圍很廣，即使尋求的信息或文件在審理時不可作為證據(jù)，如可合理認(rèn)為可導(dǎo)引出可采用的證據(jù)時，仍可以采集。關(guān) 連性原則的唯一絕對例外，即是受“特權(quán)”（privilege）保護(hù)的信息──即在某特殊關(guān)系之過程中秘密提供的信息不可收集。美國法上有數(shù)種免于提供證言或證據(jù)之特權(quán)，其主要者如下：

1、禁止使自己蒙受刑事追訴的特權(quán)（privilege against self-incrimination），即如回答可能使答話之人受到刑事訴追時，可拒絕答復(fù)，此種特權(quán)無論在民事與刑事案件均可主張。

2、律師與當(dāng)事人間之特權(quán)，對訴訟影響最大的特權(quán)關(guān)系是律師與當(dāng)事人之間關(guān)系，即律師可拒絕透露當(dāng)事人與他之間的秘密通話。此特權(quán)包括非當(dāng)事人與其律師之間以及當(dāng)事人與當(dāng)事人律師之間之秘密通話。因律師如可被迫透露當(dāng)事人所告知的一切談話，則當(dāng)事人就要斟酌哪些可告知律師，哪些須保密。其結(jié)果會迫使當(dāng)事人成為自己的律師。

3、律師之「工作成果特權(quán)」（work-product privilege）或「工作成果免責(zé)」（work-product immunity），即律師可拒絕透露由律師或當(dāng)事人為準(zhǔn)備訴訟所書寫之備忘錄，例如律師與證人之訪談筆記，除了特殊情形外，不為對造請求證據(jù)開示之對象。

4、醫(yī)師與病人間之特權(quán)，即醫(yī)師可拒絕透露病人與他之間在診斷過 程之談話。但當(dāng)訴訟當(dāng)事人以自己之身體狀況作為訴訟之爭點時，例如在人身傷害訴訟，則不適用此特權(quán)。

除上述各種特權(quán)外，還有不常用的其他特權(quán)，例如在聯(lián)邦政府享有國家安全（national security）、（國家機(jī)密state secrets）之特權(quán)；有一些州賦予會計師與當(dāng)事人之間談話特權(quán)。此外還有傳教士與告解人間之特權(quán)（priest-penitent privilege），但在民事訴訟很少援用到此種特權(quán)。由于證據(jù)開示之范圍很廣，所以被請求作證之人往往引用各種特權(quán)，作為逃避作證或提供證據(jù)之理由。此外即使并無特權(quán)，營業(yè)秘密與其他秘密商業(yè)信息也可由于請求法院頒發(fā)保護(hù)令而免于開示，但若直接與訴訟有關(guān)者，則不能完全免除開示。又即使須向?qū)Ψ疆?dāng)事人透露，亦可用此保護(hù)令，防止對方當(dāng)事人在訴訟外予以透露（規(guī)則26）。

（四）當(dāng)事人收集證據(jù)資料可以書面詢問單（interrogatories）要求對方當(dāng)事人答復(fù)

由于原告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，故在起訴前需盡力收集證據(jù)。但舉證之所在，敗訴之所在。況事實上證據(jù)可能多僅握在被告一方手中，因此原告舉證困難，訴請法院救濟(jì)，頗為艱辛。在我國民事訴訟法下對原告極為不利，因我民事訴訟法雖有當(dāng)事人可聲請命他方當(dāng)事人提出書面證據(jù)的規(guī)定，但若不知另一方當(dāng)事人有何文書，試問如何請求？又我民事訴訟法雖有證據(jù)保全之規(guī)定，但需“證據(jù)有滅失或以后難以取得”，條件嚴(yán)格，況法官往往不準(zhǔn)原告請求。隨著社會情況變遷，尤其公害、產(chǎn)品制造及醫(yī)療事故、航空事故等類現(xiàn)代型紛爭與日俱增，原告如何發(fā)現(xiàn)被告手中證據(jù)更有問題。書面詢問單是美國民事訴訟制度的特色，對于當(dāng)事人雙方，尤其原告了解事實與掌握證據(jù)幫助甚大。即要開示的當(dāng)事人可先以書面詢問（interrogatories）送達(dá)予訴訟對方當(dāng)事人（與Rule 31之證言（deposition）之書面詢問類似），但不可對當(dāng)事人以外之人提出。對方當(dāng)事人在收到書面詢問單后，除非提出異議，否則應(yīng)于宣誓后對各個問題（interrogatory），（通常于咨詢律師后）以書面逐一詳盡答復(fù)。如其提出異議，則應(yīng)敘述理由，以代答復(fù)。書面詢問單在欲了解對方當(dāng)事人所持有證據(jù)的詳細(xì)情形時，很有用處。在日后庭審，詢問單可用于任何目的，不論收集實體證據(jù)或詰難（impeach）對方當(dāng)事人證言，方法較為簡單，花費亦較少，但其缺點是比證言（deposition.）更難取得資訊。因在提取證言時，證言收集人對被問話的人不明白的回答，可立即一路追問下去；但書面詢問單經(jīng)由對方律師過濾后，可能想出答復(fù)方法，可以實現(xiàn)盡少提供有用信息。如他方當(dāng)事人不 17 依照一方當(dāng)事人證據(jù)開示的要求辦理，法官可強(qiáng)制該當(dāng)事人遵守，此時可擬制該案件一方當(dāng)事人主張的事實已經(jīng)成立，或駁回該訴因（cause of action），或下缺席裁判。

（五）檢查對方占有的文件或物品

除了口頭訊問之外，美國民事訴訟雙方當(dāng)事人還可檢查在對方持有下的文件或物品，這種程序既可在口頭訊問過程中附帶進(jìn)行，也可在完全公開的程序進(jìn)行。此時可對相關(guān)文件或物品加以復(fù)印，照相等。其目的是使雙方當(dāng)事人在庭審前能好好準(zhǔn)備。關(guān)于文件之提出，也由當(dāng)事人申請開始。該請求須描述要求對方提供的文件與種類，被要求的當(dāng)事人要將其持有符合該描述的所有文件交給對方。為了防止對方逃避，要求方當(dāng)事人的描述可能設(shè)計周延詳細(xì)，無所不包。被要求的當(dāng)事人可對請求范圍過廣提出異議，但仍須提出與爭議相關(guān)之文件。但是該交付文件的請求只能向?qū)Ψ疆?dāng)事人請求（規(guī)則34），且常與詢問單（interrogatories）一起使用。即對對方要求交付文件，然后要求附上影本。但向非當(dāng)事人索取文件，應(yīng)發(fā)傳票，連同“錄取證詞”（deposition）或分開發(fā)。提出文件在大案件可能卷帙浩繁，汗牛充棟，將此種文件實質(zhì)整合成為有用資訊，本身就是一種學(xué)問。在許多案件證據(jù)之開示工作充滿不信賴與擔(dān)心作弊之氣氛，尤以標(biāo)的牽涉重大利益時為然。由于當(dāng)事人有強(qiáng)烈作弊的誘惑。一個律師可能迂回地建議他的當(dāng)事人將相關(guān)文件銷毀或放錯地方，或以詭辯解釋該系爭文件不在對方請求范圍之列。不過證據(jù)之開示如被發(fā)現(xiàn)作弊，則法官可命其補(bǔ)償無辜方造因發(fā)現(xiàn)對造不正行為所支出之費用，還可以針對該案關(guān)鍵之爭點，可視為對作弊之一方當(dāng)事人不利的情形。但發(fā)現(xiàn)作弊之案件實際上并不常見。

請求對方提出文件的要求如范圍過于廣泛，可由法院裁定（ruling）加以限制。如在取證時，對證人的苛擾（harassment）行為也可由類似裁定（ruling）加以限制。在證據(jù)開示程序雙方尖銳對立的情形，法院可指派一個特別官員作為仲裁人（referee），且法院也有權(quán)對濫用開示的一方當(dāng)事人處以金錢制裁，包括命其支付被害當(dāng)事人所花不必要之律師費。

（六）要求檢查對方身體

當(dāng)事人可要求對方當(dāng)事人檢查身體。

該命令是一方當(dāng)事人要求對方當(dāng)事人由自己挑選的醫(yī)生檢查，來證明對方當(dāng)事人身體狀況。此種檢查只有在取得法院特殊許可下采可為之。法院只有在某當(dāng)事人身體或心理狀況真正有爭議，且有正當(dāng)檢查理由時才會淮許（參照規(guī)則35）。最常見請求是人身傷害（車禍）案件，被告想由獨立檢查來證明原告?zhèn)χ潭?。該程序要求原告須到被告所雇傭的專家（通常為醫(yī)生）處，作專業(yè)檢查。檢查人須給原告檢查報告一份，而原告須提供同一狀況過去所有病歷給被告。但此種身體檢查命令只能適用于當(dāng)事人，不可用來認(rèn)定當(dāng)事人以外證人之身心狀況，不問此種信息如何有用。

（七）要求對方當(dāng)事人自認(rèn)

當(dāng)事人可請求他方自認(rèn)請求，即：一方當(dāng)事人以書面請求對方承認(rèn)證據(jù)開示所顯示基本上無爭執(zhí)之一定事實為真實（FRCP 36）。通常是在由于運用所有其他證據(jù)開示方法，發(fā)現(xiàn)該案事實之后加以使用。例如要求對方承認(rèn)某文書上的簽名是真實，或?qū)μ囟ㄊ聦嵓右猿姓J(rèn)。對方自認(rèn)在該訴訟中是結(jié)論性的（conclusive）證明被承認(rèn)之事項，但在其他案件則無此效力。如對方拒絕承認(rèn)，而要求對方自認(rèn)的一方在開庭證明該事實屬實時，則舉證費用由被要求自認(rèn)一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。若對方對請求自認(rèn)不答復(fù)時，即被認(rèn)為是承認(rèn)要求自認(rèn)的事項。對于雖非真正有爭議，但需要復(fù)雜證據(jù)證明的事實，此種機(jī)制發(fā)揮了很大效用。

（八）大陸法系與英美法系證據(jù)法上的差別

1、英美法上證據(jù)規(guī)則的目的是用來排除若干種證據(jù)，針對特定種類證據(jù)可采納性（admissibility）而設(shè)；而大陸法證據(jù)原則是不讓或不準(zhǔn)特定人作證，即針對證人之適格性（competency）與特權(quán)，而非針對特定種類證據(jù)之可采納性（admissibility）而設(shè)。

2、美國證據(jù)法有二個重要的原則，即傳聞證據(jù)（hearsay）原則與“意見”（opinion）原則。傳聞原則是禁止由在法庭上作證的其他人說它是事實來證明某事實，理由是法庭外的敘述是在無機(jī)會以交互詰問來測驗其正確性的情況下說出。例如某證人只聽到有人敘述系爭的民商事事實或文件，則不準(zhǔn)他在法庭詳述其經(jīng)過。但如他親自看到該文書或交易，則他可說明他看到與聽到什么，此時不受傳聞證據(jù)原則之限制。所謂“意見”原則基本上（有不少例外）禁止證人敘述其意見（opinion）而非事實（fact）。證人可描述他自己感官所覺察的事實，例如目擊車禍的行人不能提出駕駛?cè)擞羞^失或須負(fù)責(zé)之類意見，但可詳述看到什么與聽到什么。

3、在理論上，英美法官有權(quán)查問其他證據(jù)，但因該權(quán)力之行使，可能會干擾律師之權(quán)利，或不當(dāng)偏袒一方當(dāng)事人，使判決有被上訴審法院發(fā)回重新審理危險，所以英美法官很少行使。

4、證人出庭基本上美國與我國所用方法相同，即由當(dāng)事人一方私人邀請他來，或由發(fā)傳票（美國稱subpoena）通知到庭。美國民事案件證人通常在作證前可留在法庭內(nèi)，他們只在特別要求與釋明正當(dāng)理由時，才被請出法庭（不過在刑事案件，為了防止串供，證人要在法庭外，直到作證時才入內(nèi)）。當(dāng)傳證人進(jìn)入法庭時，詰問是由律師進(jìn)行，且又分為直接詰問（由要求傳喚證人之那方律師發(fā)問）與交互詰問（由對方律師發(fā)問）。審理時不要求證人在證言之筆錄上簽名，證言是逐句準(zhǔn)確地以速記記下，直至開庭結(jié)束后才變成筆錄。

5、在我國民事案件需要多少證據(jù)，法律并無明確規(guī)定，此與美國不同。美國民事案件，通常證明標(biāo)準(zhǔn)是“有相當(dāng)優(yōu)勢之證據(jù)”（a fair preponderance of the evidence），在刑事案件原則為“排除合理懷疑的證據(jù)”（proof beyond a reasonable doubt）。此種對比可能是由于在美國有陪審團(tuán)審理，須對非法律人解釋所需證據(jù)之分量之故。

6、由于上訴審法院對審判法院（下級審）判決的審核是基于申請（motions），且案件在上訴審不由陪審團(tuán)審理,其結(jié)果對證據(jù)證明力評估，在美國已經(jīng)發(fā)展出相當(dāng)多的判例法。當(dāng)上訴審法院對準(zhǔn)許或駁回“申請依指示裁決”（motions for directed verdicts）、“申請重新審判”（motions for new trials）及“申請不理裁決逕行判決”（motions for judgment notwithstanding the verdict）在判決加以詳估時，常對不同種類證據(jù)的證明力與價值明白表示意見。而且美國上訴法院對證據(jù)可容性（admissibility）的判決，也常提到他們對證據(jù)證明力的看法。例如傳聞證據(jù)被認(rèn)為較弱之證據(jù)，而第一手觀察到的則認(rèn)為較強(qiáng)證據(jù)。由于這些不同情況，結(jié)果在美國律師與審判法院法官在就證據(jù)之強(qiáng)弱實施裁量權(quán)時，比起我國有較多的案例和規(guī)則可循，且法院所下之判決亦較有可預(yù)測性。

7、較重視當(dāng)事人意圖之證據(jù)。Hazard 與Taruffo 教授以為美國法與大陸法系另一個主要差異，是較重視當(dāng)事人之意圖（intent）。大陸法系國家傾向于按結(jié)果，而非按當(dāng)事人之意圖來認(rèn)定行為之法律效果，而美國法對各種交易─商事、財政、消費者訴訟與家庭財產(chǎn)之處分，較重視當(dāng)事人之意圖，以致在美國訴訟較常需要搜集意圖的證據(jù)。在美國商事交易訴訟，當(dāng)事人常不厭其詳，尋覓業(yè)務(wù)上的通信與檔案，以便尋求公司職員已知某種事實或應(yīng)知該事實之證據(jù)。在大陸法訴訟，此種證據(jù)大多被法院認(rèn)為無關(guān)，且認(rèn)為努力取得私人業(yè)務(wù)檔案，用在民事案件，會侵害隱私。此外，美國 法往往認(rèn)為當(dāng)事人知悉與意圖情況的證據(jù)很重要，而大陸法則認(rèn)為這種證據(jù)不足置信，且通常屬于次要性質(zhì)。

（九）證人資格與出席之限制較為寬松

1、當(dāng)事人可在自己案件作證

美國與我國證據(jù)最明顯對比是在口頭證據(jù)方面。在英美一些人由于利害關(guān)系不能作證的作法已被廢止很久。因此當(dāng)事人通常可在他們自己案件作證，而且?guī)缀醵急黄诖绱俗觥Ｍ韺υV訟利害關(guān)系較為疏遠(yuǎn)的人也可作證，且常作證。英美法院有信心經(jīng)過交互詰問、察言觀色（demeanor）、其他可信度的測驗，可分辨證人證言的真?zhèn)巍６易C人與當(dāng)事人利害關(guān)系并非絕對性，只是在判斷證言的可信度時，是許多斟酌的因素之一。親屬關(guān)系在美國民事訴訟上也不被特殊看待。在大多數(shù)州，甚至當(dāng)事人的配偶也可在民事案件對他方配偶作證，不論有利或不利。因為正如當(dāng)事人一樣，法律認(rèn)為通過交互詰問、宣誓及相關(guān)程序可評估利害關(guān)系對證言可信度的影響。反之，在許多大陸法系國家，證據(jù)法不準(zhǔn)原告與被告作證。其理論根據(jù)無非是當(dāng)事人對本身結(jié)果有利害關(guān)系，如準(zhǔn)許其作證，其證言難免偏頗。但美國法準(zhǔn)許利害關(guān)系人為他自己案件作證人。例如兩車相撞，兩個駕駛員均受傷，各駕駛員可以對方過失為理由，請求賠償損害。在美國法之下，雙方都可以作證人。又如某人主張因吃了污染的食物而受到傷害，可就事實如何發(fā)生作證。美國法淮許當(dāng)事人作證的原則，不但發(fā)揮重大實益，且影響極為深遠(yuǎn)，因有許多種訴訟案件，如無此種規(guī)定，原告會因欠缺證據(jù)，無法進(jìn)行訴訟，更無法獲得法律救濟(jì)。例如上述兩車碰撞事件，除了兩人能指出何人有過失外，無其它目擊證人。又如消費者因罐頭或冷凍視頻、商品與器械產(chǎn)品制造瑕疵請求賠償?shù)陌讣际沁@種情況。在許多國家此類訴訟由于受到言詞不能作為證據(jù)之限制，不能進(jìn)行訴訟，而使實體法上的權(quán)利變成有名無實。

2、證人不能出庭時可以言詞代替

在美國當(dāng)某證人由于年齡、疾病、在遠(yuǎn)地或類似原因不能出庭時，不必法官在場，可在審理前作成證言在庭審時使用。

3、律師可與證人接觸

在美國律師可秘密地與當(dāng)事人及其他有利于己的證人進(jìn)行商談，內(nèi)容包括在將來證據(jù)開示與審理時他們所“希望”（anticipated）的證言。但律師不可勸告證人要作何種證言，因為這可能構(gòu)成捏造證據(jù)（fabrications of evidence）。不過律師可探求證人的記憶，且在證人不善表達(dá)時，可建議證人如何表達(dá)事件之經(jīng)過。在許多國家不準(zhǔn)律師與當(dāng)事人以外之證人直接接觸。許多批評家認(rèn)為美國準(zhǔn)許律師訪問證人的作法可能產(chǎn)生證言錯誤。而且準(zhǔn)許直接訪問證人的原則是假定證人只作回憶的敘述，不受作成回憶的各種因素的影響。但這種假設(shè)與當(dāng)事人對立主義的命題不盡符合，因后者認(rèn)為真相只能在雙方當(dāng)事人詰問證人下，才可能大白。如規(guī)則要求預(yù)審前訪問證人，要在法院職員在場下進(jìn)行，應(yīng)該是較為適當(dāng)?shù)囊?guī)定。不過在美國雖然不時有這種改革建議，但還尚未成功。

