第一篇：合同法典型試題

1、當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求；先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。這種情形在合同法理論中被稱為什么權？（）A、不安抗辯權 B、同時履行抗辯權 C、先訴抗辯權 D、先履行抗辯權

2、在無償保管合同中，對于保管物的毀損、滅失，應由誰來承擔責任？（）A、保管人有過錯的，應當承擔損害賠償責任 B、無論保管人有無過錯，均應承擔損害賠償責任

C、在保管人無過錯時，應當寄存人和保管人平均分擔責任 D、保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任

3、甲有2間房出租給乙，在租賃期間甲將此房以2萬元賣給丙，并訂立了合同。乙得知后，找到甲表示愿以2萬元買下此房。對于此房，（）A、甲應賣給丙 B、甲應賣給乙

C、甲有權決定賣給誰 D、應由法院裁定賣給誰

4、王某將自己喂養(yǎng)的一頭耕牛以1400元的價格賣給同村村民丁某。丁某因家中現(xiàn)金有限，遂先支付給王某800元，約定第二天再支付600元后把牛牽回家。未料到當晚雷電交加，耕牛被雷電擊死在牛棚里。次日丁某得知情況后，遂要求王某退回800元錢。王某不同意歸還。下列有關此案的表述，正確的是（）A、雙方對牛的所有權轉移未作約定，牛的所有權在交付前屬于王某

B、牛被雷電擊死，屬意外事件，應按公平原則，由王某、丁某二人分擔損失 C、王某應退給丁某800元錢，耕牛死亡損失自己承擔

D、采取遲延交付部分款項系雙方約定，買賣在第一天已完成，牛的所有權屬于丁某

5、甲與乙訂立合同，規(guī)定甲應于1997年8月1日交貨，乙應于同年8月7日付款。7月底，甲發(fā)現(xiàn)乙財產(chǎn)狀況惡化，無支付貨款之能力，并有確切證據(jù)，遂提出終止合同，但乙未允?；谏鲜鲆蛩?，甲于8月1日未按約定交貨。依據(jù)合同法原理，有關該案的正確表述是：（）

A、甲有權不按合同約定交貨，除非乙提供了相應的擔保 B、甲無權不按合同約定交貨，但可以要求乙提供相應的擔保 C、甲無權不按合同約定交貨，但可以僅先交部分貨物 D、甲應按合同約定交貨，如乙不支付貨款可追究其違約責任

6、某公司在民政部門主辦的大型賑災義演會上，當眾宣布向民政部門設立的救災基金捐贈100萬元。事后，該公司遲遲未支付捐款。下列意見哪一項是正確的？（）

此項捐贈允諾沒有法律約束力，但該公司背信行為應受輿論譴責

B、此項捐贈允諾沒有法律約束力，但對于該公司以虛假允諾騙取宣傳報道的行為，民政部門可給予行政處罰

C、此項捐贈允諾有法律約束力，但該公司有權在支付捐款之前予以撤銷 D、此項捐贈允諾有法律約束力，該公司無權撤銷，受贈人有權要求支付捐款

7、旅客韓玉投宿藍天飯店，辦好住宿手續(xù)后，將一只裝有3萬元現(xiàn)金和其他物品的密碼箱寄存在飯店的服務總臺。當班服務員清點了物品。第二天下午，韓玉憑取物牌去取密碼箱，發(fā)現(xiàn)已被他人領走。韓玉要求飯店賠償全部損失，飯店拒絕，遂起糾紛。對此案的正確處理結果是：（）A、保管合同成立，飯店應賠償韓玉全部損失

B、保管合同成立，飯店應承擔主要損失，韓玉個人承擔部分損失 C、保管合同不成立，飯店酌情給予韓玉補償 D、保管合同無效，飯店酌情給予韓玉補償

8、北京碧溪公司與上海浦東公司訂立了一份書面合同，碧溪公司簽字、蓋章后郵寄給浦東公司簽字、蓋章。該合同于何時成立？（）A、自碧溪公司與浦東公司口頭協(xié)商一致并簽訂備忘錄時成立 B、自碧溪公司簽字、蓋章時成立

C、自碧溪公司將簽字、蓋章的合同交付郵寄時成立 D、自浦東公司簽字、蓋章時成立

※

9、甲公司與乙印刷廠簽訂了一份加工印制賀年卡的合同，合同約定賀年卡上印制各種龍形圖案，以示該年為農歷龍年。合同履行期為該年12月20日，如違約應支付違約金。但至第二年1月底，乙印刷廠僅交付了賀年卡總數(shù)的20%，其余部分一直未交。甲公司遂向乙印刷廠書面通知解除合同，乙印刷廠不同意，甲公司便訴至法院。對本案的處理，下列哪項表述是正確的？（）A、乙印刷廠應當繼續(xù)履行合同

B、乙印刷廠應當支付違約金并應繼續(xù)履行合同 C、甲公司有權解除合同，并要求乙印刷廠支付違約金 D、甲公司有權解除合同，但無權要求乙印刷廠支付違約金

※

10、關某原屬某百貨商場職工，后承包該商場下的一個門市部進行經(jīng)營。承包期滿后，該百貨商場未要求關某交回加蓋有本商場公章的介紹信和空白合同書。關某持上述介紹信和空白合同書與某電視機廠簽訂了買賣合同。合同約定由電視機廠提供彩電500臺。關某提貨后未付款，且下落不明，電視機廠便要求百貨商場付款。按有關法律規(guī)定，下列的正確表述是哪項？（）A、關某的行為屬表見代理，百貨商場應付款 B、關某的行為屬無效代理，應由關某付款 C、關某的行為屬欺詐行為，百貨商場對此不負責任

D、如果百貨商場明知關某的行為就應對此負責，若不知道就不負責 ※

11、根據(jù)我國合同法的規(guī)定，下列哪些合同是無效合同？（）A、一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同

B、惡意串通、損害國家、集體或者第三人的利益而訂立的合同 C、以合法形式掩蓋非法目的的合同 D、損害社會公共利益的合同

※

12、甲于1994年5月10日因情況緊急而與乙簽訂一買賣合同，合同內容對甲顯失公平。根據(jù)法律規(guī)定，下列判斷哪些是正確的？（）A、甲有權通知乙撤銷該合同

B、該合同無效，甲乙雙方應各自返還財物 C、該合同屬可撤消合同

D、如甲在1995年5月10日后才申請撤銷該合同，則人民法院不再保護 ※

13、甲決定贈與其侄兒乙一臺電腦和一架照相機，甲先給了電腦，等乙的期未成績比上次提高時再給照相機，未料乙的期未成績沒有上升反倒下降，甲一氣之下不但不給照相機，反而要求乙返還電腦。下列有關表述正確的是（）A、甲與乙之間贈與電腦與照相機的合同均已成立并生效 B、甲無權撤銷照相機的贈與

C、甲與乙之間贈與照相機的合同尚未生效 D、甲無權要求乙返還電腦

※

14、甲與乙訂立一份賣馬合同，合同約定：甲賣給乙5匹馬，分另為A馬、B馬、C馬、D馬、E馬，總價款為1萬元；乙向甲交付定金3000元，價款半年內付清。雙方還約定：在乙向甲付清馬款之前，甲保留該5匹馬的所有權，隨后，甲按合同約定向乙交付了5匹馬。

根據(jù)上述內容，按照《合同法》的有關規(guī)定，對下列問題設立的選項作出選擇：（1）、假設在乙向甲付清馬款之前，A馬被雷電擊死，該損失應由誰承擔？（）A、甲 B、乙 C、由甲、乙共同承擔 D、由甲、乙平均分擔

（2）、設在乙向甲付清馬款之前，B馬生下一匹小馬，該小馬歸誰所有？（）A、歸甲所有 B、歸乙所有 C、歸甲、乙共同共有 D、歸甲、乙按份共有（3）、假設在馬款未付清之前，乙與丁達成一項轉讓D馬的合同，在向丁交付D馬之前，該合同效力如何？（）

A、有效 B、無效 C、效力未定 D、可撤銷

（4）、假設在馬款付清之前，乙將E馬租與丙，租期3個月，租金200元。該租賃協(xié)議是否有效？丙支付的租金應如何處理？（）A、效力未定，租金歸乙 B、有效，租金歸乙 C、無效，租金歸甲 D、有效，租金歸甲（5）、合同中定金條款的效力如何？（）

A、效力未定 B、有效 C、無效 D、部分無效

※15．甲欠丙800元到期無力償還，乙替甲還了款，并對甲說：“這800元就算給你了?！奔追Q將來一定奉還。事后甲還了乙500元。后二人交惡，乙要求甲償還余款300元，甲則以乙已送自己800元為由要求乙退回500元。下列哪種說法是正確的？

A．甲應再還300元 B．乙應退回500元 C．乙不必退回甲500元，甲也不必再還乙300元 D．乙應退還甲500元及銀行存款同期利息

※16．甲、乙簽訂貨物買賣合同，約定由甲代辦托運。甲遂與丙簽訂運輸合同，合同中載明乙為收貨人。運輸途中，因丙的駕駛員丁的重大過失發(fā)生交通事故，致貨物受損，無法向乙按約交貨。下列哪種說法是正確的？ A．乙有權請求甲承擔違約責任 B．乙應當向丙要求賠償損失 C．乙尚未取得貨物所有權 D．丁應對甲承擔責任

※17．甲欠乙20萬元到期無力償還，其父病故后遺有價值15萬元的住房1套，甲為唯一繼承人。乙得知后與甲聯(lián)系，希望以房抵債。甲便對好友丙說：“反正這房子我繼承了也要拿去抵債，不如送給你算了?！倍怂煊喠①浥c協(xié)議。下列哪些說法是正確的？

A．乙對甲的行為可行使債權人撤銷權 B．乙可主張贈與協(xié)議無效 C．乙可代位行使甲的繼承權 D．丙無權對因受贈房屋瑕疵造成的損失請求甲賠償

※18．育才中學委托利達服裝廠加工500套校服，約定材料由服裝廠采購，學校提供樣品，取貨時付款。為趕時間，利達服裝廠私自委托恒發(fā)服裝廠加工100套。育才中學按時前來取貨，發(fā)現(xiàn)恒發(fā)服裝廠加工的100套校服不符合樣品要求，遂拒絕付款。利達服裝廠則拒絕交貨。下列哪些說法是正確的？ A．育才中學可以利達服裝廠擅自外包為由解除合同 B．如育才中學不支付酬金，利達服裝廠可拒絕交付校服 C．如育才中學不支付酬金，利達服裝廠可對樣品行使留臵權 D．育才中學有權要求恒發(fā)服裝廠承擔違約責任

第二篇：合同法典型例題

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合同法典型例題

(一)合同成立應經(jīng)過的程序

[案情]

某省某機械加工廠接到某鋼廠的電話,委托其代為加工一批零部件。之所以直接打電話,是因為雙方以前有過良好的合作。雙方在電話中談妥了合同的有關內容,約定由機械加工廠自備原材料,鋼廠一次性給付加工費4萬元。但因機械加工廠訂購的特種機床尚未到貨,而加工這批零部件正需要此種機床,雙方約定半個月后再聯(lián)系。過了半個多月后,某鋼廠打來電報,稱其急需這批零部件,限機械加工廠三天內予以答復是否可以接這批加工活。此時,特種機床業(yè)已到廠。機械加工廠第二天就拍了回電表示同意按原定的條件接受這批加工活,并立即派了廣長去鋼廠簽訂正式的合同。哪知第三天加工廠收到鋼廠的第二封電報,稱其不做這批零部件了,請加工廠原諒云云。但加工廠因接到手的加工活并不多,廠里職工工資都快開不出了,堅決要求鋼廠履行雙方的約定,而鋼廠堅決不同意,稱其已打電報取消原先的約定了。實際上鋼廠已將這批零部件交給了另外一家加工廠定做,加工費低了10%。某機械加工廠見協(xié)商無果,遂向人民法院起訴,要求某鋼廠履行合同,賠償原材料損失費1850元。

[問題]

1.合同成立需經(jīng)過哪些程序?本案中雙方當事人之間存在合同關系嗎? 2.合同成立過程中雙方當事人需受到哪些約束? [判決]

法院經(jīng)過審理認為,機械加工廠在某鋼廠規(guī)定的期限內作出了同意雙方在此之前的約定的承諾,應視為雙方之間合同關系成立。雖然某鋼廠撤銷合同的電報也在此規(guī)定期限內到達,但為時已晚。且鋼廠僅因加工費的低廉而違背自己原先的要約,拒絕機械加工廠的承諾,顯然責任在鋼廠。鑒于雙方并未實際履行,且實際履行已不可能,遂判決雙方之間的合同關系解除,某鋼廠賠償某機械加工廠原材料損失費1850元,訴訟費由某鋼廠負擔。某鋼廠不服提出上訴，稱其并無任何責任。但上訴被駁回,維持原判。

[法理分析]

合同是雙方當事人之間明確相互權利義務關系的協(xié)議。這個協(xié)議的訂立大致要經(jīng)過兩個程序: 1.要約,是指一方當事人向另一方當事人發(fā)出的希望與之訂立合同的意思表示。該意思表示既可以用口頭方式,也可以用書面方式發(fā)出。由于要約是訂立合同的意思表示,因此,要約的內容必須明確、具體,至少應包括合同的主要條款。這與那些通過廣告等媒介招攬不特定的客戶的要約引誘是有區(qū)別的。本案某鋼廠的第一封電報是否構成要約?回答應是肯定的。因為這封電報是建立在雙方半個月之前的電話約定的合同內容基礎上而拍發(fā)的,應視為一個有效的要約。要約發(fā)出后,要約人就要受到自身要約的約束,即不得隨意撤銷要約。要約人撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人,否則,不發(fā)生撤銷要約之效力。當然,受要約人拒絕承諾或逾期承諾等情況下要約自然失效。本案某鋼廠雖然發(fā)出了撤銷要約的電報,且也在要約期限內到達受要約人機械加工廠,但此時機械加工廠的承諾已經(jīng)作出。因此,該電報不能發(fā)生撤銷要約的效力。2.承諾,是指受要約人同意要約的意思表示。承諾須向要約人發(fā)出,且承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的,為新要約,而不構成承諾。承諾還應在規(guī)定的期限內作出。逾期時,除要約人及時通知受要約人該承諾有效外為新要約。在規(guī)定的期限內作出

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優(yōu)秀文檔，精彩無限！的承諾對要約人和受要約人都具有約束力。對雙方來說,承諾作出后雙方之間的合同關系成立。任何一方不得隨意變更和解除。要約人不得拒絕接受承諾,受要約人不得于承諾到達后撤回承諾。本案中機械加工廠在接到某鋼廠的要約后,同樣以雙方半個月前的電話約定的內容為基礎,未做一點變更且在鋼廠規(guī)定的期限內作出了承諾,該承諾應視為一個有效的承諾。經(jīng)過要約和承諾后合同就成立。當然,絕大多數(shù)合同不是經(jīng)過一次要約和承諾就成立的,而是經(jīng)過要約——反要約(新要約)——承諾的多次反復才成立的。通過上述分析可以得出,本案雙方當事人之間的合同關系是成立的。顯然,某鋼廠拒不履行合同是有責任的。由于某鋼廠已將這批零部件交付給別的廠加工,再要鋼廠履行合同就沒有必要了。因此,法院在認定雙方之間存在合同關系之后再根據(jù)實際情況判決雙方解除合同是合理的。自然,機械加工廠預先準備原材料的損失也應當由某鋼廠承擔。

(二)合同成立應具備的條件

[案情]

上海某公司從外地因抵債拉回一車共1000條絲棉被,一直放在倉庫中無人問津。第二年10月,江蘇某鎮(zhèn)供銷社經(jīng)理王某到上海拜訪該公司總經(jīng)理劉某。在劉家閑談中,劉經(jīng)理提起公司倉庫中尚存1000條絲棉被,請王經(jīng)理幫忙找找銷路,并愿意低價出售,以便回收資金。王經(jīng)理一聽,覺得有利可圖?，F(xiàn)在江蘇農民很富,百把塊錢的被子應該有很好的銷路的。于是拍著胸脯說,他們供銷社要這批貨,就算是幫老鄉(xiāng)劉經(jīng)理一個忙。劉經(jīng)理很高興,說這批絲棉被是因為外地某廠欠他們公司十萬元的債還不起,將這1000條被子折價10萬元抵給了公司。這種被子出廠價每條102元,既然是老鄉(xiāng),就再優(yōu)惠點,每條99元。王經(jīng)理認為99元還是太高,需再降低點。劉經(jīng)理說,反正現(xiàn)在也沒法簽合同,價格好商量,請王經(jīng)理回去后填上合同寄過來由公司蓋章后再寄回去,只要每條不低于96元就行。王經(jīng)理表示同意,說先預付一半的貨款,余下的貨款兩個月內付清。雙方遂談成這筆交易。王經(jīng)理回去后,將價格定為96元一條,填好合同蓋上章寄給了劉經(jīng)理,并匯去了一半的貨款計4.75萬元。劉經(jīng)理收到合同后,見價格是96元一條,心想當時說不低于96元,并沒說包括96元,覺得有點吃虧,就將價格改成98元一條,蓋上章寄回一份并將1000條被子發(fā)了出去。王經(jīng)理見價格涂改成98元一條,就打電話給劉經(jīng)理,這回雙方怎么也談不攏。王經(jīng)理一氣之下,余下的一半貨款也不付了,稱被子銷不掉了。劉經(jīng)理見貨款收不回來,當下也不示弱,到法院告了供銷社,要求供銷社償付貨款及賠償損失。而王經(jīng)理則說劉經(jīng)理私自涂改合同上的價格,想多騙取供銷社的貨款,應追究其欺詐的責任。受訴法院認為劉經(jīng)理涂改價格并不構成欺詐,僅對雙方之間的合同糾紛進行了審理。

[問題]

1.合同的成立應具備哪些條件? 2.合同的必要條款應包括哪些?必要條款如果因雙方理解的不一致是否可導致合同不成立? [調解]

法院經(jīng)過審理查明,供銷社王經(jīng)理與公司劉經(jīng)理二人對于價格的理解是不一致的。王經(jīng)理認為劉經(jīng)理說不低于96元一條自然包括96元在內,而劉經(jīng)理則認為不包括96元在內。由于價格是合同的必要條款,雙方意思表示不一致合同不成立。但雙方實際上已部分履行了合同的有關內容。法院從實際情況出發(fā)組織雙方進行調解,最后雙方達成調解協(xié)議,絲棉被的價格定為97元一條,協(xié)議生效后兩個月供銷社付清余下的貨款4.95萬元,公司愿意承擔70%的訴訟費。最后雙方握手言和。

[法理分析]

一個有效合同的成立應具備以下三個條件: 1.形式條件,是指合同應具備法定的形式。合同法規(guī)定當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和

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其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式。2.實質條件,是指合同的內容要合法。合同的內容包括合同的當事人具有法筆資格,合同的必要條款符合法律的規(guī)定等。

3.程序條件,是指合同成立的過程要符合法定或約定。例如法律規(guī)定需經(jīng)過批準的合同只有在批準之后才成立;雙方約定一方給付定金時合同才成立的,只有在約定的定金足額給付之后合同才成立等。

上述三個條件缺一合同就不成立。其中第二個條件是其核心部分。而合同的必要條款是核心中的核心。合同的必要條款,根據(jù)合同法的規(guī)定主要包括:[1]標的;[2]數(shù)量和質量;[3]價款或酬金;[4]履行的期限、地點和方式;[5]違約責任;[6]解決爭議的方法。缺少必要條款和對必要條款理解不一致都不能成立有效合同。因為合同的成立是雙方協(xié)商一致的過程,雙方達不成合意就談不上成立合同,何況是買賣合同中最重要的價格問題。本案中雙方之間應成立的合同是買賣合同,之所以被法院認為未成立就是因為雙方在絲棉被的單價上不能達成一致。從合同的訂立程序上來說,劉經(jīng)理涂改價格寄給王經(jīng)理的行為是一種新的要約,王經(jīng)理如果同意,那么合同就成立,事實上王經(jīng)理并未同意。而劉經(jīng)理主觀上并沒有存心欺騙的故意,只是認為不少于96元不包括96元在內,且96元太低。而且雙方都沒有口頭或以行動默認對方所定的價格。法院認為合同不成立是正確的。合同不成立,沒有履行的不必再履行,已經(jīng)履行的要停止履行,視具體情況分別處理。本案中雙方實際已履行了合同,如果法院判決雙方各自返還財產(chǎn),恢復到合同訂立前的狀態(tài),顯然對雙方不利且也沒有必要。因此,調解是法院的較好選擇,在分清是非的基礎上促使雙方和解是非常必要的。供銷社并非不要棉被,而上海的公司需要收回占用的資金,在此基礎上雙方均做些讓步,達成97元一條的調解協(xié)議對雙方來說應是最佳結果。至于訴訟費的分擔,在雙方均無過錯或過錯差不多的情況下,調解結案的是雙方各負擔一半。上海的公司愿承擔70%的訴訟費顯然是對供銷社讓步的回報。

