第一篇：關(guān)于最高院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的思考

撿漏拾遺——關(guān)于最高院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的思考

案情簡介：

2013年11月19日，李某通過中國工商銀行向肖某賬號轉(zhuǎn)賬40000元，2017年5月9日，李某僅憑此銀行轉(zhuǎn)賬憑證將肖某起訴至法院，訴稱該銀行轉(zhuǎn)賬憑證系李某向肖某發(fā)放的個人借款，要求肖某依最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》第十七條之規(guī)定向其返還該筆借款。

法院在開庭審理過程中，被告提出抗辯，該轉(zhuǎn)賬系因其先前為原告向第三方墊付過四萬元人民幣，后原告向其償還的墊付款，雙方間并不存在民間借貸關(guān)系，并舉示了向第三方的轉(zhuǎn)賬憑證，但因無書面墊付款協(xié)議，該抗辯以證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性未被法院采信。除一張銀行轉(zhuǎn)賬憑證外，原告再無任何證據(jù)。

對于原被告雙方的舉證責(zé)任分配，審理中產(chǎn)生了較大的分歧：

原告方認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》第十七條之規(guī)定，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前的借款或其它債務(wù)的，應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，現(xiàn)被告無充分證據(jù)證明該轉(zhuǎn)賬系其聲稱的墊付款，即原告無繼續(xù)舉證的義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)該十七條判決原被告雙方存在民間借貸關(guān)系，判決被告向原告償還4萬元借款。

被告方認(rèn)為，“誰主張誰舉證”是民事訴訟的基本證據(jù)規(guī)則，現(xiàn)原告主張?jiān)撧D(zhuǎn)賬系民間借貸行為，但又未舉示其它證據(jù)證明該轉(zhuǎn)賬發(fā)生的原因及性質(zhì)，原告所憑借的第十七條與上位法沖突，不應(yīng)成為判案依據(jù)。況且，被告因?yàn)樯埔鈳椭鵀樵鎵|付了4萬元，且該4萬元墊付款短時間內(nèi)就結(jié)清了，雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已了，被告無義務(wù)再留存該債權(quán)書面憑證，無法舉示書面墊付款協(xié)議符合人之常情。被告完全沒有想到原告會倒打一耙，活生生把還的錢說成借的錢，如果支持被告訴請，實(shí)乃法治之倒退。

現(xiàn)該案尚未判決，但由此案引發(fā)的法律問題值得我們做一思考。原告所依據(jù)的最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》第十七條究竟是何方神圣，竟讓一張簡簡單單的銀行轉(zhuǎn)賬憑證生出這么多事端來？

法律分析：

2015年8月6日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《司法解釋》），該解釋明確了不少在司法實(shí)務(wù)中有爭議的問題，但第十七條的規(guī)定值得深思，該條規(guī)定顛覆了傳統(tǒng)司法實(shí)踐的審理規(guī)則，意味著沒有借據(jù)僅憑轉(zhuǎn)賬憑證即可向收款人主張還款。

《司法解釋》第十七條：原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟,被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù),被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后,原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

不可置否，最高人民法院的本意是可以理解的，一來通過加重被告的舉證責(zé)任，可以在一定程度上加重對“老賴”的打擊力度，二來為了解決實(shí)踐操作中部分僅有轉(zhuǎn)賬憑證而缺乏借款憑證的民間借貸糾紛，故特設(shè)立此規(guī)則。但無論再做何解讀，第十七條明顯加重了被告的舉證責(zé)任，會產(chǎn)生很大的道德風(fēng)險(xiǎn)，甚至誘發(fā)不公正的裁判結(jié)果。筆者認(rèn)為，第十七條存在以下主要幾個問題：

