第一篇：論實(shí)務(wù)中法律原則對(duì)法律推理的作用——以幾個(gè)典型案例為視角

論實(shí)務(wù)中法律原則對(duì)法律推理的作用----------以幾個(gè)典型案例為視角

摘 要：一直以來，當(dāng)談到法律原則的適用時(shí)，人們想到更多的是法院原則對(duì)法律規(guī)則的作用。而法律原則對(duì)法律推理的作用似乎少有提及。本文通過幾個(gè)典型案例，試圖探究實(shí)務(wù)中法律原則對(duì)法律推理的作用。

關(guān)鍵詞：法律原則法律推理案例分析

一、法律原則與法律推理

（一）法律原則

法律原則是指用來證立、整合及說明眾多具體規(guī)則與法律適用活動(dòng)的普遍性規(guī)范，它是更高層次法律推論的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)。1按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，法律原則可分為政策性原則和公理性原則、憲法原則和部門法原則、實(shí)體性原則和程序性原則、基本原則和具體原則。從法律實(shí)施上看，法律原則也具有重要作用。這種作用主要表現(xiàn)在指導(dǎo)著法律解釋和法律推理；補(bǔ)充法律漏洞，強(qiáng)化法律的調(diào)控能力以及確定法官行使自由裁量權(quán)合理范圍。法律原則的特點(diǎn)在于法律原則不預(yù)先確定具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有設(shè)定具體的權(quán)利和義務(wù)，也沒有規(guī)定明確的法律后果，因此具有不確定性。法律原則是一個(gè)衡平性的規(guī)定，根源于社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化現(xiàn)實(shí)中，是法律價(jià)值的基本承擔(dān)者法律原則具有強(qiáng)制的作用。對(duì)于法律原則的適用上，法官有較大的自由裁量余地。

（二）法律推理

法律推理是指對(duì)法律命題進(jìn)行的一般邏輯推演，借以獲得正確結(jié)論的過程。2法律推理在法律領(lǐng)域的功能有以下幾項(xiàng)：

一、邏輯推導(dǎo)功能，通過邏輯推理得出結(jié)論；

二、辯論說理功能，論證法律決定的合理性；

三、法律推理為我們提供了何為法律的明證，為他人學(xué)習(xí)、了解一個(gè)社會(huì)起作用的法律提供了可能；

四、法律推理可以作為協(xié)調(diào)社會(huì)與法律穩(wěn)定性之間的關(guān)系工具。3

在我國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中，法律推理的主要形式是演繹推理。其中，三段論推理是最為常見的演繹推理方法，也是實(shí)踐當(dāng)中最常用的推理。它包含兩個(gè)性質(zhì)判斷構(gòu)成的前提（一個(gè)為法律規(guī)則的大前提，一個(gè)為案件事實(shí)的小前提），和一個(gè)性質(zhì)判斷構(gòu)成的結(jié)論（推理結(jié)論）。如：

故意殺人應(yīng)當(dāng)判死刑（大前提即法律規(guī)則）張三故意殺人（小前提即案件事實(shí)）所以張三應(yīng)當(dāng)判死刑（推理結(jié)論）

由于大前提所指的是法律規(guī)范，小前提所指的是案件事實(shí)。因此，法律推理的重要依據(jù)包括另方面的內(nèi)容：一是法律事實(shí)，二是法律規(guī)范。4

二、法律原則與法律推理的關(guān)系

1David M.Walker: The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, P.739 載孫笑俠：《法理學(xué)》浙江大學(xué)出版社2011年版，第37頁。2David M.Walker: The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, P.1039載孫笑俠：《法理學(xué)》浙江大學(xué)出版社2011年版，第142頁。3解興權(quán)：《通往正義之路----法律推理的方法論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第40-44頁。4付子堂主編：《法理學(xué)進(jìn)階》（第四版），法律出版社2013年版，第172頁。

（一）法律原則指導(dǎo)法律推理

為了尋求法律推理的合理性、正當(dāng)性，法官在進(jìn)行法律推理時(shí)，就必須在正確的法律價(jià)值觀念下進(jìn)行。而法律價(jià)值一般并不在法律中直接規(guī)定，往往是體現(xiàn)在法律所確定的法律原則上。原則不僅是人們應(yīng)該如何行動(dòng)的價(jià)值判斷，而且是價(jià)值的最高體現(xiàn)，像正義、平等、公正、自由、效率等價(jià)值，同時(shí)也是法律原則。原則是判斷一切行為和法律是否合法的最高依據(jù)，反映出了正義的尺度，還是權(quán)威的本源所在。5正是因?yàn)榉稍瓌t所擁有的價(jià)值性，法律原則無論是在確定法律推理的大前提上，還是檢驗(yàn)推理結(jié)論的正確與否上都有很強(qiáng)的導(dǎo)向作用。

（二）法律原則對(duì)法律推理的作用往往是間接的

法律推理具有決策思維的特點(diǎn)，它貫穿于整個(gè)審判過程之中，需要同時(shí)面向法律規(guī)則、案件事實(shí)和辯論對(duì)手等客體，完成認(rèn)定事實(shí)和適用法律兩項(xiàng)任務(wù)后才6能得出判斷結(jié)論。法律推理的大前提直接依據(jù)的是法律規(guī)則，而不是法律原則。換而言之，法律推理不是直接運(yùn)用法律原則確定大前提。如果說法律原則對(duì)法律推理有所作用，那也只能在以下兩個(gè)方面產(chǎn)生：第一、在法律推理中，法律規(guī)則的空缺和不足時(shí)，法律原則直接彌補(bǔ)；第二、法律推理并不直接依靠法律原則彌補(bǔ)規(guī)則的空缺和不足，而是在法律原則所反映出來的法律價(jià)值觀念上的指導(dǎo)下進(jìn)行自身的邏輯推理。因此，法律原則對(duì)法律推理的作用是間接的，甚至是間間接的。

（三）法律原則只在特定時(shí)候?qū)Ψ赏评戆l(fā)生作用

正如前文所述，實(shí)踐當(dāng)中法律推理的形式往往是三段論的演繹推理形式，從已知中的大前提結(jié)合小前提推導(dǎo)出結(jié)論。在絕大部分情況下，當(dāng)我們對(duì)一個(gè)案件事實(shí)進(jìn)行定性分析，發(fā)現(xiàn)已有確定的法律規(guī)則規(guī)制案件事實(shí)時(shí)，我們就可以自然而然地得出推理的結(jié)論。由此看來在我們進(jìn)行法律推理的過程中似乎不涉及到運(yùn)用法律原則的問題。換而言之，在一般情況下，法律原則對(duì)法律推理起不到作用。但是，如果在已知案件事實(shí)而找不到運(yùn)用的法律規(guī)則的情況下，或者在現(xiàn)有的法律規(guī)則的推理出來的結(jié)果顯得荒謬時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生法律原則的使用問題。在一定法律規(guī)則的導(dǎo)向下，重新分析確定大前提，彌補(bǔ)法律空缺，或修正推理結(jié)論。法律原則正是在此時(shí)對(duì)法律推理產(chǎn)生作用。

三、法律原則對(duì)法律推理的作用的具體分析

（一）法律原則對(duì)法律推理的作用體現(xiàn)在推理的大前提上 案例簡(jiǎn)介7

1996年，年近六旬的黃永彬與比他小近30歲的愛姑相識(shí)后，便一直在外租房公開非法同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，愛姑在醫(yī)院照顧黃永彬直至其去世。黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和賣所獲款的一半及自己所用的手機(jī)，總計(jì)6萬元的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與“朋友”愛姑所有。2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對(duì)該遺囑進(jìn)行了公證。2001年4月22日，黃永彬因病去世。因黃永彬之妻蔣倫芳拒絕履行遺囑，愛姑以蔣倫芳侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)為由訴訟至瀘州市納溪區(qū)人民法院。

法院經(jīng)審理認(rèn)為遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為違反了法律的原則和精神，損害 56鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2008年版，第222頁。張保生：《法律推理的理論與方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第307頁。7趙興軍友東鴻張曉東：《全國(guó)首例“二奶”持遺囑爭(zhēng)奪遺產(chǎn)案紀(jì)實(shí)》 http:// 了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為。被告蔣倫芳要求確認(rèn)該遺囑無效的理由成立。據(jù)此，納溪區(qū)法院依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第七條的規(guī)定，于是一審判決駁回原告愛姑的訴訟請(qǐng)求。

法官在法律推理的過程中, 在有法律規(guī)則的情況下, 必須適用法律規(guī)則, 一般不能適用法律原則, 除非能夠證明規(guī)則的適用其結(jié)果是明顯荒謬的, 違反了法治的基本精神。8遺贈(zèng)系一種民事法律行為，民事行為是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利、處分自己權(quán)益的自治行為。只要當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，一旦做出就成立，并不需要形式上的東西和條件。這是我們的一般理解。但遺贈(zèng)人行使遺贈(zèng)權(quán)不得違背法律的規(guī)定，這點(diǎn)必須明確。9換句話說，適用遺囑規(guī)定則違反了法律規(guī)定和法治精神。在此情況下，法官就必須運(yùn)用法律原則代替法規(guī)規(guī)則作為判決的大前提。據(jù)繼承的法律規(guī)則，愛姑將會(huì)毫無疑問地繼承黃永彬的合法財(cái)產(chǎn)。在此荒謬結(jié)論的情形下，法官根據(jù)公序良俗原則，判定遺囑無效。瀘州遺產(chǎn)案是法律原則作為法律推理大前提的典型例子，體現(xiàn)出了法律原則代替作為法律推理大前提的法律規(guī)則作用。

（二）法律原則對(duì)法律推理的作用體現(xiàn)在對(duì)推理的結(jié)論的修正上 案例簡(jiǎn)介10

2006年4月21日晚10時(shí)，被告人許霆來到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機(jī)取款。結(jié)果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當(dāng)晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實(shí)，許霆先后取款171筆，合計(jì)17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。事發(fā)后，郭主動(dòng)自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。2007年12月一審，廣州中院認(rèn)定許霆犯盜竊罪，許霆被判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判5年有期徒刑。許霆再度上訴，2008年5月，廣東省高院二審駁回上訴，維持原判。

對(duì)于同樣的一個(gè)事實(shí)，同樣的推理，緣何一審和二審的判決結(jié)果如此之大？在本案中，在現(xiàn)有盜竊罪的規(guī)定下，法官依據(jù)盜竊罪的法律規(guī)則，結(jié)合案件事實(shí)，進(jìn)行推理，從而的處無期徒刑的結(jié)論。很顯然，一審法院無期徒刑的判決結(jié)論無疑是荒謬的。許霆的“淪落”也有銀行很大部分的過錯(cuò)。即使許霆有罪，11其主觀危害性及社會(huì)危害性甚至比在一般的盜竊案盜竊500塊錢要小。刑法的基本原則之一就是罪行相適應(yīng)。將許霆推向無期徒刑的深淵，無疑是僵硬地運(yùn)用法條進(jìn)行法律推理的結(jié)果。在意識(shí)到了一審判決的荒謬性的情況下，二審法院通過一定的法律技術(shù)，將許霆改判5年，無疑是對(duì)法律推理結(jié)果的修正，體現(xiàn)了罪行相適應(yīng)原則。

（三）法律原則的價(jià)值性指導(dǎo)法律推理

在不確定的法律概念和一般條款的適用中，法官所做的不僅僅是狹義上的法律解釋（即文義解釋），而屬于一種新的創(chuàng)造性建構(gòu)，是對(duì)發(fā)的目的或者價(jià)值觀的“解釋”，這邊屬于辯證推理的范疇。12

89葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用———一個(gè)比較的研究》，法學(xué)研究 2002年第2期。負(fù)責(zé)審理本案的四川省瀘州市納溪區(qū)法院肖大鳴法官的觀點(diǎn)，參考文獻(xiàn)同上。10http://baike.baidu.com/view/1434264.htm 11在國(guó)外類似許霆案的情況并不一定判刑，詳見《英國(guó)ATM雙倍吐現(xiàn)金多人排隊(duì)取錢銀行稱自負(fù)損失》 http://bank.hexun.com/2012-05-21/141625519.html 12解興權(quán)：《通往正義之路----法律推理的方法論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第162頁。案例簡(jiǎn)介13