4、鑒定人由當(dāng)事人自行物色

鑒定人在美國法被稱為專家證人（expert witness），被認(rèn)為是證人的一種，但與證人區(qū)別的鑒定人是被特別傳喚到庭，對其專業(yè)領(lǐng)域之問題提供意見，而與一般證人只對真正觀察到的事物作證情形不一樣。又與我國由法院傳喚或委托中立的鑒定人制度不同，美國民事案件中的鑒定人幾乎都是由當(dāng)事人自己物色，付費，有濃厚的偏袒（partisan）色彩，且他們在法庭被當(dāng)作證人來作證，其 結(jié)果常導(dǎo)致所謂“專家戰(zhàn)斗”（battle of experts）。要成為鑒定人，須具有特定領(lǐng)域的專業(yè)知識，而且此知識通常須在法庭公開予以證實（established），雙方當(dāng)事人所提鑒定人常提出相沖突的意見。如有此種情形發(fā)生時，最后須由陪審團(tuán)決定哪一個意見較為正確。此點與我國鑒定人由法院指派，當(dāng)事人雖有意見，或不服鑒定人結(jié)論，法院可以依職權(quán)指定重新鑒定，也可以拒絕重新鑒定。案件除了爭點簡單，例如欠債不付外，幾乎常使用專家證人。在人身傷害（personal injury）案件，雙方當(dāng)事人請醫(yī)學(xué)專家對受傷性質(zhì)以及恢復(fù)的程度加以認(rèn)定。如原告認(rèn)為自己有賺大錢的能力或無金錢收入的家庭主婦，可能需要專家證人對可能導(dǎo)致的財務(wù)損失程度作證。在車禍案件，事故的診斷醫(yī)生可能解釋狀況（疤痕、影響之形等），并對事故為何發(fā)生提出意見。在商事與涉及財務(wù)案件中可能雇用會計專家，在環(huán)境案件可能找土壤專家，在反托拉斯案件找經(jīng)濟(jì)分析專家，在業(yè)務(wù)過失案件找專業(yè)同僚，在建筑合同等案件找建筑工程師等。在同一案件可聘一名以上專家，有時不同project可能聘許多專家。專家可能不只作為證人，而且更與辯護(hù)人相同，成為訴訟的主角。專家被用在庭審中擔(dān)任證人，不但是依憑他們的技術(shù)能力，而且也借重表達(dá)意見的技巧與效果。做出事實判斷的人，尤其是陪審團(tuán)，可能被清晰、直截了當(dāng)與資歷完整的專家證言所打動，因此許多案件裁判結(jié)果會受到鑒定人的左右。

如果一方當(dāng)事人聘請專家只做初步協(xié)商，就不須要透露專家的姓名與意見。如果專家提供意見，該方當(dāng)事人準(zhǔn)備在法庭審理時使用，則其姓名與意見可由對方當(dāng)事人請求進(jìn)行證據(jù)開示。而且當(dāng)事人一方未經(jīng)他方當(dāng)事人同意，不可聘請他方當(dāng)事人在同一訴訟以前聘用的專家。

實務(wù)上，一當(dāng)事人可能使用有利的專家證言去掩飾另一個專家不利于己的意見。在一般實務(wù)上，當(dāng)事人雙方約定相互開示專家的證言，如果雙方可以預(yù)先評估在庭審時雙方當(dāng)事人的專家份量，則可以評估究竟有多少和解可能性。人們對鑒定人的評價，常常多看他們法醫(yī)學(xué)上之技巧，而不大注重他們在科學(xué)上之能力（competency）。不過人們已越來越察覺到此制度內(nèi)在缺點，現(xiàn)已設(shè)法加以糾正。例如紐約市在人身傷害案件中，法院已開始指派官方自己選擇的專家，來補(bǔ)充并矯正當(dāng)事人所提專家的鑒定結(jié)論。

八、訴訟進(jìn)行之特色

（一）法院不拘泥于法律關(guān)系，不受原告請求救濟(jì)之限制

1、不拘泥于法律關(guān)系

大陸法中，起訴應(yīng)基于現(xiàn)行法律某些條文，才能提起訴訟，但據(jù)Karlen教授指出，在美國實務(wù)上大為不同。首先不要求起訴狀表明所根據(jù)之法律，事實上在通常民事案件反而禁止這么做。

2、不受原告請求救濟(jì)的限制

其次且更重要的是有強(qiáng)烈法官造法的傳統(tǒng)，法官不受原告請求救濟(jì)之限制。Karlen 教授在比較美國與土耳其民事訴訟時曾指出：現(xiàn)代理論是如原告所主張事實在任何實體法原則下有任何救濟(jì)時，即可獲得賠償，而不問該原則是否與其起訴狀原來所載作為請求權(quán)基礎(chǔ)之原則相同。在土耳其，法官受原告請求救濟(jì)的限制，例如：如果他有權(quán)請求金錢賠償，卻請求禁止令（injunctions）時，法院不能準(zhǔn)許金錢賠償，而須駁回其請求。同理如原告請求給付金錢10萬元，但證明可要求20萬元時，法官所能判令支付的數(shù)額只能以起訴狀要求的額度為限。（按我國民事訴訟法也與土耳其相似）。但在美國，除非判決是缺席裁判，法院不受原告請求救濟(jì)的限制。在對席判決案件中，法院可被準(zhǔn)許做出任何所證明事實的判決。盡管如此，美國律師習(xí)慣于夸大金錢請求金額，其理由是他們至少心理上受到原來請求之拘束。而且在美國實務(wù)上并無規(guī)定或習(xí)慣要求證據(jù)在起訴狀中加以特定。

3、訴訟遲延問題

在美國訴訟遲延問題亦值得注意。在我國因為不采取集中審理主義，所以任何案件第一次開庭基本上并無遲延，如有遲延，一般來自繼續(xù)進(jìn)行訴訟中或更換法官或更新審判，但在美國通常庭審開始后沒有延遲，但在提起訴訟與開始審理間常有很嚴(yán)重的延遲現(xiàn)象──有時可能長達(dá)三年到五年。故過去曾有法諺：“遲到之正義，乃正義之否定”（Justice delayed, justice denied.）。

（二）律師主導(dǎo)訴訟進(jìn)行，法官角色消極

民事訴訟法在美國主要由當(dāng)事人的代理人提出攻擊與防御，在主持案件進(jìn)行方面，法官只擔(dān)任比較次要且消極角色。理論上雙方當(dāng)事人負(fù)有提出法律與事實的主張責(zé)任與舉證責(zé)任，法官只須確認(rèn)或駁斥當(dāng)事人之主張。因此美國制度被稱為當(dāng)事人對立主義（adversary system）。代理人擔(dān)當(dāng)指揮（conduct）訴訟的主要任務(wù)。原告代理人決定起訴狀基礎(chǔ)之法律理論，主持開示、于審理時提出證據(jù)，被告律師也要擔(dān)當(dāng)類似責(zé)任。

選擇法律理論通常是復(fù)雜的工作，因為聯(lián)邦與州成文法、判例法與憲法都可能對特定案件有適用情況。有時原告須在聯(lián)邦與州法院之間選擇法庭地作戰(zhàn)略性考慮。

在預(yù)審階段，法官只在一方當(dāng)事人要求他作裁定（ruling）時才注意案件，然后只下某種裁定而不須說明理由。當(dāng)然也有比較積極過問的法官，只要是法官不擔(dān)當(dāng)代理人之角色，可根據(jù)其參與性質(zhì)與程度，實施“健全的司法裁量權(quán)”（sound judicial discretion），裁判因法官處理庭審不當(dāng)而被上級法院撤銷，只在極端情形（例如裁判使人完全困惑，或代理人被剝奪陳述之機(jī)會）才會發(fā)生。在美國制度下法官通常不開發(fā)該案之法律理論，只對當(dāng)事人所提爭執(zhí)加以答復(fù)。法官不闡明潛在之相關(guān)證據(jù)，只監(jiān)視當(dāng)事人證據(jù)之提示。他不主導(dǎo)證人之主詢問及交叉詢問，最多只在辯護(hù)人詢問結(jié)束后，問一些補(bǔ)充性問題而已。法官通常不尋求搜集更多證據(jù)之可能性，如證據(jù)在法律上不足，法官會對有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人做出不利的裁定。

應(yīng)當(dāng)注意，聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則（Federal Rules of Evidence）706條已準(zhǔn)許聯(lián)邦地院法官指定專家來協(xié)助他裁判訴訟案件。依據(jù)聯(lián)邦司法中心（Federal Judicial Center）最近的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)大約在五個法官中有一人已依照此種規(guī)則授權(quán)指定一名專家協(xié)助。在此數(shù)字中大約有一半已指定一個專家在一次以上。如就案件種類而論，最常需要專家協(xié)助的是專利案件，其次是產(chǎn)品責(zé)任與反托拉斯案件。

（三）蔑視法庭制度有利于發(fā)現(xiàn)事實或法院下達(dá)命令或當(dāng)事人法定義務(wù)的履行。

美國法官下達(dá)的積極與消極禁制令，有非常有效的制裁手段來協(xié)助執(zhí)行。即拒絕遵守的被告被下令的法官以簡易程序?qū)徖砗?，如認(rèn)為他不遵守，且仍拒絕履行時，可依蔑視法庭程序（contempt proceeding），將被告監(jiān)禁，直到他愿意遵守為止。如常言所說：“他在口袋里有監(jiān)牢的鎖鑰”，因為一旦他表明愿意遵守就被釋放，但在此之前，他必須被關(guān)在牢里。但蔑視法庭只是一種強(qiáng)制手法，并非處罰之方法。

對上述蔑視法庭程序（contempt procedure）有補(bǔ)充作用的，還有法院可命他人代為行使被告被命令的行為，如同被告自己履行一樣，有同一效力。例如：如被告拒絕將不動產(chǎn)過戶時，可由法院官員代為履行，或以法院裁定（decree）本身就被視為已過戶（conveyance）。請求法庭給予蔑視法庭制裁的人，須請求法院發(fā)“說明理由令”（order to show cause），也可由法院依職權(quán)發(fā)給對方當(dāng)事人，要求他解釋為什么他不應(yīng)被認(rèn)為是蔑視法庭。法庭斟酌是否違反命令（order）等是否施加制裁的程序，稱為「釋明原因聽證」（show cause hearing），其進(jìn)行如同通常庭審。通常這種聽證（hearing）會使對方自愿停止違反命令的行為。如程序為刑事蔑視，則申請人須證明對方的違反是出于故意，證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事案件相同（超過合理懷疑），如被判處徒刑，則被告有由陪審審判之權(quán)利，但在民事蔑視程序，通常并無陪審審判的權(quán)利。

（四）禁制令（injunction）除定暫時狀態(tài)外，也有終局救濟(jì)的作用。

1、英美法上之禁制令（injunction）在民事訴訟扮演非常重要角色。該制度原為衡平法上的救濟(jì)方法；國內(nèi)有人譯為禁制令，但語意過狹，因其應(yīng)用對象與情形非常廣泛。禁制令是指：原告申請法院命被告為一定行為（或一系列行為）或不為一定行為。禁制令與損害賠償判決不同，法院可在許多不同種類的案件，下injunction命令，其應(yīng)用非常廣泛，如：

（1）土地所有人的土地一再受鄰地流水泛濫或空氣污染或牲畜闖入時，可請求賦予此種救濟(jì)；（2）營業(yè)秘密被盜用或契約上權(quán)利被干擾的人，可尋求此種救濟(jì)；

（3）政府機(jī)構(gòu)可請求對私人頒發(fā)此種命令，如該人有違反環(huán)保法令的污染行為或發(fā)行違反證券法令的證券；

（4）私人可申請對政府機(jī)構(gòu)或官員頒發(fā)此種命令，如出版商可聲請法院對政府妨害言論自由之法令，或私人請求對行政機(jī)關(guān)（即獨立行政機(jī)構(gòu)）的措施，進(jìn)行司法審查。

2、申請injunction，與其他訴訟案件不同之處在于：（1）不經(jīng)陪審；

（2）可在完全調(diào)查證據(jù)之前，頒發(fā)暫時救濟(jì)令（temporary injunctive relief）；（3）法官裁量權(quán)范圍極大。

禁制令可分為預(yù)備性或暫時性之救濟(jì)（preliminary injunction 或temporary injunctive relief）與終局救濟(jì)（final relief）兩種，終局救濟(jì)對于被害人所發(fā)揮之救濟(jì)作用更為寬廣，不可忽視。終局救濟(jì)可附加特定及非常限制性的條件，也可命被告為部分金錢賠償與部分矯正措施。

第一，它可命在不確定期間或有限期間內(nèi)執(zhí)行。第二，它可命被告連續(xù)提出證明履行法院命令之報告。

第三，在衡平法上救濟(jì)之訴訟，如敗訴一方拒不履行法院命令時，則構(gòu)成蔑視法庭，可被罰金或監(jiān)禁。第四，它亦可派一名司法補(bǔ)助官員來監(jiān)督被告之履行。

第五，它不是一成不變，而可在嗣后配合情事之變遷予以修改。

第六，這些不同的救濟(jì)內(nèi)容基本上屬于審判法院（第一審）法官的裁量，上訴法院只有在原審有濫用裁量權(quán)時，才予以更改。第七，此外也有所謂“機(jī)構(gòu)命令”（institutional decree），例如命公立學(xué)校、監(jiān)獄，醫(yī)院或公司的運作應(yīng)遵照一定的法律要求。美國法院過去曾發(fā)出這種命令（decree），糾正學(xué)校的種族隔離做法、監(jiān)獄與醫(yī)院環(huán)境欠缺安全與衛(wèi)生以及污染的狀況。但也由于這種救濟(jì)增加了法院額外工作，在禁制令有效期間中使法院事實上成為該機(jī)構(gòu)的監(jiān)督者，有學(xué)者諷刺這是為了擴(kuò)充法院角色，使法院越俎代庖，什么都管。這種機(jī)構(gòu)命令，如果機(jī)構(gòu)的高層領(lǐng)導(dǎo)者肯合作，則救濟(jì)公共設(shè)施的違法情事就會成功，反之如不合作，則因為執(zhí)行困難，結(jié)果通常會繼續(xù)訴諸法律解決，而且也使法院的威信遭受挫折。

（五）盛行motion，有利迅速結(jié)案

與大陸法不同，美國有特殊的motion 制度。Motion 一詞，在我國民事訴訟法沒有與之匹配的專用用語或制度。主要是指由當(dāng)事人針對程序問題向法院提出申請，也可以針對實體問題申請法院做出裁定（ruling），其應(yīng)用機(jī)會與范圍異常廣泛。首先：被告可提出各種motions來刪除原告起訴狀里所列與爭點無關(guān)以及不重要的內(nèi)容。在“暫時性之救濟(jì)”（preliminary injunction）中，法院可能先頒發(fā)“暫時性禁制令”（temporary restraining order，簡稱TRO），并可酌情命申請人提供適當(dāng)擔(dān)保（規(guī)則65）。例如在離婚案件，法院可頒發(fā)「暫時性禁制令」，命有暴力傾向的人不可接近其妻子?！皶簳r性禁制令”頒發(fā)后，如有必要可再頒發(fā)暫時性之救濟(jì)。換言之，暫時性救濟(jì)是暫時性禁制令的擴(kuò)充。要與重復(fù)（irrelevant, immaterial & redundant）的部分。此種自起訴狀刪除不重要資料之目的，主要在防止在審理庭時使用，以免對非法律人的陪審團(tuán)的裁決發(fā)生不當(dāng)?shù)挠绊憽?/p>

此外被告亦可提motion，要求原告將起訴狀改得更為肯定與確實（definite and certain）。審理前motion（pretrial motions）雖常因證據(jù)開示過程而引起，但幾乎可對該案任何實體或程序方面提出。典型審理前motions，可針對法院管轄權(quán)與法庭地，爭訟之范圍、審理前程序本身或案件實體有無理由等提出。具體有以下情況：

1、可對法院管轄權(quán)提出motions

被告通常在收到起訴狀之后即可提出。例如法院因該案訴訟標(biāo)的金額不足，無管轄權(quán)不能受理。又如原告基于當(dāng)事人是不同州公民之理由，向聯(lián)邦法院提起之案件，被告可表明原被告是同一州公民，因此聯(lián)邦法院欠缺管轄權(quán)等。

2、法庭地管轄權(quán)

除若干訴訟有特殊法庭地規(guī)定，諸如不動產(chǎn)訴訟須在不動產(chǎn)所在地提出外，一般訴訟只能向交易發(fā)生地或被告住所地之法院提出，而美國法律衝突法上所謂「法庭地不適當(dāng)（forumnon conveniens）」之異議，須在送達(dá)起訴狀后立即提出，否則該異議視為放棄。

3、有關(guān)訴訟范圍motion 此種motion，任何一方均可提出。包括：（1）增列他人為原告或被告；（2）刪除不應(yīng)列為當(dāng)事人之人

（3）由于證據(jù)之開示取得證據(jù)，或因情事變遷，增加請求或法律理論（4）刪除請求或法律理論

4、關(guān)于程序motion 此種motion當(dāng)事人任何一方均可提出，包括認(rèn)為對方做了不正當(dāng)行為、或不正當(dāng)拒絕履行程序規(guī)則所定的義務(wù)。許多情況是有關(guān)證據(jù)開示提出的，例如：

（1）對開示請求未作答復(fù)，或答復(fù)不完全或草率

（2）開示請求過苛，或過于模糊不清，或要求有特權(quán)不能提供之資料（privileged material）（3）對方拒不出席原定之證據(jù)開示

（4）對方律師有不當(dāng)行為，例如對接觸證據(jù)加以妨礙，或律師有不當(dāng)利益沖突

（5）也可對法官的行為申訴，例如法官因?qū)υ摪赣欣?，或熟悉所涉交易而未自動回避?）亦可針對案件實體提出motion 最重要者為“申請因未陳述請求而駁回訴訟”（motion to dismiss for failure to state a claim orfor judgment on the pleadings）、申請簡易判決（motion for summary judgment），即要求不經(jīng)審理，立即判請求之一方敗訴。

關(guān)于提出motion之方式：在審前階段，通常是連同法律上理由與文獻(xiàn)作成書面文件。對方如有爭執(zhí)，則法官在言詞辯論后對爭點下決定。但在審理時motion通常是以口頭方式提出。

（六）采用預(yù)審會議制度，加速爭議解決

美國民事訴訟中，對證據(jù)開示程序加以補(bǔ)充，而與其相互配合的機(jī)制就是所謂的審前會議制度（pre-trial conference）。此制度是近些年發(fā)展出來，但已越來越重要。即在復(fù)雜案件，往往于完成證據(jù)開示后與開庭前，舉行此種會議，處理各種實質(zhì)法律問題，開示爭議及其他程序問題。

審前會議通常在法官辦公室舉行，雙方律師出席，由法官（助理法官）主持，其作用在過濾證據(jù)開示結(jié)果所顯示之爭點，嘗試對雙方不爭執(zhí)的事實達(dá)成協(xié)議，（稱為stipulations）。將爭點縮小與特定，也可將審理時各方要請求傳喚的證人及要調(diào)查的書證加以特定，使將來庭審進(jìn)行較有效率。在此會議法官所下之裁定（order），稱為預(yù)審裁定（pretrial order），如果pretrial order 所確定爭點與證據(jù)之外的任何資料，在庭審時除特殊情形外，不予考慮。許多案件經(jīng)審前會議后達(dá)成和解，事實上有些法官會積極勸告雙方當(dāng)事人和解，使該案不必經(jīng)審理而告解決，對未和解的案件，也可使以后庭審進(jìn)行順暢。預(yù)審會議在聯(lián)邦法院是正規(guī)程序，但在許多州法院只在復(fù)雜案件才舉行。

（七）其他方面之差異

1、案件處理

雖然美國憲法保障人民有“受陪審團(tuán)審判權(quán)利”，但其民事訴訟法對該權(quán)利的行使有較多的限制。事實上原告起訴后，根據(jù)規(guī)則12（b）（6），法官可以以原告起訴狀未陳述法律上可以救濟(jì)的請求為理由，給予被告勝訴判決（enter judgment for the defendant）。即便是原告起訴的案件通過了12（b）（6）設(shè)置的障礙，如果法官認(rèn)為“簡易判決申請”成立，（motion for summary judgment），認(rèn)為并沒有由陪審團(tuán)斟酌“主要事實之真正爭點”（no genuine issue of material fact）時，也可以決定不由陪審團(tuán)審判。而且即使在庭審開始后，對陪審團(tuán)提示證據(jù)之后，法官仍可把該案自陪審團(tuán)取走，甚至在陪審團(tuán)下裁決后，改變陪審團(tuán)裁決，做出轉(zhuǎn)由敗訴一方勝訴的判決。