（一)代訂合同的效力

[案情]

湖北省某縣飼料公司經(jīng)理與東北某縣植物油廠廠長簽訂了一份買賣豆粕的合同。合同規(guī)定,植物油廠5月至7月以單價每噸2000元供給飼料公司豆粕500噸,其中5月、6月各供200噸,7月供100噸。需方飼料公司在湖北該縣火車站提貨,每批貨到后三天內付款。并對其他條款作了詳細規(guī)定。合同簽訂后,供方植物油廠于5月、6月依約共發(fā)了400噸的豆粕,但飼料公司只付了50萬元的貨款。6月20日,需方打電報給供方稱所發(fā)的豆粕水份含量高,結塊,霉變嚴重等,要求供方來人處理。供方遂派了副廠長赴需方地了解情況,同時打電報給需方說來人只了解情況,至于如何處理聽候廠長的通知。6月25日,供方人員到達,在需方經(jīng)理的帶領下到倉庫察看,果然存在需方所說的質量問題。后來法院查明所謂質量問題均是需方一手偽造的,且在提貨時未會同車站檢驗就將貨提走。當時供方人員在不明真象的情況下在檢驗記錄上簽了字。隨后需方以此為依據(jù)要求降價,并對供方人員采取威逼利誘的方法迫使供方人員在需方擬就的一份降價協(xié)議上簽字,該協(xié)議規(guī)定每噸單價為1250元,這樣400噸,總計50萬元,已貨款兩清,余下100噸因“質量問題”不要了。供方人員回到廠里后,植物油廠廠長認為該協(xié)議嚴重損害了本廠的利益,不能接受。遂向法院起訴飼料公司,要求法院確認協(xié)議無效,判決被告償付所欠貨款30萬元及原告人員赴湖北的差旅費和未發(fā)100噸豆柏損失費共4萬元。法院受理后形成兩種意見:一種意見認為協(xié)議有效,因為供方在協(xié)議上簽字的是副廠長,在廠長不在的情況下具有代理廠長處理問題的能力,屬于職務代理,故協(xié)議有效。且供方稱是在逼迫的情況下簽訂的合同,并無真憑實據(jù)。另一種意見認為協(xié)議無效,因為協(xié)議是在脅迫的情況下簽訂的,有供方人員現(xiàn)場偷錄的錄音為證。兩種意見各執(zhí)一詞,此案于是提交法院審判委員會討論決定。

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[問題]

1.何為有效代理?代訂合同產(chǎn)生哪些效力? 2.本案中第二個協(xié)議究竟有效還是無效?為什么? 3.供方人員現(xiàn)場偷錄的錄音能否作為脅迫的證據(jù)使用? [判決]

經(jīng)過審判委員會的討論,法院最終判決雙方之間的第二個協(xié)議無效,因為供方在協(xié)議上簽字的副廠長無權代簽這個協(xié)議,屬于無權代理行為,判決被告立即償還原告貨款30萬元及相關損失4萬元,訴訟費由被告承擔。

[法理分析]

代理在合同領域中占有相當?shù)牡匚弧，F(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展要求當事人事必躬親已成為不可能,故代訂合同成為普遍現(xiàn)象,代理的有效性來自于代理行為的合法性,構成一個有效的代理應具備如下要件: 1.代理人須具有行為能力,這是毋庸置疑的。沒有行為能力的人自身尚且需要代理,怎能代理他人? 2.代理人須經(jīng)授權,非經(jīng)被代理人授權不能代訂合同。

3.代理人須以被代理人名義同第三人訂立合同,而不能以自己的名義代訂,也不能同自己訂立。4.代理人須在授權范圍內代訂合同。因為代理產(chǎn)生于授權,越權代理無效。

滿足上述四個要件即構成一個有效代理,由此而代訂的合同對被代理人產(chǎn)生效力,如同被代理人親自與合同對方當事人訂立合同一樣。也就是說,代理人簽訂的合同對被代理人產(chǎn)生約束力,被代理人應承擔合同中規(guī)定的權利與義務。無權代理是指代訂合同的人事實上并沒有得到授權或原先的代理權已終止而以被代理人名義同第三人簽訂合同的行為;越權代理是指代理人超越代理權限而簽訂合同的行為。就無權代理或越權代理來說,只在在得到被代理人追認的情況下其代理行為才對被代理人有效,屬效力未定法律行為。本案中法院的定性是準確的,判決也是公正的。第一個合同為有效合同,自然無任何異議,爭議的焦點在于第二個協(xié)議是否有效。法院之所以認定供方簽協(xié)議人的行為屬于無權代理,是因為供方的副廠長并非法定代表人廠長,而且派其去湖北時也向需方聲明只是了解情況,無權進行處理,有電報為證,且事后供方廠長也未追認,故屬無權代理。所請職務代理只是學術上的研究,并無法律上的依據(jù)。因此,協(xié)議是無效的。既然協(xié)議無效,就要按第一個合同來分清是非。需方偽造質量問題誘使供方在檢驗記錄上簽字,這除了說明需方有欺詐的故意外,也只能說明檢驗當時確實存在質量問題,卻不能說明該質量問題一定由供方承擔。因為需方在提貨時就應會同車站一同檢驗,分清責任,若是由于運輸部門的責任,應向運輸部門索賠,若是供方發(fā)貨時的責任,應在合理期間內向供方提出。然而需方并未這樣做,而是直接將貨提走了,事實也證明所謂質量問題乃是需方一手炮制的,故主要責任在于需方,一切損失均應由需方承擔,法院也正是這樣判決的。法院之所以定為無權代理,而沒有定為脅迫,是因為脅迫的證據(jù)不足。需方否認協(xié)議簽訂過程中有過脅迫行為,而供方人員聲稱有，所舉證據(jù)只有一盤偷錄的錄音帶。然而,根據(jù)最高人民法院的司法解釋,偷錄的錄音帶不能單獨作為證據(jù)使用,故本案不能將爭議的性質定為脅迫,而只能按無權代理來定性和判決。判決所依據(jù)的只能是能夠定案的證據(jù),而不是僅憑當事人的陳述。因此,在合同履行過程中,保留合法的證據(jù)是非常必要的,這樣有利于在可能發(fā)生的糾紛中維護自己的主張及權益。

(一)合同的變更應具備一定的條件

[案情]

華達貿易商行于9月份向某服裝廠訂購了一批童裝,總價值18萬元。華達貿易商行(需方)預付了貨款的20%,即3.6萬元。約定年底交貨。11月,需方打電話給服裝廠(供方)的廠長要求變動一下童裝的部分花色,當時廠長不在,接電話的人員草草記下電話內容后就忘了此事。等到12月底供

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方將童裝交給需方時,需方才發(fā)現(xiàn)童裝的花色并未變更,仍和合同上規(guī)定的一樣。需方詢問供方廠長時,供方說并不知需方要求變更花色。需方說在11月打過電話,供方接電話之人見闖了禍,就矢口否認接過此電話。需方即以供方違約為由拒付貨款,供方見要不回貨款,即提起訴訟,要求需方承擔違約責任,支付貨款及違約金。[問題]

1.何種情況下允許變更合同? 2.變更合同要經(jīng)過哪些程序? [判決]

法院審理時認定需方提出的變更合同的理由不成立,證據(jù)不足。判決被告向原告支付貨款14.4萬元及利息合計15萬元,訴訟費由被告承擔。

[法理分析]

合同一旦依法成立,即具有法律約束力,任何一方不得擅自變更或解除合同。當事人必須全面履行合同中規(guī)定的各項義務。然而,法律又是允許當事人在一定的條件下變更合同的。因為合同訂立后,可能會發(fā)生與合同訂立時的主客觀情況不同的變化,需要當事人對合同進行修改,以適應變化了的情況。根據(jù)我國合同法的規(guī)定,合同雙方當事人經(jīng)協(xié)商一致,可以變更合同。但法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記手續(xù)的,應依照其規(guī)定辦理相應手續(xù)。除當事人協(xié)商一致可以變更合同外,對于重大誤解、顯失公平的合同以及一方當事人以欺詐、脅迫或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,當事人一方或受損害方有權請求人民法院或仲裁機構予以變更。當事人需要變更合同時,應及時通知對方,經(jīng)過雙方協(xié)商一致達成變更協(xié)議后,合同的變更行為一般才算完成。變更合同一般應采用書面形式,口頭變更合同在任何一方不承認或未有確切證據(jù)表明對方同意時,法院是不予承認的。如同本案中的需方,需要變更花色時只打了個電話,也未簽任何書面協(xié)議,且供方也不承認需方打過變更電話,即使有證據(jù)表明供方接過電話,也不能證明雙方存在變更協(xié)議,供方在法庭上也是不會承認的。由于缺乏必要的證據(jù),需方只能敗訴。法院判決只以原合同為基礎,需方在收到貨后拒不付款顯然是違約行為,而供方完全按合同的內容履行了義務,無任何過錯,自然勝訴。這個教訓是值得需方吸取的。

(二)變更合同不能損害消費者的利益

[案情]

某鄉(xiāng)供銷社與縣酒廠簽訂了一買賣白酒的合同。合同規(guī)定,縣酒廠在10月、11月兩個月內供應38度的白酒150箱計3創(chuàng)瓶給供銷社,每瓶1斤裝,單價3.5元。合同總金額1.26萬元,第一個月支付5600元,第二個月支付7則元。合同訂立后,履行順利。到了11月下旬,縣酒廠通知供銷社說,因白酒原料緊缺,剩下的50箱1200瓶白酒無法供應,至于何時能供應尚不知,要求延期。供銷社因這種低度價廉的白酒十分暢銷,不愿延期,而酒廠也確實無法供應。情急之下,酒廠說他們可以供應另一種自酒,度數(shù)為34度,但質量不如原來的好,單價僅1.2元。不過,廠里可將此種酒裝人原先的白酒瓶中,除了價低,質量稍次外與原來的白酒一模一樣,供銷社若要可優(yōu)惠l.1元一瓶,供銷社表示同意。于是雙方簽訂了一個變更協(xié)議,協(xié)議中除了變更了合同的數(shù)量及單價外,其他照原合同。供銷社對外仍按原白酒的價格出售。后來因供銷社一直未還尚欠酒廠的貨款1320元,即協(xié)議變更的酒款,不得已向縣人民法院起訴,要求供銷社償還。[問題]

變更合同后的內容損害了消費者的利益應如何處理?

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[判決]

法院判決沒收供銷社尚存的變更協(xié)議后酒廠交來的白酒,沒收這批已售出的白酒收入,同時責令供銷社限期將1320元交到法院收歸國庫所有。

[法理分析]

一般來說,雙方當事人協(xié)商一致變更合同,法律是不禁止的,因此,本案供銷社與酒廠簽訂的變更協(xié)議從表面上來說是合法有效的,供銷社拒不還款顯然違反了協(xié)議的規(guī)定。法院照理應判決供銷社將欠款l320元歸還酒廠。然而,法院卻做出了令原、被告都出乎意料的判決,這是為什么呢? 從民法的角度來說,當事人訂立、變更合同的行為都是民事法律行為。民事法律行為應是一種合法的行為,其一旦產(chǎn)生便對當事人具有法律上的約束力。我國民法通則規(guī)定了當事人的幾種民事行為無效的情況,其中就有“以合法的形式掩蓋非法目的的行為”和“惡意串通損害國家、集體和個人利益的行為”。這兩種民事行為之所以無效是因為均違反了法律、法規(guī)的規(guī)定,都沒有法律約束力。本案中,供銷社與酒廠在簽訂變更協(xié)議時,均明知將質量低劣的酒作為質量高的酒出售,不但違反了法律,且損害了消費者的利益,以其合法的協(xié)商變更合同的方式掩蓋了非法出售質次的酒的目的,同時,雙方惡意串通損害消費者的利益。因此,這個變更協(xié)議應該是無效的。當事人的變更合同行為不是民事法律行為,不具有法律約束力。由于原、被告的行為損害了消費者的利益,雖然從表面上看來并沒有違反國家利益和社會公共利益,只個別損害了買酒的第三人的利益,但從本質上說,假酒可損害公民的人身健康,且買酒的人是不特定的群體,可以說假酒危害了社會的公共安全,社會公共安全可以說是國家利益和社會公共利益的體現(xiàn)。由此,表面上原被告的行為只損害個別消費者的利益,實質上損害了國家利益和社會公共利益,因此,判決適用了合同法對無效合同的處理中追繳財產(chǎn)的原則。本案原、被告雙方都是故意的,故雙方的財產(chǎn)都應追繳,不但原告不能得到酒款,被告庫存的假酒及出售假酒的收入都應予以沒收。

(一)定金在合同解除中的地位

[案情]

1989年5月6日,某家具廠急需一批優(yōu)質木材,遂到某木材公司詢問。木材公司說最近恰有一批此種木材到貨,雙方就此簽訂了買賣合同。合同規(guī)定木材公司于5月底前將術材送到家具廠,家具廠先付1萬元的定金,余款貨到后付清。木材單價每立方米680元,共300立方米。5月份此種木材價格上漲,可望達到860元一立方米。術材公司見此情景便不想再履行此項合同,想留住木材待價而沽。5月30日,木材公司向家具廠退還了1萬元的定金并同時匯去了1萬元,謊稱其無木材可供,愿意雙倍返還定金,合同不再履行了。家具廠也知此種木材漲價的事,便堅持不同意術材公司不履行合同。多次要求未果,就向人民法院提起訴訟,請求法院判決木材公司履行合同,并承擔延期履行的責任。而木材公司則辯稱雙倍返還定金就視為合同巳解除了,也就沒有必要再履行合同了。[問題]

定金在合同中的地位如何?是否雙倍返還定金就可解除合同? [判決]

法院經(jīng)過審理判決木材公司繼續(xù)履行合同,同時支付逾期交貨的違約金。

[法理分析]

定金是指合同訂立時,為了證明合同的成立和保證合同的履行,而由一方當事人根據(jù)雙方的約定預先支付給另一方當事人的金額。定金在合同中具有如下兩種地位。1.證明合同的成立,很多合同都以定金的交付作為合同生效的條件。這時,定金便具有證約的性質。

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2.保證合同的履行,這是定金擔保性質在合同中的體現(xiàn)。任何一個有定金的合同中的定金均具有此種擔保性質。具體表現(xiàn)為:給付定金的一方不履行合同,無權要求返還定金;接受定金的一方不履行合同,雙倍返還定金。一般來說,定金在合同中具有上述兩種地位。在實際生活中,有的合同特別規(guī)定若雙倍返還定金就可以解除合同。這種規(guī)定使定金的雙倍返還成為單方解除合同的條件之一。合同法對此并無規(guī)定,只有當事人特別約定時才具有法律效力。定金在合同履行后可以充作價金或者收回。但其與預付款是有本質區(qū)別的。

如上所述,定金除當事人特別約定外,并不具有解除合同的效力。木材公司的說法是站不住腳的,因為合同中雙方并沒有作解除合同的特別約定。合同的解除條件與上例中合同變更的條件基本上是相同的。合同依法成立,當事人也不得隨意解除合同,這是確定無疑的。木材公司的行為顯然違反了法律的規(guī)定和合同的約定,且木材公司不履行合同的目的也不正當。木材公司不能以雙倍返還定金為理由而拒絕履行合同。這種做法不但損害了家具廠的利益,而且違背了訂立合同的初衷。那么,家具廠要求木材公司繼續(xù)履行合同是否合理呢?根據(jù)合同法確定合同履行原則——繼續(xù)履行的原則,家具廠的要求是合理的。既然木材公司并無權解除合同,就應依照合同的內容全面履行合同,而木材公司也不是不能履行合同。只有在木材公司履行合同已不可能或對家具廠來說已不必要時,木材公司才可不再履行合同,但此時應雙倍返還定金,及賠償家具廠的損失。

（一)實際履行是合同履行的基本原則

[案情]

某金屬制品廠有兩臺閑置的機器設備要處理。某市第一汽車改裝廠聽說后,即到金屬制品廠聯(lián)系購買事宜。雙方幾次談判之后,簽訂了合同。規(guī)定,第一汽車改裝廠以15萬元的價格購買該機器設備,合同生效后十天內第一汽車改裝廠派人到金屬制品廠付款提貨,任何一方違約須承擔1%的違約金。某縣造紙廠也聽說金屬制品廠要處理兩臺設備,廠里正需要,且價格便宜,也派人到金屬制品廠洽談購買。但為時已晚,設備已賣給了汽車改裝廠。造紙廠考慮若購買新的設備要花上近兩倍的價格,見設備還未運走,機不可失,就對金屬制品廠說,愿以20萬元的價格購買該機器設備。金屬制品廠見有利可圖,便與造紙廠簽了同樣的合同,只是價格高了,并要求造紙廠盡快來人付款提貨。造紙廠第二天即派車來提貨,不巧這一天汽車玫裝廠也派人來提貨。雙方相持不下,均有合同為憑。金屬制品廠自覺理虧,對汽車改裝廠說愿支付違約金,合同就不再履行了。但汽車改裝廠堅決不同意,一定要機器設備。金屬制品廠與造紙廠聯(lián)合強行讓造紙廠將設備拉走,對汽車改裝廠置之不理。于是,汽車改裝廠向法院起訴,要求金屬制品廠履行合同,支付違約金。金屬制品廠表示愿意承擔違約責任,支付違約金,但履行合同已不可能,因設備已賣掉了。法院受理后,將造紙廠列為第三人,一同參加審判。

[問題]

合同當事人能否以支付違約金為由拒絕履行合同? [判決]

法院審理認定被告與第三人的合同屬無效合同,雙方各自返還機器和貨款;原告與被告簽訂的合同合法有效,被告應予履行。判決被告交付機器設備,支付違約金1500元,原告支付合同規(guī)定的15萬元貨款。

[法理分析]

合同訂立后,雙方當事人均要及時、正確地履行合同。在我國的合同法中體現(xiàn)了如下關于合同履行方面應堅持的原則: 1.實際履行原則。該原則要求合同當事人嚴格按照合同規(guī)定的標的來履行,不得擅自用其他的標的來代替,也不得用違約金、賠償金代替履行,除非法律和合同另有規(guī)定的以外。標的是合同的必

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備條款,沒有標的合同是不可想象的。在合同訂立后,標的就已特定化,具體化,例如一臺機器,一定數(shù)額的特定幣種錢幣等。合同的履行即以此特定的標的為基礎,如果情況發(fā)生變化,需要改變標的的,應雙方協(xié)商一致,任何一方擅自改變標的均是違約行為。違約金是法律規(guī)定的或雙方約定的,在一方當事人違約的情況下給予守約方的一定數(shù)額的貨幣,但不是說合同違約方支付了違約金就可不履行合同了。違約金只是對于違約方違反合同的行為所給予的懲罰和對于守約方因違約行為而造成損失的補償,不影響原來合同的效力。既然原合同仍然有效,當事人自然還要繼續(xù)履行合同,以實現(xiàn)合同訂立的目的。除非違約方的行為已使合同根本無法履行,或者守約方不再要求違約方履行合同。這也是實際履行原則的體現(xiàn)。