1、第十七條本身存在重大的邏輯錯誤，與法條的嚴(yán)謹(jǐn)性要求相差甚遠(yuǎn)。

仔細(xì)研究第十七條不難發(fā)現(xiàn)，該條確定的舉證順序是，原告先舉證銀行轉(zhuǎn)賬憑證借以主張民間借貸之債權(quán)，若被告抗辯該轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù)，則由被告舉證證明該抗辯，否則被告承擔(dān)舉證不能的后果，直接由原告取得勝利的果實(shí)拿到勝訴判決，原告不需要再舉示其它證據(jù)，案件到此便嘎然而止不可謂不“高效”。倘若被告是一個超一般的理性之人，出乎意料的妥善保存了相關(guān)證據(jù)且向法庭舉示證明了他的抗辯，則接著由原告就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)證明責(zé)任。試想，該十七條出臺的初衷本是為了幫助解決僅有轉(zhuǎn)賬憑證而無借款合同的民間借貸糾紛，如果最高院在舉證責(zé)任的分配上認(rèn)為原告存在客觀的舉證困難，那么在被告完成舉證后，又如何規(guī)定了原告還應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任？這一最后舉證責(zé)任的設(shè)置是否與其原始出發(fā)點(diǎn)相矛盾？應(yīng)該看到，隨著法治化的進(jìn)程，絕大多數(shù)人越發(fā)具備了基本的證據(jù)意識，即便沒有借款合同，債權(quán)人還可以通過種種途徑加以補(bǔ)正，比如通話記錄、短信、微信或其他證據(jù)。最后原告所需承擔(dān)舉證責(zé)任能夠舉示的證據(jù)內(nèi)容也無非逃不開上述范圍，所以，原告的舉證能力并不因被告能否證明其抗辯而有所轉(zhuǎn)移，換句話說，被告抗辯，或者不抗辯，原告的證據(jù)就在那里，不來不去，不增不減。如果最終原告能夠舉示充足證據(jù)形成證據(jù)鏈以證明其民間借貸債權(quán)的，又何必畫蛇添足地前置一個被告的舉證責(zé)任呢？這一規(guī)則是否屬于加重被告的舉證責(zé)任暫且不論，光看其規(guī)則存在的必要性便已著實(shí)讓人匪夷所思，毫無法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和邏輯魅力可言。

2、違背了民事訴訟法“誰主張誰舉證”的基本證據(jù)規(guī)則。

歸根結(jié)底，轉(zhuǎn)賬憑證僅僅是支付憑證，只能證明存在交付行為及交款的時間和具體的金額，不能證明交付的原因條件，更不能直接證明借款人和貸款人之間存在民間借貸法律關(guān)系。根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”即“誰主張，誰舉證”是民事訴訟最基本的證據(jù)規(guī)則，這一證據(jù)規(guī)則的科學(xué)性自不必贅述。結(jié)合到實(shí)務(wù)中，可能發(fā)生轉(zhuǎn)賬行為的原因千千萬萬，原告僅憑一轉(zhuǎn)賬記錄就向被告主張民間借貸債權(quán)，那其理應(yīng)就轉(zhuǎn)賬款項(xiàng)屬于借款法律關(guān)系提供相應(yīng)且充分的證據(jù)。但《司法解釋》第十七條確定的審理規(guī)則，顯然過分加重了被告的舉證責(zé)任，明顯違反了民事基本法律的原則性規(guī)定，與上位法相沖突。此外，民事舉證一般要求一次性完成，并不提倡搞證據(jù)突襲，也沒有分段舉證的做法。但是按照《司法解釋》第十七條的表述，無異于將原告一個完整的舉證責(zé)任進(jìn)行了分段，且后半段還要視被告的舉證完成程度來決定是否存在，即1>0.5+x（x可能為0），明顯弱化了原告的舉證責(zé)任。