在申請指示裁決（directed verdict motion）（規(guī)則50）與簡易判決之申請（summary judgment motion）（規(guī)則56）主要在程序上不同。即申請指示裁決（directed verdict motion）是在審理之中提出，且基于在審理提出之證言與物證作決定。反之，簡易判決申請（summary judgment motion）是在審理前提出，而且基于物證，例如證言（deposition）詢問單（interrogatories）與宣誓書（affidavit）而下決定。雖然在理論上法官在處理兩種motion時，須問相同問題，即：反對該motion之當(dāng)事人，是否已提出足夠的證據(jù)，使合理之事實認(rèn)定人（fact finder）可作有利于該當(dāng)事人之認(rèn)定，不過許多法院比起指示裁決（directed verdict），更不經(jīng)常做出簡易判決。

2、其他方面

（1）大陸法系國家的判決，即使是上訴審判決也通常不表明合議庭其他法官的意見，即使法官中有人反對評議結(jié)果，也不透露。原因在于：大陸法系國家認(rèn)為法官表示其與法院判決不同立場是不合倫理的事情（雖然近來已有變遷），且可能影響判決的確定性。

大陸法系國家的法官要求交出文件、商業(yè)記錄及其它證據(jù)，或者命令某方當(dāng)事人進(jìn)行身體或財產(chǎn)檢查的權(quán)力比英美法系國家法官弱。且大陸法司法救濟(jì)幾乎限于對被告財產(chǎn)或第三人可代替之行為行之。

英美法系法官乃居于管理法律與衡平法合并系統(tǒng)的權(quán)威角色。英美法法官可對行為出于惡意或重大過失之被告，下多重?fù)p害陪償及所謂概括損害賠償（general damages 即超過實際能證明之損害額），但在大陸法系國家則很少如此。民刑事之間界線劃分較為嚴(yán)格，而道德上可譴責(zé)（即惡意或重大過失）之行為是由刑法而非由民事司法來制裁。

在英美法一人可因蔑視法庭被警告、受監(jiān)禁或罰金，被強(qiáng)迫為一定行為或不行為，這就是一般被稱為的廣義上的屬人（action in personam）制裁，反之大陸法并無民事蔑視法庭之制度，而傾向只有屬物的制裁（action in rem）。

（八）若干特殊判決

1、缺席判決（judgment by default）

被告通常在傳票送達(dá)后，如不對訴訟進(jìn)行答辯，就表明原告不必提出任何證明（如請求是特定數(shù)目金錢），或在草草證明后（如請求一些別的救濟(jì)），法院可下原告勝訴判決。當(dāng)然在判決后原告仍須設(shè)法尋覓發(fā)現(xiàn)被告財產(chǎn)。許多討債訴訟往往以取得缺席判決來達(dá)到目的。因為很多被告從未收到法院文書或開庭通知，被法院下缺席判決，以致銀行帳戶被扣押執(zhí)行。因債權(quán)人為增加缺席判決機(jī)會，不送達(dá)傳票與起訴狀，而由送達(dá)人（process server）出具具結(jié)書（affidavit）給法院,宣誓已對指定被告進(jìn)行了送達(dá)，此種送達(dá)具結(jié)書被用作對未出庭提出抗辯的被告取得缺席判決的基礎(chǔ)。此種送達(dá)在美國被稱為“陰溝送達(dá)”，釀成社會問題，過去不僅在紐約市，而且在其他大都市也有發(fā)生。

2、簡易判決（summary judgment）

與“異議”（demurrer）或“申請駁回”（motion to dismiss）的形式類似，而實質(zhì)上大不同的是“申請簡易判決”（motion for summary judgment）。雖然在pleading 上作成技術(shù)上正確的爭點，但 一方當(dāng)事人可能覺得這些爭點不是真正存在。此時可請求法官審查由宣誓書（affidavits）、文件、證言等所呈現(xiàn)在訴狀（pleading）背后的真正事實，以認(rèn)定是否有值得舉行正式庭審的爭點。如法官認(rèn)為事實上并無真正爭點時，則可下簡易判決，以節(jié)省當(dāng)事人、證人、律師甚至政府的時間與其它話費。尤其在陪審團(tuán)審理的情形下，更可以避免漫長庭審程序。當(dāng)然在發(fā)現(xiàn)爭端不值得舉行庭審之前，已做了相當(dāng)多準(zhǔn)備工作，包括送達(dá)訴訟文書，pleading 及提出“動議”（motions）。在理論上簡易判決可用在任何類型案件，且爭點類型沒有任何嚴(yán)格限制，但實際上以在契約案件最為有用且常見。

3、自認(rèn)判決（judgment by confession, cognovits judgment）

比缺席判決更低廉與迅速的是所謂自認(rèn)判決，例如在本票與租賃契約案件，在若干州法院依據(jù)債權(quán)人在該書面文件上簽署的同意債務(wù)人在其自己不履行義務(wù)時，法院可以無須事先通知債務(wù)人，而逕行裁判其敗訴的條款，做出債務(wù)人敗訴的自認(rèn)判決。當(dāng)然此種程序需要被告事先表示同意。

（九）宣言判決（declaratory judgment）

法院另一種類似禁止令（injunction）的救濟(jì)方式，且常與禁制令一起做出的是宣言判決。所謂宣言判決是指：法院基于一方或雙方當(dāng)事人的申請，不命令當(dāng)事人做出任何行為，而單純宣示當(dāng)事人的權(quán)利，或表達(dá)法院對某法律問題意見的判決。此類判決的性質(zhì)，似近于我國的確認(rèn)之訴的確認(rèn)判決。此判決的目的是在任何當(dāng)事人的權(quán)利被否認(rèn)或損害或有此危險之前，確定與宣示現(xiàn)存權(quán)利或利益，使此判決申請人的權(quán)利、地位及法律關(guān)系避免不確定與不安定。但當(dāng)事人單純意見的爭議，還不可以申請，而須爭議已存在，或如不決定當(dāng)事人的權(quán)利，可能產(chǎn)生這種爭議時才可以申請宣言判決。

通常宣言判決是用來確定：契約、地契（deeds）、遺囑或其它書面文件的解釋、或某制定法、某自治法規(guī)或其它政府規(guī)章的解釋。通常最常見的宣言判決案件是保險公司請求認(rèn)定某被保險人主張其蒙受的損失是在保險單所保之范圍內(nèi)，而依該保險單，該人并無此種請求權(quán)。此種爭點通?？捎杀槐ｋU人對保險公司訴請金錢訴訟加以決定，但如被保險人未告訴，而保險公司希望解決爭議時，則宣言判決是取得一定裁判的適當(dāng)方法。此外，宣言判決也用于請求宣告法律或慣例違憲，而不需禁止命令（injunctive relief）的情況。因此如原告主張某城市有法規(guī)違憲，但對原告并無任何需要禁止命令的立即損害時，法院可做出宣言判決，宣告該法規(guī)違憲，且宣告原告有權(quán)從事何種行為。

（十）和解程序

通常民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)利以和解來終結(jié)爭議。但在若干案件，和解必須經(jīng)法院準(zhǔn)許。例如：未成年人或法律上無能力之人的請求、若干受托人（fiduciaries）的請求及集體訴訟。和解也可在證據(jù)開示程序開始前、在開示中或?qū)徢皶h時、在開庭審理甚至在庭審后、上訴完成前隨時達(dá)成。但許多法院有加速和解程序。其中一種是由法官主持的和解會議。此種程序有些要求主持和解會議的法官不能再主持審理程序。

在一些州也有一種程序，稱為和解期約（Settlement offer）。在此種程序下，一方可在預(yù)審階段以一定數(shù)額提出一項書面和解要約。此要約如被對方接受，則和解成立。如其不然，拒絕一方除非在審理后取得更佳結(jié)果，否則須支付要約一方在要約后進(jìn)行訴訟的費用，包括律師費。由于律師費通常勝訴一方不能請求，因此此種程序成為和解的強(qiáng)大誘導(dǎo)因素。

（十一）庭審程序

庭審程序按照先后順序，列舉如下：

1、開場白說明（Opening statement）

原告先展現(xiàn)（present）他的案件。所謂opening statement 是指原告律師敘述案件的梗概，使陪審團(tuán)在他提示證據(jù)時易于了解。

2、原告律師請證人證明所提出之物證或其他附件examination

3、原告律師直接詰問證人--direct examination by lawyer of plaintiff

4、被告律師直接詰問證人direct examination by lawyer of defendant

5、原告律師再直接詰問其證人，稱為redirect examination by lawyer of plaintiff

6、被告律師再交互詰問原告之證人redirect examination by lawyer of defendant

7、申請依指示裁決（motion for directed verdict）然后由被告提示證據(jù)，其程序與上述原告一樣。

8、被告律師直接詰問其證人，提示證物及其他物件

9、原告律師交互詰問被告之證人

10、被告律師再直接詰問（redirect）被告之證人

11、原告律師再交互詰問（recross）被告之證人

12、原告律師駁斥（rebuttal）

13、被告律師對原告之駁斥予以答辯（answer）

14、兩造律師對陪審團(tuán)作終結(jié)辯論（closing arguments）或作結(jié)論（summations）

15、法官對陪審團(tuán)作指示（instruction）

九、判決后上訴審特點

（一）原則一審終結(jié)

如敗訴一方認(rèn)為法院在庭審審理時犯了法律上錯誤，而且法官拒絕準(zhǔn)許其重新審理之申請（motion for a new trial）時，可向上訴法院上訴。最常見的上訴理由是法官采用了應(yīng)予排除的證據(jù)、拒絕采用應(yīng)該采用的證據(jù)、或?qū)ε銓張F(tuán)未給予正當(dāng)指示。律師通常會在審理發(fā)生錯誤時，對法官提起異議，這就為自己日后上訴埋下伏筆。律師提出的異議應(yīng)當(dāng)被列入庭審紀(jì)錄，可由上級法院加以審查。上級法院裁判可能要求下級法院舉行重新審理（new trial）。

大陸法系國家當(dāng)事人通常有上訴權(quán)，并在上訴審提出新證據(jù)。上訴審法官有權(quán)力對事實與法律爭點重新審理，考慮所有證據(jù)，并對事實及其意義作獨立的認(rèn)定；而且必須在判決中充分分析事實和法律上的爭點。不服上訴審判決的當(dāng)事人通常還可進(jìn)一步向上訴審的上級審再行上訴。但英美上訴審并無重新審理（new trial）、陪審審判、不傳證人，上訴法院通常只考慮法律問題，上訴法院的職責(zé)不是發(fā)現(xiàn)原審認(rèn)定事實的錯誤或?qū)ε銓張F(tuán)認(rèn)定的事實加以糾正，而只是基于法律上的理由，審查原審法官是否在準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許證據(jù)采用或?qū)ε銓張F(tuán)作了錯誤指示等方面犯了法律上的錯誤。美國法中當(dāng)事人通常只有一次上訴權(quán)利，上訴權(quán)必須基于制定法或經(jīng)法院允許。各州上訴程序有出入（根據(jù)聯(lián)邦上訴程序規(guī)則，F(xiàn)ederal Rules of Appellate Procedure），上訴人通常須提供25份上訴理由書（即所謂“主要意見書”（principal brief）給予法院，二份給予各當(dāng)事人的律師，對被上訴人也有相同要求。

（二）上訴原則不停止判決之執(zhí)行

當(dāng)事人提起上訴并不當(dāng)然停止判決的強(qiáng)制執(zhí)行，因為法律賦予原審審判法官決定是否停止執(zhí)行的權(quán)力。而且值得注意的是：被告如果想停止執(zhí)行，需繳納法官批準(zhǔn)的一定數(shù)量的擔(dān)保（稱為superhedeas bond），由被告與其保證人擔(dān)保在上級審法院維持原判決時，從而有能力履行。而且上訴法院只有權(quán)力審查原審法官的裁定（rulings）有無濫用裁量權(quán)而已。

（三）勝訴判決自動取得留置權(quán)

美國法律對于原告在第一審法院勝訴判決，有特殊的留置權(quán)制度。即幾乎所有州都對勝訴判決在制定法上賦予債權(quán)人（此時稱為判決債權(quán)人judgment creditor）在債務(wù)人（此時稱為判決債務(wù)人judgment debtor）財產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)一個留置權(quán)（此時稱為留置權(quán)l(xiāng)ien、或判決留置權(quán)judgment lien）。此種留置權(quán)在債務(wù)人有財產(chǎn)，但不足清償所有債權(quán)人時特別有用。因有無優(yōu)先留置權(quán)（原則上按成立時間先后，定其優(yōu)先順序）對債權(quán)人關(guān)系重大，可能完全受清償或得不到分文。不過下判決本身不一定就自動創(chuàng)設(shè)一個留置權(quán)。有些州規(guī)定需由財產(chǎn)所在地郡書記長（clerk of the county）于登記（docketing）判決后，才產(chǎn)生留置權(quán)。（登記行為通常由郡書記長在一定簿冊上按債務(wù)人姓氏登記判決（entry of judgment）來完成。）

判決留置權(quán)在債務(wù)人所有財產(chǎn)上產(chǎn)生概括的留置權(quán)。在有些州判決留置權(quán)的效力及于不動產(chǎn)與動產(chǎn)兩者，大多數(shù)州則限于不動產(chǎn)，也就是債務(wù)人所有不動產(chǎn)；在需登記的州，則及于判決已登記的各郡的債務(wù)人所有不動產(chǎn)上。而且在大多數(shù)州，此種留置權(quán)效力還及于債務(wù)人以后所獲得的財產(chǎn)。如債務(wù)人將該財產(chǎn)出售時，留置權(quán)存在于受讓人所取得的不動產(chǎn)上，債權(quán)人不能就其出售之價金主張權(quán)利。不過關(guān)于此種留置權(quán)對于債務(wù)人嗣后所取得財產(chǎn)（after-acquired property）的優(yōu)先權(quán)，其先后順序如何，各州有不同見解。例如：甲乙二人先后對債務(wù)人丙登記勝訴判決，則對于丙在二判決之后所取得之不動產(chǎn)，甲乙二人留置權(quán)究竟以甲為優(yōu)先，還是同一順序，各州有不同做法，而以同一順序占多數(shù)。關(guān)于如何執(zhí)行此種判決留置權(quán)，各州亦有出入，有些州只有透過拍賣程序（foreclosure proceeding），有些州則需依執(zhí)行令（a writ of execution）對該財產(chǎn)扣押與出售（levy and sale），有的州可在此二者之間選擇其一。

美國是聯(lián)邦國家，管理制度復(fù)雜，如債權(quán)人在甲州雖取得勝訴判決，但被告在該州并無資產(chǎn)時，原告須在可發(fā)現(xiàn)被告資產(chǎn)的其它州，基于原判決再提起訴訟（sue again on the judgment）？

（四）終審訴訟費用一律與訴訟標(biāo)的價額無關(guān)

相當(dāng)多大陸法系國家是三審終審制。針對上訴判決的上訴必須是標(biāo)的超過法定的金額，才可上訴第三審。而美國上訴第三審與訴訟標(biāo)的多寡無關(guān)，視案件所涉問題的重要性而定。因此雖然標(biāo)的金額小，但攸關(guān)公益的案件能夠上訴，且事實上常被終審法院接受。此點顯出美國法比大陸法系法律 略顯合理公平。如十萬元對貧民言，其價值與意義可能比一千萬元對富人更為重要，法院更應(yīng)該審查裁判是否公平正義。部分大陸法系國家標(biāo)的小但影響深遠(yuǎn)案件，可能永遠(yuǎn)被阻擋于第三審門外，無法獲得三審救濟(jì)。

（五）有蔑視法庭制度，便于發(fā)現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)與強(qiáng)制執(zhí)行（補(bǔ)助程序supplementary proceedings）

原告為發(fā)現(xiàn)被告的財產(chǎn)，可在下判決后強(qiáng)制執(zhí)行未成功時，利用此程序。即如原告（債權(quán)人（judgment creditor））不能發(fā)現(xiàn)被告應(yīng)受強(qiáng)制執(zhí)行的財產(chǎn)，但相信被告有能力支付時，如能對法院合理說明，法官可命被告在所謂“補(bǔ)助程序”（supplementary proceedings）出庭。此時原告可對被告交互詢問，以查出被告的財產(chǎn)與財務(wù)情況。如有事實根據(jù)，法官可命被告按周或按月支付裁判中規(guī)定的金錢給付。如被告違背命令，則可認(rèn)為成立藐視法庭，甚至將他監(jiān)禁。此種程序雖曾被人攻擊，認(rèn)為因債務(wù)而受監(jiān)禁違背憲法，但正如民事藐視法庭可被判處徒刑一樣，已被法院支持，認(rèn)為并不違憲。而法院也認(rèn)為，“被告可隨時讓自己釋放”。換言之，美國法原則上比我國較不保護(hù)敗訴的債務(wù)人，而有種種機(jī)制保護(hù)債權(quán)人，因此其強(qiáng)制執(zhí)行程序比我國簡便快速，其強(qiáng)制執(zhí)行法律遠(yuǎn)非我國那么復(fù)雜。而我國債務(wù)人往往設(shè)法脫產(chǎn)，使債權(quán)人債權(quán)得不到滿足，以致原告勝訴往往只獲得一紙判決，反賠了訴訟費。

（六）上訴審昂貴且非重審

1、美國上訴審與我國不同，上訴案件受到法律與財力的限制，上訴案件數(shù)目少（在聯(lián)邦最高法院每年約受理200 多件）。財力限制方面，除非上訴人無能力，否則比須向上訴審法院呈交一套印刷好的事實審訴訟記錄（printed record）與很多套印好的上訴狀，讓上級法院各法官閱讀，了解上訴人所提問題。上訴狀有時包括整個證言記錄（龐大資料，因逐句速記），及提出書面全套辯論意見，指出原審判決應(yīng)廢棄或維持之理由，包括引用法院先例。有時除了法律資料外，還包括大量經(jīng)濟(jì)，社會與統(tǒng)計數(shù)據(jù)。由于律師這些書狀（brief），美國法官可免于沉重之查閱資料（research）工作，有時法官就在律師所提相反意見中選擇。由于律師費與印刷費甚為昂貴，使當(dāng)事人除非翻案機(jī)會多，否則往往放棄上訴。

2、美國法院判決書篇幅往往很長，十頁、十五頁或二十五頁不算稀奇，詳細(xì)推理與附上權(quán)威引注（citation），法規(guī)規(guī)定與先例，（法官自己不必尋找所有權(quán)威依據(jù)，因大多由律師在狀子提供）。

3、所有第三審法院意見書完全出版，（不問由官方或私人公司）都是迅速與體系化進(jìn)行。（判決連同完全頭注（headnote）、加上詳細(xì)摘要（digest）、索引與所引案件一覽表）。

在美國第一審審理后判決，其法律爭點雖然受到上訴審的審查，但對事實爭點則審查范圍有限。反之在大陸法系，一審法院判決受到第二審廣泛的重新考慮，對法律與事實的結(jié)果是否公正負(fù)責(zé)。

如上訴人上訴勝訴，上訴法院通常將原審法院判決作某種修改，亦可能要求再審（new trial）或?qū)讣l(fā)回，連同命令修正原下級法院判決。

如上訴成功，被上訴人須負(fù)擔(dān)上訴費用，除非法院另有命令。但上訴最高法院有限制，因此對大多數(shù)訴訟當(dāng)事人來說，上訴法院第二審裁判后訴訟即告終結(jié)。上訴最高法院之方法如下：

第一，依法有權(quán)上訴：例如某州法律，因與某聯(lián)邦法律或條約或憲法本身抵觸，被宣告違憲時，該州可向最高法院上訴，但實際上最高法院可拒絕進(jìn)一步斟酌案件實體裁判，而以“欠缺實質(zhì)聯(lián)邦問題”（lack of a substantial federal question）的理由加以駁回。因什么構(gòu)成實質(zhì)聯(lián)邦問題，純由法官裁量。