原告張曉曦是第三人佛山市禪城區(qū)石灣陶瓷工業(yè)集團(tuán)公司職工。2004年12月18日（星期

六、公司的非上班休息時(shí)間），盈達(dá)公司利用休息時(shí)間組織員工進(jìn)行摘桔活動(dòng)。當(dāng)天上午，原告駕駛摩托車回盈達(dá)公司準(zhǔn)備參加活動(dòng)，在途中不慎跌倒受傷。經(jīng)診斷，為右第一掌骨骨折等。2004年12月23日，第三人向被告佛山市勞動(dòng)和社會(huì)保障局申請(qǐng)工傷認(rèn)定。2005年1月25日，被告作出工傷認(rèn)定決定書，認(rèn)定原告受傷不屬工傷。原告不服，向佛山市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，該府對(duì)被告作出的工傷認(rèn)定結(jié)論予以維持。原告仍不服而提起訴訟。

原審法院從工傷保護(hù)的法律原則和立法精神來看，法律重在保護(hù)與用人單位相比處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者的合法權(quán)益，最大可能地保障無惡意的勞動(dòng)者在勞動(dòng)中傷亡后能獲得救濟(jì)的權(quán)利，所以對(duì)于工傷，應(yīng)盡可能朝著有利于勞動(dòng)者利益的角度進(jìn)行寬泛理解。所以，企業(yè)組織的集體活動(dòng)與工作是存在關(guān)聯(lián)性的。因此作出被告應(yīng)在本判決生效后一個(gè)月內(nèi)對(duì)原告張曉曦重新作出工傷性質(zhì)認(rèn)定的判決。二審法院駁回上訴，維持原判。

價(jià)值判斷既是方法論中的重要內(nèi)容，同時(shí)它對(duì)于小前提、大前提的確定，大小前提的有效連接，公正的裁判結(jié)論的作出，以及對(duì)裁判結(jié)論妥當(dāng)性的驗(yàn)證，都具有重要意義。14顯然，在此案例中，法院在法律沒有明確規(guī)定的情況下，明確地根據(jù)保護(hù)弱勢(shì)群體勞動(dòng)者的合法權(quán)益所體現(xiàn)的立法精神和公平價(jià)值，作出了辯證推理。正是順從著保護(hù)弱勢(shì)群體的社會(huì)公平平衡價(jià)值理念，法官盡可能朝著有利于勞動(dòng)者利益的角度進(jìn)行寬泛理解，推導(dǎo)出了張曉曦的“出游”受傷是工傷。

四、結(jié)語

無論是法律原則本身還是法律原則所體現(xiàn)出來的價(jià)值,無疑對(duì)法律推理有一定的指導(dǎo)作用。法律原則對(duì)法律推理的作用是間接的，體現(xiàn)在代替法律規(guī)則充當(dāng)法律推理的大前提和修正依法律規(guī)則進(jìn)行法律推理的所得出不合理的結(jié)論上。這提示我們?cè)趯?shí)務(wù)工作中進(jìn)行法律推理時(shí)，不要忘記了法律原則的存在。

參考文獻(xiàn)：

[1] David M.Walker.The Oxford Companion to Law.[M].Oxford：Clarendon Press, 1980.[2]孫笑俠著.法理學(xué).[M].杭州市：浙江大學(xué)出版社, 2011.[3]解興權(quán)著.通往正義之路----法律推理的方法論研究.[M].北京市：中國(guó)政法大學(xué)出版社, 2000.[4]付子堂著.法理學(xué).[M].北京市：法律出版社, 2013.[5]鄭永流著.法律方法階梯.[M].北京市：北京大學(xué)出版社, 2008.[6]張保生著.法律推理的理論與方法.[M].北京市：中國(guó)政法大學(xué)出版社, 2000.[7] 王利明著.法律方法論.[M].北京市：中國(guó)人民大學(xué)出版社, 2011.[8] 葛洪義.法律原則在法律推理中的地位和作用———一個(gè)比較的研究[J].法學(xué)研究，2002，(第2期).[9]全國(guó)首例“二奶”持遺囑爭(zhēng)奪遺產(chǎn)案紀(jì)實(shí).[OL].http://，最后訪問日期：2014年5月24日.[10]英國(guó)ATM雙倍吐現(xiàn)金多人排隊(duì)取錢 銀行稱自負(fù)損失.[OL].http://bank.hexun.com/2012-05-21/141625519.html，最后訪問日期：2014年5月24日.[11]佛山市勞動(dòng)和社會(huì)保障局因張曉曦訴該局勞動(dòng)行政確認(rèn)上訴一案.[OL].http://lawyer.9ask.com/zs-400-151176-1.html，最后訪問日期：2014年5月24日.13佛山市勞動(dòng)和社會(huì)保障局因張曉曦訴該局勞動(dòng)行政確認(rèn)上訴一案http://lawyer.9ask.com/zs-400-151176-1.html 14王利明：《法律方法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第505頁。

第二篇：論法律原則的意義——以法學(xué)方法論為視角

論法律原則的意義

——以法學(xué)方法論為視角

摘要：法律體系是指由法律原則和法律規(guī)則構(gòu)成的規(guī)范體系，其中，法律規(guī)則占絕大多數(shù)，而法律原則的數(shù)量較少，但是并不是說法律原則就無足輕重，在某種程度上，法律原則的意義要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律規(guī)則的意義。目前我國(guó)理論界學(xué)者多集中于法律原則的概念、性質(zhì)、適用方式、原則與規(guī)則的區(qū)別等方面。然而，筆者認(rèn)為，應(yīng)從法律體系及法律實(shí)踐的整體角度出發(fā)，來分析法律原則的意義。這樣能幫助我們更清楚地認(rèn)識(shí)法律原則的地位、本質(zhì)；同時(shí)，也對(duì)我國(guó)立法者制定法律原則、完善法律體系和司法者更好地運(yùn)用法律原則進(jìn)行裁判有一定借鑒意義。

法律原則究竟是什么？這一抽象性的概念有沒有實(shí)際發(fā)揮作用？或者僅僅只具有一種法

1律上的象征性意義和政治上的宣誓性意義？筆者認(rèn)為，答案顯然是否定的。下面筆者以方法論的角度，從理論意義和實(shí)踐兩方面來論述法律原則的意義：第一部分，先對(duì)法律原則的概念作一個(gè)簡(jiǎn)要的界定，以及其包括的內(nèi)容；第二部分，將從理論層面對(duì)法律原則的意義作詳盡分析，具體從將從法律規(guī)則與法律原則、法律體系的聯(lián)系這個(gè)角度來分析；第三部分，將從實(shí)踐層面對(duì)法律原則的意義進(jìn)行分析，主要從法官的自由裁量權(quán)運(yùn)用的角度來闡述、；第四部分，將從中國(guó)的法律現(xiàn)狀入手，簡(jiǎn)要分析我國(guó)法律原則的制定實(shí)施情況，以及相關(guān)的完善建議。

一、什么是法律原則

對(duì)于法律原則的定義不同的學(xué)者有不同的見解，他們分別從不同的視角來揭示法律原則的本質(zhì)和特征。例如，德國(guó)學(xué)者拉倫茨認(rèn)為：法律原則并不是一種——一般性的案件事實(shí)可以涵攝其下的，同樣——非常一般的規(guī)則。最高層次的原則根本上不區(qū)分構(gòu)成要件及法效果，其毋寧只是——作為進(jìn)一步具體化工作指標(biāo)的——“一般法律思想”。如法治國(guó)原則、社會(huì)國(guó)原則、最終人性尊嚴(yán)原則?區(qū)分構(gòu)成要件及法效果的第一步，同時(shí)也是構(gòu)建規(guī)則的開始則是：相同案件事實(shí)在法律上應(yīng)予以相同處置的命令以及各種不同方向的信賴原則?是此等2“下位原則”。由此可見，拉倫茨將法律原則分為兩個(gè)層次：一是一般原則，即作為人類對(duì)于法的正義的追求的一種體現(xiàn)，在長(zhǎng)期的歷史中形成的，如自由平等人權(quán)原則；二是具體原則，即各部門法中的具體原則如民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則、刑法中的罪刑法定原則、行政法中的比例原則等，這也是本文所要討論的原則的范圍。美國(guó)的德沃金則是從原則與規(guī)則在適用方式上不同的角度來描述原則，即原則是以一種全有或全無的方式來適用，并且具有價(jià)值維3度。我國(guó)著名學(xué)者張文顯教授認(rèn)為：法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、4穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則。

由此可見,雖然各個(gè)學(xué)者從不同的角度來定義法律原則，但是總體上還是有一些共同之處是被大家所認(rèn)可的。即法律原則具有不確定性，它沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)和法律后果；它承載了一定的價(jià)值，賦予了法官一定自由裁量權(quán)，具有普遍性，可適用的范圍較廣泛。

二、法律原則的理論意義

（一）從與規(guī)則的關(guān)系的角度來分析 12葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用》，載《法學(xué)研究》，2002年第6期 [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第348頁 3[美]德沃金:《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》,信春鷹、吳玉章譯,中國(guó)大百科全書出版社1998 年版，第40頁 4張文顯：:《法理學(xué)》，法律出版社1997 年版，第60頁

1.法律原則是法律規(guī)則賴以存在的基礎(chǔ)

在法律規(guī)范中，法律規(guī)則占據(jù)了龐大的數(shù)量比例。規(guī)則是由前件、后件、歸屬關(guān)系組成的，而歸屬關(guān)系是指前后件之間的關(guān)系，它不是必然的，是人為選擇的。因此，法律規(guī)則帶有一定的主觀色彩。既然這樣，那么我們究竟以何標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判規(guī)則的正當(dāng)性？在這里，原則即發(fā)揮了作用。由于原則帶有價(jià)值至上性，而它又與規(guī)則一起組成法律體系，所以原則必然要為規(guī)則提供一定的價(jià)值導(dǎo)向，為法律規(guī)則正當(dāng)與否提供依據(jù)。法律原則作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)性規(guī)范，同時(shí)也意味著立法者在制定法律的時(shí)候不能恣意妄為，他們要保證進(jìn)入法律體系內(nèi)部的任何一項(xiàng)規(guī)則必須經(jīng)過原則的篩選，否則，法律會(huì)因?yàn)槠湔?dāng)性基礎(chǔ)的缺失而不被人門所信仰，法律的權(quán)威性便會(huì)減弱，立法機(jī)關(guān)的權(quán)利來源也會(huì)受到質(zhì)疑。關(guān)于法律原則的這一意義，英國(guó)著名學(xué)者麥考密克曾寫道：“如果那個(gè)更為一般性的概念被人們認(rèn)為是一個(gè)合理的、有意義的概念，或者對(duì)于能指導(dǎo)具體事務(wù)來說是正當(dāng)?shù)?、可欲的?biāo)準(zhǔn)，那么人們就會(huì)把這一標(biāo)準(zhǔn)視為一項(xiàng)原則。對(duì)于所有那些與之相關(guān)但更為具體的原則來說，這一原則起到解

1釋和使之正當(dāng)化的作用?！贝颂?，麥考密克賦予原則以解釋、證立作用，即說明規(guī)則若被包含于某項(xiàng)原則之中就表明它是一個(gè)好規(guī)則。我國(guó)著名學(xué)者鄭永流則把法律原則與法律規(guī)則的2這一關(guān)系形象的比喻成“一月照萬川，萬川映一月”。

在具體的部門法中，我們也可以找到依據(jù)。比如，刑法第五條規(guī)定了罪刑法定原則，而在對(duì)每一個(gè)罪的規(guī)定中，分則根據(jù)犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、對(duì)社會(huì)的危害程度等，規(guī)定了相應(yīng)的量刑幅度。又如，合同法第五條規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)，而第54條則具體體現(xiàn)了該原則：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的；(二)在訂立合同時(shí)顯失公平的?”由此可見，在規(guī)則的背后總能找到相對(duì)應(yīng)的原則，原則是規(guī)則賴以存在的基礎(chǔ)。

2.法律原則是彌補(bǔ)法律規(guī)則缺陷的工具

由于規(guī)則具有明確的假設(shè)和結(jié)論，其文義較為封閉，適用范圍較窄，因此，若法律規(guī)則缺失時(shí)或者含義不明確時(shí)，怎樣才能得出正確的結(jié)論？這其實(shí)也是司法三段論經(jīng)常遇見的難題，即作為法律規(guī)范的大前提模糊或沒有時(shí)，就要用到法律解釋、歸納、類推等多種方法。而此時(shí)，原則作為規(guī)則的替代物則充當(dāng)了三段論的前提：由于原則是由不確定性的高度概括性的語言所組成的，其文義較為開放，適用范圍較寬，因此規(guī)則缺失時(shí)則可在原則中尋找相應(yīng)的內(nèi)涵或者進(jìn)行類推；而在規(guī)則模糊或者發(fā)生沖突進(jìn)行解釋時(shí)，解釋應(yīng)遵循合法性的根本原則，也應(yīng)在原則的合理范圍內(nèi)進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉?。所以，原則能有效地克服規(guī)則剛性的特點(diǎn)，使得司法三段論正常運(yùn)作。