2.全面按約履行原則。該原則要求合同當事人嚴格按照合同中規(guī)定的數(shù)量、質量、時間、地點等內容履行合同,這是第一個原則的繼續(xù)和擴展。

3.協(xié)作履行原則。該原則要求合同雙方在合同履行過程中互相合作,互相諒解,共同將合同履行完畢,對引起的糾紛本著友好互助的精神協(xié)商解決等。上述三原則中,本案涉及的關鍵原則是實際履行原則。本案合同的標的——兩臺機器設備,只因被告謀求更高的價格而不想履行原來的合同,轉賣給了第三人,意圖用支付違約金的辦法代替履行合同的標的。因為違約金與轉賣的利益相比要少,而第三人明知被告已與原告訂了合同,卻出高價誘使被告將機器設備轉賣給其,被告與第三人的串通行為已損害了原告的利益,因此,他們之間的合同是無效的,雙方均應對此負責。故被告需歸還第三人的設備款,第三人需歸還機器設備。雙方的損失各自承擔。原告與被告簽訂的合同是合法有效的,應予支持。被告擅自違約轉賣合同的標的,應承擔全部責任。在原告要求繼續(xù)履行合同的情況下,被告應繼續(xù)履行合同,被告交付機器設備,原告支付貨款,又鑒于被告的違約行為,根據(jù)合同的規(guī)定,還應支付違約金給原告。被告的行為可以說是“搬起石頭砸自己的腳”。

(二)誠實信用原則應在合同履行中得到充分體現(xiàn)

[案情]

某市土產(chǎn)公司業(yè)務員到福建某茶廠收購茶葉。但該業(yè)務員對茶葉的等級知識不懂,以為茶葉級數(shù)越多,質量也就越好,遂提出購買價錢最高的5噸三級茶葉,雙方遂簽訂了合同。三級茶葉的單價相當于一級茶葉的單價,茶廠人員見對方不懂,也就樂得多賣點錢,并不說破。等到茶葉運回土產(chǎn)公司后,公司問明了情況,就向茶廠提出退貨,或按三級茶葉的價錢退還多收的貨款。但茶廠不同意退貨,也不退錢,稱茶廠有權自定價格,合同是雙方自愿訂立的,茶廠無任何責任。土產(chǎn)公司就到法院起訴茶廠,說茶廠故意欺騙土產(chǎn)公司的業(yè)務員,請求法院判決合同無效,賠償損失。而茶廠則辯稱他們并沒有欺騙,是原告業(yè)務員自己的過錯,損失應由其自己承擔,與茶廠沒有關系。[問題]

本案的合同是否有效?法院能否依據(jù)誠實信用的原則來判決? [調解]

法院審理后,組織雙方進行調解,指出茶廠在訂立合同、履行合同時應本著誠實信用的原則告知對方有關的事實情況,雖然沒有故意欺騙土產(chǎn)公司的業(yè)務員,構不成欺詐,但也有知情不說的責任;土產(chǎn)公司派不懂茶葉業(yè)務知識的人員去收購茶葉,也是有責任的。在分清雙方責任的基礎上,促使雙方達成和解協(xié)議,土產(chǎn)公司不退貨,分擔40%的訴訟費,茶廠按三級茶葉的價格退還多收的貨款,分擔60%的訴訟費。

[法理分析]

誠實信用原則體現(xiàn)了民事活動的基本精神。該原則要求民事主體在進行民事活動時誠實,不欺騙,講究信用,依法行事。體現(xiàn)在合同關系中,要求當事人在合同的訂立和履行過程中不損害對方的利益,不做使合同雙方權利義務不對等的事、依約合法地履行合同、不欺詐等。誠實信用原則在合優(yōu)質文檔，精彩無限！

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同法中有明確規(guī)定,且深深隱含在合同的基本理念之中。本案合同雙方之所以引起糾紛,一方面是因為土產(chǎn)公司的業(yè)務員不懂茶葉的等級知識,另一方面也是因為茶廠違背了誠實信用原則,在明知對方業(yè)務員對標的產(chǎn)生重大誤解的情況下,故意不告訴事實情況,致使對方簽訂了對己不利的合同。在合同履行時,茶廠也不糾正對方這一錯誤認識,最終導致了糾紛的產(chǎn)生。對此,雙方均是有責任。但能不能說合同無效呢? 合同首先應該是有效的。因為茶廠并沒有故意地用事實欺騙對方,只是對土產(chǎn)公司的錯誤認識來做表示,這就很難認定茶廠欺詐。故認定合同無效是缺乏足夠的證據(jù)的。從合同的訂立及履行過程來看,合同的成立及生效是建立在土產(chǎn)公司業(yè)務員重大誤解的基礎上的。之所以說業(yè)務員的誤解是重大的,是因為合同的標的及價格是合同的必備條款、主要內容。因此,從這一點來說,合同又是含有重大誤解的合同。對于重大誤解的合同,當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以變更或者撤消。本案法院促使雙方調解并達成協(xié)議,對雙方都有利。否則,調解不成，法院會應原告的請求變更或者撤消合同,這對被告是不利的。至于法院能否根據(jù)誠實信用的原則來判決,就我國目前的法律來說,法院的判決應建立在現(xiàn)實有效的法律、法規(guī)的基礎上,而不能僅僅依靠某些獨立的原則來定案判決,這樣會給法官以很大的自由裁量權。因此,誠實信用原則不能作為單獨的定案依據(jù)。本案調解的基礎是被告違背了誠實信用原則而導致了原告與被告簽訂了重大誤解的合同,對原告來說顯失公平。

（一)不可抗力導致合同不能履行時責任的承擔

[案情]

原告:湖南省某實業(yè)有限公司 被告:四川省某儲運公司。

1984年8月20日,原告到四川收購了一批干辣椒,價值5萬元,準備用于出口。因收購時并沒有組織好運輸,故在當?shù)嘏c被告簽訂了保管合同,約定原告將這批干辣椒在被告?zhèn)}庫中存放7天,待原告派車來運。原告支付了保管費后即回去組織車輛來運。8月23日夜,被告?zhèn)}庫因電線老化雷擊起火,致使原告裝在麻袋中的干辣椒被火燒掉近一半。被告人員在廢墟中將剩下的干辣椒清理出來,堆放在露天里就各自回去睡覺了。半夜突然下起了暴雨,原告裝辣椒的麻袋經(jīng)過火災后不很結實,有的干脆散放在地上。經(jīng)暴雨這么一沖,且在雨水中浸泡了7個多小時,第二天被告人員上班時已面目全非,根本不能再用了。被告見此情景,遂以發(fā)生火災為由拍電報給原告,要求原告來人處理。原告來人了解情況后,要求被告賠償損失,被告以不可抗力為由拒絕賠償。雙方的糾紛于是就被原告提到了法院,請求法院依法處理。

[問題]

1.不可抗力發(fā)生后,雙方當事人事有哪些權利,承擔哪些義務? 2.請考慮一下法院應當怎樣判決? [判決]

受訴法院審理后認為火災及暴雨均為自然災害,被告無法預見,屬于不可抗力。被告對原告的損失不承擔賠償責任。判決駁回原告的訴訟請求。原告對一審法院的判決不服,上訴到中級人民法院,中院經(jīng)過二審后裁定撤銷一審判決,在查明事實的基礎上,判決被告償付原告損失25000元。

[法理分析]

不可抗力主要由自然災害組成,例如水災、火災、地震等;一些社會因素也可構成不可抗力,例如計劃的變更,國家某項政策的調整等。無論是自然災害也好,社會因素也好,不可抗力必須同時具備下述三個特征: 1.不可預見性,合同當事人對于不可抗力事件的發(fā)生必須是根本無法預見的。如果能夠預見,或應該能夠預見,則不構成不可抗力。例如某船運輸一批貨物從一海港到另一海港,船長出海前未聽廣

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播的天氣預報即開船,結果遇上風暴使貨物受損。該風暴對于船長來說就不是不可抗力。因為作為海上運輸?shù)拇L,出海前均應了解一下當天的天氣預報,而天氣預報已對該風暴作了預告,船長能夠預見卻由于疏忽未注意,應承擔貨損的責任。

2.不可避免性,即使出現(xiàn)了不可預見的災害,如果造成的后果是可以避免的,那么也不構成不可抗力。只有無法采取任何措施加以避免,才具有不可抗力的特征。例如,若船在海上遇到風暴,附近就有避風港但不去,致使貨物受損,也需承擔責任。

3.不可克服性,這是不可抗力的最后一個特征。指當事人對該事件的后果無法加以克服,即毫無辦法加以阻止。這是不可避免性的延伸。上述三個特性對不可抗力來說缺一不可。當不可抗力事件發(fā)生后,遭受不可抗力的一方應立即通知對方當事人,告之事件對合同的影響程度,同時取得有關不可抗力事件的證明。未遭受不可抗力的當事人在接到通知后,應立即與對方協(xié)商,根據(jù)合同的受影響的程度討論原合同是否需要繼續(xù)履行。若不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn),還可以解除合同。這就是雙方當事人在不可抗力事件發(fā)生后應承擔的義務和享有的權利。由于不可抗力對雙方來說都是沒有過錯的,所以當事人是可以免責的。但需要注意的是,若不可抗力發(fā)生在當事人遲延履行義務中,則不可以免責,因為其違約在先。另外,不可抗力事件發(fā)生后,當事人應采取一切措施盡力避免損失的擴大。如果能夠采取措施而未采取,致使損失擴大,那么對于擴大了的損失,當事人也是不可以免責的。綜合上述分析,本案中火災確實是不可抗力,被告對原告的損失是可以不負責任的。但是,火災對原告造成的損失只有一半,另一半干辣椒在火災后仍保存下來,照理,被告應采取措施將這一半的干辣椒保管好,但卻僅僅堆放在露天里,未加遮蓋,結果被暴雨沖毀。那么,暴雨是不是不可抗力呢?首先,被告對暴雨的到來應當是有預見的,因為夏季天氣變化無常,且剛剛打過雷;其次,被告對暴雨造成的損失是否可以避免和克服呢?應該是可以的。如果被告將干辣椒不是堆在露天里,而是放在房子里,或哪怕上面蓋上一些遮掩物,也就不會完全被雨沖毀。因此,通過上述分析可以看出,對被告來說,火災之后的暴雨不是不可抗力,而是被告未采取有力的措施造成的。對此暴雨造成的損失,被告是不能免責的,應承擔賠償?shù)呢熑巍６彿ㄔ旱呐袥Q無疑是正確的。一審法院的判決之所以錯誤,是因為沒有區(qū)分兩次事件的性質,從而對其結果也作了同等的對待。在這兩次事件中,前次事件屬于不可抗力,被告可以免責,后次事件不屬于不可抗力,被告不能免責。

(二)融資租賃關系中各當事人的責任

[案情]

某縣紡織廠為了擴大生產(chǎn),欲增加3臺紡織機,但無錢購買,銀行也不予貸款。紡織廠于是找到某市租賃公司,要求承租3臺紡織機。雙方經(jīng)過協(xié)商后簽訂了融資租賃合同。合同規(guī)定由租賃公司為紡織廠購買3臺紡織機出租給紡織廠使用,租期為5年,每年12月付租金8萬元,租金合計40萬元。在承租期內,紡織機的所有權歸租賃公司,使用權歸紡織廠,租賃公司不得干涉紡織廠的使用。合同還規(guī)定,租賃公司應購買該紡織機,價格為35萬元。租金與購買價相比多出的5萬元視為紡織廠在租期屆滿后向租賃公司購買所租紡織機的貨款,這樣租賃期屆滿,紡織廠全部交納租金后,紡織機的所有權即歸紡織廠。合同還規(guī)定了對于紡織機有缺陷的處理,若紡織機有缺陷,則租賃公司將索賠權轉讓給紡織廠,租賃公司不承擔責任。隨后,租賃公司與紡織機械廠簽訂了購買紡織機的合同,并按時將貨運到紡織廠。紡織廠將設備安裝好后,發(fā)現(xiàn)無法運轉,原因是質量低劣。紡織廠于是依照租賃合同的規(guī)定向紡織機械廠索賠,但紡織機械廠認為紡織廠無權向其提出索賠。紡織廠轉而找租賃公司,租賃公司稱索賠權已轉讓了,其不負任何責任。紡織廠見兩處都不著落,也就拒付租金。設備放在廠里,日曬雨淋,不到一年就報廢了。租賃公司眼見設備款己付,卻收不回租金,就以紡織廠為被告,向法院提起訴訟,要求紡織廠一次性給付租金40萬元。紡織廠則辯稱設備有瑕疵,無法使用,紡織機械廠拒不賠償,因而其拒付租金合法,要求駁回租賃公司的訴訟請求。

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[問題]

1.融資租賃關系中存在幾個當事人?分別是何種關系? 2.此案應當如何解決?究竟誰應該承擔設備的損失? [調解]

法院受理后認為租賃公司與紡織廠簽訂的紡織機租賃合同是合法有效的。租賃公司出租紡織機時應保證其質量可靠,然而事實上卻是存在質量缺陷的。租賃公司違約在先,應承擔責任。紡織廠在機器有缺陷時,一方面找責任人交涉,另一方面應妥善保管,而不能聽任不管,致其報廢。對此,紡織廠也是有一定責任的。至于合同中規(guī)定的租賃公司將索賠權轉讓給紡織廠,租賃公司不承擔質量瑕疵責任,這個條款顯然免除了租賃公司的賠償責任,但紡織廠不是買賣合同的當事人,無權對紡織機械廠提起訴訟。法院在審理過程中追加紡織機械廠為第三人,建議三方當事人協(xié)商調解。經(jīng)過法院的努力,三方達成調解協(xié)議如下: 1.紡織機械廠重新供應3臺質量合格的紡織機;2.租賃公司的損失35萬元,由紡織機械廠賠償30萬元,紡織廠承擔5萬元,又鑒于租賃公司的違約行為,由租賃公司賠償紡織廠3萬元;3.紡織機械廠重新供應的貨到后,租賃公司與紡織廠的合同繼續(xù)履行。

[法理分析]

融資租賃是一種新興的財產(chǎn)租賃關系。在融資租賃關系中存在如下三方當事人: 1.出租人,即出租租賃財產(chǎn)的當事人,在融資租賃關系中居于中心地位,是溝通供應方和承租方的橋梁。

2.承租人,即承租租賃財產(chǎn)的當事人,對租賃的財產(chǎn)享有占有和使用的權利。3.出賣人,即被租賃的財產(chǎn)的供應者,是對供應的財產(chǎn)負有保證質量義務的人。上述三方當事人在融資租賃關系中組成了如下二種關系: 1.買賣關系。出租人與出賣人之間存在買賣合同,是一種買賣關系。出賣人是賣方,事有收取貨款的權利,承擔按時供貨并保證質量的義務。出租人是買方,權利義務與賣方相對。

2.租賃關系。出租人與承租人之間存在財產(chǎn)租賃合同,是一種租賃關系。出租人享有收取租金的權利,承擔按時交付承租物并保證質量的義務。承租人事有使用承租物的權利,承擔支付租金并妥善保管租賃物的義務。在租賃期屆滿后,或者返還租賃物,或者折價購人?！逗贤ā返?40條規(guī)定:“出租人、出賣人、承租人可以約定,出賣人不履行買賣合同的,由承租人行使索賠的權利。承租人行使索賠權利的,出租人應當協(xié)助?！北景钢?紡織廠與租賃公司約定由紡織廠行使索賠權,租賃公司應給予相應的支持。然而,本案的實際情況是三方都采取了放任不管的態(tài)度,致使損失擴大。3臺質量有瑕疵的紡織機成為廢品,紡織機械廠與紡織廠是有責任的。紡織機械廠出售了不合格的機器,在被指出后不采取措施加以彌補,應承擔主要責任;紡織廠不應對這3臺紡織機不管不問,即使不能用,也要妥善保管,以便日后處理,應承擔次要責任。租賃公司也并非一點責任沒有,在紡織廠提出質量問題后,其應積極找紡織機械廠交涉,或賠償,或更換,必要時應作為原告起訴紡織機械廠,以使承租人的損失得以彌補。但租賃公司并沒有這樣做。至此,我們可以看出,法院認為紡織廠沒有索賠權,是不對的,但三方的調解協(xié)議基本上反映了各自應承擔的責任。這樣的處理結果是令人滿意的。

(三)第三人在保險合同中的責任

[案情]

1995年8月,某市個體運輸戶趙某將自己新買的一輛中巴車向本市保險公司投保了車輛損失險。保險金額為15萬元。同年10月3日,趙某因身體不適,未將車輛投入運營。其子(16歲)因平時

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經(jīng)常跟隨其父跑車,懂得一點駕駛技術,見車輛未用就偷了其父的車鑰匙,駕車出外游樂。因其駕駛技術很不熟練,行駛到該市郊外的盤山公路上時,在拐彎處,躲避前方來車不及,沖出了山崖。幸好其子敏捷地跳車,僅受了一點輕傷,但中巴車掉下山崖,已全部報廢,無法再用了。事故發(fā)生后,趙某除了將其子責罵一頓外,到保險公司要求理賠。保險公司查明情況后認為,車輛傾覆造成報廢,保險公司確實應當予以賠償。但事故的原因是趙某的兒子造成,屬于第三人對保險標的造成損害的情況,即使保險公司賠償了損失后還有權向其子追償。由于其子不具有完全民事行為能力,其父為監(jiān)護人,所以其父應向保險公司賠償。這樣一來,保險公司實際上不用拿出保險的金額,也可減少手續(xù),節(jié)省時間,故告訴趙某其損失自己承擔。保險公司沒必要給付保險金額。趙某想想也覺得有道理,誰叫自己的兒子不爭氣。但15萬元的損失又太大,自己實在承受不起,便抱著僥幸的心理向市人民法院起訴,要求保險公司賠償15萬元的損失,理由是其本人并不知其子偷開汽車,若知道就一定不會讓其開車的。保險公司的答辯如前所述。

[問題]

1.致害的第三人在保險合同中就承擔什么樣的責任? 2.你認為趙某會得到保險金額嗎?請說出理由。[判決]

法院受理案件后，組織雙方進行調解，但雙方各執(zhí)已見，調解不成。恰逢《中華人民共和國保險法》已生效，爭議也發(fā)生在生效日后，遂依據(jù)保險法有關條款的規(guī)定判決保險公司賠償趙某保險金額15萬元。趙某教子不嚴，也有責任，承擔30%的訴訟費。一審宣判后，保險公司不服，提出上訴。但上訴被駁回，維持原判。

[法理分析]

保險合同是投保人與保險人約定相互之間權利義務關系的合同。投保人在合同中負有交納保險費的義務和在約定的保險事故發(fā)生后獲得保險金額的權利。保險人在合同中事有收取保險費的權利和在約定的保險事故發(fā)生后支付保險金額的義務。在保險合同成立后,除非法律有特別的規(guī)定,或雙方另有約定,投保人可以解除保險合同,而保險人不得解除合同。保險合同主要可以分為財產(chǎn)保險合同和人壽保險合同。財產(chǎn)保險合同是以財產(chǎn)及其有關利益為保險標的的保險合同。本案中的保險合同即為財產(chǎn)保險合同,保險標的是中巴車。在保險合同中,如果發(fā)生了合同約定的保險事故,包括自然災害和人為事件,保險人須支付保險金額;若未發(fā)生保險事故,則保險人無需支付保險金額。從這個角度說,保險合同帶有“博彩”的特性,因為若發(fā)生保險事故,保險人支付的金額大大超過保險費,若未發(fā)生保險事故,保險人便“白獲”保險費。財產(chǎn)保險事故發(fā)生后,若事故原因是自然災害引起的,那么保險人的損失只有自己承擔。若事故原因是由于第三人的原因造成的,那么保險人的損失是可以得到彌補的。如果因第三人對保險標的的損害而造成保險事故的,投保人既可以向保險人要求索賠,也可以向第三人要求索賠。如果第三人給予了賠償,那么投保人不得再向保險公司要求索賠。同樣,若保險公司給予了賠償,投保人也不得再向第三人索賠。但是,此時,投保人應將向第三人索賠的權利轉讓給保險人,也即保險人在支付保險金額后取得向第三人索賠的代位求償權。而且,在保險人向被保險人賠償了保險金后,被保險人若未經(jīng)保險人同意放棄對第三人的索賠權,該行為是無效的。本案保險事故的發(fā)生是由于趙某之子偷開中巴車所致,屬于第三人致害的保險事故。根據(jù)上述分析,保險公司的說法是有道理的。保險公司在向趙某支付了保險金額后,可以向趙某之子追償。根據(jù)民法通則的有關規(guī)定,不具有完全民事行為能力人致人損害應承擔責任的,由其監(jiān)護人承擔責任。趙某是其子的法定監(jiān)護人,應由其向保險公司賠償。這樣一來,保險金額轉了一圈后又回到了保險公司的手里,保險公司似乎是沒有支付保險金額的必要。但《保險法》第四十六條規(guī)定,“若被保險人(本案中即為投保人趙某)的家庭成員或其組成人員非故意造成對保險標的損害的保險事故的,保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成優(yōu)質文檔，精彩無限！