第二，上訴經(jīng)過“調(diào)取案件復(fù)審令狀”（writ of certiorari），即上級法院命下級法院將案件檔案呈送上級法院審閱。

第三，經(jīng)由“上訴復(fù)審簽認(rèn)”（certification），但實際頗為罕見。

十、訴訟構(gòu)造復(fù)雜

（一）聯(lián)邦制使民事訴訟之復(fù)雜性加深

美國是聯(lián)邦國家，聯(lián)邦有聯(lián)邦的法律與司法系統(tǒng)，各州有各州的法律與司法系統(tǒng)，導(dǎo)致民事訴訟復(fù)雜性加深。因為不但各州與聯(lián)邦法院常常對同一地區(qū)有管轄權(quán)，而且五十一個州的立法與司法制度并行。因此案件當(dāng)事人、交易或事件（occurrence）涉及不只一州時，這些法律適用與法院管轄常常發(fā)生重疊，使若干案件變成非常復(fù)雜。其主要內(nèi)容如下：

第一，屬人的管轄權(quán)（personal jurisdiction）原則。該原則決定哪個法院有權(quán)審理特定被告的民事案件。屬人管轄權(quán)通常是基于被告與原告在那一州提起訴訟在地域上的關(guān)系而來。

第二，所謂“不方便法院”（forum non conveniens）原則。依此原則，一個原來有管轄權(quán)的法院可因為其它州或郡處理該案較為便利，且對該案有較密切關(guān)系而拒絕對特定案件行使管轄權(quán)。

第三，各州之間承認(rèn)其它州法院判決原則。這原則有時依照聯(lián)邦憲法條文用語，而稱為「full faith and credit」（即充分充分信任與善意尊重）。

第四，“法律選擇”（choice of law）問題。即如對某案件可適用兩個州以上的法律時，決定法院在實體方面應(yīng)適用何種法律的問題。本問題涉及州際法律沖突（conflict of laws），最為復(fù)雜。由于法院管轄常常發(fā)生重疊結(jié)果，律師有時想將案件提交給可能對其當(dāng)事人有利的法院審判或避開較不利的法院。例如一些同時涉及違反州與聯(lián)邦法律的犯罪，一般由聯(lián)邦官員追訴主要違法行為，而讓州官員辦理較次要追訴工作。而民事訴訟的當(dāng)事人也可選擇向?qū)λ赡苡欣姆ㄔ浩鹪V（稱為“尋覓有利之法院”，（forum shopping）。對于聯(lián)邦法院有管轄權(quán)的案件，訴訟當(dāng)事人也可選擇向哪個聯(lián)邦法院起訴。例如石油與天然氣業(yè)者，較喜歡在第五巡回法院訴訟，因該法院歷史上比較支持該種企業(yè)。反之，消費者團(tuán)體較喜歡在哥倫比亞特區(qū)上訴法院提起，因該法院歷史上比較支持消費者。此外，過去在專利訴訟方面，對于聯(lián)邦地方法院判決上訴案件，全國八個巡回上訴法院都有管轄權(quán)，使當(dāng)事人也選擇歷史上對他比較同情的上訴法院。后來專利上訴案件改制，新設(shè)聯(lián)邦巡回上訴法院（the U.S.Court of Appeals for the Federal Circuit，簡稱CAFC）專門管轄專利上訴案件。又選擇法院之重要性可由Pennzoil公司與Texaco公司（Texaco）在并購Getty Oil Company的訴訟看出。Pennzoil 公司主張Texaco妨礙它與Getty談判，而向一個德州地方法院控告Texaco（Pennzoil v.Texaco, 1985）。德州陪審團(tuán)同情原告，判給Pennzoil 龐大的美金105億賠償金。有些專家批評Texaco當(dāng)初不該讓對方在該州法院而應(yīng)該在聯(lián)邦法院提起訴訟。

（二）有陪審制度

陪審制度的存在對英美民事訴訟的形態(tài)產(chǎn)生深刻影響：

1、采取集中審理主義

英美民事訴訟由于采取陪審審理，在訴訟過程中，如聽任陪審員或證人不到，延期開庭或重開，會發(fā)生許多不便與費用，故須采取集中審理主義，在特定時間將當(dāng)事人、律師、法官及陪審員一次集中，解決爭議，庭審準(zhǔn)備與舉行，成為利害關(guān)系人的大事。反之，在大陸法系國家，由于無陪審審理，故無須采用集中審理主義。典型作法是每次開庭所作的訴訟行為多限于某一點，在言詞辯論前，當(dāng)事人可隨時提出證據(jù)與防御方法，證據(jù)調(diào)查易流于零星散慢，法院對屢次審理的結(jié)果記憶難免淡薄，對于證人鑒定人的陳述，勘驗結(jié)果，只有仰賴筆錄上的記載，尤其在法官更迭的情況下是這樣。換言之，民事訴訟實際上是一連串的開庭與律師法官之間書狀來往，提出證據(jù)，或申請調(diào)查證據(jù)及法官作決定等。尤其律師準(zhǔn)備傳喚的證人或詢問的問題須先提經(jīng)法官允許，影響在開庭時詢問與證人回應(yīng)，不像英美對證人以立即言詞與迅速詢問與交互詢問的方式進(jìn)行。由于缺乏集中審理，故難免影響訴訟迅速與正確裁判。且英美證據(jù)開示（discovery，即事先取得對造證人與證物之資訊的程序）與審前會議（即與對方律師、法官過慮爭點）變成無比重要。

2、證據(jù)法

英美法與大陸法在證據(jù)方面有重大不同，主要是由于采用陪審團(tuán)審理關(guān)系。主要是為了防止陪審團(tuán)被不可靠的證據(jù)所誤導(dǎo)，故設(shè)有許多排除證據(jù)原則，對證據(jù)有無證明力，即是否“可采用”（admissibility）加以限制，甚至完全將若干證據(jù)排除在外，而不讓陪審員斟酌。

3、對陪審制之批評

對陪審制批評主要是欠缺效率、費用高昂、質(zhì)疑陪審團(tuán)正確判斷案件的能力。但事實上，（1）在所有民事案件中，90％不經(jīng)審理而結(jié)案，只有10％經(jīng)過審理，且其中只有一些案件由陪審審判。（2）且調(diào)查顯示：陪審團(tuán)評議的正確性，可由于增加陪審員社會成分的多元性而提高，比增加其平均教育水準(zhǔn)更為重要。（3）上述針對當(dāng)事人對立主義之改革措施，使陪審審判效率已有提升。

（4）在陪審審理前由法官實施強(qiáng)力監(jiān)督，使當(dāng)事人對較多爭點達(dá)成合意，而留較少爭點由陪審團(tuán)判斷。（5）陪審團(tuán)使用特殊裁決（special verdict），（個別爭議點做出個別答復(fù)）可改進(jìn)陪審之效率。（6）審判法官可大力限制提出不必要之證據(jù)，甚至可排除有關(guān)連之證據(jù)，以防止「不適當(dāng)之延滯、浪費時間及不必要之累積證據(jù)之提示」。參照FRE（聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則）403, FRCP16）。（7）由于陪審團(tuán)的存在，使美國民事審判在當(dāng)事人之間，產(chǎn)生稍微平等的結(jié)果。因為陪審員在強(qiáng)勢的公司或州政府與貧窮的當(dāng)事人之間，更可能同情弱者。事實上處于弱勢的

當(dāng)事人律師，也經(jīng)常利用他們當(dāng)事人低微社會地位，在陪審審判發(fā)揮相當(dāng)效果。雖然如此，但不容否認(rèn)：財力不平等仍然是美國法庭面臨問題之一。無怪乎學(xué)者以為“一個人得到何種正義，取決于他有多少財力”（What kind of justice a person gets depends on how much money he has.），也許在某程度是美國民事訴訟的真實寫照。

4、陪審之實施

（1）陪審團(tuán)之人數(shù)

在美國，民事陪審團(tuán)一般少于12人，且不是必須達(dá)到全體一致的裁決，聯(lián)邦憲法第七條修正案允許聯(lián)邦與州法院民事案件各州所定達(dá)到勝訴裁決的人數(shù)。有些州規(guī)定12 人一致（約有9個州如此規(guī)定），有些州規(guī)定六人陪審團(tuán)中五票（6 州），以及一個8人陪審團(tuán)中六票（有5州）不等。

（2）陪審員資格之審查（voir dire）

法院自陪審員名簿中傳喚一群人，在公開法庭查詢他們是否具備陪審員的一般資格，此種程序稱為voir dire（說實話之意）。原告與被告律師向候選陪審員詢問一般性與特定問題，包括是否該州公民？能否了解英文？他們或其家屬是否因犯罪有人被審判過？他們對該案有無看過任何報導(dǎo)或已形成任何意見？

在進(jìn)行voir dire時，原告與被告有兩種目的，其一是剔除名單上所有有明顯理由可能對該案不會公正裁判之人。常見的例子是法律規(guī)定欠缺擔(dān)任陪審員資格之人，或是參與審理之人的朋友或親戚，以及公開承認(rèn)對該案有強(qiáng)烈成見的人。對此類陪審員的剔除，稱為“附理由剔除”（challenges for cause），此種剔除人數(shù)不受限制，由法官決定這些剔除是否有效。第二種目的是律師剔除以為對他當(dāng)事人可能不利的陪審員，即使并無明顯理由存在，稱為“不附理由剔除”（peremptory challenge），當(dāng)事人有一定人數(shù)可請求法院將其剔除而不附理由。問話與剔除之過程一直繼續(xù)到所有附理由剔除，以及不附理由剔除用光或放棄，然后十二人陪審團(tuán)（有些州為六人）于是組成。在一些州也挑選候補(bǔ)陪審員（alternate juror），他們一樣出席庭審，但只在原始陪審員不能參與程序時，才參與評議。陪審員一旦選定后，在法官或法院書記官長主持宣誓下就職。

（3）陪審團(tuán)之角色

陪審團(tuán)決定事實爭點而法官決定法律爭點，但法律與事實之間界線并不明確，例如陪審團(tuán)對某一事實爭點的決定是否合理本身就是法律爭議而由法官決定。

陪審員的角色特點可以用“消極”二字形容，其任務(wù)是注意聆聽雙方律師的演出，然后根據(jù)證據(jù)下判斷。通常不準(zhǔn)問證人或法官任何問題，甚至不能將訴訟程序記筆記。不過這不是出于憲法或制定法的禁止，主要是美國法院傳統(tǒng)習(xí)慣使然。因為當(dāng)事人對立主義（adversarial）訴訟模式要求律師在審理中扮演主要角色，法官與陪審團(tuán)只擔(dān)任冷靜的觀察員。

不過并非美國所有審判法院都遵守此種規(guī)范，近些年許多法官已準(zhǔn)許陪審員更積極參與司法層面，包括準(zhǔn)許陪審員記筆記。但這只是對陪審員消極規(guī)則的例外。因有些律師擔(dān)心陪審員的問話會使他們精心規(guī)劃的審理發(fā)生錯亂，而置長久的證據(jù)規(guī)則于不顧，或?qū)⑴銓弳T自中立的觀察員變成某一方的辯護(hù)人。雖今日“陪審團(tuán)自由化”活動尚在實驗階段，但已有學(xué)者最近所作研究強(qiáng)烈建議陪審團(tuán)積極作為利大于弊，甚至一些參與這些研究的律師也承認(rèn)陪審員若提出問題，可以協(xié)助他們發(fā)揮他們的演出。因此讓陪審員在審理程序扮演較大角色的運動已日益發(fā)展。

33（4）法官對陪審團(tuán)之指示

法官審理中的主要功能之一是在雙方結(jié)束案件辯論后至審理結(jié)束前，對陪審團(tuán)做指示（instruction）。但法官通常不對陪審團(tuán)溫習(xí)整理證據(jù)，而將該功能讓辯護(hù)人去做。在無陪審團(tuán)的案件，法官聽取辯護(hù)人的辯論，但不用在裁判時，對證據(jù)做出概括說明（recapitulate）。

法官雖可在審理開始時，對陪審團(tuán)的職責(zé)做若干指示，但法律上的指示則在該案所有證據(jù)提示（presentation）結(jié)束后才做出。通常是在律師終結(jié)辯論（closing arguments）之后。雖然陪審團(tuán)的任務(wù)是評估、考量案件的事實，但法官必須對法律的意義與如何應(yīng)用法律指示陪審團(tuán)。法官指示應(yīng)包括程序與實體兩種。程序指示諸如何人對不同爭點有舉證責(zé)任、何謂“有相當(dāng)優(yōu)勢之證據(jù)”（preponderance of evidence）、非難（impeach）證據(jù)的效果、陪審團(tuán)如認(rèn)為某證人做虛偽證言效果如何等。在實體方面，原告的訴因（cause of action）及被告抗辯之法律要件。例如在人身傷害訴訟中，法官的指示應(yīng)包含過失侵權(quán)行為（negligence）、存在相當(dāng)程度的因果關(guān)系、有過失等的定義如何，以及如陪審團(tuán)裁決原告勝訴時，正確評估原告損害的各因素。許多上訴是因法官對陪審團(tuán)的指示有錯誤為理由的。此項指示是否需要作成書面，念給陪審團(tuán)聽，還是可以口頭指示，實務(wù)上有不同做法，但大多數(shù)州都采用口頭指示的形式。實際上都由律師協(xié)助法官草擬指示（通常不在陪審團(tuán)面前，而在法官辦公室會商）。如法官對陪審團(tuán)的指示有下列情形時，則犯了判決可廢棄的錯誤（reversible error）：

第一，由于疏忽而未將正當(dāng)請求的事項要求陪審團(tuán)考慮

第二，當(dāng)請求因存在正當(dāng)?shù)漠愖h而成為不當(dāng)請求時，卻對陪審圖指示要考慮該請求 第三，其他法律之錯誤說明

法官錯誤指示通常不構(gòu)成判決發(fā)回的理由，除非律師已提出正當(dāng)異議，因錯誤可能出于法官無心之過，如提醒法官注意，有可能更正。

（5）陪審團(tuán)之評議

陪審團(tuán)評議完全隱密，不準(zhǔn)外人在場。在評議中可要求法官澄清法律問題，可看證據(jù)或?qū)徖碛涗浀倪x定部分，不可參考其他文獻(xiàn)，包含法律辭典或法律書刊，也不可斟酌公開法庭上未提示及采納（admitted）的證據(jù)。如能證明陪審團(tuán)有此行為，則陪審團(tuán)裁決可以廢棄。例如在某車禍案件，陪審員擅自去車禍現(xiàn)場巡視，或違反法官告誡，閱讀有關(guān)該案新聞報導(dǎo)，則裁決不能維持。此外，裁決是陪審員在合理討論、分析、與理性決定過程后的協(xié)議。如裁決不能成立協(xié)議，則法官應(yīng)宣布“審理無效”（mistrial）。

另外，陪審團(tuán)不宜由丟骰子或銅板來打破不能成立裁決的僵局。同理陪審團(tuán)也不宜下一商數(shù)（quotient）裁決。在人身傷害案件常有陪審員一致認(rèn)為被告應(yīng)對原告賠償，但對其數(shù)額有不同意見。此時陪審團(tuán)主席（foreman）可建議各人在紙條上寫上他認(rèn)為適當(dāng)之?dāng)?shù)額，加起來除以十二（人）。如以后陪審員對數(shù)字同意，則不成問題。但如事先同意，受商數(shù)約束，則裁決無效。其理由是由于在紙條上寫不合理數(shù)字，會導(dǎo)致由本來無人會同意的商數(shù)數(shù)字，來控制裁決。

關(guān)于陪審團(tuán)隔離問題，有必要闡述一下。英國陪審團(tuán)歷史早期，陪審員一旦被選上，被庭務(wù)員（bailiff）監(jiān)禁，直到下判決由法官解散為止。此種慣例，今日除了非常有名的刑事訴訟外，已被放寬。在大多數(shù)情形，在他們退庭評議期間，要關(guān)起來的常見習(xí)慣也已停止。但法官仍可以在特定案

件中命令“禁足”。通常陪審員在晚上可被批準(zhǔn)回家，在訴訟長期休止期中亦然，但被命令不能與人談?wù)撛摪富蜷喿x報紙該案件的報導(dǎo)。在重大或社會關(guān)切的案件，可命令在當(dāng)?shù)芈灭^過夜，避開公眾耳目。如法院預(yù)期陪審團(tuán)不可能在正常法院上班時間協(xié)議成立裁決時，可能指示要做一個“密封裁決”（sealed verdict）。陪審團(tuán)于密封協(xié)議成立后，將裁決放在封好的信封內(nèi)交給庭務(wù)員（bailiff），以便陪審團(tuán)回家過夜。不過翌日上午當(dāng)場向法官提示裁決時，須全體出庭，除非在公開法院內(nèi)所有陪審員合意，傳統(tǒng)上不能生效。因此如當(dāng)晚其中有陪審員死亡或改變主意時，則裁決在法律上不能生效。當(dāng)向法院匯報裁決時，書記官或法官常常逐一要陪審員確認(rèn)是否同意所念的裁決（“poll the jury”），以防錯誤或誤解，且給陪審員最后表示不同意見的機(jī)會。

（6）陪審團(tuán)裁決

陪審團(tuán)裁決可分為概括裁決（general verdict），連同問題的概括裁決（general verdict with interrogations）及特別裁決（special verdict）三種。在概括裁決，陪審團(tuán)只宣布哪一方當(dāng)事人勝訴；以及如原告勝訴，所應(yīng)當(dāng)給予的救濟(jì)范圍。連同問題之概括裁決，除了要給予概括裁決外，還必須答復(fù)法官所提對該案關(guān)系重要的特定問題。特殊裁決，陪審團(tuán)答復(fù)特定事實的問題，但不下概括裁決，而由法院依據(jù)陪審團(tuán)答案下終局判決。具體內(nèi)容如下：

①概括裁決

概括裁決的主要優(yōu)點是簡明。法官可免于起草要陪審團(tuán)答復(fù)特定問題的困難，而主要仰賴陪審員的一般常識。法官與后來上訴法院法官只能假設(shè)陪審團(tuán)已斟酌法官所指示該案的各個層面的問題。故陪審團(tuán)可撇開法律技術(shù)（technicalities），陪審團(tuán)甚至可能會嚴(yán)格遵守有可能導(dǎo)致不正義的過時的法律原則，根據(jù)一般證據(jù)印象自由決定該案的裁決結(jié)果。陪審團(tuán)的這種“實施正義而棄法律于不顧”（to do justice in spite of the law）的權(quán)力，由于有禁止根據(jù)評議期間所發(fā)生事情來非難（或彈核，impeach）陪審團(tuán)裁決的原則存在而被強(qiáng)化。由于有上述優(yōu)點，所以大多數(shù)案件都用概括裁決。但概括裁決的缺點是可能開啟只根據(jù)情緒咨意裁判之門, 因陪審員可能錯誤地適用那些不合理、且應(yīng)修改的法律原則。而且概括裁決也容易產(chǎn)生鼓勵當(dāng)事人提起法律根據(jù)不夠，含有情緒請求的訴訟，且有無法明確判斷陪審團(tuán)如何決定特定爭點，從而導(dǎo)致無法避免不必要重審的問題。

②連同問題的概括裁決

此種裁決的優(yōu)點：除了包括概括裁決優(yōu)點外，由于要求陪審團(tuán)認(rèn)定特定事實及綜合印象，使陪審團(tuán)能正確考慮證據(jù)之關(guān)鍵部分；尤其在事實較為單純，但含有強(qiáng)烈情緒因素之案件為然。但其缺點，第一是不易起草不模稜兩可之問題，當(dāng)問題是概括性質(zhì)，例如只問一造是否過失時很簡單，但問詳細(xì)事實則相當(dāng)艱難。由于模稜兩可問題可能導(dǎo)致成功的上訴，許多法院不欲使用。其次是當(dāng)對特定問題的答復(fù)彼此不一致或與概括裁決不一致時，會傷害人們對司法程序的信心。（如陪審團(tuán)所下概括裁決與對問題的具體答案矛盾不一時，則以答案而非裁決為準(zhǔn)。法院可接受其答案或依其裁量權(quán)要求陪審團(tuán)重新考慮該裁決與答案，或準(zhǔn)許舉行新審理。又如：如果法官認(rèn)定合理的人不可能下陪審團(tuán)所下的裁決時，即對某一問題的答案與概括裁決矛盾，且又與另一問題的答案不一致時，法院只有命重新審理）。