以誠(chéng)實(shí)信用這一民法中的帝王原則為例，它曾在我國(guó)市場(chǎng)體制和法律體制均不健全的情況下發(fā)揮了很大作用。例如在李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛上訴案中，二審法院認(rèn)定，朱晉華、李紹華在報(bào)紙上刊登的“尋包啟事”為懸賞廣告，且言明具體的酬金數(shù)額，應(yīng)認(rèn)定訴訟雙方為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在懸賞廣告的法律性質(zhì)沒有法律明文規(guī)定的情況下，法院

3可以依據(jù)《民法通則》第四條誠(chéng)實(shí)信用原則做出判決。在這個(gè)案件中，由于沒有相應(yīng)的規(guī)則，因此法院直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)是沒有質(zhì)疑的。

（二）從與法律體系關(guān)系的角度來分析 1.法律原則對(duì)形成法律體系的意義

法律體系是由原則與規(guī)則構(gòu)成的混合體系。若把這一體系比作一條珍珠項(xiàng)鏈的話，則珍珠無疑是構(gòu)成這條項(xiàng)鏈的一個(gè)個(gè)具體要素，而原則則可以看作是這個(gè)項(xiàng)鏈中的若干鎖扣。若 12 [英])麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第152頁 鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2008年版，第222頁 3《最高人民法院公報(bào)》1995年第2期 沒有一個(gè)個(gè)的珍珠，則鎖扣的意義永遠(yuǎn)不會(huì)彰顯出來；反過來，若沒有這些能松能緊、能開能合的鎖扣，怎會(huì)有這么多的珍珠進(jìn)入到這條項(xiàng)鏈中來？由此，原則對(duì)于形成法律體系的意義便顯現(xiàn)出來了：原則在形成整個(gè)法律體系中占有主導(dǎo)地位，隨著它的具體化過程，一些下位概念和一般法條才建立起來，而又憑借著后者，原則的主導(dǎo)思想才能顯現(xiàn)出來。通過這種“交互澄清”的程序，原則把各個(gè)規(guī)則串聯(lián)起來，渾然一體，內(nèi)部體系也就建立起來了。正如拉倫次所說：“只有在考慮其不同程度的具體化形式，并且使這些形式彼此有一定的關(guān)系，1如是才能由之構(gòu)建出‘體系’來?！?/p>

原則不僅是法律體系形成的源泉，另一方面，它也是一種法律體系性標(biāo)準(zhǔn)，是法律體系的評(píng)價(jià)基礎(chǔ)。由于原則概括了立法機(jī)關(guān)制定法律的指導(dǎo)方針和總思想，體現(xiàn)了他們判斷是非善惡的基本態(tài)度，體現(xiàn)著社會(huì)生活道德、公平與正義價(jià)值，因此可以以原則的內(nèi)在價(jià)值來評(píng)定法律體系的性質(zhì)。從這個(gè)意義上來說，原則是一國(guó)法律體系價(jià)值理念的標(biāo)桿和旗幟。以我國(guó)現(xiàn)行法律中的一些具體原則為例，如訴訟法中的依靠群眾、公開審判、以事實(shí)為根據(jù)和以法律為準(zhǔn)繩原則，民法中的善良風(fēng)俗、誠(chéng)實(shí)信用、公平原則即體現(xiàn)了中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的基本法治理念。

2.法律原則能保持法律體系的開放性和一致性

法律應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性和相對(duì)確定性，否則會(huì)給公眾造成一種不安定的狀態(tài)。但是，這并不意味著法條的含義是僵固的。由于抽象的法律與復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)生活總存在一定差距，因此要不斷賦予法條以新的涵義，保持法律體系的靈活性、開放性，以便能夠應(yīng)對(duì)層出不窮的新情況，為各種糾紛提供解決辦法。而由于規(guī)則只能適用于具體的情景和后果之中，因此只有原則才能為法律體系注入新的血液。“法律原則并非規(guī)范，因此也不宜直接使用；為使其得以適用，必須一再加入新的、獨(dú)立的評(píng)價(jià)。僅此以可得出，由法律原則構(gòu)成的法律體系具2有開放性。而再看今天適用于民法以及訴訟法的諸多原則，如誠(chéng)實(shí)信用、私法自治、當(dāng)事人對(duì)等原則，它們從數(shù)百年來就已經(jīng)是我國(guó)法秩序的組成部分，這說明雖時(shí)過境遷，但原則是與時(shí)俱進(jìn)的，因此它就能夠保持法律體系的開放性。

一致性也是法律體系的一個(gè)重要特征，它是指法律體系內(nèi)部的各個(gè)規(guī)范之間要保持一致，不能有沖突。而法律原則對(duì)于法律一貫性的維護(hù)具有重要意義。在法的創(chuàng)制過程中，處于不同效力位階的各項(xiàng)原則能夠被各級(jí)立法機(jī)關(guān)可遵從，法制統(tǒng)一就有了基本的保障。如在稅法中，為了防止曾經(jīng)出現(xiàn)過的《個(gè)人所得稅》與《個(gè)人收入調(diào)節(jié)稅》的沖突，我國(guó)曾在1994年將個(gè)人收入調(diào)節(jié)稅納入到個(gè)人所得稅當(dāng)中，這里就用到了稅法公平原則，作為促使稅法內(nèi)容協(xié)調(diào)統(tǒng)一的保障。

三、法律原則的實(shí)踐意義

從法學(xué)方法論的角度來看，司法三段論的最大功能就在于承認(rèn)法官有自由裁量權(quán)，但同時(shí)又限制自由裁量權(quán)。而筆者認(rèn)為，作為司法三段論的一個(gè)重要組成部分，法律原則在實(shí)踐中將這種功能演繹得淋漓盡致。它像是一把雙刃劍，與自由裁量有著天然聯(lián)系。下面筆者就從這個(gè)角度來闡述法律原則的實(shí)踐意義。

（一）法律原則賦予法官自由裁量權(quán)，指導(dǎo)法官進(jìn)行個(gè)案裁判

在司法三段論產(chǎn)生之初就有很大的非議。法律實(shí)證主義從捍衛(wèi)司法三段論的角度出發(fā)，認(rèn)為法律適用過程清楚，無須觸及那些具有不確定性的價(jià)值判斷如正義等問題，故足以消3除法官恣意裁判。而以弗蘭克、霍姆斯為代表的法律現(xiàn)實(shí)主義則對(duì)司法三段論展開猛烈攻擊，認(rèn)為它把法官判決當(dāng)成了自動(dòng)售貨機(jī)，過于僵化。筆者認(rèn)為，在經(jīng)過不同派別的爭(zhēng)論 12[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第355頁

舒國(guó)瀅：《法學(xué)方法論》，廈門大學(xué)出版社2013年版，第187頁 3 焦寶乾：《當(dāng)代法律方法論的轉(zhuǎn)型》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》，2004年第1期 后，當(dāng)今的司法三段論已發(fā)展為形式與價(jià)值的統(tǒng)一，法律原則的運(yùn)用就是最好的例證。法律原則不僅是一種形式意義上的規(guī)范，它還允許法官進(jìn)行價(jià)值選擇和判斷，這既包括法官積極主動(dòng)地運(yùn)用原則去分析當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也包括法官接受了系統(tǒng)的法學(xué)教育而形成一種潛移默化的原則意識(shí)。法官必須要發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性去依法裁判，從而在法律規(guī)則不明確的情況下實(shí)現(xiàn)個(gè)案爭(zhēng)議。

（二）法律原則限制法官自由裁量權(quán) 首先，在運(yùn)用法律解釋和法律推理這兩個(gè)關(guān)鍵性的環(huán)節(jié)時(shí)，法官的權(quán)力行使會(huì)受到原則的限制。在這個(gè)過程中，原則構(gòu)成了正確理解法律的指南，尤其當(dāng)法律的含義存在著作出重復(fù)解釋的可能時(shí)，原則就成為在各種可能的解釋中進(jìn)行取舍的主要依據(jù)。同時(shí)，原則也構(gòu)成推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)，從而大大降低了推理結(jié)果不符合法律目的的可能性。可見，法官不能依法條進(jìn)行無限制的推理和解釋，他們始終要受到原則的范圍限制。

其次，法官原則會(huì)限制法官的思維模式。在作出一個(gè)判決時(shí)，僅僅援引原則是不足以支持結(jié)論的，他要作出充分的論證，這點(diǎn)在直接適用原則進(jìn)行裁判的案件中尤為重要。比如，法官要充分說明原則在法律中的內(nèi)涵、為什么不適用規(guī)則而適用原則，以及要結(jié)合案件的具體情況對(duì)原則與個(gè)案事實(shí)結(jié)合起來的過程進(jìn)行分析、考察同類案件的處理情況等等。最后這一論證的過程及結(jié)論還要以文字的方式反映在判決書中。經(jīng)過這一訓(xùn)練過程，法官頭腦中已進(jìn)行了一場(chǎng)“思想風(fēng)暴”，形成了一種大致的思維模式，故其自由裁量權(quán)會(huì)受到這種思維模式的限制。

四、法律原則在我國(guó)的適用情況

通過以上論述，可見法律原則并非僅是一種法律基本精神的宣告，失去法律原則的司法三段論將會(huì)使其在理論和實(shí)踐中的功能受損。此外，就我國(guó)目前司法裁判的實(shí)踐來看，適用司法原則進(jìn)行裁判的案例已占據(jù)了一部分比例，如在2007-2009年間《浙江省高級(jí)人民法院案例指導(dǎo)》刊登的117個(gè)案例中，直接或間接適用法律原則的有27個(gè)，占案例總數(shù)的23.08℅，其中疑難案件和新類型案件是法律原則適用的主要場(chǎng)所。而在對(duì)某基層法院?jiǎn)柧碚{(diào)查的結(jié)果顯示，有48名法官認(rèn)為有直接援引過法律原則對(duì)個(gè)案進(jìn)行裁判。這充分說明了法律原則的適用在我國(guó)司法實(shí)踐中已有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。

但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，國(guó)內(nèi)在法律原則的立法、司法方面仍存在許多問題。如法律體系的不健全導(dǎo)致原則與規(guī)則并非具有一致性，甚至原則作為規(guī)則之基礎(chǔ)的情形也不是完全絕對(duì)的，法官借口原則拒絕受理案件或任意裁判，適用原則缺乏規(guī)范性和統(tǒng)一性等等。對(duì)此，結(jié)合我國(guó)目前的國(guó)情來說，一方面，我們應(yīng)重視原則的作用，在立法中賦予原則一定的權(quán)重，以在目前立法經(jīng)驗(yàn)不足的背景下加快法律制定的步伐、提高司法效率；但另一方面，我們也應(yīng)對(duì)適用原則的前提、方式等加以具體化，以規(guī)范法官行為，使原則充分發(fā)揮其價(jià)值和意義。

第三篇：案例在法律教學(xué)中的作用

案例在法律教學(xué)中的作用

羅世榮

（重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044）

摘要：雖然案例教學(xué)在中國(guó)起步較晚，我國(guó)仍有許多學(xué)者都在研究案例在法律教學(xué)中的作用，本文則是從對(duì)案例教學(xué)的概念和法理基礎(chǔ)，國(guó)外案例教學(xué)的實(shí)踐情況、及案例在我國(guó)法律教學(xué)中的適用現(xiàn)狀分析出發(fā)，重點(diǎn)論述案例在我國(guó)法律教學(xué)的各環(huán)節(jié)中所起的作用，希望為完善案例教學(xué)法提供些許參考素材，以此促進(jìn)法律教學(xué)，為推動(dòng)實(shí)現(xiàn)法的現(xiàn)代化奠定扎實(shí)的教育基礎(chǔ)。關(guān)鍵詞：法律教學(xué)