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人員行使代位請求賠償?shù)臋嗬?。”趙某之子顯然是趙某的家庭組成人員,且其子也不是故意將中巴車翻下山崖的,故保險公司不得向其子追償。這樣,法院的判決完全是正確的。

（四)運輸合同中承運人的責任

[案情]

1月10日,江西省某市百貨公司委托本市某運輸公司從景德鎮(zhèn)運回一車瓷器。雙方簽訂了運輸合同,就運輸?shù)穆肪€、車輛、運費、起運及到達時間、違約責任等作了具體的規(guī)定。百貨公司派一名押運員跟車同行。1月12日,汽車從景德鎮(zhèn)出發(fā),中午駛至距某市不到100公里的萬年時,司機要求停車吃飯。由于快到目的地,司機和押運員認為不會出什么事,遂要了一瓶白酒。司機平時酒量大,認為喝一瓶沒什么問題。押運員則不怎么會喝,只喝了一兩不到,其余都被司機喝了。飯后,繼續(xù)上路。車到半途,由于勞累及酒勁上涌,司機頭暈無法開車。于是要求押運員代開(押運員為百貨公司司機)。車行至離某市20公里時,車速過快為躲避車輛,不慎翻車。車上的瓷器被打爛一半多。造成損失2萬元。百貨公司遂要求運輸公司賠償。運輸公司認為是托運方的押運員造成的翻車事故,運輸公司不負責任。同時,因翻車造成車輛本身損失5千元,要求百貨公司予以賠償。百貨公司眼見損失要不回來,且還被反“咬”了一口,就訴至了法院,要求法院判決運輸公司賠償瓷器損失。運輸公司則反訴百貨公司,要求駁回百貨公司的請求,賠償運輸公司的車輛損失。法院將兩訴合并審理。

[問題]

1.致害的第三人在保險合同中就承擔什么樣的責任? 2.你認為趙某會得到保險金額嗎?請說出理由。[判決]

法院經(jīng)過審理后認為造成翻車事故致使貨物及車輛受損雙方均有責任,但承運人的過錯大于托運人的過錯。判決承運人運輸公司賠償資器損失1.7萬元,其余3000元損失由百貨公司自己承擔;運輸公司的車輛損失自己承擔;訴訟費雙方各分擔一半。

[法理分析]

貨物運輸合同是一種提供勞務的合同。在我國,可分為鐵路、公路、水路和航空四種具體的運輸合同。本案中的合同即屬于公路貨物運輸合同。在運輸合同中,承運人的責任一般說來主要是保證所運輸?shù)呢浳锇磿r、安全地送達目的地。因此,承運人應對貨物在運輸過程中發(fā)生的貨物滅失、短少、污染、損壞等負責。一旦發(fā)生此種情況,應按實際損失給予賠償。這種損失必須發(fā)生在承運人的責任期間內。承運人的責任期間一般是從貨物由托運人交付承運人時起,至貨物由承運人交付收貨人為止。法律有特別規(guī)定或當事人有特別約定的除外。在這段責任期間內,承運人應承擔貨物損失的責任。只有在損失是由于不可抗力、貨物本身的自然性質或合理損耗、托運人或收貨人的過錯等原因造成的情況下,承運人才可以免責。本案解決的關鍵在于分清責任。作為承運人的司機,在未將貨物送達目的地前,不應喝酒,法律禁止酒后開車。而作為托運人的代表押運員不加以阻止,從這點來說,雙方都是有過錯的,但過錯主要在承運人。司機應該預見到酒后開車容易出事故,但其還是讓也喝了酒的押運員開車,未履行承運人的職責。雖然翻車事故確實是押運員造成的但一是押運員因司機頭暈無法開車應邀開車的,二是翻車并非押運員故意造成的,因此,押運員的過錯要小。事故造成的損失發(fā)生在承運人的責任期間內,且雖有押運員的過錯但主要是由于承運人司機的過錯引起的。這是一個雙方都有過錯的責任事故,只不過承運人責任大,托運人責任小而已。因此,法院的判決是完全正確的:瓷器的損失雙方分擔,車輛的損失由承運人運輸公司自己承擔。

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(五)承包人轉包應承擔的責任

[案情]

某中學與縣建筑工程隊簽訂了興建一幢教學樓和宿舍樓的建設工程承包合同,由建筑工程隊包工包料。合同訂立后,縣建筑隊將宿舍樓的施工任務包給了某鄉(xiāng)工程隊,校方施工現(xiàn)場的代表發(fā)現(xiàn)后并未加以阻止。工程完工后,校方與縣建筑工程隊一起對教學樓和宿舍樓進行驗收,驗收時發(fā)現(xiàn)宿舍樓質量低劣,水管漏水,很多房間竟然不知電源在何處,根本無法使用。校方要求縣建筑工程隊返工,并賠償損失?？h建筑工程隊則稱該宿舍樓是由鄉(xiāng)工程隊施工的,當初轉包時校方并未制止,應視為同意,讓校方去找鄉(xiāng)工程隊。而這個鄉(xiāng)工程隊是幾個農民臨時拼湊起來的,一無資金,二無技術人員,更沒有施工資格證書,投有承包工程的資格,且已解散。校方?jīng)]辦法,只好到人民法院起訴了縣工程隊。法院受理后查明,宿舍樓的質量問題是由于鄉(xiāng)工程隊偷工減料所致,因問題嚴重已無法返工,只有推倒重建,因此造成了18萬元的損失。當初縣施工隊之所以轉包給鄉(xiāng)工程隊,是因為兩隊的隊長相互是戰(zhàn)友關系?？h工程隊因時間緊,怕獨自完不成施工任務,就由隊長作主將這項工程轉給了鄉(xiāng)工程隊。而此時,鄉(xiāng)工程隊的隊長下落不明。

[問題]

1.致害的第三人在保險合同中就承擔什么樣的責任? 2.你認為趙某會得到保險金額嗎?請說出理由。[判決]

法院經(jīng)過審理后認為造成翻車事故致使貨物及車輛受損雙方均有責任,但承運人的過錯大于托運人的過錯。判決承運人運輸公司賠償資器損失1.7萬元,其余3000元損失由百貨公司自己承擔;運輸公司的車輛損失自己承擔;訴訟費雙方各分擔一半。

[法理分析]

貨物運輸合同是一種提供勞務的合同。在我國,可分為鐵路、公路、水路和航空四種具體的運輸合同。本案中的合同即屬于公路貨物運輸合同。在運輸合同中,承運人的責任一般說來主要是保證所運輸?shù)呢浳锇磿r、安全地送達目的地。因此,承運人應對貨物在運輸過程中發(fā)生的貨物滅失、短少、污染、損壞等負責。一旦發(fā)生此種情況,應按實際損失給予賠償。這種損失必須發(fā)生在承運人的責任期間內。承運人的責任期間一般是從貨物由托運人交付承運人時起,至貨物由承運人交付收貨人為止。法律有特別規(guī)定或當事人有特別約定的除外。在這段責任期間內,承運人應承擔貨物損失的責任。只有在損失是由于不可抗力、貨物本身的自然性質或合理損耗、托運人或收貨人的過錯等原因造成的情況下,承運人才可以免責。本案解決的關鍵在于分清責任。作為承運人的司機,在未將貨物送達目的地前,不應喝酒,法律禁止酒后開車。而作為托運人的代表押運員不加以阻止,從這點來說,雙方都是有過錯的,但過錯主要在承運人。司機應該預見到酒后開車容易出事故,但其還是讓也喝了酒的押運員開車,未履行承運人的職責。雖然翻車事故確實是押運員造成的但一是押運員因司機頭暈無法開車應邀開車的,二是翻車并非押運員故意造成的,因此,押運員的過錯要小。事故造成的損失發(fā)生在承運人的責任期間內,且雖有押運員的過錯但主要是由于承運人司機的過錯引起的。這是一個雙方都有過錯的責任事故,只不過承運人責任大,托運人責任小而已。因此,法院的判決是完全正確的:瓷器的損失雙方分擔,車輛的損失由承運人運輸公司自己承擔。

技術開發(fā)合同中風險責任的承擔

[案情]

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某汽車制造廠委托某研究所研制一種新型的汽車節(jié)油裝置。雙方在委托合同中規(guī)定,汽車制造廠一次性給予研究所研制經(jīng)費及報酬5萬元,研究所應在8個月內研制完畢,也即在第二年8月底前支付研制成果。合同未對雙方的責任作出詳細規(guī)定。汽車制造廠在支付了必要的資料及設計要求后,研究所即著手開始研究開發(fā)工作。第二年6月20日,研究所通知汽車制造廠,稱研究工作遇到困難,要求汽車制造廠追加研制費用并將支付成果的日期延后兩個月。汽車廠不同意追加經(jīng)費,但同意延后兩個月交付成果。同年10月29日,研究所通知汽車廠,稱研究過程中出現(xiàn)了無法克服的困難,研究開發(fā)失敗。但在研究過程中研究所獲得另外一項用于汽車制動方面的發(fā)明,研究所正在申請專利,待獲得專利權有了效益后給予汽車廠適當?shù)难a償。汽車廠則認為研究失敗,研究所不能按時交付研究成果,屬于違約行為,應返還研究經(jīng)費,支付違約金。另外,研究所額外獲得的技術成果所有權應歸汽車廠,研究所無權單獨申請專利。雙方意見分歧,遂起糾紛。汽車廠于是訴諸法院,要求研究所返還經(jīng)費,賠償損失,并判決制動技術成果歸其所有。研究所則辯稱已作了最大的努力,失敗非其故意造成的,不予返還經(jīng)費,制動技術成果是其額外獲得的，應歸己方所有。法院受理此案后,組織有關專家對被告的研制工作進行了鑒定。結論表明被告是盡了努力,但由于這種新型節(jié)油技術難度較高,現(xiàn)有技術水平尚達不到,故失敗是不可避免的。

[問題]

1.何為技術開發(fā)中的風險責任?研究所是否應承擔開發(fā)失敗的全部責任? 2.本案中的制動技術成果應歸誰所有? [判決]

法院根據(jù)鑒定結論認為被告的失敗屬于合理的失敗。對此損失應由原、被告雙方共同承擔。判決被告返還經(jīng)費2萬元給原告。同時,對于被告獲得的制動技術成果不是雙方合同的標的技術成果,應歸被告所有。但被告獲得該技術在客觀上也利用了原告的資料及經(jīng)費。對此,被告應給予原告補償,判決原告可以免費使用該項技術5年。

[法理分析]

技術開發(fā)合同是指當事人之間就新技術、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同,包括委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同。委托開發(fā)合同是指當事人一方委托另一方進行研究開發(fā)所訂立的合同。本案汽車制造廠與研究所訂立的合同即為委托開發(fā)合同。在技術開發(fā)合同中一個重要的內容就是風險責任的承擔。因為技術開發(fā)是探索未知領域的活動,由于受到現(xiàn)有知識水平的限制,研究開發(fā)的失敗有時是不可避免的。所謂風險責任,即指合同當事人對于開發(fā)過程中可能發(fā)生的失敗風險造成的損失所應承擔的責任。當事人應在合同中約定風險責任的承擔,如約定由委托人或研究開發(fā)人獨自承擔,也可約定雙方按比例承擔等。若雙方未在合同中約定,根據(jù)合同法的規(guī)定,由雙方合理分擔。在實踐中,當事人往往對開發(fā)的失敗是不是屬于風險責任而爭吵不已,委托人認為不是,研究開發(fā)人則認為是。根據(jù)合同法和有關法律的規(guī)定及實踐中的做法來看,風險責任應具備下列三項條件: 1.課題在現(xiàn)有技術水平下具有足夠的難度;2.研究開發(fā)人確實作了主觀努力;3.該領域的專家認為研究開發(fā)的失敗屬于合理的失敗。

根據(jù)上述分析及法院的鑒定結論,研究所的研究開發(fā)失敗屬于技術開發(fā)中的風險,是合理的失敗。由于雙方在合同中未約定對于風險責任應如何分擔,故此開發(fā)失敗所造成的損失由原、被告雙方合理分擔,而不應由被告一方承擔全部責任。因此,法院酌情判決被告返還原告40%的經(jīng)費是合理的。在技術開發(fā)合同中,有時會意外獲得別的技術成果。這樣的技術成果不是合同中確定的標的技術成果,是研究開發(fā)人獨自完成的。因此,在歸屬上應屬于研究開發(fā)人所有,并有權單獨申請專利,不適用合同法中關于技術開發(fā)合同所完成的技術成果的歸屬和分事原則。本案中的制動技術

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與節(jié)油技術沒有太大的關系,不屬于標的技術的范圍,因而應歸被告所有。但是,該技術的產(chǎn)生不可避免地,或多或少地利用了委托人的資料和經(jīng)費。法院判決被告給予原告一定補償也是合理的,且由原告免費實施該項技術對被告也是有利的,這也從另一方面補償了原告因研究開發(fā)失敗而帶來的損失。但原告只能免費使用5年,5年之后,原告再要使用該項技術,就必須與被告簽訂技術實施許可或轉讓合同,支付使用費或轉讓費了。

(一)專利申請權轉讓合同中讓與人的責任

[案情]

某機械制造廠工程師吳某發(fā)明了一種用于機床上的傳動裝置,用于機床上可提高機床的功效2倍。吳某打算申請發(fā)明專利,但考慮到自身財力有限及獲得專利權的時間太長,就想將此專利申請權轉讓出去。某機床制造廠聽說后,遂與吳某簽訂了專利申請權轉讓合同:吳某將此項發(fā)明的所有資料交付機床廠,機床廠支付轉讓費2萬元給吳某。其他條款按照合同法的規(guī)定訂立。合同訂立后,機床廠即著手申請專利,向專利局提交了專利申請書。不料,在專利申請的初步審查過程中,機械制造廠與吳某就該項發(fā)明的權屬發(fā)生了糾紛。機械制造廠認為吳某的發(fā)明屬于職務技術成果,而吳某則認為該項發(fā)明是其獨自創(chuàng)造的,不屬于職務技術成果。雙方爭執(zhí)不下,機械制造廠訴至法院,要求法院確認發(fā)明的權屬。專利局在接到機械制造廠的異議后,決定等法院作出判決后再進行審查,讓機床廠聽候通知。一個月后,法院作出了判決,法院認為吳某在創(chuàng)造這項發(fā)明過程中,主要利用了其本單位的物質技術資料,屬于職務技術成果。判決爭議的發(fā)明創(chuàng)造屬于機械制造廠所有。專利局在收到法院的判決后,駁回了機床廠的專利申請。機床廠于是要求吳某退還轉讓費。吳某認為法院的判決有誤,拒不退還轉讓費。機床廠無法也只有訴至法院,吳某又當了一次被告。機床廠要求吳某返還轉讓費,支付違約金及賠償損失;吳某則辯稱合同約定的是權利的轉讓,而非結果的轉讓,只要讓與人依約轉讓了申請權,受讓人受讓了申請權,合同就已履行完畢。因此,其不應返還轉讓費。

[問題]

1.職務技術成果與非職務技術成果劃分的標準是什么? 2.專利申請權轉讓后,受讓人申請專利被駁回后,可否要求讓與人返還轉讓費? [判決]

法院認為吳某侵害了其單位機械制造廠的專利申請權,因而吳某與機床廠簽訂的專利申請權轉讓合同是無效的。法院判決吳某返還轉讓費2萬元,承擔全部訴訟費用。機床廠申請專利所花去的費用也由吳某承擔。機床廠將發(fā)明創(chuàng)造的所有資料交出,由法院轉交給吳某的單位機械制造廠,機床廠不得使用。

[法理分析]

本案涉及到兩個方面的問題:發(fā)明創(chuàng)造的歸屬問題和有關專利申請權的轉讓問題。

1.發(fā)明創(chuàng)造的歸屬。根據(jù)《專利法》及《合同法》的規(guī)定,發(fā)明創(chuàng)造的歸屬基本原則是:誰發(fā)明,誰擁有。即對發(fā)明創(chuàng)造作出實質性貢獻的人事有發(fā)明創(chuàng)造的所有權或持有權(全民所有制單位的專利權歸其“持有”),這是一個總的原則。但在某些情況下,為了平衡各方面的利益,法律又規(guī)定了例外的情況:(1)職務技術成果歸屬單位的原則。所謂職務技術成果,指執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務或者主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件所完成的技術成果。職務技術成果的使用權和轉讓權屬于法人或者其他組織。完成該項職務技術成果的人只能獲得單位的獎勵。除職務技術成果之外的均是非職務技術成果,其應屬于完成人所有。二者劃分的標準也就是看發(fā)明人是否執(zhí)行法人或者其他組織的任務或主要利用法人或者其他組織的物質技術條件。具體地說,下列情況均屬于

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職務技術成果: a.在職人員承擔本單位的科學研究和技術開發(fā)課題或者履行本崗位的職責;b.退體、離休,調動工作的人員在離開原單位一年內,繼續(xù)承擔原單位的科學研究和技術開發(fā)課題或履行原崗位的職責;c.主要利用了單位提供的資金、設備、器材、未公開的技術情報和資料。但事先約定返還資金或交納使用費的除外。

(2)雙方協(xié)商的原則。在技術開發(fā)、技術咨詢、技術服務過程中完成的技術成果,法律允許雙方約定其歸屬。

本案涉及的傳動技術發(fā)明,經(jīng)法院查明事實,認定為職務技術成果。這樣,是機械制造廠而不是吳某,享有該項技術的使用權和轉讓權。吳某私自轉讓該技術的專利申請權顯然是侵犯了其單位的合法權益。

2.專利申請權的轉讓。專利申請權作為一項民事權利,法律允許其被轉讓,故合同法規(guī)定了專利申請權轉讓合同,即讓與人將其就特定的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利移交受讓人,受讓人支付約定價款而訂立的合同。合同履行后,受讓人就可以申請專利,若獲得專利權,也歸受讓人所有或持有;而讓與人則不得實施該項專利技術。由于專利申請有批準與否的風險,即專利申請有可能因各種原因而被駁回的危險。故雙方在合同中最好訂明專利申請被駁回的責任。但是,受讓人就發(fā)明創(chuàng)造專利被駁回的,不得請求返還價款。即,一旦合同履行后,讓與人提供了必要的技術情報資料,但受讓人的專利申請被駁回的,讓與人可不負返還轉讓費的義務。從這一點來說,吳某的辯解是有一定道理的。然而,吳某最終敗訴,是因為其轉讓的專利申請權不是自己擁有的,而是屬于機械制造廠所有的。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,技術合同的讓與人應當保證自己是所提供的技術的合法擁有者。本案中讓與人吳某并非轉讓合同所涉及的發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權人,也就是說,他并不具備簽訂專利申請權轉讓合同的主體資格,且該合同的內容侵害了他人的合法權益,這樣的合同應屬無效的技術合同。造成無效的責任全在讓與人,讓與人應承擔受讓人的全部損失。所以,本案中的吳某不但要返還轉讓的價款,還要承擔受讓人提出專利申請所花的所有費用。另外需要說明的是,技術合同無效不能象其他合同無效那樣簡單地實行“返還原則”。因為技術是無形商品,與有形商品不同的是可以被多個主體所掌握。因此,處理無效的技術合同時要特別注意技術成果的擴散。無論侵權人還是非侵權人都不能使用、轉讓他人的技術。本案機床廠若仍想獲得專利申請權,可與機械制造廠協(xié)商訂立專利申請權轉讓合同,或在機械制造廠獲得專利權后,訂立專利權轉讓合同或專利實施許可合同以獲得或使用該項技術。但機床廠不私自使用該項技術,否則,就會侵權。(二)專利權轉讓合同中受讓人的責任 [案情] 某縣磚瓦廠與縣農用技術研究所簽訂了一份技術服務合同:規(guī)定縣農技所將研制成功的紅磚燒制專利技術提供給磚瓦廠,磚瓦廠先支付價款1萬元,其余的價款在磚瓦廠燒制出紅磚后的獲利中提取20%,從獲利起5年后不再提取。5年后該項技術即歸磚瓦廠所有。縣農技所為磚瓦廠使用該項技術提供必要的人員指導,食宿費納入價款中。磚瓦廠利用農技所的技術后,制出的紅磚質量好,銷路挺好,當年就獲利。第二年鄰縣某鄉(xiāng)磚瓦廠看到后,找到農技所,也想利用該項技術。于是雙方簽訂了一個同樣的技術服務合同,約定農技所提供該項技術并派人指導,鄉(xiāng)磚瓦廠一次性交納使用費2萬元。合同有效期3年,到期雙方合同終止,農技所收回該項技術;鄉(xiāng)磚瓦廠若繼續(xù)使用需另行訂立合同。不料,這項合同被縣磚瓦廠得知,于是向農技所交涉,要求解除與鄉(xiāng)磚瓦廠的合同,因為該項技術已歸其所有。農技所說該項技術四年后才歸縣磚瓦廠所有。在此之前其有權與他人訂立合同,況且合同在三年后就終止了。縣磚瓦廠交涉沒有結果,就不再交納提成費。農技所于第三年3月宣布解除與磚瓦廠的合同,并要求其賠償損失28萬元,停止使用該技術。縣磚瓦廠不同意解除合同,更不同意賠償,而且不理會農技所的決定,繼續(xù)利用該項技術生產(chǎn)紅磚。農技所遂以縣磚瓦廠為被告提起訴訟,要求被告停止使用,賠償損失。