3、與長久以來人們對證據(jù)保存的日常經(jīng)驗(yàn)法則相悖。

如上文所述，轉(zhuǎn)帳憑證只是表明資金流向的一個證據(jù)，無法反映出具體的法律關(guān)系，它可能是某種法律關(guān)系發(fā)生的證據(jù)（如提供借款），也可能是某種法律關(guān)系消滅的證據(jù)（如還款消滅借貸法律關(guān)系、支付貨款消滅買賣合同關(guān)系等）。在債權(quán)債務(wù)發(fā)生時，要求債務(wù)人出具借款憑證或者簽訂借款合同并妥善保管該憑證及合同，這一規(guī)則意識為大多數(shù)人所接受且普遍運(yùn)用。但是在債權(quán)債務(wù)消滅后，債權(quán)人卻很少有繼續(xù)長期保存憑據(jù)的意識。但是在生活中，當(dāng)事人僅持有轉(zhuǎn)賬憑證的情形時有發(fā)生。如果該轉(zhuǎn)賬系還款，按照日常經(jīng)驗(yàn)，收到轉(zhuǎn)賬方式還款的債權(quán)人一般不會長時間地繼續(xù)保存好借款憑證，或者在收到歸還的借款之后就直接將借據(jù)歸還給了借款人。如果該轉(zhuǎn)賬系支付貨款，賣方在收到轉(zhuǎn)賬后極有可能應(yīng)買方例如財(cái)務(wù)做賬等各種要求將供貨單交由買方留存，因?yàn)樵谒麄兛磥?，債?quán)已經(jīng)被還款行為所消滅，買賣關(guān)系中雙方權(quán)利義務(wù)已履行完畢。假如轉(zhuǎn)賬人在此后的20年內(nèi)心生貪念，反過來主張?jiān)摴P轉(zhuǎn)賬系借款，那真正的債權(quán)人如何抗辯？一旦被告無法舉示充足證據(jù)證明該轉(zhuǎn)賬系還款或其他債務(wù)，按照《司法解釋》第十七條之規(guī)定，被告便要面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，真正的賣方錢貨兩空，而真正的債務(wù)人空手套白狼，豈不痛哉？

4、不符合現(xiàn)行法律確立的規(guī)則及契約精神的應(yīng)有之義。

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)則，顯然，作為法律關(guān)系產(chǎn)生的當(dāng)事人對證據(jù)保管的注意義務(wù)理應(yīng)比法律關(guān)系消滅的當(dāng)事人的注意義務(wù)要高，但第十七條的規(guī)定，實(shí)際上是放松了對產(chǎn)生法律關(guān)系的當(dāng)事人的要求，而加重了對消滅法律關(guān)系的當(dāng)事人的義務(wù)。另一方面，民事契約的訂立一向秉承雙方權(quán)利義務(wù)平等的原則，該十七條在對證據(jù)保管的權(quán)利與義務(wù)上，要求債權(quán)人長久保留已經(jīng)結(jié)清的債權(quán)債務(wù)憑證，無異于強(qiáng)加給了債權(quán)人一個保存“廢紙廢料”的負(fù)擔(dān)，而轉(zhuǎn)賬憑證因?yàn)殂y行特殊的檔案管理制度，不會因?yàn)闀r間的推移而輕易消失，且保管義務(wù)亦根本無需由原告履行。這顯然不具有合理性，權(quán)利與義務(wù)嚴(yán)重不相匹配，不是契約良法內(nèi)涵外延的應(yīng)有之義。

5、容易助長投機(jī)取巧行為，給惡意規(guī)避訴訟時效提供了法律漏洞。根據(jù)第十七條之規(guī)定，即便債權(quán)人之債權(quán)經(jīng)過訴訟時效后轉(zhuǎn)為自然債權(quán)，只要債權(quán)人在起訴時故意藏匿載有借款到期日的借條等借款憑證，以當(dāng)時未簽訂書面借款合同未約定借款期限為由，按不定期的民間借貸在最長訴訟時效20年內(nèi)向債權(quán)人提起訴訟，即可有效規(guī)避因訴訟時效經(jīng)過而造成失去勝訴權(quán)的重大風(fēng)險(xiǎn)。如此一來，訴訟時效制度設(shè)計(jì)的初衷就失去了意義，不僅懲罰不了躺在權(quán)力上睡覺之人，還會引發(fā)大量惡意訴訟。而且，除了對訴訟時效制度的傷害外，第十七條還極易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。試想，僅憑一張銀行轉(zhuǎn)賬憑證便能將無辜的收款對方訴之公堂，而且對方還極大可能沒有證據(jù)抗辯，輕輕松松就能贏得勝訴判決，真可謂飛來橫財(cái)。如果原告心術(shù)不正，以此為“生財(cái)之道”亦無不可能，第十七條若運(yùn)用不當(dāng)，憑我部分國民之“超群智慧”，屆時甚至連市場秩序和交易安全都讓人堪憂。