③特別裁決

這種裁決的優(yōu)點是可指導(dǎo)陪審團(tuán)要決定的對象，簡化陪審團(tuán)的任務(wù)，尤其在復(fù)雜案件中，可使陪審員了解他們要做什么。剔除陪審團(tuán)可能犯錯誤原因因素。特別裁決可消除陪審員基于情緒而做的決定，因為此時陪審員不能下綜合裁決只指出哪一方勝訴。理論上特別裁決優(yōu)于概括裁決，但其缺

點是要法院起草不模稜兩可，且不遺漏該案每一層面的問題，實際上困難很大。常常一個問題包含潛在的含糊地帶；而且假設(shè)有一事實發(fā)生爭議，困難可能要到下了裁決時才發(fā)現(xiàn)。有時陪審團(tuán)列出問題，要求法官進(jìn)一步指示，給法院造成困難。因為法院在給答案時要避免暗示哪一方會贏，不能影響將來陪審團(tuán)評議。而且問題起草不適當(dāng)，會導(dǎo)致重新審理。另外，特別裁決也會發(fā)生陪審團(tuán)答案彼此不一致的情形。有時法院與當(dāng)事人對案件某一重要爭點忘了請求陪審，或未對陪審團(tuán)提出任何問題等等原因?qū)е?。對此問題法院的解決方式通常是：假定對方已經(jīng)放棄被忽略的爭點由陪審團(tuán)審理的權(quán)利，而讓法官自己決定。當(dāng)然如法官拒絕當(dāng)事人一方的請求，將可能影響該案結(jié)果的某爭點未交付陪審團(tuán)審理時，此種錯誤可能導(dǎo)致判決被廢除。

（7）陪審員對裁決之非難

在裁決回報給法官，經(jīng)法院接受與紀(jì)錄后，陪審團(tuán)就被解散。還有一個問題是：陪審員可否舉證表明裁決錯誤或以不正方法達(dá)成來推翻或非難（impeach）原裁決？英美普通法原則是陪審員可提出確認(rèn)書（affidavits）來改正純粹筆誤（clerical error），但不可以確認(rèn)書方式來證明陪審團(tuán)有不正當(dāng)行為來推翻裁決。該原則的歷史原因是，陪審團(tuán)于宣誓忠實審理案件以后，不準(zhǔn)違反職務(wù)來嘲弄所下之裁決。更實際之理由是：如不如此規(guī)定，一個貪污的陪審員會使全體陪審團(tuán)工作作廢，有損陪審制度之安定。此外，陪審員犯了不正行為，除非他們以確認(rèn)書提出，否則很難證明。現(xiàn)代實務(wù)趨勢是將“內(nèi)在”（inhere）裁決之事項與其他事項加以分別，而非一律嚴(yán)格適用普通法原則。換言之，陪審員主觀的不正行為，例如不同意裁決，或不了解或誤解法院指示，或受到其他陪審員不正影響，不可提出確認(rèn)書，而審理之不正行為則可提出，例如擅自至現(xiàn)場巡視，與證人交談之類。

（8）法官按陪審團(tuán)的裁決下判決

如法官提交的問題是概括裁決時，通常陪審團(tuán)的裁決是采取一種結(jié)論性的形式，例如“我們認(rèn)為原告應(yīng)得五萬元美金”，或“我們認(rèn)為被告有理”。然后法官幾乎都按裁決下判決，而不須說明或附理由。

如法官不滿裁決時，如后所述，他可將其廢棄（set it aside）并命重新審理（order a new trial）。如他認(rèn)為合理之人（reasonable men）無法獲致陪審團(tuán)的結(jié)論時，亦可下“不理裁決，改下相反的判決”（enter judgment notwithstanding the verdict）。反之在特別裁決，法官仍有責(zé)任將法律應(yīng)用到所發(fā)現(xiàn)的事實，并就那一方勝訴下結(jié)論。如陪審團(tuán)所下賠償額明顯違反證據(jù)時，法官可增加賠償額，稱為additur；在賠償額過高情況下，可減少其數(shù)額（但有反對說），稱為remittitur。

（9）裁判后當(dāng)事人之救濟(jì)方法

①陪審團(tuán)下裁決后，不服的當(dāng)事人有許多救濟(jì)途徑：如他認(rèn)為法官可能認(rèn)定合理之人不可能下陪審團(tuán)所下的裁決時，即當(dāng)事人認(rèn)為按照審理時的事實，及對該案應(yīng)適用的法律，該裁決為不合理時，可提起“不理裁決，改下相反之判決”（motion for judgment notwithstandingthe verdict）的申請。

②如他認(rèn)為裁決與證據(jù)不符時，也可提起重新審判申請（motion for a new trial）。如法官認(rèn)同所提證據(jù)不能支持陪審團(tuán)所下裁決時，會準(zhǔn)許該申請。③聲請重新審判（motion for new trial）

如在庭審時犯了嚴(yán)重的程序上錯誤，包括：第一，一方當(dāng)事人或其律師的嚴(yán)重不正行為。例如制造騷動或做了重大不公平陳述；第二，陪審員的不正行為。例如使用個人對事實的知識；第三，法

官的不正行為：諸如發(fā)言無節(jié)制；第四，此外還有外界的干擾，例如一個局外人企圖影響陪審團(tuán)時，當(dāng)事人可申請法官重新審判。如經(jīng)法官淮許，則該案要重新審理，但是，只有重大的干擾（disturbance）時才能重新審判，在民事訴訟中并不常見。此外如法官認(rèn)為裁決違反證據(jù)的比重（against the weight of evidence）時，也會準(zhǔn)許重新審判。當(dāng)然重新審判也可能基于許多其他理由，例如所準(zhǔn)許的損害賠償額過多或明顯不足，發(fā)現(xiàn)新證據(jù)，及舉證錯誤??等。如判決有書寫錯誤、發(fā)現(xiàn)新證據(jù)或由詐欺取得判決時，則敗訴的一方也可申請免除判決的救濟(jì)（motion for relief from judgment）。

十一、結(jié)論

從以上所述，可知美國民事訴訟制度異常復(fù)雜，雖然也存在問題，但大體上運作良好，尤其下述兩個方面值得注意：

（一）證據(jù)開示機(jī)制對原告較為有利

1、現(xiàn)代美國民事訴訟法始于1938年的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則（Federal Rules of Civil procedure）。過去古老普通法與code-pleading 程序被批評為不公平，原因之一是原告要取得被涉嫌不法行為人掌握的證據(jù)欠缺足夠方法。該聯(lián)邦規(guī)則將過去對原告的要求作了重大的簡化，且大大擴(kuò)張一方從對方取得證據(jù)的機(jī)會。結(jié)果使原告可根據(jù)自己強(qiáng)烈的懷疑，在取得較多與充分證據(jù)前，提起民事訴訟。

2、該規(guī)則又?jǐn)U大證據(jù)開示（discovery）的范圍，使雙方為了獲得對方的資訊，在庭審前詰問證人，包括對方當(dāng)事人，以發(fā)掘各種證據(jù)。此種擴(kuò)大兩方證據(jù)開示結(jié)果，對原告比對被告更為有利。

3、加上受到法規(guī)準(zhǔn)許申請高額賠償金及將賠償金一部分給原告律師作為勝訴酬金（contingent fee）制度的鼓勵，使證據(jù)開示程序受到強(qiáng)力的應(yīng)用。

4、此外有關(guān)請求合并（joinder of claims）的規(guī)定準(zhǔn)許原告基于盡可能法律概念（concepts），同時控告系爭交易所有潛在負(fù)責(zé)的人。而且集體訴訟準(zhǔn)許小額請求的眾人組織起來，對共同被告提出訴訟。而有關(guān)當(dāng)事人合并（joinder of parties）的規(guī)定準(zhǔn)許在同一交易蒙受損害的多數(shù)原告聯(lián)合起來訴追被告。在該聯(lián)邦規(guī)則施行數(shù)十年后，專家已覺察到它比起過去訴訟法，改變了原告與被告之間戰(zhàn)略之平衡。現(xiàn)在比較有利于個人對抗公司等團(tuán)體，也有利于公民對抗政府，以及無產(chǎn)的人對抗有錢或有勢之人。這些制度的安排與運用似可提供我國民事訴訟法與司法制度很多啟示與反省。

（二）美國法院已慣于受理非常復(fù)雜的訴訟

例如因一家上市公司財務(wù)惡化，提起請求損害賠償?shù)陌讣?，原告可能包含公司的債?quán)人、股東、受雇人：被告可能包括公司的銀行、投資顧問、會計師與律師等多人。所涉及的訴訟可能包括下列：

1、公司債權(quán)人訴訟，主張公司資產(chǎn)被挪用，致債務(wù)未受清償；

2、公司股東訴訟，主張公司管理不當(dāng)，導(dǎo)致投資損失；

3、公司員工訴訟，因公司怠于對退休基金進(jìn)行必要支付而主張退休金權(quán)利；

4、對公司的銀行與投資顧問、會計師、律師所提出因過失而導(dǎo)致?lián)p失的訴訟；

5、在公司董事、高級職員、銀行與投資顧問、會計師、檢查人、律師之間責(zé)任分配問題所提出的交互訴訟（cross claim）。

6、因損失保險賠償責(zé)任范圍問題，在承保不同被告的數(shù)保險公司之間所提出之第三人訴訟（impleader）。

又如飛機(jī)失事或石油污染案件，也產(chǎn)生類似復(fù)雜的訴訟。因死傷或財產(chǎn)受損失的人控告主要或次要負(fù)法律責(zé)任的人，包括營運公司、提供不良零件的供應(yīng)商、安全責(zé)任可能疏忽的政府機(jī)構(gòu)、因作為或不作為致擴(kuò)大損害的第三人等。而且不同責(zé)任的保險公司最后也可能就損失分配問題成為次要（后續(xù)）訴訟當(dāng)事人。此類復(fù)雜訴訟美國法院由于制度上有寬松的請求權(quán)與當(dāng)事人合并（joinder of claims &parties）制度、可要求調(diào)查非常寬廣的各類文件（證據(jù)開示），深入地取得所有可能證人證言、承認(rèn)成功報酬、寬松的計算損害賠償，以及制度上同情不幸被害人，不但不致窮于應(yīng)付，且能加速處理。

第二篇：美國民事訴訟介紹

美國民事訴訟介紹

A.訴訟程序

在美國，民事訴訟是一種對抗性的和公開的程序。雙方當(dāng)事人提起和進(jìn)行訴訟，向?qū)Ψ揭约胺窃V訟當(dāng)事人取得信息以證明各自的訴訟請求或答辯理由，并在公開審判中向法院或陪審團(tuán)提供證據(jù)和理由。法院作為裁判員解決當(dāng)事人之間的法律爭議。在要求陪審團(tuán)參加的審判中，由陪審團(tuán)對案件事實爭議進(jìn)行裁決；不要求陪審團(tuán)參加的審判，則由法院對事實爭議進(jìn)行裁議。原則上，法院的審判程序都是向公眾公開的，但法院為保護(hù)當(dāng)事人的秘密而命令不公開審理的除外。B.美國的法院制度

美國的五十個州各有兩套不同的法院系統(tǒng)：聯(lián)邦法院系統(tǒng)和州法院系統(tǒng)。兩套法院系統(tǒng)都受理民事案件。1.聯(lián)邦法院

分布全美國，分為三個等級：地區(qū)法院、上訴法院和最高法院。聯(lián)邦法官由美國總統(tǒng)任命，享受終身制。

聯(lián)邦法院能審理由美國憲法和國會法案明文規(guī)定的爭議，包括“多元性”(“diversity”)案件，例如美國公民和外國公民之間的爭議。2.州法院

五十個州各有自己的州法院系統(tǒng)，各州內(nèi)的法院分為不同的等級。州法院法官或者任命或者選舉產(chǎn)生，取決于各州自己采用的方式。

州法院可以受理對當(dāng)事人有屬人管轄權(quán)的任何案件，除非聯(lián)邦法院對爭

聯(lián)邦法院系統(tǒng)和州法院系統(tǒng)擁有各自的民事程序規(guī)則，包括了民事訴訟中的各種程序性問題。大多數(shù)州的民事訴訟規(guī)則是以 《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》(簡稱“《聯(lián)邦規(guī)則》”，)為藍(lán)本制定 的。本大綱即以聯(lián)邦

3.哪些法院最有可能受理牽涉中國被告的爭議？

? 議事項擁有排他的管轄權(quán)。

規(guī)則為依據(jù)。

對中國被告提起的訴訟，一般既可以在州法院也可以在聯(lián)邦法院起訴。

? 通常是由原告選擇在哪個法院提起訴訟。起訴可以選擇在地方性的法院，通常是州法院。

? 在某些情沉下，中國被告可以將案件從州法院轉(zhuǎn)移至聯(lián)邦法院。這是因為聯(lián)邦法官通常被認(rèn)為較之州法院法官更為公允，并且，聯(lián)邦法院多位于大城市，從而陪審團(tuán)成員可以從一個較大的和更廣泛的社區(qū)背景之中選擇出來。轉(zhuǎn)移案件有嚴(yán)格的時間限制，因此，中國被告如欲轉(zhuǎn)移案件必須及時采取行動。C.在美國，民事訴訟的類型和法律救濟(jì)方式通常有：

1.產(chǎn)品責(zé)任訴訟 2.違約訴訟

3.指控違反州或聯(lián)邦法令的訴訟

4.法律救濟(jì)方式包括損害賠償，強(qiáng)制執(zhí)行和 / 或禁止令救濟(jì)。

D.法律適用體系

美國的五十個州各有兩套不同的法律適用體系：國家法(聯(lián)邦法)和州法。私人當(dāng)事人可以在聯(lián)邦法院或州法院開始民事訴訟，根據(jù)聯(lián)邦法律

例如，違約訴訟或產(chǎn)品責(zé)任訴訟一般適用州法律，而基于反壟斷法或證券法的訴訟則一般適用聯(lián)邦法律。訴訟開始

A.美國法院的正式文書

B.傳票 或州法

律

申

明

訴

訟

主

張。

1.通知被告已被起訴。

2.告知被告限定的應(yīng)訴(答復(fù))期間。3.解釋不按期應(yīng)訴的后果。

C.訴狀(附于傳票后)

1.為在美國法院提起訴訟所要求(的起訴狀)。2.須指明被告并陳述原告訴訟請求所依據(jù)的事實。3.須提出法院對該爭議和該案被告的管轄權(quán)依據(jù)。

D.傳票和訴狀的交付：送達(dá)

1.“送達(dá)”為使法院對被告行使管轄權(quán)，原告必須按照規(guī)定的程序向被告交付傳票和訴狀。文書的交付過程稱為“送達(dá)程序”，或簡稱 “送達(dá)”。

2.《海牙公約》 《聯(lián)邦規(guī)則》詳細(xì)規(guī)定了向被告送達(dá)傳票的訴狀和適當(dāng)程序。《聯(lián)邦規(guī)則》還規(guī)定可以按照可適用的條約中規(guī)定的方式向美國境外的個人或組織送達(dá)傳票。適用于中國的條約是《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書的公約》(簡稱“《海牙公約》”，)。

? ? ? 美國原告必須向司法部(“M0J”)提出送達(dá)請求； 送達(dá)請求必須按照規(guī)定的格式擬寫；

傳票和訴狀可能會要求有譯文，但通常不作此要求；

? ? ? 其后司法部向中國當(dāng)事人送達(dá)文書； 直接郵寄送達(dá)在中國無效；

如原告不遵守《海牙公約》的規(guī)定，則送達(dá)無效。

3.送達(dá)期限

? 原告應(yīng)在遞交起訴狀之后120天內(nèi)將傳票送達(dá)被告；

? 如果起訴狀未在上述期限內(nèi)送達(dá)，法院可能會駁回訴訟;

? 上述送達(dá)期限只適用于對外國公司的送達(dá)，而不適用于對外國個人的送達(dá)。

4.送達(dá)的放棄

? 聯(lián)邦規(guī)則》允許原告請求被告放棄傳票送達(dá)以減少不必要的花費。

? 這意味父原告可以在向被告發(fā)送起訴通知和起訴狀副本時，請求被告放棄接受送達(dá)傳票的權(quán)利。

? 外國被告拒絕答復(fù)放棄送達(dá)請求的，不受任何制裁。但能夠放棄送達(dá)也許對外國被告有利。

放棄送達(dá)的被告將比堅持要求正式送達(dá)的被告有更多時間準(zhǔn)備答辯： 如果同意放棄送達(dá)權(quán)利(發(fā)回放棄送達(dá)的表格)，被告將會得到90天的時間準(zhǔn)備和提交答辯狀，而拒絕放棄送達(dá)權(quán)利的被告只有20天時間準(zhǔn)備和提交答辯狀。

被告放棄送達(dá)并不意味父放棄對審判地的異議或?qū)Ψㄔ汗茌牂?quán)的異議。

E.屬人管轄

1.“屬人管轄”分析 除應(yīng)適當(dāng)通知被告已被起訴外，根據(jù)美國的憲法原則，外國被告必須與訴訟管轄地有“充分聯(lián)系”，以便法院對

分析被告是否與訴訟管轄地有相應(yīng)的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)首先確定“訴訟根據(jù)”，(例如，究竟根據(jù)聯(lián)邦法還是州法)和“訴訟類型”(合同訴訟、產(chǎn)品責(zé)任訴訟或其它訴訟等)；然后判斷被告與美國以及被告與訴訟管轄地的聯(lián)系。

2.“最低限度聯(lián)系” 被告實行 “屬人管轄”。

o 中國被告如從事下列行為，即有使其受美國法院屬人管轄的 “最低限度聯(lián)系”。

o 一方當(dāng)事人居住在訴訟管轄地達(dá)成合同，即合同的談 判和簽訂在管轄地進(jìn)行。

o 意圖以管轄地所在州以及該地的消費者作為產(chǎn)品的市場對象(這點可通過以下活動證明：中國制造商針對管轄地的市場進(jìn)行產(chǎn)品設(shè)計，在管轄地進(jìn)行廣告宣傳； 建立渠道向管轄地消費者提供經(jīng)常性建議；通過管轄地內(nèi)的銷售代理人作為產(chǎn)品的經(jīng)銷商銷售產(chǎn)品，哪怕該經(jīng)銷商是毫無關(guān)系的商業(yè)實體)。

o o o o o o 在訴訟管轄地有從事經(jīng)營活動的場所。有雇員或代表在訴訟管轄地從事經(jīng)營活動。在訴訟管轄地?fù)碛杏行钨Y產(chǎn)。在訴訟管轄地從事經(jīng)營活動。在訴訟管轄地從事有誠意的活動。

在訴訟管轄地設(shè)有子公司，并且母公司控制和管理子公司的日常經(jīng)營活動。

o 從事證明其在訴訟管轄地從事其它經(jīng)營活動。

3.屬人管轄權(quán)的規(guī)避 有幾種方式可以規(guī)避美國法院對外國被告的屬人管轄權(quán)。以違約訴訟為例，中國被告需要證明：

o 在合同談判和起草過程中，中方與美方的接觸只限于談判與起草合同。o o o o o 會議均在美國以外舉行。合同在中國簽訂。

合同在中國起草并適用中國法律。

中國當(dāng)事人在美國訴訟管轄地以外履行合同。

所有貨物的發(fā)運均在中國進(jìn)行，貨物的所有權(quán)在中國境內(nèi)轉(zhuǎn)移給美國公司。

o o 美國公司負(fù)責(zé)貨物運輸中的貨物裝運和保險。中國被告在中國收取貨款。

4.“公平對待和實質(zhì)公正”觀念 法院除考慮被告與管轄地所在州的聯(lián)系以外，還將考慮“公平對待和實質(zhì)公正的傳統(tǒng)觀念”。這意味父法院在某一州內(nèi)對被告行使屬人管轄權(quán)時，必須公正地平