案例

案例教學(xué)法

Functions of Case in Legal Teaching

LUO SHI-rong(College of Law, Chongqing University, Chongqing 400044, China)Abstract: Case teaching starts late in China, but still many Chinese scholars researches case’s functions in legal teaching.This thesis analyses the concept of case teaching, the base of legal principle, the practicing of case teaching in foreign countries and the application of case in legal teaching in our country, with an emphasis on discussing the function of case in every part of our country’s legal teaching.This thesis provides some referential materials to improve the method of case teaching, points to promote legal teaching and push forward to laying the steady foundation of education for realizing the modernization of law.Key words: legal teaching;case;method of case teaching 引言：提高法學(xué)教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)理論扎實(shí)又具備創(chuàng)新能力與實(shí)踐能力的法律復(fù)合型人才一直是法律教學(xué)孜孜以求的目標(biāo)。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律在社會(huì)中的作用越來越重要，法律教育方法面臨許多新的問題。探索出一條科學(xué)、高效的教學(xué)方法已成為法學(xué)教育密切關(guān)注的問題。因此，以應(yīng)試教育向素質(zhì)教育的轉(zhuǎn)變，由基礎(chǔ)教育向高層教育轉(zhuǎn)變，由知識(shí)型法律教育向綜合型法律教育的轉(zhuǎn)變是法律教育的發(fā)展過程中必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。

傳統(tǒng)的教育模式在很多地方難以適應(yīng)法律教學(xué)目標(biāo)模式的轉(zhuǎn)換，所以在教學(xué)策略上應(yīng)進(jìn)行完善與更新，案例教學(xué)法的引進(jìn)與實(shí)施，并與中國(guó)傳統(tǒng)教育模式相結(jié)合，互為補(bǔ)充，成為了當(dāng)今中國(guó)法律教育改革的一個(gè)突破口，也將因此對(duì)整個(gè)中國(guó)教育體制甚至法制建設(shè)產(chǎn)生巨大的推動(dòng)作用。

一、案例教學(xué)概述

（一）案例教學(xué)的界定

“案例”也叫“范例”，來源于拉丁語“exemplum”，本為“好的例子”、“典型的例子”之義。在現(xiàn)代，案例則是指對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中某個(gè)事件的記錄與陳述。與“案例”這個(gè)詞相關(guān)的術(shù)語有很多，如：案例報(bào)告、案例研究、案例教學(xué)等。案例的種類不同，用途也是多種多樣，比如：醫(yī)學(xué)案例、法律案例、管理案例等，本文中的案例是指法律案例，即對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中法律事實(shí)的再現(xiàn)。法律案例（以下簡(jiǎn)稱“案例”）又分為狹義的案例與廣義的案例。狹義上而言，是指直接從司法實(shí)踐中提取的事實(shí)和案例；廣義上而言，除了真實(shí)的案例以外，還包括源于現(xiàn)實(shí)生活，但經(jīng)過一些加工，對(duì)其中部分情節(jié)予以適當(dāng)變更的虛擬案件。本文在案例教學(xué)研究過程中所提到的案例，是廣義的概念。法律案例教學(xué)（以下簡(jiǎn)稱“案例教學(xué)”）則是用法律事件提供的虛擬環(huán)境進(jìn)行情景教學(xué)，通過案例將所描述的法律事件帶入課堂，讓學(xué)生在群體討論中進(jìn)入法律情景，通過歸納與演繹的方法掌握其中的法學(xué)理論并追尋解決問題的最佳方案的一種教學(xué)方法。案例教學(xué)的基本模式是“老師提出問題，學(xué)生參與討論與解決問題”，即學(xué)生在討論與發(fā)言中對(duì)所學(xué)的知識(shí)的各種邏輯關(guān)系進(jìn)行大量的思維，在思考的過程中判斷、分析、研究、論證并提出解決方案。與其他教學(xué)方式相比，案例教學(xué)法具有教學(xué)過程的互動(dòng)性、教學(xué)內(nèi)容的現(xiàn)實(shí)性、教學(xué)活動(dòng)的創(chuàng)造性、教學(xué)目的明確性等特點(diǎn)。

（二）案例教學(xué)的法理基礎(chǔ)——法的現(xiàn)代化

法的現(xiàn)代化是一種法的發(fā)展，指一個(gè)國(guó)家和社會(huì)伴隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型而相應(yīng)的由傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)化的歷史過程。在這一過程中，該國(guó)家和社會(huì)的法律制度以及法制運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制都將發(fā)生重大的質(zhì)的變化。其內(nèi)容包括（1）普遍有效的法律成為了社會(huì)調(diào)控的有效手段和主要手段；（2）法律由義務(wù)本位轉(zhuǎn)向權(quán)利本位；（3）法律程序更加完善、公正、合理；（4）司法機(jī)構(gòu)及相關(guān)制度日益完善；（5）法律制度日益完善；（6）法學(xué)研究、法律教育的發(fā)展壯大。法的現(xiàn)代化的標(biāo)志是法制更加適應(yīng)發(fā)展著的和變化了的各種社會(huì)實(shí)踐需要，并且能夠充分體現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)的各種價(jià)值目標(biāo)和價(jià)值需求。其中一個(gè)重要的指標(biāo)就是法律教學(xué)要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的各種價(jià)值目標(biāo)。法律教學(xué)是向?qū)W生傳授法律知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生應(yīng)用法律知識(shí)解決實(shí)際問題能力的教學(xué)互動(dòng)的過程。法律教學(xué)的目的是通過法律理論教學(xué)與案例教學(xué)培養(yǎng)有創(chuàng)新能力的人才。其中，能掌握理論知識(shí)只是一個(gè)初級(jí)目標(biāo)，而法律教學(xué)的高級(jí)目標(biāo)則是學(xué)以至用。運(yùn)用法律知識(shí)去解決社會(huì)矛盾與社會(huì)問題，并從中獲得啟發(fā)。而這一高級(jí)目標(biāo)只有通過法律案例教學(xué)才能得以實(shí)現(xiàn)。所以，要使法律教學(xué)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的各種價(jià)值目標(biāo)，要為法的現(xiàn)代化打下堅(jiān)實(shí)的教育基礎(chǔ)，必須進(jìn)一步完善案例教學(xué)，將其作為傳統(tǒng)教學(xué)方法的補(bǔ)充。

二、案例在我國(guó)法律教學(xué)中的現(xiàn)狀分析

我國(guó)屬于成文法國(guó)家，歷來就有以成文法為主導(dǎo)，以判例為補(bǔ)充的傳統(tǒng)。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代的荀子曾經(jīng)說過：“有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也。”（見《荀子，君道》）；秦律中有供判案依據(jù)的各種案例的詳細(xì)記載；漢朝有比照前例推理斷案的“決事比”制度；唐朝法典中的“格”既指判例；宋朝以例代格，以例破律的現(xiàn)象十分普遍；明清時(shí)，律歷并存；民國(guó)以后判例也仍有約束力；[1]在21世紀(jì)開端的時(shí)候，也有人預(yù)言：“判例制度應(yīng)該在中國(guó)逐步建立與完善。作為法律體系中的一部分，判例與法典的有機(jī)結(jié)合，[2]將成為中國(guó)立法現(xiàn)代化的特色之一?！彼?，在我國(guó)推行案例教學(xué)法是有一定社會(huì)基礎(chǔ)的。80年代末，案例教學(xué)法開始被介紹到中國(guó)。1991年，由世界銀行在國(guó)內(nèi)舉行了大規(guī)模的案例研究研習(xí)班，編印了一大批案例教材，旨在推廣案例教學(xué)的方法和理念。但對(duì)于開展的案例教學(xué)仍然存在諸多問題。

（一）對(duì)案例教學(xué)法的認(rèn)識(shí)不夠深刻

在法學(xué)教育改革之初，許多學(xué)者主張照搬英美法系的判例教學(xué)法，甚至完全不顧我國(guó)作為制定法國(guó)家存在的特殊性。[3]后來，又走向另一個(gè)極端，在許多教學(xué)的過程中，教師有把案例作為實(shí)例說明，或者通過一些案例讓其解析式的檢驗(yàn)其對(duì)所學(xué)原理的掌握情況。事實(shí)上，此類簡(jiǎn)單的舉例對(duì)學(xué)科內(nèi)容進(jìn)行說明的教學(xué)方法并不就等于案例教學(xué)法。案例教學(xué)法所做的是提供一個(gè)可以經(jīng)歷的環(huán)境，以使學(xué)生體驗(yàn)實(shí)際社會(huì)生活中所處環(huán)境的不確定性和所需要的智力思維及分析，通過一個(gè)用案例教學(xué)的過程，學(xué)員可以感覺到實(shí)際解決問題的經(jīng)歷。

（二）案例本身的問題

1、案例編撰的問題。案例編撰過程中沒有一個(gè)合適的固定的組織來編寫案例。且在編寫過程中未考慮虛擬與現(xiàn)實(shí)的差距，可能虛擬案件會(huì)出現(xiàn)不具備普遍代表性，針對(duì)性，或難以使學(xué)生在決案過程中感受到與現(xiàn)實(shí)相同的壓力。所以引不起他們的積極參與的興趣，難以達(dá)到案例教學(xué)應(yīng)有的效果。

2、案例選擇的問題。案例選擇存在任意性，經(jīng)常會(huì)存在濫用案例的情況，缺乏明確的目的性與針對(duì)性。又將選取的案例事實(shí)簡(jiǎn)單化，對(duì)于案例的關(guān)鍵環(huán)節(jié)描述與分析不夠，使學(xué)生難以有身臨其境的感覺。缺少這種擬真實(shí)的訓(xùn)練，學(xué)生在今后的實(shí)踐中面對(duì)現(xiàn)實(shí) [1][2] 張晉藩.中國(guó)法律的傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型.[M].北京：法律出版社.1997.237.王利明.論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建.[J].判例研究.2000（1）.28 [3] 唐楚東.法學(xué)本科教學(xué)應(yīng)推廣案例教學(xué)法.[J].長(zhǎng)沙鐵道學(xué)院報(bào)社會(huì)科學(xué)版.2001（2）118-120 中的案例所帶來的壓力急迫感就不一定能夠從容面對(duì)。

（三）實(shí)施案例教學(xué)過程中的問題

1、未全面發(fā)揮教師的作用。教師是案例教學(xué)的指揮者與推動(dòng)者，[4]除了應(yīng)當(dāng)具備準(zhǔn)備與組織案例教學(xué)的能力以外，還應(yīng)具備豐富的理論知識(shí)與較高的學(xué)術(shù)水平，具備一定的溝通能力，所以教師還應(yīng)更加深入理論學(xué)習(xí)、擴(kuò)大知識(shí)面、提高組織協(xié)調(diào)能力與語言表達(dá)能力等綜合素質(zhì)。

2、學(xué)生沒有正確認(rèn)識(shí)案例教學(xué)的意義。沒有以一個(gè)當(dāng)事人的角度主動(dòng)去分析解決案例，而是跟隨老師提示的思路思考問題，最后也是以老師的答案作為標(biāo)準(zhǔn)，很容易盲目否定自己得出的結(jié)論，缺乏應(yīng)有的創(chuàng)造性和主觀能動(dòng)性，也很難以在獨(dú)立的案例分析的過程中感悟到當(dāng)事人所應(yīng)具備的緊迫感、挫敗感與成就感。

3、缺乏系統(tǒng)、合理、規(guī)范的案例教材?，F(xiàn)在的教材往往是“案例——分析要點(diǎn)——點(diǎn)評(píng)”三步曲，[5]缺乏引導(dǎo)性，不能起到案例教學(xué)“溫學(xué)舊識(shí)——強(qiáng)化新知——實(shí)際分析——提高能力”的作用，就很難引導(dǎo)學(xué)生按照科學(xué)的邏輯思維步驟去分析、解決問題。

4、案例教學(xué)手段落后。國(guó)外有比較先進(jìn)的配套的硬件設(shè)備支持，學(xué)生通常也擁有計(jì)算機(jī)輔助操作能力。而在我國(guó)的法律教育過程中，難以借助計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、多媒體等輔助設(shè)備進(jìn)行教學(xué)，單純以課堂講授不能給學(xué)生造成生動(dòng)形象的現(xiàn)場(chǎng)視覺與聽覺的沖擊，也難以適應(yīng)信息時(shí)代的要求。