綜上可見，《司法解釋》第十七條確有諸多不當(dāng)之處，其本意或許是想維護(hù)部分確實(shí)沒有借款憑證的債權(quán)人利益，但卻可能引發(fā)更多更大的社會矛盾，違反了日常生活經(jīng)驗(yàn)和法律現(xiàn)行規(guī)則，與上位法及司法實(shí)踐均有沖突之處。法律或司法解釋應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)當(dāng)事人借款時養(yǎng)成簽署和保管借款憑證的習(xí)慣，而非放縱和包庇。當(dāng)然，法律的生命力不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)，法律的精髓也不在于條文本身而在于如何解釋。對司法解釋再出臺司法解釋的先例已有，就該條在實(shí)務(wù)中如何應(yīng)用，最高人民法院還可出臺相關(guān)的指導(dǎo)意見或再進(jìn)行司法解釋，批判本不是目的，于點(diǎn)滴之間促進(jìn)司法公正才是我們進(jìn)行法律討論與思考的意義。至于上述案件法官會如何判決，讓我們懷著對法治的堅(jiān)定信仰，共同拭目以待。

第二篇：最高院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2012)

最高院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋

為正確審理買賣合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本解釋。

本解釋于2012年3月31日最高人民法院審判委員會第1545次會議討論通過了《買賣合同解釋》。本解釋自2012年7月1日起施行。

最高院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋

一、買賣合同的成立及效力

第一條 當(dāng)事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及其他相關(guān)證據(jù)，對買賣合同是否成立作出認(rèn)定。

對賬確認(rèn)函、債權(quán)確認(rèn)書等函件、憑證沒有記載債權(quán)人名稱，買賣合同當(dāng)事人一方以此證明存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第二條當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第三條當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第四條人民法院在按照合同法的規(guī)定認(rèn)定電子交易合同的成立及效力的同時，還應(yīng)當(dāng)適用電子簽名法的相關(guān)規(guī)定。

二、標(biāo)的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移

第五條 標(biāo)的物為無需以有形載體交付的電子信息產(chǎn)品，當(dāng)事人對交付方式約定不明確，且依照合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品或者權(quán)利憑證即為交付。

(合同法第61條合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。)

第六條 根據(jù)合同法第一百六十二條的規(guī)定，買受人拒絕接收多交部分標(biāo)的物的，可以代為保管多交部分標(biāo)的物。買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)代為保管期間的合理費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

(合同法162條：出賣人多交標(biāo)的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價(jià)格支付價(jià)款；買受人拒絕接收多交

部分的，應(yīng)當(dāng)及時通知出賣人。)

買受人主張出賣人承擔(dān)代為保管期間非因買受人故意或者重大過失造成的損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第七條 合同法第一百三十六條規(guī)定的“提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料”，主要應(yīng)當(dāng)包括保險(xiǎn)單、保修單、普通發(fā)票、增值稅專用發(fā)票、產(chǎn)品合格證、質(zhì)量保證書、質(zhì)量鑒定書、品質(zhì)檢驗(yàn)證書、產(chǎn)品進(jìn)出口檢疫書、原產(chǎn)地證明書、使用說明書、裝箱單等。

（合同法136條：出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料。）

第八條 出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標(biāo)的物義務(wù)，買受人不認(rèn)可的，出賣人應(yīng)當(dāng)提供其他證據(jù)證明交付標(biāo)的物的事實(shí)合同約定或者當(dāng)事人之間習(xí)慣以普通發(fā)票作為付款憑證，買受人以普通發(fā)票證明已經(jīng)履行付款義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第九條 出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實(shí)際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請求確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持；

（二）均未受領(lǐng)交付，先行支付價(jià)款的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（三）均未受領(lǐng)交付，也未支付價(jià)款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十條 出賣人就同一船舶、航空器、機(jī)動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實(shí)際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（二）均未受領(lǐng)交付，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（三）均未受領(lǐng)交付，也未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物和辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

（四）出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持。

三、標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

第十一條 合同法第一百四十一條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)摹保侵笜?biāo)的物由出賣人負(fù)責(zé)辦理托運(yùn)，承運(yùn)人系獨(dú)立于買賣合同當(dāng)事人之外的運(yùn)輸業(yè)者的情形。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，按照合同法第一百四十五條的規(guī)定處理。

（合同法145條：當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。）

第十二條 出賣人根據(jù)合同約定將標(biāo)的物運(yùn)送至買受人指定地點(diǎn)并交付給承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。第十三條 出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，在合同成立時知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條 當(dāng)事人對風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)沒有約定，標(biāo)的物為種類物，出賣人未以裝運(yùn)單據(jù)、加蓋標(biāo)記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標(biāo)的物特定于買賣合同，買受人主張不負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。