法院在作如上判斷時將考慮以下五種因素：

? ? ? ? 衡州和被告之間的利益。

被告所承受的負(fù)擔(dān)；

解決此爭議對訴訟管轄地的利益；

原告在獲得便利和得到有效法律求濟(jì)方面的利益； 數(shù)個訴訟管轄地的法院系統(tǒng)在爭議獲得最有效解決時的利益； 以上因素適用于對外國被告的訴訟時更為有效。F.案件移送外國：不便于審判原則

1.不便于審判原則，是指有司法管轄權(quán)的法院，在當(dāng)某一案件由另一可替代法院(包括外國法院)審理更為便利時，可以拒絕 受理該案件，這一原則符合司法的終極目的。

2.根據(jù)不便于審判原則，法院的自由裁量權(quán)限于中止訴訟或駁回訴訟，而不能將訴訟移送至另一國家的法院。

? 第一個要求是，在外國確有另一可替代審理此案的法院，這就要求被告須遵從該外國的送達(dá)程序。然而，只有在被告同意接受外國法院的屬人管轄時方可滿足這一要求。

? 法院必須平衡以下“私下”和“公共”利益因素：

“私人利益”因素：訴訟各方當(dāng)事人及證人的住所地；證人強(qiáng)制出庭作證的可能性；將證人以及案件當(dāng)事人帶至審判地點所需的費用；取得物證和其它證據(jù)來源的可能性:判決的可執(zhí)行性；以及“所有可使案件審判簡便、迅速和經(jīng)濟(jì)的其它實際問題”。

“公共利益”因素：當(dāng)?shù)嘏銓張F(tuán)的工作負(fù)荷；就地解決案件的地方利益對適用法律的熟悉程度以及避免沖突法上的或適用外國法中的不必要的問題。

? 除非“私人利益”和“公共利益”因素均強(qiáng)烈偏重于在外國法院審判，否則，原告對管轄法院的選擇一般不會受任保妨礙。如果訴訟是由美國公民提起，則被 告將很難變改管轄的法院，因為，批準(zhǔn)被告要求在外國法院審判的動議，將會剝奪美國公民在其自己國家向法院提起訴訟的權(quán)利。

被告應(yīng)訴

被告一經(jīng)收到傳票和起訴狀，即需在20天內(nèi)應(yīng)訴。但是，如果原告已向被告提出放棄送達(dá)的請求且被告已同意放棄傳票送達(dá)，則被告可有90天時間就訴，應(yīng)訴可以有幾種不同方式。

A.答辯狀

被告應(yīng)訴的方式之一是提交答辯狀。答辯狀應(yīng)包括對起訴狀中的每一條指控進(jìn)行答復(fù)--承認(rèn)指控為真實或駁斥指控為虛假。答辯還應(yīng)包括確認(rèn)答辯--反對原告的訴訟主張。確認(rèn)答辯的例據(jù)包括脅迫、詐欺、缺乏約因、付款、權(quán)利免除和棄權(quán)。

被告還可在答辯中提出反訴或交叉訴。反訴是被告對原告提出的反請求，交叉訴是被告向第三方提出的訴訟請求。有些反訴必須包含在答辯狀中，否則被告即被視為放棄提起反訴的權(quán)利。交叉訴訟則具有任意性。B.動議

? 動議是向法院請求某種形式的法律救濟(jì)。動議可以包括下列情形：

? 以某些理由請求撤銷案件(指控)的動議，包括管轄依據(jù)不足、審判地點不適當(dāng)、送達(dá)程序不當(dāng)、訴訟請求不屬于法律救濟(jì)的范圍，以及必要的當(dāng)事人沒有參加訴訟。

? 請求原告進(jìn)一步明確其訴訟請求的動議。請求將案件轉(zhuǎn)移給更適當(dāng)?shù)攸c的法院的動議。

?

除了向法院請求法律救濟(jì)以外，被告在提出動議時還須提出詳細(xì)理由以支持其動議。C.被告不應(yīng)訴:缺席裁判

1.缺

席

如果被告在規(guī)定的期限內(nèi)未就傳票或起訴狀進(jìn)行答復(fù)，則被告即被視為“缺席”。這意味父原告可以請求法院人員對被告作出“缺席裁定”。

o 如果被告對傳票和起訴狀不予答復(fù)，原告在申請法院裁定缺席之前不必通知被告。

o 法院作出缺席裁定以后，被告則不能向法院提出任何證據(jù)。

o 原告對被告提出的訴訟指控認(rèn)定將被視為是真實的。

某些情況下，原告要求對被告裁定缺席的請求一經(jīng)獲準(zhǔn)，法院即可就起訴狀中指稱的損害賠償數(shù)額對被告作出缺席判決。

o 被告為了維護(hù)其出席法庭答辯訴訟的權(quán)利，必須向法院提交答辯狀或動議書，以對傳票和起訴狀進(jìn)行正式答復(fù)。

僅僅向法院致函或者親自到法院而不向法院提交正式答辯狀是不足以維護(hù)被告在訴訟中的答辯權(quán)利的。盡管這些措施可使被告有權(quán)在缺席裁定或者缺席判決作出之前得到告知。

2.缺席程序的目的

o 保護(hù)勉力的當(dāng)事人免受由無答復(fù)一方當(dāng)事人造成的耽擱與不確定。o o 有助于防止被告利用逾期拖延作為其訴訟戰(zhàn)略?？勺鳛閷Σ蛔袷胤ㄔ阂笕∽C命令的行為以及訴訟中的惡意行為的懲罰手段。

3.延

期

答辯期限可以延期，在答辯期限到期以前，被告方可以和原告律師通過書面約定或協(xié)議延期；或者，被告如有延期的正當(dāng)理由，法院可以簽發(fā)延期令。但是，被告不得等到答辯時間已到期

缺席判決對中國被告的后果：

o o o 時才申請延期。

原告可以對被告在美國的財產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查； 被告在美國的財產(chǎn)可以依法院命令而凍結(jié)；

被告發(fā)往美國的貨物或者已在美國交付的貨物可以依法院命令而查封；

o o 被告在美國子公司的財產(chǎn)可以依法院命令而凍結(jié)； 法院在認(rèn)為必要時為保證判決(賠償)數(shù)額而準(zhǔn)予采取的其它法律救濟(jì)手段。

4.缺席判決的撤銷

o 撤銷缺席判決屬于法院的自由裁量權(quán)范圍。然而，被告，必須提出適當(dāng)?shù)姆删葷?jì)理由；必須遵行適當(dāng)?shù)某绦?；必須在要求的期限?nèi)提出撤銷缺席判決的請求。

o 與撤銷一項“缺席判決”，相比，撤銷認(rèn)定“缺席”的裁定較為容易。因此，把握時機(jī)甚為重要。

o 撤銷缺席判決的適當(dāng)理由包括：錯誤、意外、疏忽、可原諒的過失以及詐欺。然而，法院對于適當(dāng)證明以上理由的標(biāo)準(zhǔn)要求很高，且需要詳細(xì)的證明文件予以支持；沉且原告方面如重新提起案件也會有相當(dāng)難度，因而法院往往可能否決一項撤銷缺席判決的動議。

o 即使有充分理由推翻一項缺席判決，如此之為也是相當(dāng)耗資費時的，因此，更為明智的作法是在適當(dāng)期限內(nèi)對傳票和起訴狀進(jìn)行答復(fù)而不要等到缺席判決作出之后。

民事訴訟中的審前取證

A.取證的范圍和種類

1.范圍

o 美國的開庭前取證相當(dāng)不拘一格而且涉及面廣。只要不是保密的，所有與案件有關(guān)的資料均可取證。只要取證的目的是最終取得法庭可接受的證據(jù)，所取的資 料不必全部被法庭接受。

o 保密資料包括律師與客戶之間的交流溝通文件，以及為此訴訟所準(zhǔn)備的材料。人為地把某些資料標(biāo)上“保密”，并不表明此類資料不能取證。只有依美國法律確實屬于保密的資料才能受到保護(hù)而不被取證。

2.種類

o 錄

取證詞

錄取口頭證詞是取證一種普遍形式。錄取證詞時，證人首先宣誓，然后根據(jù)對方律師的問題作口頭回答。錄取證詞可以當(dāng)面進(jìn)行或通過電話進(jìn)行，有書記員記錄或錄像記錄。雙方律師均可向證人提問。如果該證人無法屆時出庭，所錄證詞可以在法庭上頂替現(xiàn)場證詞。

o 書

面問題

任何一方都可以向?qū)Ψ教岢鲇嘘P(guān)案件事實和意見的書面問題。有些法庭限制一方只能向?qū)Ψ教岢鲆欢〝?shù)量的書面問題。

o 請 求提交文件和物證

一方可以請求另一方提交與本案有關(guān)的文件和其它物證。此類請求通常覆蓋面極廣，要求對方提交大量的文件。另外，還可以通過法庭傳票迫使未參加訴訟的有關(guān)方面提交文件資料。

o 身

體和精神檢查

如果訴訟的一方對另一方的身體或精神狀況有爭議，該方可以要求對另一方進(jìn)行獨立的身體或精神檢查。要求方必須向法庭出示正當(dāng)理由，并獲得法庭許可后方可進(jìn)行檢查。

o 請

求承認(rèn)

任何一方都可以向另一方發(fā)送書面請求，要求另一方承認(rèn)所列各項均屬事實。除非另一方明確否認(rèn)，否則所列每一項均以被承認(rèn)屬實而論。

o 專

家意見 專家的證詞由證據(jù)法的有關(guān)條文管轄，有些條文指出如果科學(xué)、技術(shù)、或其它專門知識能輔助法官或陪審團(tuán)理解證據(jù)，或判斷有爭議的事實，合格的專家可以出庭作證

專家可以有不同的用處。不出庭作證的專家可以幫助作庭審準(zhǔn)備以及準(zhǔn)備對對方的專家的交質(zhì)詢。作證的專家在審前取證及開庭期間提供證詞。有些專家則被 要求準(zhǔn)備

一方必須向另外各方主動披露可能出庭作證的專家證人的身份，以及其作證的主題口專家證人不許對未事 先主動披露的事項作證。

o。

報告。

自

動披露

除了上述專家披露以外，有些法庭還要求作以下自動披露(1)

初

始

披

露。

各方必須向其他各方提供可能具有與所爭議的事實有關(guān)的可發(fā)掘的信息和資料的人員的姓名、地址和電話號碼；該方所擁有或控制的與所爭議的事實有關(guān)的文件文本或描述以及其他物品；該方對索賠金額的計算以及計算所根據(jù)的材料。如果保險方可能對判決的任何一部分負(fù)責(zé)的話，則該方必須披露保險合同文本。

(2)

開

庭

前

披

露

各方必須指認(rèn)其有意當(dāng)庭作證或出示的證人和證物。除少數(shù)例外情況，未事先披露的證人或證物不得當(dāng)庭出示。

o 補(bǔ)

充義務(wù)

各方如發(fā)現(xiàn)原先披露的信息不完整或有嚴(yán)重差錯，而且額外的信息或正確的信息又未在審前取證過程中或其它書面形式告知其它各方，則必須對原先的自動披露或?qū)鎲栴}及文件請求，承認(rèn)請求的回復(fù)進(jìn)行補(bǔ)充。

B.法庭在執(zhí)行取證過程中的權(quán)力

1.執(zhí)行機(jī)制

o 對

取證請求的抗議

對取證請求的抗議必須在對取證請求的回復(fù)中提出，也就是說，在對文件請求的回復(fù)，在對書面問題的回答，或者是在錄取口供的過程中提出。所有取證請求和回復(fù)必須由指定的律師親筆簽字。

o 開

會商量的要求

雙方律師，必須先“開會和商量”以解決取證的披露方面的爭端。否則不許向法庭提出動議。

o 請 求強(qiáng)迫對方披露的動議

(1)一旦試圖解決取證爭端的努力失敗，尋求披露的一方有義務(wù)向法庭提交動議，強(qiáng)迫無理反對或拒絕回復(fù)的一方

(2)請求強(qiáng)迫對方披露的動議必須對方拒絕合作之后的合理期限提出。否則法庭將以放棄請求權(quán)處理。

(3)若法庭準(zhǔn)許強(qiáng)迫對方披露的動議，法庭還可以在一定情況下命令拒絕合作的一方或其律師支付提出該動議的開支。若該動議被拒絕，法庭也可在一定情況下命令提出動議的一方支付對方反駁該動議的合理開支。

作

出

披

露。

(4)如果一方原先未提供信息，但在動議提出后，法庭聽證該動議之前提供了該信息，法庭仍然可以判斷其賠償合理的開支和律師費用，除非動議方?jīng)]有作友善的努力與對方開會和商量就草率提出了動議。

o 處

罰

(1)聯(lián)邦法庭有權(quán)力向違反取證規(guī)則者施加處罰。對一方的合適處罰包括賠償律師費和其它開支，撤銷案件或缺席判決、警告、強(qiáng)制性聽課學(xué)習(xí)、罰金、報告律師檢查部門、排除、責(zé)難、暫時吊銷或永久取消律師資格、甚至判藐視法庭罪。對于非當(dāng)事方濫用取證只有一種處罰，藐視法庭罪。但這有時是相當(dāng)嚴(yán)重的處罰。

(2)聯(lián)邦法庭也有權(quán)對其它妨礙訴訟的行為施加處罰。一方或其律師若為了無理糾纏或拖延時間等不正當(dāng)目的向法庭呈交文件，或作毫無法律根據(jù)的詭辯，則可能受到處罰。法庭有權(quán)酌情施加處罰。

o 保

護(hù)性命令

若一方反對對方的取證請求，可以提出動議，出示正當(dāng)理由請求法庭簽發(fā)保護(hù)令。聯(lián)邦法庭有充分的自由來簽發(fā)命令使當(dāng)事人免受困擾、為難、壓迫或過度的取證開支和負(fù)擔(dān)。法庭可以排除、停止或限制取證的范圍或形式，命令提供所要求的資料，限制機(jī)密資料 的使用(如商業(yè)機(jī)密)。

2.強(qiáng)制執(zhí)行對外國實體的取證請求

(1)一旦外國實體受美國法庭的司法管轄，該外國實體必須遵守上

(2)與外國法律的沖突:

? 述各項取證規(guī)則。

如果外國的法律、規(guī)定、法庭命令或該國的其它官方機(jī)構(gòu)不允許披露所要求的信息，美國法庭仍然可以要求該外國實體作善意的努力去贏得該外國官方的同意，以披露所要求的信息。法庭可以在平衡利益的原則下，根據(jù)不同的案件選擇強(qiáng)迫命令披露或?qū)`抗命令施加處罰。

? 除非不披露一方未作任何善意的努力，故意隱瞞或轉(zhuǎn)移信息，法庭通常不施加藐視法庭罪、勒令撤案或者因不遵守披露規(guī)則而作缺席判決等處罰。如果一方確實作了善意的努力，遵照美國的規(guī)則，也力求獲得當(dāng)?shù)卣坝嘘P(guān)方面的同意披露，但終因別的原因未能如愿，此種情況下不會施加處罰。

? 如果不披露方雖作善意的努力，最終仍然未提供所要求的信息，法庭可因其不照章行事而在澄清事實時對該方作不利的判決。

? 國際禮讓原則要求美國法庭慎重考慮所涉及國家的政策和利益，以及外國方面為提供所要求信息所遇到的特殊問題，以免使外方承受過度不合理的負(fù)擔(dān)。

C.現(xiàn)實考慮

1.取

證的費用

在復(fù)雜的商務(wù)訴訟中，取證可能是整個案件中最耗資也最費時的一部分。廣泛的資料取證以及取證過程中的爭端消耗大量的資金和時間。這些開資不僅包括律師的時間和費用，而且牽涉到各方的管理人員及一般雇員。

2.取證管理

o 在案子的初始階段，律師和客戶必須進(jìn)行事實調(diào)查，以了解基本的事實爭端。

o 律師必須對案子的訴訟主張和抗辯進(jìn)行分析并隨父新的資料的取證更新分析。o 律師和客戶必須在事實調(diào)查和對訴訟主張和抗辯的分析的基礎(chǔ)上制定對案件處理的策略、目標(biāo)和為實現(xiàn)該目標(biāo)的策略均需現(xiàn)實可行。

o 根據(jù)已定策略，律師，必須制訂計劃，按此計劃去取得為達(dá)到客戶的目標(biāo)所需要的資料。

o 取證過程中必須有針對性，有目的地提出取證要求，而不能漫無邊際地亂撤網(wǎng)。

民事訴訟中的損害賠償

A.補(bǔ)償性賠償

1.2.對原告的實際損失的賠償；

在違約訴訟中，補(bǔ)償，性賠償旨在使原告回到象違約未發(fā)生一樣的狀態(tài)，這些賠償包括替代履行的開支、贏利損失、以及其它可預(yù)見的損失。

3.在民事侵權(quán)案件中，補(bǔ)償性賠償包括對身心損害、醫(yī)療費用、工資損失以及工作能力損失的賠償。通常來說，受到皮肉傷害的原告也可以得到精神損傷補(bǔ)償。

B.懲罰性賠償

1.適用情況

o 在民事侵權(quán)案件中，只要原告能夠證明被告懷有惡意，或粗心大意就可以得到懲罰性賠償。o 涉及被告過失或商業(yè)合同違約的訴訟中不得有懲罰性賠償。

o 在產(chǎn)品責(zé)任案件中，如果被告的產(chǎn)品特別該受責(zé)備，則法庭可能會判懲罰性賠償。

2.限制 o 法庭已宣布美國憲法中的正當(dāng)程序條文對懲罰性賠償?shù)臈l款有實質(zhì)性的限制。

o 因逐漸認(rèn)識到懲罰性賠償?shù)倪\用失控，國會近來試圖用全國性立法手段來限制陪審團(tuán)對懲罰性賠償?shù)臎Q定權(quán)。

o 有些州政府也采取措施對懲罰性賠償金額進(jìn)行限制。這些措施包括對產(chǎn)品責(zé)任案件中的懲罰性賠償?shù)慕够蛳拗?，設(shè)制最高上限金額或相對補(bǔ)償，性賠償?shù)谋壤?，提高證明標(biāo)準(zhǔn)(“明顯可信的證據(jù)”)，以及將部分懲罰性賠償金額用于公共目的。

3.三

重賠償

有些聯(lián)邦和州法律明文規(guī)定違者應(yīng)受雙重或三重賠償?shù)膽土P。這些賠償通常局限在涉及重要的公共政策或特別惡劣的行為之類的案件。

訴訟策略

A.避免美國法庭的策略

1.管 轄法院選擇條文

(1)巧妙地起草關(guān)于管轄法院選擇的條文可以避免在美國進(jìn)行訴訟或要求訴訟在中國被告能接受的管轄法院進(jìn)

(2)在聯(lián)邦法中，訴訟法院選擇條文的有效性。除非該條文本身因欺詐，性而無效或者執(zhí)行該條文會導(dǎo)致不合理或不公平的結(jié)果，否則法庭會執(zhí)行此條文。在是否執(zhí)行此類管轄法院選擇條文問題上，各州法律一般與聯(lián)邦法律一致。

行。

既使如此，如果把案件轉(zhuǎn)送到所選的管轄法院與公共政策發(fā)生沖突時，法庭仍有權(quán)拒絕執(zhí)行法院選擇條文。

僅僅因為一方擔(dān)心外國法庭對另一方較為同情，并不表示訴訟地選擇條文的“不合理”。如果在所選定的訴訟地進(jìn)行訴訟會給某一方帶來嚴(yán)重的不方便，以致實際剝奪了該方出庭的機(jī)會，那么法庭有權(quán)拒絕執(zhí)行此項訴訟地選擇 條文。? ? ? ? ? 尋求避免管轄法院選擇條文的一方必須出具充足的理由。該方必須證明在所選擇的訴訟地進(jìn)行訴訟所帶來的嚴(yán)重困難及不方便，實際上剝 奪了該方出庭的機(jī)會。

法庭會考慮與所爭議的交易和合同的特殊情況，以及該合同與所選擇的管轄法院的關(guān)系。這些特殊情況和關(guān)系包括適用該訴訟的法律，合同的簽署地，合同交易的履行地或即將履行地，以及訴訟各方的所在地和證人等的所在地。

(3)條款的措詞

? 條款的措詞常常對能否維持在所選擇的法院進(jìn)行訴訟起決定性作用。? ? 管轄法院選擇條款有兩種：唯一和非唯一的。唯一的條款規(guī)定所有的爭端解決手續(xù)必須在某一特定的訴訟地進(jìn)行。非唯一的條款規(guī)定爭端 可以在一個或多個訴訟地解決。法庭通常不愿把訴訟地選擇條款解釋成唯一的條款。若需要唯一條款，則必須在條款中明文表示。例如，條款不能單表示各方同意接受某一法院的司法管轄，而要寫明“所有任何爭端必須在特定的訴訟地進(jìn)行解決”。

? 如果合同的一方或所有各方本身并不屬于所選訴訟地的司法管轄，或者不屬于訴訟文書送達(dá)范圍，條款中就必須明文表示各方同意接受所 選地對其個人的司法管轄以及接受訴訟文書送達(dá)。

? 管轄法院選擇條款必須包括所有各方，以便確保與合同及其交易有關(guān)的所有爭端均屬于該條款的范圍。該條款還必須與適用法律條款共 用。法律適用條款規(guī)定與合同及其交易有關(guān)的爭端，必須按照雙方共同接受的國家的法律處理。

2.國 際仲裁條款

商業(yè)糾紛的當(dāng)事方可決定將其往來中的所有或某些爭議提交一位或多位仲裁員解決而不是通過聯(lián)邦或州法院的

(1)為什么要通過仲裁? 訴

訟

來

判

決。

? ? ? ?