三、案例教學(xué)在我國(guó)法律教學(xué)中的作用

雖然案例教學(xué)仍存在著諸多不足，但自從引入案例教學(xué)法以來，案例在我國(guó)的法律教學(xué)中起到了不可估量的作用。在案例教學(xué)的過程中，通過老師的適當(dāng)引導(dǎo)與學(xué)生親自操練，學(xué)生不但提高了判斷、分析、解決問題的能力，同時(shí)也提高了人際溝通，群體協(xié)調(diào)與綜合決策的能力，使他們?cè)趯淼墓ぷ鲗?shí)踐中能應(yīng)對(duì)環(huán)境的變化，更新知識(shí)、開闊視野、改善并升級(jí)原有的知識(shí)結(jié)構(gòu)、增大知識(shí)的新度系數(shù)，成為有創(chuàng)新意識(shí)的法律符合性人才。綜合而言，案例教學(xué)大致有以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

（一）可以實(shí)現(xiàn)法律教學(xué)的職業(yè)培訓(xùn)與學(xué)術(shù)研究的兩重目的

職業(yè)培訓(xùn)與學(xué)術(shù)研究是既對(duì)立又統(tǒng)一的，職業(yè)培訓(xùn)是學(xué)術(shù)研究的實(shí)踐基礎(chǔ)，而職業(yè)研究是職業(yè)培訓(xùn)的指航燈。一方面，案例教學(xué)法可以給學(xué)生提供一個(gè)真實(shí)的法律環(huán)境，通過大量案例教學(xué)，學(xué)習(xí)法律的學(xué)生可以更容易通過以案例題為主的“統(tǒng)一司法考試”，[4][5] 陳攀.從美國(guó)判例教學(xué)看我國(guó)案例教學(xué)的深層次改革.[J].煤炭高等教育.1997（4）.44-66.周漢華.法律教育的雙重性與中國(guó)法律教育改革.[J].比較法研究.200.14（4）.399.也可以象律師或法官那樣去分析、整理案件、進(jìn)行辯論、起草法律文書、進(jìn)行法庭審理，讓學(xué)生體悟到法律職業(yè)獨(dú)特的思維方式，讓學(xué)生懂得“客觀真實(shí)”與“法律真實(shí)”間的聯(lián)系與差異，可以培養(yǎng)法律職業(yè)的“共同語言”。在畢業(yè)以后可以以最快的速度融入司法實(shí)踐，為“法律職業(yè)共同體”內(nèi)人才置換提供條件，[6]這樣高素質(zhì)的司法工作人員又為“法的現(xiàn)代化”起到了很大的推動(dòng)作用。另一方面，法律案例教學(xué)有助于學(xué)生在分析案例的過程中系統(tǒng)靈活的掌握所學(xué)的法律原理知識(shí)，可以夯實(shí)法律基礎(chǔ)，有助于培養(yǎng)清晰的調(diào)查力，使學(xué)生通過廣泛的相互聯(lián)系過程中熟悉概念和原理，了解各種假設(shè)的法律狀態(tài)，從而可以較容易進(jìn)行邏輯推理；在案例教學(xué)法的幫助下，學(xué)生的注意力較集中，效率較高。[7]有了以上前提，通過研究生博士生的入學(xué)考試相對(duì)比較容易，在深造過程中有了較扎實(shí)的理論基礎(chǔ)與較高的邏輯推理能力，則更容易在學(xué)術(shù)研究中作出成果。所以，案例教學(xué)可以實(shí)現(xiàn)“職業(yè)培訓(xùn)”與“學(xué)術(shù)研究”的雙重目的，[8]二者又相互促進(jìn)，培養(yǎng)出理論和事務(wù)造詣都很高的人才就指目可待了。

（二）案例教學(xué)可以提高學(xué)生的綜合素質(zhì)

案例教學(xué)不僅可以鞏固法律知識(shí)，還可以在信息交換過程中更新學(xué)生舊的知識(shí)結(jié)構(gòu)，擴(kuò)大知識(shí)面，學(xué)到許多有關(guān)的知識(shí)如：經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)、論理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等各方面的知識(shí)，與此同時(shí)還鍛煉了學(xué)生歸納與分析的能力，提高學(xué)生思維的深刻性與流暢性，促進(jìn)學(xué)生思維的成熟。另外，師生、同學(xué)之間的交流有利于提高學(xué)生的表達(dá)溝通能力與人際交往的能力。

（三）有效地發(fā)展學(xué)生團(tuán)體合作的意識(shí)和能力

當(dāng)今社會(huì)很多工作都需要人與人之間的協(xié)作才能完成，團(tuán)結(jié)合作的意識(shí)與能力也成為了衡量人才的重要標(biāo)準(zhǔn)。而案例教學(xué)這種教學(xué)形式特別依賴與人與人之間的通力合作。首先，師生之間，學(xué)生與學(xué)生之間能夠且必須交流信息，形成資源的共享、思想的交流；其次，大家都是為一個(gè)共同的目的而相互協(xié)作、分工。這樣，在對(duì)案例的集體討論中，各種觀點(diǎn)與解釋變的豐富起來，并共同努力尋求答案，在此過程中共同提高。在案例教學(xué)的學(xué)習(xí)環(huán)境中，學(xué)習(xí)者不僅學(xué)會(huì)了對(duì)他人負(fù)責(zé)，努力使自己成為一名真正的學(xué)習(xí)主體和積極的參與者。而且將學(xué)會(huì)與他人協(xié)作，努力為他人的學(xué)習(xí)做出貢獻(xiàn)。無論從提高學(xué)生的理論水平、實(shí)踐能力等綜合素質(zhì)，還是滿足社會(huì)需求，案例教學(xué)都發(fā)揮著巨大的作用，是法學(xué)教學(xué)中不可缺少的環(huán)節(jié)。

[6][7] 劉武俊.解構(gòu)中國(guó)語境中的律師角色.[J].書屋.2003（3）.59-63 王利明.合同法要義與案例分析（總則）.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2001（序言）.1.[8] 王晨光.理論與實(shí)踐：圍繞法學(xué)教育的難題之一.北大法律信息網(wǎng)。

四、如何完善案例教學(xué)

在前面提到案例教學(xué)對(duì)中國(guó)法律教學(xué)起到了不可估量的作用，它從思維系統(tǒng)性的鍛煉出發(fā)，以提高教學(xué)效率與效果為目的，這樣的教學(xué)模式對(duì)法律教學(xué)而言不但具有理論研究意義，更具有實(shí)踐意義。但我國(guó)案例教學(xué)又存在諸多不足，那么，在先在案例教學(xué)模式基礎(chǔ)上，我們又該從那些方面對(duì)案例教學(xué)進(jìn)行完善呢？筆者從以下幾個(gè)方面提出建議：

（一）案例研究是進(jìn)行案例教學(xué)的前提條件

在長(zhǎng)期的法律教學(xué)過程中，雖不乏片段的情景個(gè)案，但絕非一個(gè)完整的案例，進(jìn)行案例教學(xué)關(guān)鍵就是進(jìn)行案例研究，編輯一批有體系的案例，只有這樣在案例教學(xué)中才不至于教學(xué)資源貧乏。

案例研究是進(jìn)行實(shí)證分析的重要方法，一個(gè)案例是對(duì)一個(gè)教育問題和教育決策的再現(xiàn)，也是對(duì)一個(gè)教育過程及復(fù)雜情景的刻畫分析，因此，案例研究具有如下三個(gè)特征：一是它的情景教學(xué)實(shí)用型。案例教學(xué)可以真實(shí)，也可以虛構(gòu)，但是絕不可以濫造。虛構(gòu)的案例一般要與真實(shí)的情況相近，與學(xué)生所熟悉的法律環(huán)境相吻合，具有現(xiàn)實(shí)的可發(fā)生性，但又不強(qiáng)調(diào)案例的每個(gè)細(xì)節(jié)都必須忠于現(xiàn)實(shí)生活，是因?yàn)檎鎸?shí)的案例往往相對(duì)復(fù)雜，牽涉的內(nèi)容相對(duì)廣泛，并不非常適應(yīng)每一個(gè)教學(xué)內(nèi)容的提出。所以，很多時(shí)候，為了培養(yǎng)學(xué)生會(huì)應(yīng)用某個(gè)法律知識(shí)點(diǎn)采用假定的事實(shí)或被設(shè)計(jì)后的“半真實(shí)”事件，更有助于學(xué)生參與并進(jìn)行正確的判斷和分析，達(dá)到理論與現(xiàn)實(shí)的完美結(jié)合。二是經(jīng)過設(shè)計(jì)后的案例應(yīng)當(dāng)是全面、系統(tǒng)、有背景、有來龍去脈、發(fā)展過程、人物情節(jié)的，最好在附錄中還要有完整的圖示和數(shù)據(jù)，讓學(xué)生讀完案例后，至少能掌握所述事情的基本事實(shí)以及充分的數(shù)據(jù)和資料，從而為進(jìn)一步的研究奠定基礎(chǔ)。三是一個(gè)好的案例必須是一個(gè)開放的體系，它所提供的事實(shí)場(chǎng)景有著矛盾和沖撞，讓學(xué)生在自我思考和相互討論中有所發(fā)現(xiàn)。而如果案例是一個(gè)封閉的體系，無法對(duì)事實(shí)的矛盾發(fā)展過程進(jìn)行恰當(dāng)?shù)拿枋?，也不符合現(xiàn)實(shí)社會(huì)的適時(shí)發(fā)展性。

案例研究理論工作者除了要明了案例研究的特征之外，還得注意在進(jìn)行研究時(shí)，得多考慮案例研究應(yīng)有多種類型，對(duì)說明型案例、政策型案例、決策型案例、理論發(fā)現(xiàn)型案例等都要有所概括。此外，也要慎重選擇案例研究的主題，只有充滿著內(nèi)部矛盾，存在相互沖突的事件才能勾起參與者的興趣。

（二）教師的主動(dòng)教學(xué)，創(chuàng)造性的積極發(fā)揮時(shí)關(guān)鍵

在案例教學(xué)過程中，教師教學(xué)本身不但是一個(gè)知識(shí)傳授的過程，也是一個(gè)技術(shù)處理的過程，更是一個(gè)演講、表演的過程。所以教師必須將這三個(gè)過程相結(jié)合，將“法學(xué)系統(tǒng)觀”貫徹到理論教學(xué)及其具體操作中來。

1、課前選擇好案例。

設(shè)計(jì)好問題是前提，案例教學(xué)模式是以案例教學(xué)為主線，貫穿整個(gè)教學(xué)過程，案例選擇的成敗與否直接關(guān)系到案例教學(xué)模式的成敗。因此，在選擇案例時(shí)應(yīng)遵循以下幾條原則：一是針對(duì)性原則。案例的選擇和設(shè)計(jì)應(yīng)針對(duì)教學(xué)目的，有助于突破教學(xué)的重點(diǎn)和難點(diǎn)，有助于加深對(duì)基礎(chǔ)概念、基礎(chǔ)理論的理解和掌握。二是啟發(fā)性原則。案例中應(yīng)包含一些矛盾和沖突，可以引導(dǎo)和啟發(fā)學(xué)生的思考。三是典型性原則?，F(xiàn)實(shí)中的案例是多種多樣的，只有選擇典型的案例進(jìn)行教學(xué)，才能使學(xué)生掌握有普遍意義的理論和方法，舉一反三，不斷提高認(rèn)識(shí)問題、解決問題的能力。

2、在教學(xué)的編排上要分好層次，層層遞進(jìn)。

當(dāng)介紹某一新知識(shí)時(shí)，可用情節(jié)簡(jiǎn)單的小案例，其目的時(shí)針對(duì)性的培養(yǎng)學(xué)生 對(duì)該知識(shí)點(diǎn)的應(yīng)用能力；隨著學(xué)習(xí)的不斷深入，學(xué)生掌握的本學(xué)科的知識(shí)日漸豐富，教師可以起用較復(fù)雜的大案例，它涉及到本學(xué)科的多個(gè)知識(shí)點(diǎn)，可以檢測(cè)出學(xué)生對(duì)該學(xué)科知識(shí)的綜合應(yīng)用能力，防止學(xué)生處理問題時(shí)思維過于單一；鑒于法學(xué)是一門系統(tǒng)性學(xué)科，任課教師可以根據(jù)學(xué)生掌握的其他學(xué)科的知識(shí)情況，利用學(xué)科與學(xué)科之間的聯(lián)系，采用更復(fù)雜的案例來培養(yǎng)學(xué)生在復(fù)雜案情中兼顧各學(xué)科統(tǒng)籌管理和運(yùn)用法律知識(shí)的高級(jí)能力。