四、標(biāo)的物檢驗(yàn)

第十五條 當(dāng)事人對標(biāo)的物的檢驗(yàn)期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認(rèn)單等載明標(biāo)的物數(shù)量、型號、規(guī)格的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第一百五十七條的規(guī)定，認(rèn)定買受人已對數(shù)量和外觀瑕疵進(jìn)行了檢驗(yàn)，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

(合同法157條：買受人收到標(biāo)的物時應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)。沒有約定檢驗(yàn)期間的，應(yīng)當(dāng)及時檢驗(yàn)。)

第十六條 出賣人依照買受人的指示向第三人交付標(biāo)的物，出賣人和買受人之間約定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)與買受人和第三人之間約定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第六十四條的規(guī)定，以出賣人和買受人之間約定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)的物的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

（合同法64條：當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。）

第十七條 人民法院具體認(rèn)定合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的“合理期間”時，應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習(xí)慣、標(biāo)的物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗(yàn)方法和難易程度、買受人或者檢驗(yàn)人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素，依據(jù)誠實(shí)信用原則進(jìn)行判斷。

（合同法158條：當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量符合約定。）

合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的“兩年”是最長的合理期間。該期間為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。

第十八條 約定的檢驗(yàn)期間過短，依照標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗(yàn)期間內(nèi)難以完成全面檢驗(yàn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。

約定的檢驗(yàn)期間或者質(zhì)量保證期間短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗(yàn)期間或者質(zhì)量保證期間的，人民法院應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗(yàn)期間或者質(zhì)量保證期間為準(zhǔn)。

第十九條 買受人在合理期間內(nèi)提出異議，出賣人以買受人已經(jīng)支付價(jià)款、確認(rèn)欠款數(shù)額、使用標(biāo)的物等為由，主張買受人放棄異議的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

第二十條 合同法第一百五十八條規(guī)定的檢驗(yàn)期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過后，買受人主張標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的，人民法院不予支持。出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，又以上述期間經(jīng)過為由翻悔的，人民法院不予支持。

五、違約責(zé)任

第二十一條 買受人依約保留部分價(jià)款作為質(zhì)量保證金，出賣人在質(zhì)量保證期間未及時解決質(zhì)量問題而影響標(biāo)的物的價(jià)值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價(jià)款的，人民法院不予支持。

第二十二條 買受人在檢驗(yàn)期間、質(zhì)量保證期間、合理期間內(nèi)提出質(zhì)量異議，出賣人未按要求予以修理或者因情況緊急，買受人自行或者通過第三人修理標(biāo)的物后，主張出賣人負(fù)擔(dān)因此發(fā)生的合理費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十三條 標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定，買受人依照合同法第一百一十一條的規(guī)定要求減少價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人主張以符合約定的標(biāo)的物和實(shí)際交付的標(biāo)的物按交付時的市場價(jià)值計(jì)算差價(jià)的，人民法院應(yīng)予支持。

（合同法第111條：質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。）

價(jià)款已經(jīng)支付，買受人主張返還減價(jià)后多出部分價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。第二十四條 買賣合同對付款期限作出的變更，不影響當(dāng)事人關(guān)于逾期付款違約金的約定，但該違約金的起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)隨之變更。

買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價(jià)款時未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持。

買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協(xié)議等未涉及逾期付款責(zé)任，出賣人根據(jù)對賬單、還款協(xié)議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應(yīng)予支持，但對賬單、還款協(xié)議等明確載有本金及逾期付款利息數(shù)額或者已經(jīng)變更買賣合同中關(guān)于本金、利息等約定內(nèi)容的除外。

買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

第二十五條 出賣人沒有履行或者不當(dāng)履行從給付義務(wù)，致使買受人不能實(shí)現(xiàn)合同目的，買受人主張解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第九十四條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，予以支持。

（合同法第94條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；）

第二十六條 買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。

（合同法第114條：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。）第二十七條 買賣合同當(dāng)事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進(jìn)行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。

一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

第二十八條 買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。

第二十九條 買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方主張賠償可得利益損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的主張，依據(jù)合同法第一百一十三條、第一百一十九條、本解釋第三十條、第三十一條等規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

（合同法第113條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

合同法第119條：當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。）

第三十條 買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十一條 買賣合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十二條 合同約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者