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(二)專利權轉讓合同中受讓人的責任

[案情]

某縣磚瓦廠與縣農用技術研究所簽訂了一份技術服務合同:規(guī)定縣農技所將研制成功的紅磚燒制專利技術提供給磚瓦廠,磚瓦廠先支付價款1萬元,其余的價款在磚瓦廠燒制出紅磚后的獲利中提取20%,從獲利起5年后不再提取。5年后該項技術即歸磚瓦廠所有。縣農技所為磚瓦廠使用該項技術提供必要的人員指導,食宿費納入價款中。磚瓦廠利用農技所的技術后,制出的紅磚質量好,銷路挺好,當年就獲利。第二年鄰縣某鄉(xiāng)磚瓦廠看到后,找到農技所,也想利用該項技術。于是雙方簽訂了一個同樣的技術服務合同,約定農技所提供該項技術并派人指導,鄉(xiāng)磚瓦廠一次性交納使用費2萬元。合同有效期3年,到期雙方合同終止,農技所收回該項技術;鄉(xiāng)磚瓦廠若繼續(xù)使用需另行訂立合同。不料,這項合同被縣磚瓦廠得知,于是向農技所交涉,要求解除與鄉(xiāng)磚瓦廠的合同,因為該項技術已歸其所有。農技所說該項技術四年后才歸縣磚瓦廠所有。在此之前其有權與他人訂立合同,況且合同在三年后就終止了。縣磚瓦廠交涉沒有結果,就不再交納提成費。農技所于第三年3月宣布解除與磚瓦廠的合同,并要求其賠償損失28萬元,停止使用該技術?？h磚瓦廠不同意解除合同,更不同意賠償,而且不理會農技所的決定,繼續(xù)利用該項技術生產(chǎn)紅磚。農技所遂以縣磚瓦廠為被告提起訴訟,要求被告停止使用,賠償損失。

[問題]

1.技術合同中價款、報酬和使用費有幾種支付方式?本案價款的支付屬于何種方式?雙方對于價款的約定合法嗎? 2.你認為本案的合同是技術服務合同嗎?若不是,是什么合同? 3.本案的責任方究竟是誰?農技所的要求合理嗎? [判決]

法院審理后判決如下: 1.原、被告雙方合同解除。被告不得再使用該項紅磚燒制技術。2.被告支付按合同應交的提成費,并承擔全部訴訟費。3.駁回原告的其他訴訟請求。

[法理分析]

技術合同的一個必備條款是價款、報酬和使用費的支付方式,一般由當事人約定。同時,合同法又規(guī)定了下面幾種方式供當事人在約定時選擇: 1.一次總算、一次總付或一次總算分期支付,即在合同中對于技術轉讓費、使用費、咨詢費等規(guī)定一個總的數(shù)額,一次付清,或分期付清。這種方式計算比較簡單,但對受讓人是不利的,因為技術受讓后能否獲得效益尚不可知,一次付清負擔過重,風險也大。故適用于一些技術本身不復雜、效益快的技術。

2.提成支付,即預先在合同中規(guī)定一個比例,待有了效益后按比例提成。可以按照產(chǎn)品的價格、實施專利和使用非專利技術后新增的產(chǎn)值、利潤或者產(chǎn)品銷售額的一定比例提成等,至于提成的比例,既可以是固定比例,也可以是逐年遞增或逐年遞減比例。這種方式對轉讓方來說風險較大,但加重了轉讓方的責任。

3.提成支付附加預付入門費即合同訂立時先付一定的數(shù)額作“入門費”,其余的按比例提成。這種方式平衡了雙方的利益,是目前采用較多的一種方式。本案價款的支付方法即屬于提成支付附加預付入門費的方式。但雙方對于價款的約定有一點是不合法的,合同將農技所指導人員的食宿費也納入價款中是不正確的。因為食宿費是非技術性款項,根據(jù)合同法的規(guī)定,非技術性款項與價款、報酬和使用費應當分項計算,不可混在一起。本案中農技所與縣磚瓦廠訂立的合同從表面上看是技術服務合同,實際上是技術轉讓合同,而且是包含了服務內容的附期限的專利權轉讓合同。

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技術服務合同是當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同,本案的合同內容不符合這一定義。農技所是提供技術,縣磚瓦廠是支付價款利用該項技術,實際上符合專利權轉讓合同的定義,即專利權人作為讓與人將其發(fā)明創(chuàng)造專利的所有權或持有權移交受讓人,受讓人支付約定價款所訂立的合同。技術服務只是技術轉讓后的延伸,故是技術轉讓合同。但從合同的內容來看,縣磚瓦廠對于該項專利技術的所有權在5年后才能獲得,這樣在這5年內合同又類似于專利實施許可合同。在本質上,雙方的合同可以說是一個附期限的專利技術轉讓合同。在這5年的期限屆滿之前,農技所保留技術的所有權,縣磚瓦廠只有使用權。既然如此,縣磚瓦廠就無權阻止農技所再與他人訂立技術合同,因為雙方合同中并沒有約定在這5年內縣磚瓦廠事有獨占的、或排他的使用權。農技所與鄉(xiāng)磚瓦廠訂立的專利技術實施許可合同(雙方的合同也不是技術服務合同)并沒有侵犯縣磚瓦廠的權益,因為此時縣磚瓦廠并未事有技術的所有權,況且農技所與鄉(xiāng)磚瓦廠的合同并未超過5年的期限。若超過了5年的期限,那么5年之后合同就侵犯了縣磚瓦廠的權益了,因為縣磚瓦廠已獲得了專利的所有權。既然縣磚瓦廠無權阻止農技所與他人訂立技術實施許可合同,那么其不交納提成費就是違約行為,農技所有權單方解除合同,要求縣磚瓦廠停止使用制磚技術,賠償損失就是合理的。法院的判決基本上滿足了原告縣農技所的訴訟請求。由于合同條款的不明確,所以法院駁回了原告提出的要求被告賠償28萬元損失的請求,因為缺乏計算依據(jù)。

（三)專利實施許可合同中當事人的責任

[案情]

白某申請的一項B專利技術被專利局授予了專利權。B專利是一項食品加工方面的技術。某市第一食品加工廠獲悉后,與白某簽訂了專利實施許可合同。約定自某將B專利許可食品加工廠在7年內事有獨占的使用權,但若在使用過程中對該項專利有改進時,必須無償交給自某,歸白某所有。食品加工廠第一年支付使用費1萬元,以后6年每年支付使用費缸削元。一方違約須支付合同,總價款20%的違約金。合同生效后,雙方合作得不錯。第三年10月,食品加工廠在白某原有的專利技術基礎上作了一項改進,并將改進的技術稱為C技術,并瞞著自某去申請專利。同年12月,食品加工廠將B專利和C技術提供給該市的一家兒童食品廠,雙方簽訂了專利實施許可合同,約定兒童食品廠每年支付使用費筑5000元。第四年12月,專利局駁回了食品加工廠的C技術專利申請,認為C技術專利申請不符合有關條件。兒童食品廠聞知，遂要求食加工廠返還使用費，賠償損失，終止合同。食品加工廠同意終止合同，卻不同意返還一年的使用費。理由是，雖然專利申請被駁回，但兒童食品廠則支持要求返還使用費，并訴諸了法院。這時，白某聽說食品加工廠取了兒童食品廠的使用費，且有改進的C技術也不讓其知道，十分氣惱，也到法院告了食品加工廠，要求將兒童食品廠的使用費給他，C技術應歸其所有，且要食品加工廠賠償損失。由于白某與兒童食品同時起訴食品加工廠，且兩 案有牽連關系，法院決定作為共同訴訟將兩案合并審理。

[問題]

1.何為限制性條款？本案中有限性條款嗎？

2.何為后續(xù)改進？對于后續(xù)改進的技術成果如何分享？ 3.專利實施可可以采取哪些方式？受讓人可以再許可嗎？ 4.你認為本案責任在誰？

[判決]

此案比較復雜，6個月后法院對兩案分別作出了判決：

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1.白某訴食品加工廠一案：合同有效。判決食品加工廠支付白某違約金1.16萬元，合同繼續(xù)履行。駁回白某對于索要5000 使用費和C技術的請求，C技術歸食品加工廠所有。

2.兒童食品廠訴食品加工廠一案:合同部分有散。被告轉讓B專利的部分無效。判決雙方終止合同,被告賠償原告損失8則元,返還使用費3側元。原告不得再使用B專利和C技術。訴訟費均由被告承擔。[法理分析]

在技術合同中有一些條款被稱之為限制性條款。即對當事人的權利作了某些限制性規(guī)定的條款。主要可分為下面兩類: 1.商業(yè)性限制條款:(1)限制受讓人實施專利與技術秘密的期限、地區(qū)和方式。這是合理的,法律允許的;(2)限制受讓人生產(chǎn)的規(guī)模和產(chǎn)量。這是不合理的,妨礙了公平競爭;(3)限制受讓人產(chǎn)品的價格及一切進出口。這也是妨礙公平競爭的。

(4)限制受讓人從讓與人以外的渠道購買設備原材料等，或者要求受讓人提供原材料等。一般說來，這也是不合理的。2.技術性限制條款：

(1)規(guī)定使用該技術生產(chǎn)產(chǎn)品，只能使用該技術，不能改進；(2)規(guī)定只能使用該技術，不能從別的渠道吸收技術綜合利用；(3)要求受讓方將改進的技術單方面地返還給轉讓方。

上述三個條款均是不合理的、非法的。因為妨礙了技術進步和違反了公平互利原則。本案中白某與食品加工廠的合同里有兩個限制性條款:一是限制食品加工廠使用專利的期限,這是合理的;另一是白某要求食品加工廠將改進技術無條件地單方無償返還,這是不合理的,因而也是無效的。后續(xù)改進的利用不應是單方面的,而是相互的。所謂后續(xù)改進,是指在技術轉讓合同有效期內,-方或雙方對作為合同標的的專利技術或者技術秘密成果所作的革新和改良。對于后續(xù)改進的技術成果,沒有約定的,任何一方無權分享另一方后續(xù)改進術成果。所以本案法院駁回了自某對于C技術求,判決C技術應屬食品加工廠所有。在專利實施許可合同中,許可方式可以是獨占性,也可以是排他性許可和普通許可。獨占許可只:讓人使用該項技術,排他許可則是讓與人可以自;施該項技術,普通許可受讓人既不能阻止讓與人i實施,也不能阻止讓與人許可別人實施。但是,無論何種許可方式,受讓人在未征得讓與人同意的情況下,不得將受讓的技術再轉讓給他人。否則,構成違約行為。本案食品加工廠私自許可兒童食品廠使用B專利,應承擔違約金。故法院判決食品加工廠支付白某違約金。合同中若規(guī)定了違約金,則視為損失賠償額,白某再要求賠償號失是不合理的。既然食品加工廠無權轉讓B專利,其與兒童食品廠的實施許可合同就是無效的。但由于C技術歸其所有,故合同中轉讓C技術的部分是有效的。根據(jù)合同法的規(guī)定,專利申請?zhí)岢鲆院?公開以前,當事人之間就申請專利的發(fā)明創(chuàng)造所訂的技術轉讓合同,適用有關技術秘密轉讓合同的規(guī)定。專利申請未公開而被駁回的,原合同仍然有效。一項專利技術從提出申請到早期公開一般經(jīng)過18個月。本案C技術從申請到被駁回只有14個月,故雙方的合同有效部分為技術秘密轉讓合同。由于合同已部分履行,且有效與無效部分難以區(qū)分。所以,法院判決食品加工廠與兒童食品廠的合同終止。食品加工廠賠償損失,返還部分使用費。至于數(shù)額由法院根據(jù)被告的責任程度酌定。當然,兒童食品廠也不得再使用B專利和C技術。由于白某已得到違約金,再要求兒童食品廠的5000元使用費顯然是不合理的,因為自某與此使用費沒有直接的聯(lián)系。綜觀本案,引起糾紛的主要責任者是被告食品加工廠,主要錯誤在于私自將受讓的B專利許可兒童食品廠使用。C技術專利申請被駁回后,因受讓人實施這項技術秘密還是有效益的,所以法院只判決返還部分使用費。返還的這部分使用費是B專利的使用費。依法是應當給予自某的,因為白某是B專利

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優(yōu)秀文檔，精彩無限！的所有人。法院之所以未判給白某,是考慮到被告已付給了白某違約金,不應再判給其這筆使用費。

(四)技術秘密轉讓合同中當事人的責任

[案情]

白某申請的一項B專利技術被專利局授予了專利權。B專利是一項食品加工方面的技術。某市第一食品加工廠獲悉后,與白某簽訂了專利實施許可合同。約定自某將B專利許可食品加工廠在7年內事有獨占的使用權,但若在使用過程中對該項專利有改進時,必須無償交給自某,歸白某所有。食品加工廠第一年支付使用費1萬元,以后6年每年支付使用費缸削元。一方違約須支付合同,總價款20%的違約金。合同生效后,雙方合作得不錯。第三年10月,食品加工廠在白某原有的專利技術基礎上作了一項改進,并將改進的技術稱為C技術,并瞞著自某去申請專利。同年12月,食品加工廠將B專利和C技術提供給該市的一家兒童食品廠,雙方簽訂了專利實施許可合同,約定兒童食品廠每年支付使用費筑5000元。第四年12月,專利局駁回了食品加工廠的C技術專利申請,認為C技術專利申請不符合有關條件。兒童食品廠聞知，遂要求食加工廠返還使用費，賠償損失，終止合同。食品加工廠同意終止合同，卻不同意返還一年的使用費。理由是，雖然專利申請被駁回，但兒童食品廠則支持要求返還使用費，并訴諸了法院。這時，白某聽說食品加工廠取了兒童食品廠的使用費，且有改進的C技術也不讓其知道，十分氣惱，也到法院告了食品加工廠，要求將兒童食品廠的使用費給他，C技術應歸其所有，且要食品加工廠賠償損失。由于白某與兒童食品同時起訴食品加工廠，且兩 案有牽連關系，法院決定作為共同訴訟將兩案合并審理。

[問題]

1.何為限制性條款？本案中有限性條款嗎？

2.何為后續(xù)改進？對于后續(xù)改進的技術成果如何分享？ 3.專利實施可可以采取哪些方式？受讓人可以再許可嗎？ 4.你認為本案責任在誰？

[判決]

此案比較復雜，6個月后法院對兩案分別作出了判決：

1.白某訴食品加工廠一案：合同有效。判決食品加工廠支付白某違約金1.16萬元，合同繼續(xù)履行。駁回白某對于索要5000 使用費和C技術的請求，C技術歸食品加工廠所有。

2.兒童食品廠訴食品加工廠一案:合同部分有散。被告轉讓B專利的部分無效。判決雙方終止合同,被告賠償原告損失8則元,返還使用費3側元。原告不得再使用B專利和C技術。訴訟費均由被告承擔。

[法理分析]

在技術合同中有一些條款被稱之為限制性條款。即對當事人的權利作了某些限制性規(guī)定的條款。主要可分為下面兩類: 1.商業(yè)性限制條款:(1)限制受讓人實施專利與技術秘密的期限、地區(qū)和方式。這是合理的,法律允許的;(2)限制受讓人生產(chǎn)的規(guī)模和產(chǎn)量。這是不合理的,妨礙了公平競爭;(3)限制受讓人產(chǎn)品的價格及一切進出口。這也是妨礙公平競爭的。

(4)限制受讓人從讓與人以外的渠道購買設備原材料等，或者要求受讓人提供原材料等。一般說來，這也是不合理的。2.技術性限制條款：

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(1)規(guī)定使用該技術生產(chǎn)產(chǎn)品，只能使用該技術，不能改進；(2)規(guī)定只能使用該技術，不能從別的渠道吸收技術綜合利用；(3)要求受讓方將改進的技術單方面地返還給轉讓方。

上述三個條款均是不合理的、非法的。因為妨礙了技術進步和違反了公平互利原則。本案中白某與食品加工廠的合同里有兩個限制性條款:一是限制食品加工廠使用專利的期限,這是合理的;另一是白某要求食品加工廠將改進技術無條件地單方無償返還,這是不合理的,因而也是無效的。后續(xù)改進的利用不應是單方面的,而是相互的。所謂后續(xù)改進,是指在技術轉讓合同有效期內,-方或雙方對作為合同標的的專利技術或者技術秘密成果所作的革新和改良。對于后續(xù)改進的技術成果,沒有約定的,任何一方無權分享另一方后續(xù)改進術成果。所以本案法院駁回了自某對于C技術求,判決C技術應屬食品加工廠所有。在專利實施許可合同中,許可方式可以是獨占性,也可以是排他性許可和普通許可。獨占許可只:讓人使用該項技術,排他許可則是讓與人可以自;施該項技術,普通許可受讓人既不能阻止讓與人i實施,也不能阻止讓與人許可別人實施。但是,無論何種許可方式,受讓人在未征得讓與人同意的情況下,不得將受讓的技術再轉讓給他人。否則,構成違約行為。本案食品加工廠私自許可兒童食品廠使用B專利,應承擔違約金。故法院判決食品加工廠支付白某違約金。合同中若規(guī)定了違約金,則視為損失賠償額,白某再要求賠償號失是不合理的。既然食品加工廠無權轉讓B專利,其與兒童食品廠的實施許可合同就是無效的。但由于C技術歸其所有,故合同中轉讓C技術的部分是有效的。根據(jù)合同法的規(guī)定,專利申請?zhí)岢鲆院?公開以前,當事人之間就申請專利的發(fā)明創(chuàng)造所訂的技術轉讓合同,適用有關技術秘密轉讓合同的規(guī)定。專利申請未公開而被駁回的,原合同仍然有效。一項專利技術從提出申請到早期公開一般經(jīng)過18個月。本案C技術從申請到被駁回只有14個月,故雙方的合同有效部分為技術秘密轉讓合同。由于合同已部分履行,且有效與無效部分難以區(qū)分。所以,法院判決食品加工廠與兒童食品廠的合同終止。食品加工廠賠償損失,返還部分使用費。至于數(shù)額由法院根據(jù)被告的責任程度酌定。當然,兒童食品廠也不得再使用B專利和C技術。由于白某已得到違約金,再要求兒童食品廠的5000元使用費顯然是不合理的,因為自某與此使用費沒有直接的聯(lián)系。綜觀本案,引起糾紛的主要責任者是被告食品加工廠,主要錯誤在于私自將受讓的B專利許可兒童食品廠使用。C技術專利申請被駁回后,因受讓人實施這項技術秘密還是有效益的,所以法院只判決返還部分使用費。返還的這部分使用費是B專利的使用費。依法是應當給予自某的,因為白某是B專利的所有人。法院之所以未判給白某,是考慮到被告已付給了白某違約金,不應再判給其這筆使用費。