仲裁的依據(jù)是當(dāng)事方之間有法律約束力的協(xié)議； 仲裁的過程和程序不象訴訟那么正式； 一般來說，仲裁比訴訟要快； 仲裁是一個民間的程序。

(2)當(dāng)事方關(guān)于將爭議提交國際仲裁的協(xié)議應(yīng)適用《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(簡稱“公約”)以及《聯(lián)邦仲裁規(guī)則》(簡稱“規(guī)則”)(如果在美國的話)，該規(guī)則執(zhí)行了公約的規(guī)定。

(3)根據(jù)公約，美國應(yīng)承認(rèn)并執(zhí)行仲裁協(xié)議。規(guī)則也要求法院嚴(yán)格執(zhí)行進(jìn)行仲裁的約定。

(4)根據(jù)聯(lián)邦法律，地區(qū)法院只能決定是否有書面的仲裁協(xié)議，如果有，則應(yīng)根據(jù)其條款予以執(zhí)行。法院應(yīng)將請求的是非曲直以及任何答辯理由交由仲裁員去裁斷。

(5)公約中有關(guān)'，無效“仲裁協(xié)議的例外權(quán)限于極少數(shù)的幾種情況，即仲裁條款是通過欺詐、誤解、脅迫及放棄的方式訂定的。

(6)公約要求美國法院促使當(dāng)事人訴諸仲裁，如果他們同意以這種方式解決他們之間的爭議的話，盡管法院有權(quán)考慮臨時司法救助的請求，如簽發(fā)禁止令。

(7)條款的措詞

o 仲裁條款應(yīng)明確其是否是解決因協(xié)議而產(chǎn)生或與協(xié)議有關(guān)的爭議的唯一的方式。o 仲裁協(xié)議應(yīng)規(guī)定仲裁地、仲裁適用的規(guī)則、仲裁員人數(shù)、仲裁員的選擇方式等。

o 對當(dāng)事方來說在協(xié)議中制訂一條法律適用條款也是很重要的，因為仲裁員將據(jù)此來決定用以解決其權(quán)利要求的專門的實體法。

B.減少取證的策略：訴諸仲裁

中的取

證

范

圍

1.仲 裁(1)一般來說仲裁不傾向廣泛的取證，因為這與鼓勵迅速解決爭議的政策相悖。

(2)總的原則是聯(lián)邦規(guī)則中關(guān)于披露的規(guī)定不適用于仲裁，但在特殊場合是允許的，如采取證有助于仲裁的話(就提交仲裁的爭議事項而言)。其檢驗的標(biāo)準(zhǔn)是看是否必需，而不是是否方便。

情

況

2.國 際仲裁規(guī)則有關(guān)取證的適用(1)聽證前對取證的利用由應(yīng)適用的仲裁規(guī)則和仲裁員決定。

(2)國際仲裁規(guī)則未對仲裁員命令取證的權(quán)力作專門的規(guī)定。

(3)然而，某些規(guī)則的表述可能被仲裁員解釋為授權(quán)他們自己決定是否作出取證的命令：

o 根據(jù)國際商會(簡稱”ICC“，)仲裁規(guī)則，仲裁員有權(quán)決定程序事項，如果規(guī)則和當(dāng)事方的協(xié)議未作規(guī)定的話，可以一切合適的方式進(jìn)行仲裁；

o 聯(lián)合國國際貿(mào)易仲裁法委員會(簡稱”UNCITRAL“)的仲裁規(guī)則規(guī)定，在仲裁過程中的任何時候，仲裁庭均可要求各方提交文 件、物證或其他證據(jù)；

o 美國仲裁協(xié)會(簡稱”AAA“)的國際仲裁規(guī)則規(guī)定，仲裁庭可在仲裁程序的任何階段命令各方提交其他文件、物證或其他其認(rèn)為必要或合適的證據(jù)。

3.仲 裁中取證的權(quán)力

(1)根據(jù)聯(lián)邦仲裁條例，仲裁員可以書面方式傳任何人出庭作為證人，并出示任何可能被視為本案證據(jù)的書籍

(2)根據(jù)紐約法律，仲裁員和仲裁程序中記錄在案的律師也有權(quán)簽發(fā)傳票要求證人出庭并提供記錄憑證。、記

錄

憑

證、文

件

或

書

面

材

料。

4.通 過仲裁條款限制取證

(1)仲裁條款可根據(jù)當(dāng)事方的意思可松可嚴(yán)。例如，它們可以允許在聯(lián)邦規(guī)則的范圍內(nèi)最大限度的取證，或者

(2)當(dāng)事方可在起草時對取證的各個方面作出規(guī)定： 可

以

全

部

限

制

取

證。

o 取證的時限(”在仲裁員指定后，各方均可有90 天的取證期……“)o 取證的法律適用(”……根據(jù)聯(lián)邦民事訴訟條例……“)

o 仲裁員的取證權(quán)，包括仲裁員解決取證爭議的權(quán)力(”……經(jīng)授權(quán)的仲裁員在各方面均可允許各方根據(jù)聯(lián)邦民事訴訟條例的規(guī)定進(jìn)行取證?！?

o 取證的范圍(僅限于書面取證，文件請求，或證詞)； o 取證的先決條件(當(dāng)事方必須說明其真實的需求，特殊情況等)。

C.減少賠償金的策略

當(dāng)事方可在其協(xié)議中限定損害賠償金以減少其在商業(yè)糾紛案件中潛在的責(zé)任。

典

1.統(tǒng)一商法(1)適用于貨物銷售合同的統(tǒng)一商法典明確承認(rèn)當(dāng)事方對其因違約或違反擔(dān)保時可能承擔(dān)的損害賠償金進(jìn)行限定的合同權(quán)利。統(tǒng)一商法典還授權(quán)銷售合同的當(dāng)事方對因違反合同或擔(dān)保而獲得的損害賠償金額進(jìn)行限定或

(2)然而，根據(jù)統(tǒng)一商法典，損害賠償僅可限定到在每個案件當(dāng)時的情況下”合理的“，數(shù)額。如果數(shù)額過少且不合理，作為一種罰金該限定是無效的且根據(jù)法律不可執(zhí)行。

(3)限定是否合理取決于以下幾個因素：

排

除。

o 因違反合同或擔(dān)保而造成的預(yù)期和實際的損害； o 證明損害的困難；以及

o 以其他方式獲得充分補(bǔ)償?shù)牟槐阈浴?/p>

2.英

美法

根據(jù)適用于除貨物銷售合同以外的其他合同的英美法，當(dāng)事方可隨意協(xié)商限定損害賠償金。例如，紐約將執(zhí)行這種限定，除非該案的各種因素表明，對其執(zhí)行限定的當(dāng)事方并不知道協(xié)議中有這種限定。

3.不

合理性(1)根據(jù)統(tǒng)一商法典和英美法，損害限定條款能否被法院執(zhí)行還需適用不合理性原則。按照紐約一個法院的解釋，不合理性是指”就當(dāng)事一方而言缺乏有意的選擇，且其合同條款不合理的對另一方有利"。

(2)不合理性將根據(jù)合同簽訂時各方的處境決定。一方對損害限定是否缺乏有意義的選擇應(yīng)通過對合同成立過程的審查來決定。合同是否含有不合理的優(yōu)惠條款則是通過對合同本身的審查來決定。

(3)法院在決定損害限定是否不合理時所考慮的因素包括 以下幾點：

o 當(dāng)事方之間談判能力的差別水平;o 是否對當(dāng)事方使用過施壓的商業(yè)技巧;

o 合同中是否包含關(guān)于損害限定條款的虛假的表述； o 當(dāng)事方是否對條款缺乏理解或總的來講缺乏經(jīng)營經(jīng)驗；以及 o 合同中所規(guī)定的損害限定的條款是否是欺詐或誤導(dǎo)的結(jié)果。

結(jié)論

A.有解決國際爭議經(jīng)驗的律師對制訂解決訴訟和仲裁問題的策略會有所幫助。當(dāng)然，對中國客戶來說，有一些能夠保護(hù)其在美國法院的權(quán)利以及最大限度地減少因在美國訴訟而產(chǎn)生的法律費用的辦法。

1.2.一旦收到傳票和訴狀，或任何其他在美國法院對你進(jìn)行起訴的通知后，立即與美國律師進(jìn)行聯(lián)系。

律師會就下述問題向你提出建議，這對你決定如何應(yīng)訴可能會有幫助。

o 向你發(fā)送的傳票和訴狀是否適當(dāng)?shù)厮瓦_(dá);o 你是否應(yīng)放棄送達(dá);

o 美國法院對你，作為一個中國被告，是否有屬人管轄權(quán);

o 你是否應(yīng)對訴狀作出答復(fù)，或向法院提出請求司法救助的動議，或反訴或交叉訴訟等。

對這些問題進(jìn)行分析是復(fù)雜的，需要精通有關(guān)的民事訴訟規(guī)則 和美國實體法。

o 不要等到最后一天 才為答復(fù)傳票和訴狀而找律師，因為對你的處境進(jìn)行分析并起草合適的答復(fù)需要一定的時間。

o 如果在找律師前你發(fā)現(xiàn) 時限將過，律師也許可以幫助你請求延長答復(fù)期限。

o 如果你 未能 在規(guī)定的時限內(nèi)對傳票和訴狀 作出答復(fù)，對你來說最重要的是與律師聯(lián)系，以在對你作出判決前找到仍可用來維護(hù)你權(quán)利的方法。一般而言，法院不太情愿作缺席判決，所以，通過真誠的努力而做的哪怕是遲到的應(yīng)訴都有可能幫助你避免不利的結(jié)果。

o 如果己對你作出了缺席判決，你應(yīng)立即與律師聯(lián)系并聽取其建議，以便提起撤銷缺席判決的動議。

第三篇：民事訴訟

復(fù)習(xí)資料民 事 訴 訟 法孫 斌805474464@qq.com

民 事 訴 訟 法

一、民事訴訟的概念和特征

概念：民事訴訟，就是人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，依法審理和解決民事糾紛案件和其他案件的各種訴訟活動，以及由此所產(chǎn)生的各種訴訟法律關(guān)系的總和。

特征：1，民事訴訟具有公權(quán)性質(zhì)2，民事訴訟具有強(qiáng)制性3，民事訴訟當(dāng)事人雙方訴訟地位具有平等性4，民事訴訟具有程序性（P13)：民事訴訟法，就是國家制定或者認(rèn)可的，調(diào)整民事訴訟法律關(guān)系主體的行為和互相關(guān)系的法律規(guī)范的總和.民事訴訟法有狹義和廣義之分。狹義的民事訴訟法是指民事訴訟法典，即國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定頒行的關(guān)于民事訴訟的專門法律。廣義的民事訴訟不僅包括民事訴訟法典，還包括其他法律中有關(guān)民事訴訟程序的規(guī)定。

第六章民事訴訟法的基本原則

一、特有原則 :訴訟權(quán)利義務(wù)同等原則;訴訟權(quán)利義務(wù)對等原則；民事訴訟當(dāng)事人當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利原則；自愿和合法調(diào)解原則；辯論原則；處分原則

第七章 民事審判的基本制度

一、合議制度的概念 合議制度，是只有三名義上的審判人員組成審判集體，代表人民法院行使審判權(quán)，對案件進(jìn)行審理并作出裁判的制度。合議庭的組成應(yīng)該是單數(shù)。合議制和獨任制是人民法院 審理民事案件的兩種審判組織形式。合議庭由審判長，助理審判員或者人民陪審員隨機(jī)組成。

二、回避的條件 審判人員有以下情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：1，是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬2，與本案有利害關(guān)系3，與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。以上規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：1，是本案當(dāng)事人或者與本案有利害關(guān)系的3，擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護(hù)人、訴訟代理人的4，與本案的訴訟代理人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的5，本人與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的。審判人員具有下列情形之一的，當(dāng)事人及法定代理人有權(quán)要求回避，但應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)材料：1，未經(jīng)批準(zhǔn)，私下回見本案一方當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人的2，為本案當(dāng)事人推薦，介紹代理人、辯護(hù)人，或者為律師、其他人員辦理該案件的3，接受本案當(dāng)事人及其委托人的財物、其他利益，或者要求當(dāng)事人及其委托的人報銷費用的4，接受本案當(dāng)事人及其委托人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的5，向本案當(dāng)事人及其委托人的借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者其他物品，或者接受當(dāng)事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。不公開審理的規(guī)定：1，涉及國家秘密的案件2，涉及個人隱私的案件3，離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件，但是人申請不公開審理的，可以不公開審理4，合議庭對案件的評議也是不公開的。

第十章民事案件的主管和管轄

一、人民法院主管的范圍 我國人民法院主管的民事案件有以下幾種：A平等主體之間發(fā)生的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)糾紛。1，由民法調(diào)整的因財產(chǎn)關(guān)系及與財產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系的人身關(guān)系的民事糾紛2，有婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法等調(diào)整的因婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等產(chǎn)生的糾紛。3，由商法調(diào)整的因商事關(guān)系引起的糾紛4，有經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的因經(jīng)濟(jì)關(guān)系引發(fā)的各類糾紛5，有勞動法調(diào)整的因勞動關(guān)系引發(fā)的糾紛B法律規(guī)定由人民法院適用于民事訴訟法解決的其他案件。該案件主要有：選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件等。

二、民事案件管轄的概念: 民事案件的管轄，是指各級人民法院之間以及同級人民法院之間，受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

三、級別管轄的概念級別管轄，是指劃分上下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

中級人民法院管轄的第一審民事案件：1，重大涉外案件2，本轄區(qū)有重大影響的案件3，最高人民法院確定有中級人民法院管轄的案件。該案件包括{1海事海商案件2專利糾紛案件3商標(biāo)糾紛案件4著作糾紛案件5證券虛假陳述民事賠償案件和期貨糾紛案件6涉及港、澳、臺同胞及其企業(yè)、組織的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。7訴訟標(biāo)的大，或者訴訟單位屬于省、自治區(qū)、直轄市以上的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。}我國《民事訴訟法》第20條規(guī)定：“高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。” 1,在全

國有重大影響的案件2，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本案審理的案件四、一般地域管轄一般地域管轄的原則：《《民事訴訟法》第22條確立了一般地域管轄的原則，即“原告就被告”原則。最高人民法院在《民訴意見》中還對特定情況作了以下補(bǔ)充規(guī)定：1，雙方當(dāng)事人均被注銷城鎮(zhèn)戶口的，由被告居住地人民法院管轄；2，離婚訴訟雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團(tuán)級以上單位駐地的人民法院管轄3，雙方當(dāng)事人都是被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄。4夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄。

一般地域管轄的例外：1，下列民事訴訟由原告住所地人民法院管轄，原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：1，對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起有關(guān)身份關(guān)系的訴訟。2，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟。3，對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟。4，對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。此外，《民訴意見》還對下列特殊情況作了補(bǔ)充規(guī)定：1，追索贍養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)，可以由原告住所地人民法院管轄。2，非軍人對軍人提起的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。3，夫妻一方離開住所地超過一年的，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。4，被告一方注銷城鎮(zhèn)戶口的，由原告所在地人民法院管轄。

對離婚案件地域管轄的特別規(guī)定（重點）：1，在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。2，在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由戶籍所屬國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。3，中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。4，中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

五、專屬管轄專屬管轄，是指法律規(guī)定特定類型的案件只能有專門的人民法院管轄，其他人民法院無管轄權(quán)，當(dāng)事人也不得協(xié)議變更管轄法院的制度。

適用于專屬管轄的案件（簡答）：1，因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。2，因因港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院管轄。3，因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。4，因船舶排放泄漏油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟，有污染發(fā)生地、損害結(jié)果地、、或者采取預(yù)防污染措施地海事法院管轄。5，因在我國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域內(nèi)履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地的海事法院轄。

協(xié)議管轄： 協(xié)議管轄，又稱合意管轄或約定管轄、意定管轄，是指雙方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后，以書面方式約定管轄法院的制度。

國內(nèi)民事案件的協(xié)議管轄，必須具備的條件（簡答）：1，協(xié)議管轄只適用于合同糾紛案件；2，協(xié)議管轄只適用于第一審人民法院管轄的合同糾紛案件；3，管轄協(xié)議須采用書面形式，口頭協(xié)議無效。4，當(dāng)事人只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)協(xié)議選擇管轄法院。5，當(dāng)事人必須作出確定、單一的選擇；6，不得違反民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。第十一章 訴訟當(dāng)事人與代理人

一、其他組織 《民訴意見》第40條規(guī)定，其他組織包括：1，依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織。2，依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；3，依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；4,經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團(tuán)體登記證的社會團(tuán)體；5，法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；8，經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；9，符合本規(guī)定的條件的其他組織。

第十二章多數(shù)當(dāng)事人

按照《民事訴訟法》第53條規(guī)定，當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的訴訟形式，稱為共同訴訟。在共同訴訟中一方或雙方為二人以上，共同在人民法院進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人稱為共同訴訟人。

二、必要共同訴訟人參加訴訟的情形：1，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。2，個體工商戶在訴訟中，營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。3，個人合伙人在訴訟中為共同訴訟人。4，企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。5，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。6，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟。7，在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；悲痛知道繼承人不愿意

參加訴訟又未明確表示放棄實體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。8，被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為共同訴訟人。9，共有財產(chǎn)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。

三、代表訴訟制度的特征：1，當(dāng)事人一方或雙方人數(shù)眾多。2，有訴訟代表參與訴訟。3，多數(shù)當(dāng)事人的訴訟標(biāo)的是共同的或同一種類的。