免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。

第三十三條 買受人在締約時知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵，主張出賣人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但買受人在締約時不知道該瑕疵會導(dǎo)致標(biāo)的物的基本效用顯著降低的除外。

六、所有權(quán)保留

第三十四條 買賣合同當(dāng)事人主張合同法第一百三十四條關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)保留的規(guī)定適用于不動產(chǎn)的，人民法院不予支持。

（合同法第134條：當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。）

第三十五條 當(dāng)事人約定所有權(quán)保留，在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付價(jià)款的；

（二）未按約定完成特定條件的；

（三）將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分的。

取回的標(biāo)的物價(jià)值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十六條 買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價(jià)款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。

在本解釋第三十五條第一款第（三）項(xiàng)情形下，第三人依據(jù)物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。

第三十七條 出賣人取回標(biāo)的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內(nèi)，消除出賣人取回標(biāo)的物的事由，主張回贖標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持。

買受人在回贖期間內(nèi)沒有回贖標(biāo)的物的，出賣人可以另行出賣標(biāo)的物。出賣人另行出賣標(biāo)的物的，出賣所得價(jià)款依次扣除取回和保管費(fèi)用、再交易費(fèi)用、利息、未清償?shù)膬r(jià)金后仍有剩余的，應(yīng)返還原買受人；如有不足，出賣人要求原買受人清償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但原買受人有證據(jù)證明出賣人另行出賣的價(jià)格明顯低于市場價(jià)格的除外。

七、特種買賣

第三十八條 合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的“分期付款”，系指買受人將應(yīng)付的總價(jià)款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付。

（合同法第167條：分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部價(jià)款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價(jià)款或者解除合同。）

分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張?jiān)摷s定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十九條 分期付款買賣合同約定出賣人在解除合同時可以扣留已受領(lǐng)價(jià)金，出賣人扣留的金額超過標(biāo)的物使用費(fèi)以及標(biāo)的物受損賠償額，買受人請求

返還超過部分的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人對標(biāo)的物的使用費(fèi)沒有約定的，人民法院可以參照當(dāng)?shù)赝悩?biāo)的物的租金標(biāo)準(zhǔn)確定。

第四十條 合同約定的樣品質(zhì)量與文字說明不一致且發(fā)生糾紛時當(dāng)事人不能達(dá)成合意，樣品封存后外觀和內(nèi)在品質(zhì)沒有發(fā)生變化的，人民法院應(yīng)當(dāng)以樣品為準(zhǔn)；外觀和內(nèi)在品質(zhì)發(fā)生變化，或者當(dāng)事人對是否發(fā)生變化有爭議而又無法查明的，人民法院應(yīng)當(dāng)以文字說明為準(zhǔn)。

第四十一條 試用買賣的買受人在試用期內(nèi)已經(jīng)支付一部分價(jià)款的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購買，但合同另有約定的除外。

在試用期內(nèi)，買受人對標(biāo)的物實(shí)施了出賣、出租、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)等非試用行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購買。

第四十二條 買賣合同存在下列約定內(nèi)容之一的，不屬于試用買賣。買受人主張屬于試用買賣的，人民法院不予支持：

（一）約定標(biāo)的物經(jīng)試用或檢驗(yàn)符合一定要求時，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物

（二）約定第三人經(jīng)試驗(yàn)對標(biāo)的物認(rèn)可時，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物；

（三）約定買受人在一定期間內(nèi)可以調(diào)換標(biāo)的物；

（四）約定買受人在一定期間內(nèi)可以退還標(biāo)的物。

第四十三條 試用買賣的當(dāng)事人沒有約定使用費(fèi)或者約定不明確，出賣人主張買受人支付使用費(fèi)的，人民法院不予支持。

八、其他問題

第四十四條 出賣人履行交付義務(wù)后訴請買受人支付價(jià)款，買受人以出賣人違約在先為由提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列情況分別處理：

（一）買受人拒絕支付違約金、拒絕賠償損失或者主張出賣人應(yīng)當(dāng)采取減少價(jià)款等補(bǔ)救措施的，屬于提出抗辯；

（二）買受人主張出賣人應(yīng)支付違約金、賠償損失或者要求解除合同的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。

第四十五條 法律或者行政法規(guī)對債權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，人民法院可以根據(jù)合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規(guī)定，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