十、技術咨詢合同中受托人的責任承擔

[案情]

某硫酸廠即將上馬4萬噸硫酸工程,邀請某化工研究所就其中涉及的技術問題提出報告,以備硫酸廠決策之用。雙方簽訂技術咨詢合同,就合同的內容作了詳細規(guī)定。硫酸廠交付了必要的資料、數(shù)據(jù)等,研究所即開始工作。在對含硫氣體排放數(shù)據(jù)進行論證時,發(fā)現(xiàn)有些缺陷,但認為關系不大,就忽視了。3個月后,研究所完成了咨詢報告,提交給硫酸廠。經(jīng)雙方驗收后,硫酸廠認為合格,遂支付了咨詢費1.5萬元。至此,合同履行完畢。硫酸廠根據(jù)咨詢報告,完成了4萬噸的硫酸工程,并立即技人使用。不料,市環(huán)保局來該廠檢查時,經(jīng)檢測認為排放的尾氣中含硫量太高,嚴重污染了環(huán)境,罰了硫酸廠2萬元的款,同時限期治理。硫酸廠共花去治理費1萬元才符合排放標準。硫酸廠認為這一切損失均是因為咨詢報告中的錯誤所致,要求研究所賠償。研究所認為合同已履行完畢,對以后發(fā)生的事不負任何責任。硫酸廠無奈,依據(jù)原合同中的仲裁條款向技術合同仲裁機構提出仲裁申請,要求研究所返還咨詢費,賠償損失共計10.5萬元。研究所答辯理由是其只負責提供咨詢報告,并不進行決策,所以,對硫酸廠的損失不負賠償責任。[

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[問題]

1.對于委托人提供的資料有誤,受托人有無通知義務?若未通知,有何責任? 2.對于委托人的決策失誤,受托人應否承擔責任? [裁決]

仲裁機構受理后,對于申訴雙方的爭議裁決如下：

被訴人研究所賠償申訴人硫酸廠5000元,申訴人其他請求駁回。仲裁費由申訴人承擔。

[法理分析]

本案的合同為技術咨詢合同,即當事人一方為另一方就特定的技術項目提供可行性論證、技術預測、專題技術調查、分析評價報告所訂立的合同。技術咨詢合同的履行首先必須建立在委托人提供正確的技術資料和數(shù)據(jù)等之上,這樣才能充分保證受托人提供正確的咨詢報告。一般說來,由于委托人的資料有誤,影響了受托人工作的質量及進度的,除如數(shù)支付報酬外,給受托人造成損失的,還應當支付違約金或賠償損失。但是,就受托人而言,如果發(fā)現(xiàn)委托人提供的技術資料、數(shù)據(jù)有明顯錯誤和缺陷的,應當及時通知委托人補充、修改,保證咨詢報告和意見符合合同約定的條件。從這一點說,受托人是負有缺陷通知義務的。本著誠實信用的原則,若受托人發(fā)現(xiàn)缺陷和錯誤,但未通知委托人,應承擔一定的責任。若因此提交的報告不符合合同的約定,或水平低劣,無參考價值,應免收酬金或支付違約金。當然,此時也必須追究委托人提供錯誤資料的責任。本案受托人發(fā)現(xiàn)了委托人提供的數(shù)據(jù)有誤,但輕信沒什么問題,而未通知委托人補正,以致造成尾氣排放不達標,被罰款的結果。受托人研究所對此應承擔未履行通知義務的責任。但與委托人的責任相比還是小的,所以仲裁庭裁決受托人只賠5000元是比較合理的。對于委托人決策失誤問題,合同法規(guī)定咨詢報告和意見經(jīng)驗收合格后,合同即告終止。受托人對委托人按照咨詢報告和意見作出決策并付諸實施所發(fā)生的損失不承擔責任。但是,合同約定由受托人決策并指導實施的情況除外。本案委托人對于受托人的咨詢報告認為是合格的,因此,雙方合同終止。研究所對于硫酸廠的損失不應承擔責任。因為硫酸廠對于咨詢報告有決定依據(jù)其進行決策的權利,而研究所只提供意見,并不指導決策。所以,仲裁庭駁回了硫酸廠要求研究所返還咨詢費及賠償損失的請求。

十一、技術服務合同中受托人的責任

[案情]

某市新建一化工廠,從某機械制造廠引進了幾臺化工設備。雙方在購銷合同之外簽訂了技術服務合同,規(guī)定機械制造廠提供技術人員為化工廠的設備正常運轉、安全操作進行技術服務,同時為化工廠培訓5名專業(yè)技術人員;化工廠支付服務費及培訓費共人民幣7000元,技術人員的食宿、交通等費用也由化工廠承擔。雙方在合同中還約定機械制造廠為化工廠引進一項設備的輔助技術,若化工廠與技術提供方簽訂了合同,且服務方為合同履行提供幫助,則化工廠支付5000元的報酬。化工設備到廠后,機械制造廠的技術人員也到達化工廠,對設備的運轉提供指導,并對化工廠的5名人員開始了技術培訓。半個月后,化工廠接到機械制造廠的通知,稱某公司有其所需的輔助技術?；S即派人到該公司將技術受讓回來,并依約支付了5000元的報酬給機械制造廠。在此期間,服務方的幾名技術人員卻不好好工作,經(jīng)常酗酒鬧事,化工廠的人員意見很大。于是化工廠要求機械制造廠調換人員,但服務方一直未加理會。而服務方的人員借口廠里有事,一齊回去了?；S要求服務方立即派人來完成合同約定的事項,但服務方一直拖延。這樣過了2個多月,化工廠忍無可忍,向法院提起訴訟,要求服務方機械制造廠返還服務費、咨詢費、介紹技術的報酬及合同約定的30%違約金共計1.41萬元。服務方承認違約,但只答應返還一半的服務費、咨詢費計3500元,而不同意支付違約金及返還介紹技術的報酬。

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[問題]

1.受托人違約是否一定返還全部服務費及培訓費? 2.受托人收取的報酬合理合法嗎? [判決]

原告勝訴,被告支付違約金,返還服務費、咨詢費及報酬計1.41萬元。

[法理分析]

技術服務合同是當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同,但不包括建設工程合同和承攬合同。合同的委托人主要義務是提供工作條件,支付報酬。受托人的主要義務是保質保量地完成服務項目。本案的技術服務合同實際上還包含了技術培訓合同和技術中介合同在內,是一個夾雜著三個合同在內的合同。合同中的受托人身兼數(shù)職,責任重大: 1.服務合同中受托人的責任。本案受托人的責任是嚴重的。因為受托人所派的人員嚴重失職,不履行合同約定的工作,最后竟在工作未完成時擅自回去了。對此,受托人應承擔違約責任。合同法規(guī)定,技術服務合同的受托人未按照合同約定完成服務工作的,應當承擔免收報酬等違約責任。在實踐中,雖然受托人違約并不必然導致返還全部服務費,但就本案而言,受托人是應當返還全部服務費及支付違約金的。

2.培訓合同中受托人的責任。培訓合同是指當事人一方委托另一方對指定的專業(yè)技術人員進行特定項目的技術指導和專業(yè)訓練所訂立的合同。技術培訓合同的培訓方未按照計劃和項目進行培訓工作,導致培訓結果達不到合同約定條件的,應當返還全部或者部分報酬,支付違約金或者賠償損失。本案受托人即為培訓方。顯然受托人對于培訓工作也是嚴重違約的。毫無疑問,受托人應返還全部培訓費及支付違約金。

3.中介合同中受托人的責任。本案的合同中包含了中介條款。技術中介合同指當事人一方以知識、技術、經(jīng)驗和信息為另一方與第三方訂立技術合同進行聯(lián)系、介紹、組織工業(yè)化開發(fā)并對履行合同提供服務所訂立的合同。在中介合同中,中介人的主要義務是真實反映委托人與第三人的履約能力,技術成果和資信情況,促成委托人與第三人成交,同時為委托人和第三人訂立、履行合同提供約定的服務,以及保守委托人和第三人的技術秘密。本案中,作為中介人的受托人(暫且不論其是否具有中介資格)對于化工廠引進的技術只是提供了一個信息。按說提供信息,收取報酬是合理合法的,但受托人沒有完全履行合同約定的義務:即為化工廠與某公司技術轉讓合同的履行提供服務。合同的訂立及履行均是化工廠獨自與對方進行的。也就是說,受托人并沒有完全履行中介條款所規(guī)定的義務。這樣,一來受托人有違約行為,二來只通知一下何處有該項技術就收取到5000元的巨額報酬,是顯失公平的。對于這樣的情況,一旦化工廠提出返還的要求,法院是準許的。

綜上所述,本案的責任完全在受托人,法院的判決是正確的。

十二、涉外合同中確認書的地位

[案情]

1993年5月8日,廣東省某縣物資公司與香港甲公司簽訂了價值13萬元港幣的買賣服裝合同。合同約定物資公司(買方)預付3萬元港幣的貨款,其余貨款在貨到后七天內付清。甲公司(賣方)應于6月8日前將服裝運往該縣。一方違約,應承擔2%的違約金。賣方要求買方提供擔保。由于買方公司實際由縣政府投資開辦的,因此,該縣政府作了買方的保證人,三方在保證合同上簽了字。同年6月3日,賣方如期將貨物運到買方所在地,要求買方于6月10日內將尚欠的10萬元港幣付清。買方收到服裝后,即組織銷路。不料,服裝市場此時并不景氣,一直未能銷出去,賣方的貨款也拖著未還。同年11月,買方因欠國內某公司人民幣8.51萬元,無力償還,就將這批服裝抵了8.5萬元人民幣。賣方在多次催討未著后,于12月2日在該縣法院起訴了買方和縣政府,要求

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二被告償還所欠的10萬元港幣債務及2000元港幣的違約金和利息。法院受理后查明:買方雖名為公司,且領有法人營業(yè)執(zhí)照,但實際上并無資金,全部財產(chǎn)只有一些辦公設備及兩輛破舊的卡車。而且營業(yè)執(zhí)照上也沒有經(jīng)營服裝的施圍,更別說享有對外經(jīng)營權了。

[問題]

哪些原因可以導致涉外合同無效?如何處理? [判決]

法院認為雙方的買賣合同及三方的擔保合同均為無效合同。判決被告物資公司償還原告10萬元港幣。駁回原告要求縣政府賠償?shù)脑V訟請求。訴訟費由被告承擔。

[法理分析]

涉外合同的無效,根據(jù)合同法及最高人民法院的司法解釋,主要有下述原因: 1.訂立合同的當事人不具備合法的資格。例如,無民事行為能力的公民或法人訂立的合同: 2.訂立合同的中方當事人沒有對外經(jīng)營權或超越了其經(jīng)營范圍而訂立的合同;3.我國法律、行政法規(guī)規(guī)定應經(jīng)國家批準但未經(jīng)批準而訂立的合同； 4.因受欺詐等訂立的合同;5.雙方當事人惡意串通,損害國家、集體、個人等利益的合同;6.合同內容違反我國法律、法規(guī)及我國社會公共利益訂立的合同。對于無效的涉外合同,有過錯的一方應賠償另一方因此而受到的損失,雙方都有過錯的,各自承擔相應的責任。有過錯的一方還要返還對方已經(jīng)履行的那部分財產(chǎn)。如果合同只是部分條款無效,當事人可以予以取消或更正,之后,合同仍然是有效的。本案法院認定買賣合同和擔保合同均為無效合同,是因為簽訂買賣合同的中方當事人物資公司一無對外經(jīng)營權,二來又超越了經(jīng)營范圍,因而合同是無效的,造成合同無效的責任顯然在被告買方身上,應由其賠償原告的損失。由于合同無效的責任與違約責任是不同的,違約責任的前提是合同有效,故法院未判決被告支付違約金是合理的。擔保合同無效,是因為我國法律規(guī)定,國家機關不能作擔保人?？h政府是我國的一級國家機關,故合同無效,因為國家機關不具有代償能力。作為涉外合同的擔保人,必須是具有相應代償能力的企事業(yè)組織及公民。

十四、不可抗力發(fā)生,當事人責任的免除

[案情]

某國保奈公司(買方)向中國某絲綢進出口公司(賣方)簽訂了一份絲綢服裝合同,合同總價款27萬美元,CIF價格條件,該國某港交貨。買方于合同訂立后10天內開立不可撤銷的保兌信用證。賣方應保證于1991年4月10日在指定目的港買方提貨。若違約,承擔合同總價款5%的違約金。合同生效后,買方如期開來了信用證。1991年3月20日,賣方將絲綢服裝正式交由承運人啟運。3月28日,船在海上遭遇風浪和暴雨,致使服裝部分受潮霉變,且比合同約定的交貨期晚了5天到目的港。恰巧在4月14日,該國政府決定對來自中國的服裝征收100%的反傾銷稅,絲綢服裝自然也包括在內。買方在提貨時經(jīng)檢驗,貨物受損部分價值6萬美元,由于賣方保的只是平安險,對于部分海損不負賠償責任。因此,買方就海損及關稅損失7.5萬美元向賣方提出索賠,并要求支付遲延交貨的違約金1.35萬美元。賣方不同意,認為遲延交貨是由于不可抗力引起的,不構成違約。海損也是不可抗力引起的,不承擔責任。至于關稅損失,是其本國政府征收的,更與賣方不相關。買方要求是無理的。雙方協(xié)商不成,打算將爭議提交仲裁。由于合同中未規(guī)定仲裁條款,雙方就仲裁協(xié)議進行了協(xié)商。開始雙方堅持要在各自本國的仲裁機構仲裁,最后雙方達成妥協(xié),將爭議提交某第三國仲裁委進行仲裁,適用該仲裁委的規(guī)則,且裁決是終局的。申訴人買方的理由是賣方遲延交貨,在遲延交貨中發(fā)生關稅損失,自然應由賣方承擔,且未依約辦理部分海損險,要求賠償各種損失共計8.85萬美元。被訴人賣方的理由則堅持賣方的損失均是由不可抗力引起,賣方?jīng)]有責任。

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[問題]

1.CIF價格條件下誰應負責保險?應保何種險?為什么保險公司不對部分海損予以賠付? 2.本案的損失是否都是由于不可抗力造成的? [裁決]

仲裁庭首先審查了合同中的條款,發(fā)現(xiàn)并沒有不可抗力的規(guī)定,也即雙方?jīng)]有約定不可抗力的范圍。遂依據(jù)國際上通行的做法認定,海上的風浪和暴雨是不可抗力,免除被訴人遲延交貨的責任。申訴人所在國征收反傾銷稅不為不可抗力,損失由申訴人自己承擔。裁決駁回申訴人的申訴。

[法理分析]

在涉外經(jīng)濟貿易中,常出現(xiàn)FOB、CIF等價格條件,這些稱為國際貿易術語。目前通用的是1990年國際商會出版的《國際貿易術語解釋通則》中的貿易術語。常用的有FOB、CFR、CIF、FCA等貿易術語。其中CIF貿易術語,即CE價格條件,在這個術語之下賣方支付成本費和將貨物運至指定目的港的運費及辦理貨物在運輸途中應由買方承擔的貨物滅失或損壞風險的海運保險,訂立保險合同并支付保險費。所謂“CE”即指“成本+運費+保險費”。因此,CIF價格條件下應由賣方負責辦理保險,支付保險費。而且,該術語特別規(guī)定,買方根據(jù)CIF術語只能要求賣方取得最低的保險險別。在海運貨物的保險險別中,可分為主要險、附加險和特殊附加險三類: 在主要險別中,包括平安險、水漬險和一切險三種。其中平安險為最低保險險別,保險人承保平安險時,只賠償貨物遭遇自然災害而造成的全部損失或推定全損等,對于貨物遭受的部分損失只有在承保水潰險時,承運人才予以賠償。本案保險公司只承保了平安險,故不對絲綢服裝的部分損失予以賠償。而賣方只保了平安險,符合CIF價格條件的規(guī)定,所以無可指責。又CIF術語規(guī)定:貨物滅失或損壞的風險以及貨物裝船后發(fā)生事件所產(chǎn)生的任何額外費用,自貨物于裝運港越過船舷時起即從賣方轉由買方承擔。因此,6萬美元的海損買方是無權要求賣方承擔的。由于海上風浪及暴雨一般均認為是不可抗力,自然承運人對損失也不負責任,買方只好自己承擔這6萬美元的損失。關于不可抗力事件的認定,由于雙方未能在合同中約定不可抗力的范圍,只能由仲裁庭依據(jù)常識及國際慣例來決定。自然災害屬于不可抗力,爭議是很小的。爭議較大的則是政府行為是否應屬不可抗力。在國際上,一般認為政府行為不是不可抗力。不過,雙方當事人在合同中將其歸人不可抗力也是可以的。若未有約定,則由法院或仲裁機構來確定。本案中該國政府對中國的絲綢服裝征收反傾銷稅就是一種政府行為。對此,仲裁庭決定不屬不可抗力。既然不是不可抗力,那么損失該由誰來承擔呢?征收反傾銷稅的行為發(fā)生在合同約定的交貨日期后,本來不會發(fā)生關稅損失問題。但賣方的遲延交貨,導致碰上反傾銷的時候,按理賣方應當承擔違約責任,賠償這筆損失。然而,賣方未在規(guī)定時間內讓買方提貨是由于不可抗力造成的,使賣方免除了此違約責任。因此,關稅損失只能由買方自己承擔。況且CIF術語下進口關稅是由買方來支付的。還有,不可抗力免除了賣方的違約責任,也就不用支付違約金。總之,賣方不承擔任何責任,買方的申訴請求被駁回自在意料之中。十五、一方當事人違約,應支付違約金

[案情]

1993年,中國東北某省土產(chǎn)公司與俄羅斯某邊疆區(qū)邊貿公司簽訂了一份易貨貿易合同。合同總價值35萬美元,中方提供價值35萬美元的土產(chǎn)給俄方,俄方以價值30萬美元的木材和支付5萬美元的款項相抵。雙方采用FCA價格條件。約定12月3日在某口岸,中方將土產(chǎn)交付俄方指定的承運人,俄方將木材交付中方指定的承運人。俄方應不遲于12月8日前將5萬美元電匯給中方。一方違約應承擔200%罰金。若發(fā)生爭議,提交中國的國際經(jīng)貿仲裁委員會仲裁。12月3日,中方如期將土產(chǎn)運抵口岸,并辦好一切出口手續(xù)。中方指定的承運人也已待命。但俄方這日未前來。中方只好將貨物妥善保管。因連日大風雪,雖經(jīng)努力貨物仍受損2%。至12月8日,俄方才將木材運

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抵口岸,中方告知俄方承運人貨物受損情況,并出具證明。雙方交接完貨物,俄方承運人將貨物運回其目的地。途中遇風雪,加上俄方承運人的疏忽,使貨物受損率達到5%,俄方以貨物品質不良為由拒付5萬美元的貨款。中方認為貨物品質良好,受損非其責任,要求立即償付貨款,并賠償因俄方交貨遲延而受的滯留費1萬美元并承擔200%的罰金。雙方來往函電10多次后,中方見解決無望,只好向中國經(jīng)濟貿易仲裁委員會申請仲裁。中方訴稱:俄方未在約定的時間交接貨物,是違約行為,應支付罰金。貨物品質優(yōu)良,有商檢證書為證,受損2%是因為俄方承運 人遲到所致,中方已盡力,俄方承運人可以作證。其余3%的受損是俄方承運人所致,中方不承擔責任。因俄方交貨遲延,致使中方向承運人支付了1萬美元的滯留費。因此,要求俄方償還5萬美元貨款及賠償1萬美元損失和支付200%的罰金。俄方則辯稱:未按時交貨是因為承運人難尋,故遲了幾天。根據(jù)FCA術語,貨交承運人時才算交貨,在此之前的損失應由中方承擔,在此之后,因中方未告之妥善運輸?shù)姆椒?途中損失也應由其承擔。故拒付有理,要求駁回中方的申訴。[問題]

1.FCA術語中貨物滅失和損壞的風險如何劃分? 2.中方要求俄方支付200%的罰金合理嗎? [裁決]

仲裁庭認為俄方未在約定時間交接貨物,屬違約行為。裁決俄方償還5萬美元的貨物,賠償中方實際損失1.3萬美元,駁回中方要求支付200%罰金的請求。

[法理分析]