四、人數(shù)不確定的代表人訴訟的特殊程序：1，公告2，登記3，判決效力的擴(kuò)張

四、有獨立請求權(quán)第三人與必要共同訴訟人的區(qū)別：1，爭議的訴訟標(biāo)的不同2，參與訴訟的方式和時間不同。3，爭議對象不同。4，訴訟地位不同。

五、訴的概念：訴，是指當(dāng)事人根據(jù)自己對法律的理解，按照法律規(guī)定的條件，向法院提出的，解決民事爭議，保護(hù)其實體上的權(quán)利的請求。

訴的種類（選擇):1,給付之訴2，確認(rèn)之訴3，形成之訴。（訴的變更與追加。理解）

第十五章民事訴訟證據(jù)與證明

一、民事訴訟證據(jù)的特征 ：1，客觀性 2，關(guān)聯(lián)性 3，合法性。

證據(jù)的種類：1，書證 2，物證 3，視聽資料 4，證人證言 5，當(dāng)事人陳述 6，鑒定結(jié)論 7，勘驗筆錄。

二、人民法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)（了解）

第十六章證明

一、無需證明的事實：1，眾所周知的事實 2，自然規(guī)律及定理 3，推定的事實 4，預(yù)決的事實 5，已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實 6，已為有效公正文書所證明的事實 7，訴訟上承認(rèn)的事實。

三、《證據(jù)規(guī)定》對證明責(zé)任分配的例外規(guī)定：1，證明責(zé)任分配的倒置。2，推定。3，法官裁量。

《證據(jù)規(guī)定》第4條對證明責(zé)任倒置的情形作了規(guī)定，但同一條款中的許多規(guī)定并不屬于證明責(zé)任的倒置，而是證明責(zé)任的正置。為明確起見，分述之：1，關(guān)于新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權(quán)訴訟 2，關(guān)于高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟。3，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟。4，關(guān)于建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟。5，飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟。6，因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟。7，因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟。8。，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。

四、證明過程（了解）

第十七章送達(dá)

一、送達(dá)的方式：1，直接送達(dá) 2，留置送達(dá) 3，委托送達(dá) 4，郵寄送達(dá) 5，轉(zhuǎn)交送達(dá) 6，公告送達(dá)（公告期限60天）。第十九章對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施

一、對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施：1，拘傳 2，訓(xùn)誡 3，責(zé)令退出法庭 4，罰款 5，拘留

第二十一章 第一審普通訴訟程序

一、起訴的條件：1，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。2，有明確的被告 3，有具體的訴訟請求和事實、理由。4，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

二、撤訴（選擇）：1，申請撤訴 2，按撤訴處理 3，撤訴的法律后果 {三者要區(qū)分}。

三、缺席判決（選擇）缺席判決使用的情形：1，原告在被告反訴的情況下，經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的；2，被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的；3，人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的；4，人民法院對無訴訟行為能力的被告的法定代理人，經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，又不委托訴訟代理人的。

四、延期審理的情形：1，必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭。2，當(dāng)事人臨時提出回避申請的 3，需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定，勘驗，或者需要補(bǔ)充調(diào)查。4，其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。

訴訟中止（選擇）的條件：1，一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參與訴訟的；2，一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；3，作為當(dāng)事人一方的法人或者其他組織終止，尚未確定法定代理人的；4，一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；5，本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；6，其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。

第二十二章簡易程序

一、不能適用簡易程序的案件：1，起訴時被告下落不明的；2，發(fā)回重審的；3，共同訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多的；4，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序、公示程序；5，人民法院認(rèn)為不宜適用簡易程序進(jìn)行審理的。

第二十三章民事判決、裁定和決定{區(qū)分三者}。

一、民事裁定的效力 ：地方各級人民法院制作的第一審民事裁定，除“不予受理”、“對管轄權(quán)有異議的”和“駁回起訴”的裁定允許上訴外，其余裁定一經(jīng)送達(dá)便生效。

第二十五章第二審程序

一、第二審程序的概念：第二審程序是指由于民事訴訟的當(dāng)事人不服地方各級人民法院生效的第一審裁判而在法定期間內(nèi)向上—級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序，是第二審級的人民法院審理上訴案件所適用的程序。

二、第二審程序與第一審程序的聯(lián)系與區(qū)別：A。聯(lián)系：第一審訴訟程序是第二審程序的前提和基礎(chǔ)，第二審程序是第一審訴訟程序的繼續(xù)和發(fā)展。B.區(qū)別： 1．審判程序發(fā)生的原因不同。2．審級不同。3，任務(wù)不同。

三、撤銷原判，發(fā)回重審（兩種情況）：1，原判決認(rèn)定事實有錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不請，證據(jù)不足時。2，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院有下列違反法定程序的情形之一，可能影響案件正確判決的，應(yīng)依照民事訴訟法第一百五十三條第一款第（四）項的規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審：（１）審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避未回避的；（２）未經(jīng)開庭審理而作出判決的；（３）適用普通程序?qū)徖淼陌讣?dāng)事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的；（４）其他嚴(yán)重違反法定程序的。是否發(fā)回重審的不同情況處理（選擇):{共五條}

第二十六章審判監(jiān)督程序

一、審判監(jiān)督程序是怎樣引起的？1，當(dāng)事人申請再審 2，法院決定再審 3，人民檢察院抗訴的再審。

第二十七章特別程序

一、特別程序的特點：1，特別程序的審理是對某種法律事實進(jìn)行確,2，沒有原告和被,3，實行一審終,4，審判組織特別 5，不適用審判監(jiān)督程序 6，案件審結(jié)期限較短 7，免交訴訟費用

第四篇：民事訴訟

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1.2.3.4.5.6.7.8.? 工具/原料 民事官司又稱民事訴訟，指人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下，審理和解決民事案件的活動，以及由這些活動所發(fā)生的訴訟關(guān)系的總和。民事官司調(diào)整的是平等主體之間法律關(guān)系的訴訟，同時，因為有國家審判權(quán)介入，它又具有國家公力性質(zhì)；民事訴訟受《民法通則》和《民事訴訟法》等法律規(guī)范，具有嚴(yán)格的規(guī)范性；民事訴訟分起訴階段、法庭準(zhǔn)備階段、開庭審理階段、制作和宣告判決階段等，前階段是后階段的基礎(chǔ)和前提，后階段是前階段的繼續(xù)和延伸，具有明顯的階段性。步驟/方法 發(fā)生糾紛后，要及時采取應(yīng)對措施。舉例說明：發(fā)生交通事故后，你要及時報警，保護(hù)現(xiàn)場，拍照固定證據(jù)，同時在48小時內(nèi)通知好保險公司。正確預(yù)測評估訴訟風(fēng)險 評估是否在訴訟時效范圍內(nèi)、現(xiàn)有的證據(jù)是否充分、對方是否具有償還債務(wù)的能力，是否需要采取財產(chǎn)保全措施等。可以向律師咨詢。確定本案適格被告 首先，如果被告是個人，那么你需要到對方的戶籍所在地派出所打印戶籍證明(個人無法辦理，律師可以打印)；如果被告是單位，那么需要到工商行政管理局打印該單位的基本注冊資料。其次，盡可能多列被告，追究侵害主體時要盡可能地做到寧可告錯，不可漏告，這樣會增加執(zhí)行主體和承擔(dān)責(zé)任的保險系數(shù)； 再次，緊盯有可供執(zhí)行財產(chǎn)的被告，做到挑肥揀瘦。一般單位財力相對雄厚，執(zhí)行起來比個人更好執(zhí)行些，對于那些無財產(chǎn)可供執(zhí)行的被告應(yīng)想其他辦法，有時不一定非要走訴訟程序，協(xié)商調(diào)解也是不錯的解決辦法。確定管轄法院 舉例說明：發(fā)生同一起交通事故案件，上海市人民法院和江西省人民法院都有管轄權(quán)，那么我們應(yīng)盡量選擇向上海市人民法院提起訴訟，因為江西省人民法院計算殘疾賠償金所依據(jù)的城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)適用江西省統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，他遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于上海地區(qū)的統(tǒng)計局?jǐn)?shù)據(jù)，在賠償標(biāo)準(zhǔn)上不能有效的達(dá)到最大的合法權(quán)益。選擇訴訟策略 包括立案時機(jī)、訴訟方式等，舉例說明：同樣一個交通事故案件在2010年2月份起訴和在2010年4月份起訴所得到的判決結(jié)果很可能是不一樣的，因為新標(biāo)準(zhǔn)一般會在3月份出臺。提起訴訟時要充分考慮是否有新的法律或司法解釋出臺，該法律或解釋對我方訴訟是否有利，然后確定正確的訴訟策略。準(zhǔn)備起訴材料立案 制作訴狀和證據(jù)目錄后向法院立案庭立案，如果受理了會給你交費通知書，你再持交費通知書去繳納訴訟費用。繳納費用后，算是你的案件已經(jīng)正式受理了，法院會安排開庭日期，并郵寄傳票，上面會寫明開庭日期、時間和地點以及審判員。法庭審理 開庭時間到了，你應(yīng)準(zhǔn)時到庭，遲到會給法官留下不佳的印象，有時侯會認(rèn)為你主動放棄訴訟，會作為撤訴來處理。法官的書記員會核實雙方的身份，然后進(jìn)入庭審階段，法官會先問你要不要法官回避，如果你確認(rèn)法官與被告是親戚或者其它親密關(guān)系，那么你就說要回避，否則你就說不需要。然后宣布正式審判，會讓原告先讀訴訟狀，讀完后提交相應(yīng)的證據(jù)，再讓被告反駁，然后進(jìn)入對證據(jù)的質(zhì)證階段(庭審調(diào)查)，這個時候，你一定要對所有對方的證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性進(jìn)行仔細(xì)的質(zhì)辯，否則就會對你不利。證據(jù)質(zhì)辯完后，就進(jìn)行雙方的辯論階段，一般法官會讓雙方各有兩次辯論機(jī)會，但如時間拖長就可能只有一次。辯論結(jié)束，法官通常會問雙方要不要調(diào)解。如果雙方都說可以，那么法官會先分別調(diào)解，如果調(diào)解不成功，法官就會宣布，現(xiàn)在休庭，擇日宣判。過段時間，法官的書記員就會通知你去拿判決書。法官最后判決之前，你如果認(rèn)為案件可能對你不利，或者說同個訴訟標(biāo)的你還有其它訴訟方式，或者說你不準(zhǔn)備起訴對方了，你可以向法院申請撤訴，提交民事訴訟撤訴申請書。一般情況下法院會允許你撤訴，然后給你一個裁決書，你可持裁決書向?qū)徟蟹ü偕暾埻诉€一半的訴訟費用。收到判決書后，如果你認(rèn)為判決不公平，那么你就要在拿到判決書之日起15天內(nèi)（裁決為10天）提起上訴，你要準(zhǔn)備上訴狀，然后提交給一審法院，由審判法官連同你的一審資料提交給二審法院；你也可以直接向二審法院提起上訴，上級法院決定受理你的案子后會給你繳費通知，你要記住的是你一定要在規(guī)定的時間內(nèi)去繳納上訴費，否則會因錯過上訴期而沒辦法啟動二審。申請執(zhí)行 如果你不上訴，對方也不上訴，15天后判決書生效，如對方不主動履行，你可向法院執(zhí)行庭申請強(qiáng)制執(zhí)行。注意事項 要打好一場民事官司，涉及許多專業(yè)的訴訟技巧及法律知識，聘請專業(yè)律師為你提供法律服務(wù)是有必要的。律

師作為處理法律糾紛的法律專業(yè)人士，就象醫(yī)生為病人治病一樣，雖然我們有時自己到藥店抓些藥也能治好一些小病，但大病來臨，請你切勿“諱疾忌醫(yī)”。一個民事案件在訴訟程序中，他只有兩次機(jī)會，當(dāng)你在一審大敗后，二審要再反敗為勝將會變的格外困難，這也是我國的司法現(xiàn)狀。

第五篇：民事訴訟

民事訴訟第一審普通程序庭審程序

第一部分：

書記員：原告入庭,被告入庭（書記員核對訴訟參與人身份）。書記員：現(xiàn)在宣布法庭紀(jì)律：（1.法庭內(nèi)要保持肅靜，不得喧嘩，禁止吸煙； 2.開庭過程中不得隨便走動，不得進(jìn)入審判區(qū)；3.未經(jīng)法庭允許，不準(zhǔn)錄音、錄像和拍照； 4.未經(jīng)法庭允許，不準(zhǔn)發(fā)言或提問；5.關(guān)閉移動通信工具。）

全體起立，請合議庭成員入庭。

報告審判長,原告×××訴被告×××糾紛一案，雙方當(dāng)事人均已到庭，法庭準(zhǔn)備工作已經(jīng)就緒，可以開庭。

審判長：

請坐下，“××市中級人民法院，今天在公開開庭審理原告××××××××訴被告×××××××××糾紛一案”。

請原告向法庭陳述單位的全稱、地址、法定代表人姓名，委托代理人的姓名、工作單位、職務(wù)及代理權(quán)限。

請被告向法庭陳述相應(yīng)內(nèi)容（單位全稱、地址、法定代表人姓名，委托代理人的姓名、工作單位、職務(wù)及代理權(quán)限）。

原告對對方出庭人員有無異議？

被告對對方出庭人員有無異議？

經(jīng)審查上述當(dāng)事人的手續(xù)，符合有關(guān)法律規(guī)定，準(zhǔn)予參加本案訴訟。

本案受理后，依法由本院法官××擔(dān)任審判長并主審，與法官×××、×××組成合議庭，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一審普通程序，共同負(fù)責(zé)對案件的審判，由書記員×××擔(dān)任法庭記錄。當(dāng)事人如認(rèn)為上述人員不能公正審理本案，可以提出理由申請他們回避。

原告是否申請回避？

被告是否申請回避？

原告在訴訟中的其他權(quán)利義務(wù)是否清楚？

被告在訴訟中的其他權(quán)利義務(wù)是否清楚？

（如當(dāng)事人稱不清楚，告知當(dāng)事人依法享有下列訴訟權(quán)利）:

1.提出證據(jù)、申請調(diào)查、申請鑒定的權(quán)利；

2.進(jìn)行辯論和請求調(diào)解的權(quán)利；

3.原告有放棄、變更、增加訴訟請求的權(quán)利；被告有承認(rèn)、反駁對方訴訟請求、反訴的權(quán)利；

4.反對對方陳述與本案無關(guān)事實的權(quán)利；

5.最后陳述的權(quán)利；

6.有請求回避的權(quán)利,即當(dāng)事人如果認(rèn)為本合議庭組成人員、書記員與本案有利害關(guān)系或與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系,可能影響對案件公正處理的,有權(quán)申請更換上述人員。

當(dāng)事人必須履行下列訴訟義務(wù)：

1.對自己提出的主張負(fù)有舉證義務(wù)，能夠提交原件、原物的應(yīng)提交原件，提交原件、原物有困難的，可以提交復(fù)印件或復(fù)制品；

2.遵守法庭秩序，不得妨礙民事訴訟，否則要承擔(dān)法律責(zé)任；

3.如實陳述事實，不得做虛假陳述；

4.雙方當(dāng)事人應(yīng)圍繞訴訟請求能否成立進(jìn)行陳述。

5.自覺履行生效裁判文書規(guī)定的義務(wù)

原告是否攜帶有證人、鑒定人出庭？

被告是否攜帶有證人、鑒定人出庭？

審判長：原告×××訴被告×××糾紛一案，現(xiàn)在正式開庭。第二部分：

現(xiàn)在開始法庭調(diào)查。

1.請原告向法庭陳述訴訟請求以及理由。

被告是否同意原告的訴訟請求（逐一詢問每一訴訟請求的意見）？有無其他答辯意見？

（視情況）根據(jù)訴辯雙方的陳述，法庭認(rèn)為，本案的爭議焦點是： 原告對法庭歸納的爭議焦點有無異議？

被告對法庭歸納的爭議焦點有無異議？

2.下面，法庭對當(dāng)事人的爭議焦點和案件的相關(guān)事實進(jìn)行調(diào)查。在本院規(guī)定的舉證期限內(nèi)，原告向法庭提交了以下證據(jù)：（直接宣讀證據(jù)清單的證據(jù)名稱），除此之外，原告還提交了其他證據(jù)嗎？請原告按證據(jù)清單的順序，陳述每一證據(jù)需要證明的內(nèi)容。

開庭以前，本院已將原告提交的上述證據(jù)向被告進(jìn)行了送達(dá)，被告收到了嗎？對原告提交的證據(jù)的真實性有無異議？對這些證據(jù)證明的內(nèi)容有無異議？

開庭以前，被告是否向本院提交的證據(jù)？

對當(dāng)事人提交的證據(jù)，經(jīng)合議庭評議后再作認(rèn)定。

根據(jù)訴辯雙方剛才的陳述，法庭認(rèn)為有幾個問題還需要向雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)查。（提出調(diào)查問題）1、2、3、（詢問合議庭成員有無其他問題）

法庭調(diào)查即將結(jié)束，原告是否還有其他證據(jù)需要向法庭提交？有無向法庭主張的其他事實？有無向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)問的問題？

被告是否還有其他證據(jù)需要向法庭提交？有無向法庭主張的其他事實？有無向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)問的問題？

法庭調(diào)查結(jié)束。

第三部分：

下面進(jìn)行法庭辯論。

1.原告有無辯論意見？

被告有無辯論意見？

如無新的辯論觀點，法庭辯論將終結(jié)。

2.原告有無新的辯論觀點？

被告有無新的辯論觀點？

3.法庭辯論將終結(jié)。

原告有無最后陳述意見？

被告有無最后陳述意見？

4.根據(jù)法律規(guī)定本案可以通過調(diào)解的方式解決

原告是否同意調(diào)解？

被告是否同意調(diào)解？

第四部分：

下面休庭二十分鐘，合議庭對本案進(jìn)行評議。休庭期間，當(dāng)訴訟參與人和旁聽的同志可以自由進(jìn)出法庭。休庭。

現(xiàn)在繼續(xù)開庭。

原告×××××××××××訴被告×××××××××糾紛一案，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一審普通程序進(jìn)行了公開開庭審理。審理經(jīng)過了法庭調(diào)查、法庭辯論，雙方當(dāng)事也作了最后陳述。休庭以后，合議庭三位法官根據(jù)本案當(dāng)事人提交的證據(jù)，以及當(dāng)事人對證據(jù)的質(zhì)證意見，和法律的相關(guān)規(guī)定，對本案的事實、原告的訴訟請求、被告的答辯意見，進(jìn)行了認(rèn)真的評議?，F(xiàn)在宣布評議結(jié)果。

1、關(guān)于對本案證據(jù)的認(rèn)定。（或合議庭決定，對證據(jù)的認(rèn)定，在判決書中進(jìn)行表述）。

2、關(guān)于本案合同的效力。

3、關(guān)于原告的訴訟請求。

4、關(guān)于被告的答辯意見。

下面，我代表××市中級人民法院，對原告訴被告糾紛一案進(jìn)行口頭宣判。全體起立。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第××××條、《中華人民共和國合同法》----之規(guī)定，判決如下：

(宣讀判決書)

剛才的宣判，原告聽清沒有？被告聽清沒有？

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于重慶市高級人民法院。

本案的庭審筆錄請雙方當(dāng)事人在閉庭后立即核對，也可以閉庭后五日內(nèi)來本院核對。訴訟參與人如認(rèn)為記錄有遺漏或錯誤，可以申請補(bǔ)正，如沒有就請逐頁簽字，并請留下聯(lián)系電話。

××市第一中級人民法院現(xiàn)在閉庭。

書記員：全體起立。請合議庭成員退庭。

請旁聽的同志退庭。

請原告簽字。

請被告簽字。

請雙方當(dāng)事人退庭。