3、在具體操作中做好教學(xué)準(zhǔn)備。

首先，教師應(yīng)在課前充分分析案例事實(shí)與所涉及的法律關(guān)系，并做好課前預(yù) 測(cè)與分析，注意復(fù)雜疑難案例可能產(chǎn)生的學(xué)科知識(shí)體系的沖突及歧義，并在學(xué)生的分析、討論中予以適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)與協(xié)調(diào)；其次，教師應(yīng)注意討論的時(shí)間控制安排，合理地分配案例介紹、問題提出、學(xué)生討論，教師引導(dǎo)、總結(jié)、點(diǎn)評(píng)，教師答疑的時(shí)間，并在整個(gè)過程中對(duì)教學(xué)的硬件設(shè)施，如多媒體等予以控制，以營(yíng)造比較真實(shí)的案例教學(xué)環(huán)境。最后，在案例討論過程中保護(hù)與鼓勵(lì)學(xué)生各種積極思維得出的多種答案，同時(shí)引導(dǎo)學(xué)生如何協(xié)調(diào)法律沖突，如何站在最適當(dāng)?shù)姆山嵌?，如何抓住主要法律問題，同時(shí)兼顧其它法律問題，最后得出最佳的解決途徑。在討論結(jié)束以后適當(dāng)點(diǎn)評(píng)以達(dá)到舉一反三的效果。

（三）學(xué)生的積極配合是保障

作為教學(xué)主體的學(xué)生，他們的積極配合是教學(xué)得以順利進(jìn)行的根本保證，他們必須以一個(gè)當(dāng)事人的真實(shí)心態(tài)進(jìn)入角色。[9]

1、在課前學(xué)生應(yīng)認(rèn)真查閱相關(guān)法條、專著和期刊，閱讀案例資料，對(duì)相關(guān)法律知識(shí)予以復(fù)習(xí)，對(duì)以前學(xué)習(xí)中未涉及到的新的知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行預(yù)習(xí)，并準(zhǔn)備發(fā)言提綱、辨詞等。同時(shí)還應(yīng)對(duì)案例分析中可能出現(xiàn)的突發(fā)性問題予以預(yù)測(cè)，并做好充分的準(zhǔn)備，這樣可以鍛煉學(xué)生預(yù)測(cè)和應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的能力。

2、每個(gè)學(xué)生應(yīng)在課堂上積極參與踴躍發(fā)言并提出起訴或抗辯的意見。學(xué)生可以分小組進(jìn)行討論，通過團(tuán)隊(duì)的相互協(xié)作，提高討論的效率與質(zhì)量，并獲得協(xié)調(diào)人際關(guān)系的鍛煉，以適應(yīng)將來工作中協(xié)調(diào)人際關(guān)系的需要。

3、案例討論以后，學(xué)生進(jìn)行口頭上或書面的總結(jié)互相交流經(jīng)驗(yàn)對(duì)案例教學(xué)模式以及教師的教學(xué)方法提出完善的意見，并對(duì)自己在討論過程中的要點(diǎn)、創(chuàng)新、疑點(diǎn)、難點(diǎn)進(jìn)行記錄、思考并最終形成書面報(bào)告，從而完成一個(gè)參與活動(dòng)的全過程。

（四）案例教學(xué)應(yīng)結(jié)合實(shí)際

1、案例教學(xué)與學(xué)生具體情況相結(jié)合。

首先，每個(gè)學(xué)生都有各自的特征，比如：有的學(xué)生口頭表達(dá)能力較強(qiáng)，有的 學(xué)生寫作能力較強(qiáng)，有的學(xué)生動(dòng)手能力較強(qiáng)，而有的學(xué)生組織、協(xié)調(diào)、與人溝通的能力較強(qiáng)等等。每個(gè)人的優(yōu)點(diǎn)可能正是他人的缺點(diǎn)，在案例教學(xué)實(shí)際操作的過程中大家可以相互學(xué)習(xí)，作為指導(dǎo)者的教師，在對(duì)學(xué)生進(jìn)行分工的時(shí)候就應(yīng)具備一定的科學(xué)性?？梢宰屆總€(gè)學(xué)生發(fā)揮自己的長(zhǎng)處，讓同學(xué)之間取長(zhǎng)補(bǔ)短，每個(gè)學(xué)生都可以在實(shí)踐中看到自己的優(yōu)點(diǎn)，增強(qiáng)自信心；同樣，也可以讓學(xué)生從事不擅長(zhǎng)的環(huán)節(jié)，可以讓學(xué)生對(duì)自己所欠缺的能力予以鍛煉，比如：讓表達(dá)能力不強(qiáng)的學(xué)生擔(dān)任辯護(hù)律師，學(xué)習(xí)如何整理發(fā)言思路，理清說話邏輯，沉著冷靜、臨危不亂。讓總是單獨(dú)行動(dòng)的學(xué)生負(fù)責(zé)組織協(xié)調(diào)的工作等等。這樣學(xué)生才不會(huì)總是回避自己的缺點(diǎn)。這就需要老師對(duì)學(xué)生有較深刻的了解，還要對(duì)學(xué)生多加鼓勵(lì)，在分工的過程中多花心思，學(xué)生也要積極配合，正視自己的缺點(diǎn)和不足。[10]

其次，每個(gè)學(xué)生對(duì)將來都有不同的人生規(guī)劃。有的學(xué)生想搞學(xué)術(shù)，進(jìn)行深造，做一名理論研究者；而有的學(xué)生想從事實(shí)務(wù)工作，比如做律師工作。這樣，在案例教學(xué)過程中，雖然理論與實(shí)際操作都應(yīng)兼顧，但是應(yīng)有不同的側(cè)重點(diǎn)。這樣才能實(shí)現(xiàn)“兩點(diǎn)論”與“重點(diǎn)論”相結(jié)合。教師在分工過程中就應(yīng)多給予希望從事實(shí)務(wù)工作的學(xué)生參加模擬審判的機(jī)會(huì)，并引導(dǎo)其進(jìn)入司法實(shí)踐的角色，讓其理解客觀真實(shí)與法律真實(shí)之間的差距。[9][10] 周宏.教學(xué)方法.[M].中央民族大學(xué)出版社.197.周宏.教學(xué)方法.[M].中央民族大學(xué)出版社.24.對(duì)于希望從事理論研究的學(xué)生，在其進(jìn)行案例分析的過程中，教師應(yīng)引導(dǎo)這類學(xué)生多角度、多思路、多學(xué)科地深入分析問題。

總之，不同學(xué)生有不同的特征與不同的職業(yè)規(guī)劃，所以在案例教學(xué)中的側(cè)重點(diǎn)也不同。

2、案例教學(xué)與考試相結(jié)合。

在課后和單元練習(xí)及考試時(shí)，引入典型案例，以培養(yǎng)和檢測(cè)學(xué)生分析與解決 問題的能力。在具體操作中，可以引入面試，采用蘇格拉底式的教學(xué)法，即提問式教學(xué)法。在不斷向?qū)W生提問的過程中層層遞進(jìn)以啟發(fā)學(xué)生思維，強(qiáng)迫學(xué)生不斷地思考問題，不計(jì)較學(xué)生想什么，而計(jì)較學(xué)生怎么去想。這樣的逼問式的考題可以磨練學(xué)生的意志，讓她們?cè)诟叨鹊膲毫εc惡劣的對(duì)抗式環(huán)境下，仍能保持冷靜的頭腦，有條不紊，對(duì)答如流。同時(shí)教師也必須不斷提高自己的綜合素質(zhì)與教學(xué)水平。經(jīng)過這樣長(zhǎng)期、專業(yè)、系統(tǒng)的訓(xùn)練，學(xué)生應(yīng)對(duì)以案例題為主要題型的全國(guó)統(tǒng)一司法考試就會(huì)顯得游刃有余，也可以打破在司法考試中統(tǒng)招生考不過自考生，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生考不過其他專業(yè)學(xué)生的尷尬。此外，經(jīng)過這樣的長(zhǎng)期訓(xùn)練，相信學(xué)習(xí)法律的學(xué)生通過碩士、博士研究生考試也會(huì)容易很多。這樣，就有很多高素質(zhì)的學(xué)生繼續(xù)進(jìn)行深造。

3、案例教學(xué)與模擬審判相結(jié)合。

教師組織與司法實(shí)踐中完全相同程序的庭審活動(dòng)。模擬立案庭立案，然后由 學(xué)生扮演的當(dāng)事人選擇自己的委托代理人，并提交起訴狀與答辯狀，法庭送達(dá)起訴狀副本，進(jìn)行庭前證據(jù)交換，開庭時(shí)讓學(xué)生模擬審判長(zhǎng)、審判員，主持由學(xué)生扮演的原、被告雙方當(dāng)事人進(jìn)行法庭審查、舉證、質(zhì)證、列出無爭(zhēng)議事實(shí)、針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行辯論、進(jìn)行最后陳述、法庭調(diào)解、合議庭合議、宣判等。整個(gè)程序都由學(xué)生來完成，書記員也由學(xué)生來擔(dān)任，并由他作好詢問筆錄、證據(jù)交換筆錄、開庭筆錄、合議庭筆錄、宣判筆錄，幫助法官完成裁定書、調(diào)解書、判決書等法律文書。還可以進(jìn)行上訴二審，再審，申訴等程序。教師在整個(gè)過程中扮演導(dǎo)演的角色，讓盡量多的學(xué)生參與到庭審活動(dòng)中，熟練地運(yùn)用法律知識(shí)來維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，公正斷案。

結(jié)語：

中國(guó)法學(xué)教育肩負(fù)著推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)的重任，我國(guó)傳統(tǒng)的法律教育模式固然有其自身的優(yōu)勢(shì)，但是在許多層面上，仍存在一些局限性。我國(guó)引入并推廣案例教學(xué)法為中國(guó)法律教育的改革提供了新的手段和方法。雖然案例教學(xué)在我國(guó)的實(shí)踐過程中仍有諸多尚待改進(jìn)的地方，但是其對(duì)法律教育、法治建設(shè)所起的推動(dòng)作用是不可估量的。各國(guó)案例教學(xué)法的成功經(jīng)驗(yàn)，還有待深入研究。這就需要各位學(xué)者集思廣益，多多研究國(guó)外案例教學(xué)這方面的內(nèi)容，取其精華，去其糟粕，拿來為我所用。

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第四篇：論道德和法律在公共生活中的作用

論道德和法律在公共生活中的作用

摘要 我們生活在這個(gè)社會(huì)中，道德和法律也在公共生活中扮演著不可或缺的重要角色。通過本論文，能夠清楚的了解道德和法律在公共生活中的作用。關(guān)鍵詞： 道德、法律、作用、個(gè)人發(fā)展、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)

道德在公共生活中的作用

一、道德的基本含義

道德，屬于上層建筑的范疇，是一種特殊的社會(huì)意識(shí)形態(tài)。它通過社會(huì)輿論，傳統(tǒng)習(xí)俗和人們的內(nèi)心信念來維系，是對(duì)人們的行為進(jìn)行善惡評(píng)價(jià)的心理意識(shí)、原則規(guī)范和行為活動(dòng)的總和。

二、道德對(duì)個(gè)人發(fā)展的作用

道德對(duì)個(gè)人發(fā)展的作用，既提高人的精神境界、促進(jìn)人的自我完善、推動(dòng)人的全面發(fā)展。

從道德的認(rèn)識(shí)功能而言，人總是在一定的社會(huì)環(huán)境中成長(zhǎng)起來的，長(zhǎng)期處于這樣的環(huán)境中，便會(huì)潛移默化地被打上特定的道德烙印，從而形成認(rèn)知上的行為準(zhǔn)則。在歷史發(fā)展的漫漫長(zhǎng)河中，我們逐漸形成了如“尊老愛幼”、“恪守誠(chéng)信”、“百善孝為先”等等這樣的道德信念。由此可見，道德在人們的意識(shí)形態(tài)中發(fā)揮著巨大的作用，對(duì)人們的思維、行為等各方面有所引導(dǎo)。

從道德的調(diào)節(jié)功能而言，道德通過指導(dǎo)糾正人們的行為和實(shí)踐活動(dòng)，協(xié)調(diào)人的全面發(fā)展。這種調(diào)節(jié)是事后的調(diào)節(jié)，從而使個(gè)人道德修養(yǎng)得到完善，個(gè)人素質(zhì)得到全面發(fā)展。