FCA貿易術語又稱貨交承運人,指賣方辦理貨物出口結關將貨物交至指定地點由買方指定的承運人照管,履行其交貨義務。承運人指在運輸合同中,通過鐵路、公路、海上、航空、內河運輸或這些方式的聯(lián)合運輸,承擔履行運輸或承擔辦理運輸業(yè)務的任何人。在FCA術語下,賣方只要將貨物交付于買方指定的承運人或買方指定的任何接受賣方交貨的人,在貨物處于該人照管之下時,賣方的交貨義務視為履行完畢,貨物滅失和損壞的風險自賣方交貨義務履行完畢時起由賣方轉移至買方,也即買方這時承擔貨物滅失和損失的一切風險。而且自規(guī)定的交付貨物的約定日期或期限屆滿之日起,承擔貨物滅失或損壞的一切風險。這就是FCA價格條件下,貨物滅失和損壞風險的劃分。本案中合同為易貨貿易合同,雙方互為買方和賣方。合同約定12月3日雙方在口岸交接貨物,也就是說,在3日,雙方將貨物交給各自指定的承運人。但是,在這一天,俄方的承運人并沒有到來。那么,從12月4日起,中方貨物滅失和損壞的風險可以說已轉移到俄方。在貨物仍處于中方手中時,中方已盡了努力來妥善保管好貨物,也即采取了措施防止損失的擴大。盡管這樣,貨物仍受損2%,毫無疑問,應由俄方承擔。在俄方承運人接受貨物后,中方并沒有需告之妥善運輸方法的義務,故運輸途中受的3%損失中方也不應承擔。由于俄方交貨的遲延,使中方指定的承運人空等了5天,承運人向中方索賠的損失自然也應由俄方承擔。因此,本案糾紛的責任者是被訴人俄方。由于俄方違約,俄方應支付合同中約定的違約金。我國合同法規(guī)定,當事人在合同中約定的違約金,視為違反合同的損失賠償。本案合同約定一方違約時承擔200%的罰金,按合同約定,俄方需向中方交納10萬美元的罰金,這顯然是不合理的。俄方也不會答應的。合同法規(guī)定:約定的違約金低于或者過分高于所造成的損失的,當事人可以請求仲裁機構或者法院予以增加或者適當減少。本案中方實際損失只有1萬多點美元,故仲裁庭對中方要求俄方承擔200%的罰金的請求不予支持,而是按照中方實際損失裁決俄方賠償1.3萬美元。事實上,200%的罰金是不可能實現(xiàn)的,只不過起著督促雙方履行義務的作用罷了。

十六、涉外合同法律適用問題

[案情]

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1988年9月,某國汽車制造集團與中國某汽車制造廠在北京簽訂了一份轉讓技術的許可證合同。主要內容有:汽車制造集團(讓與人)提供能夠生產(chǎn)某種新型小轎車的全套技術,其中包括主體技術及配套技術。讓與人保證均為專利技術,且在中國只轉讓給某汽車制造廠(受讓人)一家,合同總價款120萬美元。合同生效之日受讓人支付20萬美元,讓與人交付全套技術后,支付40萬美元,第一臺樣品汽車生產(chǎn)出來,驗收合格后再支付60萬美元。合同有效期十年,屆滿后受讓人不得再使用該技術。同時,合同還規(guī)定受讓人只能從讓與人購買必需的零部件,對于改進的技術,或替代的技術,中方需無償交給讓與人,讓與人若有,中方需要可以購買,價格優(yōu)惠口中方利用該技術第一年只能生產(chǎn)100輛,以后可逐年增加。讓與人派專家到中方所在地協(xié)助利用該技術,食宿交通費由中方負擔。1988年10月,讓與人交付全套技術,受讓人支付了60萬美元的價款,購買了讓與人提供的零部件,在讓與人專家的指導下開始試制生產(chǎn)。然而,幾經(jīng)努力,到1988年底,仍然未能試制成功。讓與人調換了專家,修改了某些技術,到1989年1月,終于試制出一臺樣品。但經(jīng)檢驗,樣品的各項技術參數(shù)大部分達不到合同約定的標準。受讓人將從讓與人處購買的零部件拿去檢測,發(fā)現(xiàn)許多質量均不過關。受讓人于是以讓與人違約為由提出索賠。讓與人認為樣品不成功是中方人員素質及生產(chǎn)設備不行,與技術無關,不同意索賠。受讓人于是向法院提起訴訟,要求讓與人賠償損失180萬美元。讓與人認為我方法院無管轄權,拒絕應訴。受讓人指出,根據(jù)中國民事訴訟法的規(guī)定,中國法院對本案享有管轄權。繼后讓與人又提出審理本案應適用該國法律,受讓人則堅持應適用中國法律,最后法院裁定適用中國法律。法院在受理后,將被告提供的全套技術交由專利局鑒定是否為專利技術,經(jīng)國際檢索,發(fā)現(xiàn)有些技術根本不是專利技術,已失效,有些專利有效期不到10年,這些技術約占全套技術的50%,被告提供的零部件大部分也不合格。進一步審理后,又發(fā)現(xiàn)中方當事人未將合同提交中國審批機關進行審批,按規(guī)定技術引進合同須經(jīng)批準方為有效,故雙方的合同實際上是無效的。況且,合同中含許多為中國法律所禁止的限制性條款。

[問題]

1.本案中國法院有無管轄權? 2.法院裁定適用中國法律是根據(jù)什么原則來確定的?涉外合同如何確定適用的法律? 3.若法院裁定適用被告國家的法律,那么,該國法律如何知曉? 4.本案的合同含有哪些限制性條款? 5.若合同有效,本案讓與人有無違約行為?(僅指許可證協(xié)議)[調解]

本案在法院的調解之下,雙方達成如下調解協(xié)議：

1.被告承諾返還已收的60萬美元轉讓技術的價款,賠償原告零部件損失20萬美元,承擔被告方專家在華一切費用。

2.原告撤回對被告的起訴,不再追究被告的責任。交還被告的技術資料,保證不再使用。承擔70%的訴訟費。

[法理分析]

涉外合同在糾紛處理方面的一個重要問題是管轄權和適用法律問題。因為涉外合同的一方當事人是外國法人或公民,合同有時會涉及到外國法律管轄和適用法律問題,而外國的法律與中國法律是不完全相同的。因此,在合同的訂立過程中,當事人一般盡量約定合同適用本國法律,這樣對當事人來說是有利的。由于雙方持同一想法,故談判有時會很激烈。有時也會在合同中不訂立爭議處理條款,留待以后再處理。本案的合同中即未訂立此條款,受讓人向我國法院起訴,我國法院有無管轄權呢?我國民事訴訟法規(guī)定:“因合同糾紛或其他財產(chǎn)權益糾紛,對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟,如果合同在中國領域內簽訂或者履行的,或訴訟標的物在中國境內,??可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地??人民法院管轄?！北景负贤趦?yōu)質文檔，精彩無限！

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中國簽訂,在中國履行。所以,中國法院是完全有管轄權的。中國法院受理后,對于雙方爭議的法律適用問題,裁定適用中國法律是基于最密切聯(lián)系原則,即合同與中國有比與被告所在國更密切的聯(lián)系。因為合同的簽訂地、履行地、受訴法院所在地等均在中國。除了根據(jù)最密切聯(lián)系原則之外,我國法院對于涉外合同的法律適用還可采取如下原則: 1.當事人協(xié)議原則。我國法律允許合同當事人雙方協(xié)議選擇合同的管轄及法律適用,中國的和外國的均可,也可選擇仲裁。只要經(jīng)過選擇的國家與合同爭議有實際聯(lián)系,且不違反我國的法律、法規(guī)。只有在當事人沒有協(xié)議選擇的情況下,才適用最密切聯(lián)系原則來確定。

2.適用國際條約和國際慣例原則。當事人可以選擇適用國際條約和國際慣例。在當事人選擇中國法律時,如果中國是某個與合同有關國際條約的參加國,則優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。在中國法律和國際條約均沒有規(guī)定時,還可以適用國際慣例。

3.強制適用中國法律原則。在中國境內履行的中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同等必須適用中國法律。在雙方選擇的法律為外國法,若該外國法的適用違反我國的公共秩序,則也適用中國法;或法院通過各種途徑查不到該外國法時,也適用中國法。在案件的審理中,若雙方當事人選擇了外國法,或根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用外國法時,可通過下列途徑查明: 1.由雙方當事人提供;2.由中國駐該國使、領館提供;3.由該國駐中國使、領館提供;4.由中外法律專家提供。

確定了管轄權及法律適用問題,就進入了案件的實質審理階段。本案為涉外技術轉讓合同,對中方來說,是技術引進合同。根據(jù)我國法律的規(guī)定,涉外技術引進合同必須報有關審批機關批準后才能生效,且不得含有限制性條款。本案的合同未經(jīng)批準,且含有下列限制性條款,所以是無效合同: 1.限制受讓人在合同屆滿后繼續(xù)使用該技術;2.要求受讓人只能從讓與人處購買零部件； 3.受讓人與讓與人回授改進的技術條件不對等;4.限制受讓人生產(chǎn)的數(shù)量。

上述條款均是為我國訂立的涉外技術引進合同中所禁止的,除非得到了審批機關的特別批準。即使合同有效,讓與人也存在違約行為。就技術許可合同本身而言,讓與人提供的技術并不如其保證的那樣全部是專利技術,有些已失效,有些在合同有效期內即將失效。而失效的“專利技術”任何人均可使用且不必付酬。從這一點上來看,讓與人是違反了合同約定的。如果讓與人強制受讓人為技術秘密(注意:不是專有技術)支付價款,這也是限制性條款,是違反我國法律規(guī)定的。

十七、賣方欺詐,買方阻止銀行付款

[案情]

1985年3月,中國甲公司與日本國某株式會社簽訂了一份成套設備供應合同。合同規(guī)定:日方(賣方)提供全新機械加工設備一套,總價金102萬美元,設備的技術標準作為合同的附件;中方(買方)開出以賣方為受益人的信用證。日方在設備到達中方所在地后,派專家?guī)椭惭b運轉,并保證達到合同約定的標準,日方保證貨到后兩個月內就可使用。一方違約應承擔2%的違約金。若有爭議則提交中國的仲截機構裁決,裁決是終局的。合同訂立后,買方如約開出信用證,賣方的設備也運到,但經(jīng)檢查,該設備不象是新設備,布些部位已銹跡斑斑。中方遂請商檢局進行檢驗,證明是舊機器設備。中方隨即向日方提出質疑,日方稱商檢局檢驗有誤,不承認是舊設備。但在日方專家的安裝下,無論如何達不到合同約定的技術標準。日方隨后撤走專家,不管不問。中方無奈,只得向中國貿促會的仲裁委員會申請仲裁,要求日方賠償中方的一切損失,同時向仲裁庭申請財產(chǎn)保全,要求對買方所開信用證項下的款項暫停支付。仲裁庭遂向開證銀行所在地法院申請財產(chǎn)保全,法院經(jīng)

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過審查后,裁定買方開出的信用證項下的款項暫停支付,待仲裁作出裁決后再做處理。賣方則辯稱所售機器設備不是舊貨，中方商檢局的檢驗不具有法律效力；機器上有點銹是正常的，可能是裝運過程中受潮所致；中方法院裁定凍結信用證項下的款項有違國際慣例，是不能接受的。[問題]

1.何為信用證?簡述信用證的操作程序。

2.中方法院裁定合法嗎?信用證與合同是什么關系? [裁決]

仲裁庭受理后認為:賣方提供的機器設備并非新的,而是舊的。中國的商檢局是官方商品檢驗機構,所出具的鑒定結論具備法律效力。被訴人的行為違反國際貿易中的誠信原則,帶有欺詐性質,給申訴人造成了重大損失。裁決如下: 1.被訴人自行承擔費用將機器設備運回;2.申訴人開出的信用證項下的款項,銀行不予支付； 3.賠償申訴人因被訴人之違約行為造成的損失15萬美元。

[法理分析]

在國際貿易中,買賣雙方的風險是較大的。買方擔心付了款收不到貨,而賣方則擔心發(fā)了貨收不到款。這是買賣雙方的矛盾,產(chǎn)生了現(xiàn)今在國際貿易中廣泛使用的信用證。所請信用證,是指銀行根據(jù)進口人(買方)的請求,開給出口人(賣方)的一種有條件地承擔付款責任的承諾。這個條件就是出口人(或受益人)履行了信用證中規(guī)定的義務,銀行將保證付款,在信用證中存在開證申請人(進口人)、開證行(一般為進口人所在地銀行)、通知行(一般為開證行的分行或代理行)、受益人(一般為出口人)、議付行(愿意貼現(xiàn)跟單匯票的銀行,一般為通知行)等關系人。信用證的具體操作程序如下: 1.進口人向開證行申請開證,交納保證金;2.開證行開出以出口人為受益人的信用證,并寄給通知行;3.通知行將信用證交付出口人;4.出口人審核信用證,確信與合同無誤后,裝運貨物,備齊單據(jù),開立匯票。向議付行申請議付;5.議付行審核證單相符后,將貨款貼現(xiàn)給出口人； 6.議付行將跟單匯票寄往開證行索償;7.開證審核無誤后,與議付行劃撥,同時通知進口人付款贖單;8.進口人付款贖單,憑單提貨。

從信用證的操作過程及其性質來看,信用證一旦開出,即獨立于買賣合同而存在。即使買賣合同有瑕疵,也不能影響信用證的效力。在信用證開出后,只要賣方提供了與信用證內容相符的單據(jù),銀行就不能拒絕付款。至于貨物是否與合同相符,則與信用證無關,由買賣雙方依據(jù)合同的規(guī)定處理,買方一般是不能以此為由阻止銀行付款的。這也是國際貿易中的商業(yè)慣例。但隨著國際上欺詐行為的日益嚴重,不少國家在承認信用證獨立原則時,也對合同欺詐行為作了特別例外的規(guī)定。即,若賣方確實存在欺詐行為,買方可以阻止銀行按信用證付款,以免買方遭受重大損失。本案中賣方以舊充新,拒不承認,應當認定具有欺詐行為,故在買方申請銀行暫停支付時,法院裁決準許是合法的,符合目前國際上通行的做法。賣方的指責不能成立。本案的責任完全在賣方,由于賣方的欺詐行為,給買方造成了巨大的損失,仲裁庭裁決由賣方給予買方賠償損失是完全正確的。裁決開證行對于信用證項下的款項不予支付,也是合理合法的。對于仲裁庭的裁決,銀行應當予以執(zhí)行。但若已支付,就沒用了。

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第三篇：合同法試題

1106班合同法試題

A卷單選題

1．下列協(xié)議中哪項協(xié)議適用《合同法》？

A．甲與乙簽訂的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議B．乙與丙簽訂的監(jiān)護責任協(xié)議

C．丙與本集體經(jīng)濟組織簽訂的聯(lián)產(chǎn)承包協(xié)議D．丁與戊企業(yè)簽訂的企業(yè)承包協(xié)議 答案：D

2．下列關于贈與合同與無償委托合同的說法中正確的是哪項？

A．雙方法律行為、諾成法律行為

B．雙方法律行為、實踐法律行為

C．單方法律行為、實踐法律行為

D．雙方法律行為、無償法律行為、諾成法律行為

參考答案：D

3．甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床，要求“立即回復”。乙公司當日回復“收到傳真”。6月10日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報價出售，要其于6月15日來人簽訂合同書。6月15日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列哪一種說法是正確的？

A．賣合同于6月5日成立B．買賣合同于6月10日成立

C．買賣合同于6月15目成立D．甲公司有權要求乙公司承擔締約過失責任 答案：D

4．甲于5月2日對乙表示出賣自行車，乙于5月5日承諾。其后發(fā)現(xiàn)該車于5月4日因甲的過失而滅失，其法律關系如何？

A．合同無效，甲須承擔締約過失責任B．合同無效，甲不須承擔任何責任

C．合同無效，甲須承擔違約責任D．合同不成立，甲須承擔締約過失責任參考答案：A

5．采用格式條款訂立的合同，對格式條款有兩種以上解釋的，應當如何辦理？

A．作出不利于提供格式條款一方的解釋

B．作出不利于接受格式條款一方的解釋

C．由雙方協(xié)商，確定一致的解釋

D．由人民法院或仲裁機構解釋

參考答案：A

6．甲乙訂立合同，約定甲出賣一批貨物給乙。甲于10月10日交貨，乙于兩天后付款。至10月10日當天，甲未交貨，乙兩天后亦未付款。后乙探知甲將該批貨物轉賣了他人，遂提起訴訟，要求甲承擔違約責任，甲則主張乙未于10月12日付款，亦為違約。問甲的主張有無理由？

A．甲的主張無理由，乙的行為為行使先履行抗辯權的行為

B．甲的主張無理由，乙的行為為行使不安抗辯權的行為

C．甲的主張有理由，本案為雙方違約

D．甲的主張有理由，因為乙未付款

參考答案：A

7．甲與乙去某歌廳消費，二人共要了兩杯可樂，結賬時發(fā)現(xiàn)須付1000美元，應當如何處理？

A．二人沒還價就買，應該付錢B．歌舞廳環(huán)境好，應該付這么多錢

C．二人有權要求變更價款D．該合同不公平，無效

參考答案：C

8．下列關于合同當事人在合同中約定的違約金的說法錯誤的是哪項？

A．當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務

B．當事人既約定違約金，也約定定金的，可以同時適用

C．若低于造成的損失，可以請求適當增加其數(shù)額

D．若高于實際損失可以請求適當降低其數(shù)額

參考答案：B

9．房主甲某要出賣出租房屋，告知承租人某乙，并要退租。某乙拒不接受，也不表示承買。于是甲某拒收房租。后該房被丙某買下，丙某要求某乙搬出，某乙不搬。于是某丙向人民法院起訴，此案應如何處理？

A．甲某與某丙買賣合同有效，某乙應退租

B．甲某與某丙買賣合同無效

C．甲某與某丙買賣合同有效，某丙繼受甲某的出租人地位

D．甲某與某丙買賣合同有效，但某丙不能繼受甲某的出租人地位

參考答案：C

10．承攬合同中，定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，在當事人未有特別約定的情況下，承攬人對完成的工作成果享有何種權利？

A．拍賣權B．變賣權C．留置權D．提存權

參考答案：C

B卷單選題

1．下列不受我國《合同法》調整的是哪項？

A．平等主體之間的民事關系B．自然人之間的關系

C．有關收養(yǎng)的協(xié)議D．法人和其他經(jīng)濟組織之間的經(jīng)濟貿易合同關系 參考答案：C

2．下列合同的分類符合一般的分類標準的是哪項？

A．雙務合同與有償合同B．諾成合同與實踐合同

B．要式合同與經(jīng)批準、登記的合同C．無效合同與撤銷的合同

參考答案：B

3．甲、乙二人訂立一水稻購銷合同，但對水稻質量未約定，合同訂立后，買方乙要求重新協(xié)商水稻質量，甲未同意，則本合同的效力如何？

A．本合同無效。

B．本合同可撤銷

C．本合同有效，甲提供的水稻沒有質量要求

D．本合同有效，甲、乙二人可按合同有關條款或交易習慣確定水稻質量要求

參考答案：D

4．采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定計算機系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，何時視為要約到達受要約人的時間？

A．該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間B．該數(shù)據(jù)電文為收件人第一次閱讀的時間

C．該數(shù)據(jù)電文為發(fā)件人發(fā)送完畢的時間D．該數(shù)據(jù)電文為收件人接收的首次時間參考答案：A

5．甲公司得知乙公司正在與丙公司談判。甲公司本來并不需要這個合同，但為排擠乙公司，就向丙公司提出了更好的條件。乙公司退出后，甲公司也借故中止談判，給丙公司造成了損失。甲公司的行為如何定性？

A．欺詐B．以合法形式掩蓋非法目的C．惡意磋商D．正常的商業(yè)競爭

參考答案：C

6．甲販賣生魚片，因冷凍機故障，召乙修繕。甲受領工作后，發(fā)現(xiàn)乙完成的工作具有嚴重瑕疵，主張在乙修補前拒不給付報酬，有無理由？設因可歸責于乙的事由而發(fā)生工作瑕疵，致冷凍機的生魚片腐爛時，甲就其損害賠償請求權是否留置乙寄放在甲處的工具？