三、道德對(duì)社會(huì)發(fā)展的作用

現(xiàn)如今，我們黨和國(guó)家在積極倡導(dǎo)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義社會(huì)，建設(shè)和諧社會(huì)。這而這一目標(biāo)的達(dá)成需要借助道德的力量，積極引導(dǎo)，調(diào)整人與人之間的關(guān)系，維護(hù)社會(huì)的秩序和穩(wěn)定。在中國(guó)的傳統(tǒng)思想中，逐漸形成以道德為中心的思想體系，不斷影響著社會(huì)的發(fā)展。所以，道德對(duì)促進(jìn)人際和諧、社會(huì)和諧發(fā)展有所作用。

道德功能的發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)所產(chǎn)生的社會(huì)影響及實(shí)際效果，就是道德的社會(huì)作用。道德的社會(huì)作用主要表現(xiàn)在：道德能夠影響經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的形成、鞏固和發(fā)展；道德是影響社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的一種重要的精神力量；道德對(duì)其他社會(huì)意識(shí)形態(tài)的存在有著重大的影響；道德是提高人的精神境界、促進(jìn)人的自我完善、推動(dòng)人的全面發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力；在階級(jí)社會(huì)中，道德是階級(jí)斗爭(zhēng)的重要工具。在看到道德具有重大的社會(huì)作用的同時(shí)，也必須看到道德發(fā)揮作用的性質(zhì)并不都是一樣的?？偠灾?，道德在我們的社會(huì)生活中扮演著十分重要的角色，對(duì)促進(jìn)個(gè)人素質(zhì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步有著十分重要的積極意義。因此，為了更好的發(fā)揮道德在社會(huì)生活中的作用，我們需要堅(jiān)持和完善社會(huì)主義道德建設(shè)，確保把道德的作用最大化，從而促進(jìn)個(gè)人的全面發(fā)展和社會(huì)的和諧發(fā)展與進(jìn)步。法律在公共生活中的作用

有一位哲學(xué)家曾經(jīng)這么說過：“這個(gè)世界唯有兩樣?xùn)|西能讓我們心靈感到深深地敬畏，一是我們頭頂上的璀璨的星空；二是我們內(nèi)心崇高的法則。”

在我們的理念中，法律是一個(gè)神圣的詞語，是國(guó)家維護(hù)國(guó)家利益和公民利益的重要工具，是維護(hù)社會(huì)生活的利工具，是需要我們不斷認(rèn)識(shí)和運(yùn)用的保護(hù)自身合法權(quán)益的有效武器，是生活中不可缺少的一部分。法律塑造了當(dāng)代法治社會(huì)，而法制社會(huì)對(duì)公民的基本要求就是遵紀(jì)守法。沒有法律所賦予的權(quán)利，人們寸步難行，而違背了法律的準(zhǔn)則，必自食其果。沒有人能逾法，沒有人能不受法律的約束。

法律在現(xiàn)實(shí)生活中有以下作用：

一、法律法規(guī)具有明示作用。法律法規(guī)的明示作用，主要是以法律條文的形式明確告知人們什么可以做的，什么是不可以做的。哪些行為是合法的哪些行為是非法的。違法者將要受到怎樣的制裁等。這一作用主要是通過立法和普法工作來實(shí)現(xiàn)的。法律所具有的明示作用是實(shí)現(xiàn)知法和守法的基本前提。

二、法律法規(guī)具有預(yù)防作用。對(duì)于法律法規(guī)的預(yù)防作用，主要是通過法律法規(guī)的明示作用和執(zhí)法的效力以及對(duì)違法行為進(jìn)行懲治力度的大小來實(shí)現(xiàn)的。法律的明示作用可以使人們知曉法律而明辨是非，即在人們的日常行為中什么是可以做的，什么是絕對(duì)禁止的。觸犯了法律應(yīng)受到的法律制裁是什么，違法后能不能變通變通的可能性有多少，等等。這樣人們?cè)谌粘５木唧w活動(dòng)中，根據(jù)法律的規(guī)定來自覺地調(diào)節(jié)和控制自己的思想和行為，從而來達(dá)到有效避免違法和犯罪現(xiàn)象發(fā)生的目的。嚴(yán)格、及時(shí)有效的執(zhí)法也可以警示人們，未違法，違法必受罰，受罰不可變通也。這樣可以在每一個(gè)人的心底上建立起一道堅(jiān)不可崔的思想行為防線。只有這樣才能做到有令必行有禁必止。收到欲方則方欲圓則圓的良好的規(guī)范效果。

三、法律法規(guī)的校正作用。也稱之為法律法規(guī)的規(guī)范作用。這一作用主要是通過法律的強(qiáng)制執(zhí)行力來機(jī)械地校正社會(huì)行為中所出現(xiàn)的一些偏離了法律軌道的不法行為，使之回歸到正常的法律軌道。像法律所對(duì)的一些觸犯了法律的違法犯罪分子所進(jìn)行的強(qiáng)制性的法律改造使之違法行為得到了強(qiáng)制性的校正。

四、法律法規(guī)具有扭轉(zhuǎn)社會(huì)風(fēng)氣、凈化人們的心靈、凈化社會(huì)環(huán)境的社會(huì)性效益。理順、改善和穩(wěn)定人們之間的社會(huì)關(guān)系提高整個(gè)社會(huì)運(yùn)行的效率和文明程度。作為一個(gè)真正的法制社會(huì)則是一個(gè)高度秩序、高度穩(wěn)定、高度效率、高度文明的社會(huì)。這也是法制的最終目的和最根本性的作用。

參考文獻(xiàn)：思修課本。

第五篇：以資源的有限性和市場(chǎng)的自發(fā)性為視角,分析競(jìng)爭(zhēng)及對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)制

以資源的有限性和市場(chǎng)的自發(fā)性為視角，分析競(jìng)爭(zhēng)及對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)制

云南大學(xué)滇池學(xué)院2012級(jí)法學(xué)一班蘇**20122105007

摘要：隨著我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化發(fā)展，對(duì)各種資源的需求越來大，然而，相對(duì)人類的需求來說，資源是有限的，市場(chǎng)通過競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制對(duì)資源進(jìn)行合理配置，但是，由于市場(chǎng)自身調(diào)節(jié)具有自發(fā)性，表現(xiàn)為價(jià)值規(guī)律自發(fā)調(diào)節(jié)，導(dǎo)致市場(chǎng)主體自發(fā)追逐利益，最終導(dǎo)致各種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為和壟斷行為的發(fā)生，破壞自由競(jìng)爭(zhēng)、公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序和損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。為此，我們有必要通過競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)上述競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行法律規(guī)制。

關(guān)鍵詞：資源有限性市場(chǎng)自發(fā)性競(jìng)爭(zhēng)壟斷反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)反壟斷法律規(guī)制

一、資源有限性和市場(chǎng)自發(fā)性對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響

我國(guó)雖然是一個(gè)地大物博的國(guó)家，但是，再多的資源相對(duì)于人類需求的無限性來說，就明顯地突出它的有限性，所以要實(shí)現(xiàn)資源的有效配置。這時(shí)候就必須就必須引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制來實(shí)現(xiàn)，而競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制是市場(chǎng)調(diào)節(jié)資源的一個(gè)外在表現(xiàn)形式之一。競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制在發(fā)揮積極作用的同時(shí)，各類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為也隨之產(chǎn)生。

（一）資源有限性對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響

市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都是具有趨利性的，因此，任何經(jīng)營(yíng)主體在市場(chǎng)活動(dòng)中都是以實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新和提高服務(wù)質(zhì)量等方法以獲得交易機(jī)會(huì)和生存空間以增強(qiáng)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這時(shí)，這種競(jìng)爭(zhēng)必然會(huì)促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)率的提高，有利于促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步、降低產(chǎn)品價(jià)格和服務(wù)質(zhì)量的提高，最終使消費(fèi)者獲得更大的福利，因而更大地保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

然而，資源的有限性必然會(huì)限制某個(gè)行業(yè)的發(fā)展，在有限的資源中，不排除會(huì)出現(xiàn)各市場(chǎng)主體為了實(shí)現(xiàn)自身的利益而組建價(jià)格同盟、限制競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)對(duì)整個(gè)行業(yè)的壟斷，以減少競(jìng)爭(zhēng)對(duì)他們利益的損害。甚至有的市場(chǎng)主體會(huì)為了自己的利益而生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品等等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為和壟斷行為。這個(gè)既破壞了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的秩序，又損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（二）市場(chǎng)的自發(fā)性對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響

自身利益最大化為目的的。產(chǎn)業(yè)資源的有限性和稀缺性，使得市場(chǎng)主體不得不通過進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新和提高服務(wù)質(zhì)量來獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

市場(chǎng)對(duì)資源的調(diào)節(jié)具有自發(fā)性，表現(xiàn)為市場(chǎng)主體對(duì)有利可圖的行業(yè)一哄而上，對(duì)無利可圖或者利潤(rùn)少的行業(yè)不感冒。一定時(shí)期內(nèi)，這會(huì)導(dǎo)致由于某種產(chǎn)品的大量生產(chǎn)，供給嚴(yán)重大于需求，在價(jià)值規(guī)律的作用下，出現(xiàn)貨多不值錢的情況，只能把不值錢的商品積壓在倉(cāng)庫(kù)里。這就使得原本就有限的資源被浪費(fèi)掉，加劇了資源的稀缺。

市場(chǎng)主體在市場(chǎng)的自發(fā)調(diào)節(jié)下，都會(huì)面臨著優(yōu)勝劣汰的壓力，因此，他們就有可能通過各種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段以尋求某種力量獲得和保持在某種長(zhǎng)久和穩(wěn)定的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的強(qiáng)勢(shì)地位，而這樣的做法則會(huì)損害其他市場(chǎng)主體的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)。權(quán)力尋租在這樣的社會(huì)背景下應(yīng)運(yùn)而生。同時(shí)，市場(chǎng)調(diào)節(jié)的自發(fā)性就決定了市場(chǎng)主體以利益優(yōu)先的特性。

在市場(chǎng)調(diào)節(jié)的自發(fā)性與競(jìng)爭(zhēng)的相互作用下，就會(huì)產(chǎn)生信息經(jīng)濟(jì)學(xué)中所謂的逆

向選擇，即所謂的價(jià)格決定質(zhì)量，消費(fèi)者愿意出的價(jià)格變低了，相應(yīng)地，經(jīng)營(yíng)者

提供的產(chǎn)品的質(zhì)量自然就會(huì)有所降低，它損害的就是誠(chéng)信市場(chǎng)主體的公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)和消費(fèi)者的合法權(quán)益。例如，豬肉市場(chǎng)：

一般的消費(fèi)者不具備準(zhǔn)確判斷豬肉質(zhì)量的能力，和肉販子相比雙方對(duì)質(zhì)量

信息的掌握是不對(duì)稱的，在這種情況下肉販子就有提供劣質(zhì)豬肉的動(dòng)力，最常見的就是給肉注水，以獲得高利潤(rùn)。當(dāng)我們知道在豬肉市場(chǎng)存在注水肉的時(shí)候，我們又無法鑒別具體的是那塊肉被注了水，我們就只能假定市場(chǎng)上的肉都是注水

肉，所以我們只愿意付注水肉的價(jià)格去買肉。假如有個(gè)肉販子是個(gè)敦厚之人，他

告訴我們他的肉沒有注水，價(jià)格要高于市場(chǎng)的平均價(jià)格，我們肯定不會(huì)相信他，還會(huì)說只有傻逼才不會(huì)不給豬肉注水。這個(gè)敦厚的肉販子因?yàn)樽约簺]有注水的豬

肉無法賣出合理的價(jià)格，只好退出市場(chǎng)，當(dāng)然他還有一條路，那就是也學(xué)其他的肉販子一樣給肉注水。接下來整個(gè)市場(chǎng)就只有注水豬肉了，到了這個(gè)階段，一些

肉販子為了獲得高于平均水平的利潤(rùn)，開始鉆研更新的注水技術(shù)，于是乎豬肉的平均質(zhì)量進(jìn)一步下降。如果沒有政府的干預(yù)，這樣的市場(chǎng)不堪設(shè)想。當(dāng)然，商家

也可以通過簽發(fā)質(zhì)量保證書的方式抵消質(zhì)量不確定性帶來的影響，也可以通過建

立品牌或者連鎖經(jīng)營(yíng)來確立自己的誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)。只要是買賣雙方存在著信息不對(duì)

稱，賣者為了獲取更大的利益，就有欺詐買者的激勵(lì)。

由此可見，市場(chǎng)調(diào)節(jié)的自發(fā)性和競(jìng)爭(zhēng)的相互作用下，如果沒有對(duì)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行法

律規(guī)制，就會(huì)產(chǎn)生如上述所提到的破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序、損害消費(fèi)者合法權(quán)益的不正當(dāng)

競(jìng)爭(zhēng)行為。

二、目前我國(guó)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)制現(xiàn)狀概述

目前，關(guān)于對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)制主要由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)

益保護(hù)法以及其他相關(guān)法律、法規(guī)。它們對(duì)各種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為規(guī)定了各種處罰

方法，相輔相成，互為補(bǔ)充，共同構(gòu)建起我國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的基本內(nèi)容。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和反壟斷法中，對(duì)以下行為為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行法律規(guī)

制：欺詐性市場(chǎng)交易行為、商業(yè)賄賂行為、侵犯商業(yè)秘密行為、引人誤解的虛假

宣傳行為、不正當(dāng)?shù)貎r(jià)格競(jìng)爭(zhēng)行為、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為、詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為、限制正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為、串通投標(biāo)、招標(biāo)行為、附條件交易及搭售行為、濫用

市場(chǎng)支配地位行為。

另外，我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法、商標(biāo)法、廣告法、價(jià)格法、食品衛(wèi)生法、藥品管理

法、商業(yè)銀行法、證券法、保險(xiǎn)法、對(duì)外貿(mào)易法、刑法也對(duì)各種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為

進(jìn)行了法律規(guī)制。

從以上立法來看，我國(guó)對(duì)各種競(jìng)爭(zhēng)都進(jìn)行了法律規(guī)制，但是，還不是很完善。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中具有明顯的缺陷，其缺乏一條一般性的條款，是該法難以

對(duì)新出現(xiàn)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)性行為進(jìn)行規(guī)范，及時(shí)維持正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的秩序。此外，該

法中的一些概念的規(guī)定不夠具體，缺乏可操作性?！斗磯艛喾ā分?，認(rèn)定某一行

為是否構(gòu)成非法壟斷行為或圖謀壟斷行為，需要綜合考慮多種因素，如相關(guān)市場(chǎng)、市場(chǎng)集中度、經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)份額，某一行為對(duì)經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、市場(chǎng)進(jìn)入、技術(shù)

進(jìn)步、國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、國(guó)家安全的影響等，這些都需要結(jié)合具體的技術(shù)指標(biāo)加以

權(quán)衡，今后還需具體規(guī)定。一些重要的概念和規(guī)定也不夠具體??

三、對(duì)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行法律規(guī)制的必要性

市場(chǎng)的自發(fā)性和盲目性、市場(chǎng)主體的趨利性以及民法規(guī)則的自主性決定了它

們不足以造就完整的市場(chǎng)體系，不足以消除市場(chǎng)體系內(nèi)各種市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的無序狀

態(tài)，以實(shí)現(xiàn)其運(yùn)轉(zhuǎn)效率。這就需要這就需要國(guó)家制定競(jìng)爭(zhēng)法來進(jìn)行規(guī)制，最終來

實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)體系的健全和高效率。

市場(chǎng)配置資源的效率主要是通過競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制來實(shí)現(xiàn)的，但是，競(jìng)爭(zhēng)本身有著向

壟斷和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展的自然趨向。由競(jìng)爭(zhēng)引起的壟斷和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，反過來又

必然妨礙、限制甚至消滅競(jìng)爭(zhēng)，最終使市場(chǎng)機(jī)制遭到破壞。要使反壟斷和反不正

當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)切實(shí)落實(shí)到實(shí)處，就必須在民法之外制定和實(shí)施新的法律，這就是競(jìng)爭(zhēng)法。

就目前我國(guó)的社會(huì)現(xiàn)狀來說，假冒偽劣產(chǎn)品遍布全國(guó)而且涉及幾乎所有名牌

產(chǎn)品；商業(yè)賄賂屢禁不止，商業(yè)誹謗、侵犯商業(yè)秘密行為層出不窮；公用企業(yè)濫

用獨(dú)占地位限定交易的行為一時(shí)成為全社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)

展，許多經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位通過相互之間達(dá)成價(jià)格聯(lián)盟、劃分市場(chǎng)、限制

產(chǎn)量等各種形式的壟斷協(xié)議等，直接危害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。這些不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和限制競(jìng)爭(zhēng)

行為，不僅直接損害其他經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，而且消除、窒息和限制

了競(jìng)爭(zhēng)，破壞了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，妨礙了全國(guó)統(tǒng)一、競(jìng)爭(zhēng)有序的市場(chǎng)體系的建立。

隨著世界經(jīng)濟(jì)的一體化和我國(guó)加入世界貿(mào)易組織，許多行業(yè)全面開放，許多

跨國(guó)企業(yè)已經(jīng)開始進(jìn)入我國(guó)市場(chǎng)，在市場(chǎng)調(diào)節(jié)具有自發(fā)性的情況下，如何防范這

些企業(yè)在我國(guó)濫用市場(chǎng)支配地位，或者才去協(xié)議行為非法壟斷，或者采取經(jīng)營(yíng)者

集中形成圖謀壟斷，或者慫恿甚至買通一些行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管

理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力對(duì)其提供有損公平競(jìng)爭(zhēng)的特別保護(hù)，已成為

我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的的突出問題。因此，完善競(jìng)爭(zhēng)法也是我國(guó)擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作

和對(duì)外開放的迫切要求。

四、關(guān)于我國(guó)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)制的意見不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為形成的原因是多方面的，因此，應(yīng)當(dāng)全方位的進(jìn)行法律規(guī)制，以建立健康、有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。

(一)加強(qiáng)立法

1、要提高《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的地位。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是“為保

障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，保

護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”的法律。要真正實(shí)現(xiàn)立法宗旨，就要賦予其相應(yīng)的地位。在我國(guó)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是一般性法律，其地位與其立法宗旨是極

不相稱的。因此必須把反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)提高到足夠的高度，將其上升為基本法律。

2、應(yīng)增強(qiáng)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》可操作性。我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法采取的是列

舉式立法例，明文規(guī)定了11種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。而市場(chǎng)交易中新的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

行為層出不窮，隨著市場(chǎng)的不斷開放，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的范圍還將不斷擴(kuò)展。因

此，應(yīng)重新界定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的概念，在采用列舉法列舉不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的各

種表現(xiàn)形式的同時(shí)，用概括法明確規(guī)定關(guān)于“其它不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”的兜底條款，擴(kuò)大其適用的范圍，增強(qiáng)該法對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的調(diào)控力度。

3、要進(jìn)一步細(xì)化《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定。針對(duì)現(xiàn)有規(guī)定籠統(tǒng)化、原則

化的特征，通過拓寬概念范圍，使用更加科學(xué)化的表述，明確內(nèi)涵和外延的方法，便于執(zhí)法部門有一個(gè)切實(shí)可行的執(zhí)法尺度，以便及時(shí)、準(zhǔn)確、有力地制止不正當(dāng)

競(jìng)爭(zhēng)行為，增強(qiáng)法律的確定性，避免不必要的偏差，避免因原則性與靈活性相沖

突而產(chǎn)生的法律漏洞。

4、健全競(jìng)爭(zhēng)法律體系。每一部法律都是國(guó)家整個(gè)法律體系中的有機(jī)組成部

分，必然與相關(guān)聯(lián)的其他法律間有密切的聯(lián)系?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與其他許多

法律，特別是與以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)為其全部或一部分調(diào)整對(duì)象的法律之間，如《民法通則》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》存在著密切的聯(lián)系。由于各部法律立法有先后，目的有差異，相互之間難免產(chǎn)生矛盾，造成法律規(guī)制的中空地帶。在完善我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律體系時(shí)，要注意法與法之間的相互補(bǔ)充、協(xié)調(diào)配套，形成以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為龍頭，《金融法》、《價(jià)格法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律法規(guī)相配套，內(nèi)容全面、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)縝密的法律體系，綜合發(fā)揮法律的調(diào)節(jié)作用，實(shí)現(xiàn)法律的整體效應(yīng)。

(二)加大執(zhí)法力度

加大對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的查處力度，執(zhí)法機(jī)關(guān)主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：

1、針對(duì)某些屢禁不止的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，在處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)動(dòng)用重典。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》有關(guān)條款的規(guī)定從嚴(yán)、從快處罰，以遏制其不斷蔓延的趨勢(shì)，必要時(shí)還可以修訂有關(guān)法律規(guī)定，加大處罰幅度。

2、改突擊式、抽查式監(jiān)督檢查為經(jīng)常性、制度化的監(jiān)督檢查，減少違法者漏網(wǎng)的可能性，加大違法者的違法機(jī)會(huì)成本。在對(duì)違法行為的處罰幅度不能無限度加大的情況下，這一措施不失為一種現(xiàn)實(shí)的選擇。

3、市場(chǎng)管理機(jī)關(guān)可以嘗試將有關(guān)市場(chǎng)管理、運(yùn)行法律法規(guī)的掌握情況作為市場(chǎng)準(zhǔn)入的資格認(rèn)證的一個(gè)要件，即對(duì)要從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或市場(chǎng)管理執(zhí)法的主體，進(jìn)行必要的法律培訓(xùn)，并將此作為取得資格的一個(gè)必要條件，進(jìn)而對(duì)那些構(gòu)成法定情節(jié)，違反市場(chǎng)管理運(yùn)行法律的經(jīng)營(yíng)者及其住要負(fù)責(zé)人取消或限制其再次進(jìn)入市場(chǎng)的資格，這從實(shí)踐上可以起到減少不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為發(fā)生的作用。

4、加大對(duì)直接責(zé)任人的查處力度。只有通過對(duì)直接責(zé)任人的查處，把經(jīng)濟(jì)的、行政的甚至刑事的法律責(zé)任落實(shí)到直接責(zé)任人的身上，才能更加有效地預(yù)防不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的發(fā)生。

5、強(qiáng)化查處反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為手段，保障反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為主管機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政職權(quán)。目前，作為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為主管機(jī)關(guān)的工商行政管理機(jī)關(guān)，在查處不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為案件時(shí)，往往顯出執(zhí)法職權(quán)和執(zhí)法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強(qiáng)行劃撥等強(qiáng)制手段，以致有人把《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執(zhí)法手段太弱嚴(yán)重影響了行政執(zhí)法的效果。所以，完善《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》時(shí)，應(yīng)賦予工商行政管理機(jī)關(guān)更多執(zhí)法手段以強(qiáng)化執(zhí)法效果。

6、參照國(guó)外做法設(shè)立專門的法律地位中立的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化查處反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為力度。如參照美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、德國(guó)聯(lián)邦卡特爾局、日本公正交易委員會(huì)的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立專門的競(jìng)爭(zhēng)法執(zhí)行機(jī)構(gòu)，并規(guī)定其專門職權(quán)及工作程序，以保證競(jìng)爭(zhēng)法能夠得到嚴(yán)格、統(tǒng)一的實(shí)施。這也是防范行政權(quán)力不正當(dāng)介入競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的有效措施。

(三)加強(qiáng)法律監(jiān)督

對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的進(jìn)行法律規(guī)制還要加強(qiáng)法律監(jiān)督。

要完善對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的監(jiān)督制約機(jī)制。列寧曾經(jīng)指出:“一般是用什么來保證法律的實(shí)行呢?第一對(duì)法律的實(shí)行加以監(jiān)督。第二對(duì)不執(zhí)行法律的加以懲辦。”因此，為解決經(jīng)常性、普遍性監(jiān)督檢查所導(dǎo)致的執(zhí)法成本偏高的問題，有必要建立起全社會(huì)的監(jiān)督制約體系，發(fā)動(dòng)包括同業(yè)經(jīng)營(yíng)者在內(nèi)的全社會(huì)的力量對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行監(jiān)督制約，甚至實(shí)行有獎(jiǎng)舉報(bào)，以形成違法行為無處藏身、“過街老鼠，人人喊打”的氛圍。國(guó)家通過完善監(jiān)督立法，強(qiáng)化作為首要監(jiān)督主體的工商行政管理部門的監(jiān)督職能，或設(shè)立由專業(yè)人員組成的專門機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)監(jiān)督查處不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。同時(shí)，以公民個(gè)人、新聞、社會(huì)團(tuán)體等監(jiān)督作補(bǔ)充形成一個(gè)以專門機(jī)構(gòu)為中心、有民眾參與的、覆蓋市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)全部領(lǐng)域的有效法律監(jiān)督體系，減少在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)上的投機(jī)行為。

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