A．前者有權，后者無權B．前者有權，后者有權

C．前者無權，后者無權D．前者無權，后者有權

參考答案：A

7．下列不是承擔違約責任方式的哪項？

A．價款B．賠償金C．繼續(xù)履行D．違約金

參考答案：A

8．甲乙訂立微波爐試用買賣合同，約定試用期為3個月，在試用期內，如微波爐出現(xiàn)質量問題，由甲予以更換。5月2日，甲交付微波爐，8月3日，甲要求乙付款，乙稱微波爐質量有問題，要求解除試用合同。則下列說法正確的是哪項？

A．微波爐質量有問題，乙可解除合同，不須付款

B．甲的微波爐有質量瑕疵，乙超期使用，雙方均有過錯，分擔責任

C．試用買賣已轉為普通買賣，乙應當付款

D．因微波爐質量存在瑕疵，普通買賣合同不成立

參考答案：C

9．甲公司與乙公司簽訂了一份承攬合同，由乙公司為甲公司制造一批貨物，甲公司給付乙公司定金5萬元。事后，甲公司不再需要這批貨物，遂要求解除合同。關于本案的正確表述是下列哪項？

A．乙公司應退還定金5萬元B．乙公司應退還定金10萬元

C．甲公司無權要求退還定金D．是否返還定金需甲乙雙方協(xié)商而定

參考答案：C

10．甲受乙委托，為乙畫了一幅肖像。雙方未就該畫的版權歸屬作出約定。乙去世后，其繼承人丙將畫賣給丁，丁未經(jīng)任何人同意將該畫復制出售。對丁的這一行為應如何認定？

A．丁的行為是合法行使權利的行為B．丁侵犯了甲的著作權

C．丁侵犯了乙的著作權D．丁侵犯了丙的著作權

參考答案：B

A卷多選題

1．下列哪些合同既屬于雙務合同又屬于有償合同？

A．買賣合同B．借貸合同C．租賃合同D．附有保管費的保管合同 參考答案：ACD

2．甲、乙雙方達成協(xié)議，約定甲將房屋無償提供給乙居住，乙則無償教甲的女兒學鋼琴。對于該協(xié)議，下列哪些說法是正確的？

A．屬于無名合同B．屬于實踐合同

C．應適用合同法總則的規(guī)定D．可以參照適用合同法關于租賃合同的規(guī)定

答案：ACD

3．甲學校向乙公司發(fā)出要約，要定作一批桌椅，要約中表明了桌椅的樣式，甲要約中提出：“雙方發(fā)生爭議，提交北京市仲裁委員會仲裁”。乙公司回信接受甲公司的一切條件，但在回信中指出，雙方發(fā)生爭議，任何一方有權向法院起訴，根據(jù)已知條件，判斷下列選項哪些是正確的？

A．甲、乙之間的合同成立，因為已經(jīng)達成了合意

B．甲、乙之間的合同成立，因為乙的變更是非實質性變更

C．甲、乙之間的合同不成立，因為乙的變更是實質性變更

D．甲、乙之間的合同不成立，乙的回信是新要約

參考答案：CD

4．下列選項中，哪些屬于對要約內容的實質性變更？

A．有關合同標的變更B．對數(shù)量和質量的變更

C．履行期限的變更D．履行方式的變更

參考答案：ABCD

5．關于合同的書面表式，下列說法正確的是哪些？

A．法律法規(guī)規(guī)定應采用書面形式的，從其規(guī)定

B．當事人約定采用書面形式的，從其約定

C．以書面形式訂立的合同，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立

D．應采用書面形式訂立的合同，當事人未采用書面形式但一方已履行主要義務，對方接受的，該合同成立

參考答案：ABCD

6．根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，下列哪些情況下，允許變更或解除合同？

A．當事人雙方經(jīng)協(xié)商同意，并且不因此損害國家利益和社會公共利益

B．由于不可抗力致使合同的全部義務不能履行

C．由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同，致使合同目的不能實現(xiàn)的D．合同一方當事人未按要求履行合同

參考答案：ABC

7．甲與乙簽訂房屋買賣合同，將一幢房屋賣與乙。雙方同時約定，一方違約應支付購房款35％的違約金。但在交房前甲又與丙簽訂合同，將該房賣與丙，并與丙辦理了過戶登記手續(xù)。下列說法中哪些是正確的？

A．乙可以自己與甲簽訂的合同在先，主張甲與丙簽訂的合同無效

B．乙有權要求甲收回房屋，實際履行合同

C．乙不能要求甲實際交付該房屋，但可要求甲承擔違約責任

D．若乙要求甲支付約定的違約金，甲可以請求法院或仲裁機構予以適當減少

參考答案：CD

8．甲乙兩公司簽訂融資租賃合同約定，甲公司依照乙公司的指定向某電熱毯制造廠丙購買HL型電臺，并租給乙公司。請問，根據(jù)甲乙合同關系，下列表述正確的是哪些選項？

A．若電熱毯廠丙不履行買賣合同義務，甲、乙、丙三方可約定由乙先行使索賠權

B．若電熱毯制造廠丙不履行義務，只能由甲向丙先行使索賠權

C．租賃期間乙公司破產(chǎn)，該租賃物不能成為乙的破產(chǎn)財產(chǎn)

D．乙公司占有租賃物期間，電熱毯造成第三人的人身傷害應由甲公司承擔責任

參考答案：AC

9．居間合同和委托合同都是一方為他方辦理一定事務的合同，但它們有明顯的區(qū)別。以下關于二者之間區(qū)別的正確觀點是哪些？

A．居間人以自己名義進行活動，受托人以委托人的名義進行活動

B．居間人只是介紹或協(xié)助委托人與第三人訂約，而受托人則親自參與訂約活動

C．居間合同是有償?shù)模泻贤梢允菬o償?shù)?，也可以是有償?shù)腄．居間合同是實踐合同，居間人只在居間活動成功時獲得報酬，委托合同是諾成性合同參考答案：ABC

10．下列技術成果中，哪些可以成為技術轉讓合同的標的？

A．技術秘密B．專利申請權C．專利權D．現(xiàn)有技術成果（公知技術）參考答案：ABC

B卷多選題

1．根據(jù)我國《合同法》的相關規(guī)定，合同的書面形式包括

A．往來信函B．合同書C．EDI（電子數(shù)據(jù)）D．E-maill(電子郵件)參考答案：ABCD

2．下列關于贈與合同的表述哪些是正確的？

A．贈與合同是有名合同B．贈與合同是單務合同

C．贈與合同是諾成合同D．贈與合同是不要式合同

答案：ABCD

3．甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發(fā)出的要約已經(jīng)撤銷。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院認定為乙公司撤銷要約不能成立的根據(jù)？

A．乙公司在要約中確定了承諾期限

B．盡管乙公司在要約中未定承諾期限，但甲公司接到要約后即為履行合同作了準備工作

C．乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復

D．甲公司發(fā)出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知

參考答案：ABCD

4．甲與乙簽訂了一份租賃合同，合同約定，如果甲父死亡，則甲將房屋租給乙居住。這一合同的性質應如何認定？

A．既未成立，也未生效B．已成立，但未生效

C．是附條件的合同D．是附期限的合同

參考答案：BD

5．甲與乙訂立了一份買賣合同。雙方在合同中約定甲須于7月30日向乙預付定金10萬元。7月30日甲未付定金，經(jīng)乙催告甲仍未支付。對此，乙的哪些訴訟請求法院不予支持？

A．請求解除買賣合同B．請求甲承擔違約責任

C．請求強制甲支付定金10萬元D．請求強制申支付定金10萬元及逾期利息

參考答案：A,B,C,D

6．一輛公共汽車在正常運行時被一輛違章行駛的貨車撞上，造成乘客王某受傷。王某的損失應當由誰賠償?

A．王某可以要求公交公司全部賠償

B．王某可以要求公交公司和貨車車主承擔連帶責任

C．王某不能直接要求貨車車主賠償

D．王某可以分別要求公交公司和貨車車主全部賠償

參考答案：AB

7．因不可抗力不能履行合同的全部或部分義務的當事人，負有以下哪些義務？

A．對因不可抗力事件而不能履行合同義務的情況及時通知給另一方

B．在合理期限內提供有關機關出具的證明

C．不可抗力發(fā)生后繼續(xù)履行

D．避免損失擴大

參考答案：ABD

8．甲有四匹馬要賣掉，便對乙說：“你先牽回去試用一個月，滿意的話你就買下，價款500O

元。”乙牽回了四匹馬，未付款。根據(jù)民法原理，請回答:設在試用買賣期間，甲又將該四匹馬賣給戊，價格5000元，甲向戊說明了與乙之間試用買賣的情況。下列表述正確的是哪些？

A．甲與成之間的合同已成立，但未生效

B．甲與成之間的合同已成立，且生效

C．甲與戊之間的合同是附條件的合同

D．甲與戊之間的合同是附期限的合同

參考答案：AC

9．以下關于行紀合同的表述哪些是正確的？

A．行紀人是以自己的名義為委托人從事貿易活動

B．行紀人低于委托人指定的價格賣出的，未經(jīng)委托人同意，行紀人補償其差額的，該買賣對委托人發(fā)生效力

C．行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同不直接享有權利、承擔義務

D．第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任

參考答案：ABD

10．有關開發(fā)技術秘密的權利歸屬，若當事人無約定或者約定不明，依照其他方法又不能確定的，則下列正確的說法有哪些？

A．委托開發(fā)的技術秘密的使用權和轉讓權歸研究開發(fā)方

B．合作開發(fā)的技術秘密的使用權和轉讓權歸各方共有

C．各方均有使用權和轉讓權

D．委托開發(fā)技術秘密的，研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果以前，將研究開發(fā)成果轉讓給第三人

參考答案：C,D

第四篇：合同法試題

合同法試題

案例分析

一、某村民甲與乙簽訂了一買賣合同。合同約定，甲賣給乙4頭牛，款項為8000元。先支付3000元貨款，其余款項在半年內付清。在付清剩余款項之前，甲保留對牛的所有權。簽訂合同的第二天，乙將牛牽走。問：

1．假如在?？罡肚逯芭?被水淹死，損失由誰負責？為什么？

2．假如在牛款付清之前，牛2生下一頭下牛，該小牛的所有權歸誰？為什么？

3．假如在?？罡肚逯?，牛3踢傷一人，該損害賠償責任由誰承擔？為什么？

4．假如在?？罡肚逯埃迕褚覍⑴?賣給了丙，該合同是否有效？為什么？

5．當事人在合同中約定，合同成立后，?？钤谖锤肚逯埃５乃袡嗖⒉晦D移，是否具有法律效力？為什么？

二、王某承租趙某私房兩間。租期屆滿前，王向趙提出愿以5萬元購買該房，趙表示同意。王當即交給趙4萬元，講好另一萬元于1個月內清償，雙方約定3天后共同到房管部門辦理房屋過戶手續(xù)。第二天王某雇請個體戶李某將事先托其制作的家具搬到家中，并答應兩天后辦理房屋過戶手續(xù)時一并給付加工定作費和搬運費用。不料，當天夜里，該房因受雷電擊而起火，房屋和家具均由此毀損。

事故發(fā)生后，王某向趙某索還自己已交付的4萬元房款；但趙某不僅不返還已收的4萬元，而且要求王某給付所欠的另1萬元；李某聞訊也前來追索其加工費和搬運費用，遭到王某拒絕。三人爭執(zhí)不下，訴至法院。

請問：（1）本案中房屋滅失的損失由誰承擔？

（2）王趙兩人的房款糾紛應如何解決？

（3）本案中所述的家具滅失的損失應由誰承擔？為什么？

三、2000年12月10日A村村民高某在村委員會召開的村面粉廠承包經(jīng)營招標大會上以5．8萬元承包費投標額中標后要求撤回投標，村委員會同意了丁某的要求。并于4月29日晚繼續(xù)進行招標，村民穆某以5萬元中標，由于穆某身邊未帶有現(xiàn)金，于是主持招標的村委員會委員口頭告訴穆某，在次日到村委員會交齊5萬元承包費。穆某為交齊承包費便向與其有借款關系的張某提出提前歸還自己1994年3月借出，1999年3月到期的5萬元借款。借款人張某因穆某提前要求收回借款而將原約定的利率由年24％降至6％，張某向穆某歸還了5萬元本金并向穆某支付了1．2萬的利息，穆某因此減少了4．8萬元利息收入。30日8時許穆某攜帶5萬元前往村委員會等候，但村委員會沒有與他簽訂合同，也沒有接受他的5萬元，而是仍舊與丁某簽定了承包合同并接受了丁某交納的5．8萬的承包費。穆某為此起訴至法院要求賠償自己因此而遭受的4．8萬元利息損失。請問：

（1）穆某要求村委員會承擔的是何種民事法律責任?為什么?

（2）穆某要求村委員賠償4．8萬元利息損失屬于何種性質的損失?該損失能否獲得賠償?

（3）穆某提前要求借款人張某歸還借款，張某因此降低原約定利率，這兩個種行為屬于合同法上的何種行為?

四、某學校擬建立語音教室（以下簡稱甲方），向某設備廠（以下簡稱乙方）訂購50套設備。雙方本應按照約定簽訂書面合同，但由于乙方說沒關系，表示肯定能夠在兩個月內送貨上門，并安裝調試至能順利進行教學，故雙方?jīng)]有簽訂書面合同。兩個月后，乙方準時將設備送到甲方，并進行了安裝調試。在安裝完畢之后的試用過程中，設備出現(xiàn)故障。甲方請乙方的專業(yè)人員又進行了兩次調試，但故障仍未排除，于是，甲方以合同未采用法律 規(guī)定的書面形式為由，要求認定合同不成立，并退貨。試分析：1．甲方的要求認定合同不成立的請求有無法律依據(jù)？為什么？2．此案應如何處理？

第五篇：勞動合同法試題

勞動合同法試題

一、單項選擇題

1、下列哪一項是勞動合同法的立法宗旨（）。

A、保護勞動者的合法權益 B、保護用人單位的合法權益C、保護雙方的合法權益

2、建立勞動關系，應當訂立（）。

A、口頭協(xié)議 B、書面勞動合同 C、集體合同

3、已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起（）內訂立書面勞動合同。

A、半個月 B、一個月 C、兩個月

4、用人單位自（）起即與勞動者建立勞動關系。

A、訂立勞動合同 B、在合同文本簽字蓋章 C、用工之日

5、是勞動合同必備條款的是（）

A、工作內容和工作地點 B、試用期 C、補充保險和福利待遇

6、勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過（）。

A、一個月 B、二個月 C、六個月

7、勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工資或勞動合同約定工資的（）。

A、60% B、80% C、100%

8、可以對勞動者約定違約金的情形有（）。

A、勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度 B、勞動者營私舞弊給用人單位造成重大損失 C、約定服務期限的勞動合同

9、竟業(yè)限制人員限于用人單位的那些人員（）。

A、高級管理人員 B、高級技工 C、普通員工

10、勞動者提前（）以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。

A、十五日 B、三十日 C、六十日

11、勞動者在試用期內提前（）通知用人單位，可以解除勞動合同。

A、三日 B、五日 C、10日

12、勞動者有下列哪種情形，用人單位可以解除勞動合同（）。

A、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的 B、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的C、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的13、企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項訂立（）。

A、勞動合同 B、集體合同 C、專項集體合同

14、雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議的是（）。

A、非全日制用工 B、勞動合同不滿一年的 C、以完成一定工作任務為期限的15、非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過（）。

A、10日 B、十五日 C、30日

16、試用期（）。

A、包含在勞動合同期限內 B、不包含在勞動合同期限內 C、雙方可以約定

17、對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由（）確認。

A、勞動行政部門 B、工會 C、勞動爭議仲裁機構或者人民法院

二、多項選擇題

1、以下哪些單位和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》執(zhí)行?（）

A、國家機關； B、事業(yè)單位； C、社會團體。

2、以下哪些屬于訂立勞動合同的原則。()

A、合法； B、公正； C、誠實信用。

3、用人單位招用勞動者時，不得有以下哪些行為?（）

A、扣押勞動者的居民身份證和其他證件；B、要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物；C、了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況。

4、勞動合同分為哪幾種?（）

A、固定期限勞動合同；B、無固定期限勞動合同；C以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

5、以下關于試用期的規(guī)定表述正確的是：（）

A、勞動合同期限不滿三年的，試用期不得超過二個月；B、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；C、試用期包含在勞動合同期限內。

6、競業(yè)限制的人員僅限于用人單位的哪些人員？（）

A、高級管理人員；B、高級技術人員；C、其他負有保密義務的人員。

7、勞動者在以下哪種情況下，應當按照約定向用人單位支付違約金？（）

A、勞動者違反競業(yè)限制約定；B、勞動者違反服務期約定；C、勞動者違反用人單位規(guī)章制度。

8、下列哪種勞動合同無效或者部分無效？（）

A、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；B、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；C、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

9、勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權對用人單位提出：（）

A、批評；B、檢舉；C、控告。

10、下列那些情形，勞動者可以解除勞動合同？（）

A、勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位；B、用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

C、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的。

三、判斷正誤題

1、已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一年內訂立書面勞動合同。()

2、用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論通過。()

3、用人單位在試用期解除勞動合同的，可以隨時解除，無需向勞動者說明理由。()

4、未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。（）

5、經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資，最長不超過12個月。()

6、用人單位超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

7、個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，由個人承包經(jīng)營者承擔全部賠償責任。()

8、勞動行政部門應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同。()

9、勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，應當訂立無固定期限勞動合同。()

10、雙方簽字或者蓋章生效后的勞動合同文本由用人單位保管。()

11、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護不是勞動合同的必備條款。()

12、勞動合同被確認無效，勞動者雖然已付出勞動，用人單位可以不向勞動者支付勞動報酬。

四、不定項選擇題：（在下列選擇項中，有一個或多個答案，全答對者才能得分）。

1、《中華人民共和國勞動合同法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2007年6月29日通過，現(xiàn)予公布，從（）時候起正式實施。

A2007、7、29B2007、12、31C2008、1、1D2008、2、12、中華人民共和國勞動合同法共分為（）章

A 六B 七C八D 九

3、中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關系，（）或者終止勞動合同，適用本法。

A 訂立B履行C 變更D 解除

4、訂立勞動合同，應當遵循合法、（）的原則。

A公平B平等自愿C協(xié)商一致D 誠實信用

5、用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)（）或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

A 上級主管部門B 單位黨委C 單位黨政領導D職工代表大會

6、在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡嘞蛴萌藛挝惶岢?，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者（）。

A 下發(fā)相關文件B 存檔C告知勞動者D 報上級主管部門

7、（）以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題。

A縣級B市級C省級D國務院

8、工會應當（）勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權益。

A幫助B指導C代替D督促

9、用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的（）和其他證件，A 用工合同B居民身份證C暫住證D錢物

10、用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供（）或者以其他名義向勞動者收取財物。

A 保證B 與工作無關的證件C擔保D定金

11、建立勞動關系，應當訂立（）勞動合同。

A 要有律師擔保的B口頭C 公證D書面

12、已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起（）訂立書面勞動合同。

A六個月B 一年C一個月內D二個月

13、用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行（）。

A 隨便制定B同工同酬C 按照上級文件執(zhí)行D 不用付報酬

14、勞動合同分為（）的勞動合同。

A 固定期限勞動合同B無固定期限勞動合同C以完成一定工作任務為期限

D 口頭合同

15、用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同，是指（）

A 固定期限勞動合同B無固定期限勞動合同C以完成一定工作任務為期限

D 口頭合同

16、勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過（）

A 六個月B二個月C 一年D三年

17、以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿（）的，不得約定試用期。

A 六個月B三個月C 一年D一個月

18、用人單位應當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)兀ǎ┥暾堉Ц读?，（）應當依法發(fā)出支付令。

A 人民法院人民法院B 人民法院人民政府C人民政府人民政府D人民政府人民法院

19、勞動者提前（）以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前（）通知用人單位，可以解除勞動合同。

A 三十日五日B三十日三日C 七日三日

D 三十日三十日

20、非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間

不超過（）小時，每周工作時間累計不超過（）小時的用工形式。

A 八五十六B 二十四C四二十四D三二十一

21、經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付（）工資的經(jīng)濟補償。

A 一個月B 二個月C三個月D半個月