（合同法124條：本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。）

權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者其他有償合同參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)首先引用合同法第一百七十四條的規(guī)定，再引用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

第四十六條 本解釋施行前本院發(fā)布的有關(guān)購銷合同、銷售合同等有償轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同的規(guī)定,與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。本解釋施行后尚未終審的買賣合同糾紛案件，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。

第三篇：最高法關(guān)于審理民間借貸案件適用法律規(guī)定2017

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最高法關(guān)于審理民間借貸案件適用法律規(guī)定2017

最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》已于2017年6月23日由最高人民法院審判委員會第1655次會議通過，現(xiàn)予公布，自2017年9月1日起施行。

最高人民法院

2017年8月6日

法釋〔2015〕18號

最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定

(2017年6月23日最高人民法院審判委員會第1655次會議通過)

為正確審理民間借貸糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》《中

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華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國擔(dān)保法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等相關(guān)法律之規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本規(guī)定。

第一條 本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。

經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。

第二條 出借人向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證以及其他能夠證明借貸法律關(guān)系存在的證據(jù)。

當(dāng)事人持有的借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證沒有載明債權(quán)人，持有債權(quán)憑證的當(dāng)事人提起民間借貸訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。被告對原告的債權(quán)人資格提出有事實(shí)依據(jù)的抗辯，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原告不具有債權(quán)人資格的，裁定駁回起訴。

第三條 借貸雙方就合同履行地未約定或者約定不明確，事后未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣仍不能確定的，以接受貨幣一方所在地為合同履行地。

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第四條 保證人為借款人提供連帶責(zé)任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告;出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。

保證人為借款人提供一般保證，出借人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加借款人為共同被告;出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告。

第五條 人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)。

公安或者檢察機(jī)關(guān)不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，或者經(jīng)人民法院生效判決認(rèn)定不構(gòu)成非法集資犯罪，當(dāng)事人又以同一事實(shí)向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第六條 人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關(guān)聯(lián)但不是同一事實(shí)的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)。

第七條 民間借貸的基本案件事實(shí)必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，法律咨詢s.yingle.com

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而該刑事案件尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟。

第八條 借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，出借人起訴請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

第九條 具有下列情形之一，可以視為具備合同法第二百一十條關(guān)于自然人之間借款合同的生效要件：

(一)以現(xiàn)金支付的，自借款人收到借款時;

(二)以銀行轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上電子匯款或者通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺等形式支付的，自資金到達(dá)借款人賬戶時;

(三)以票據(jù)交付的，自借款人依法取得票據(jù)權(quán)利時;

(四)出借人將特定資金賬戶支配權(quán)授權(quán)給借款人的，自借款人取得對該賬戶實(shí)際支配權(quán)時;

(五)出借人以與借款人約定的其他方式提供借款并實(shí)際履行完成時。

第十條 除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、法律咨詢s.yingle.com

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行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

第十一條 法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。

第十二條 法人或者其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營，且不存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。

第十三條 借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力。

擔(dān)保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力、當(dāng)事人的過錯程度，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任。

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第十四條 具有下列情形之一，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效：

(一)套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;

(二)以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;

(三)出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;

(四)違背社會公序良俗的;

(五)其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的。

第十五條 原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)查明的案件事實(shí)，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。

當(dāng)事人通過調(diào)解、和解或者清算達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議，不適用前款規(guī)

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定。

第十六條 原告僅依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經(jīng)償還借款，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

被告抗辯借貸行為尚未實(shí)際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸金額、款項(xiàng)交付、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實(shí)和因素，綜合判斷查證借貸事實(shí)是否發(fā)生。

第十七條 原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

第十八條 根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百七十四條第二款之規(guī)定,負(fù)有舉證證明責(zé)任的原告無正當(dāng)理由拒不到庭，經(jīng)審查現(xiàn)有證據(jù)無法確認(rèn)借貸行為、借貸金額、支付方式等案件主要事實(shí)，人民法院對其主張的事實(shí)不予認(rèn)定。

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第十九條 人民法院審理民間借貸糾紛案件時發(fā)現(xiàn)有下列情形，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查借貸發(fā)生的原因、時間、地點(diǎn)、款項(xiàng)來源、交付方式、款項(xiàng)流向以及借貸雙方的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況等事實(shí)，綜合判斷是否屬于虛假民事訴訟：

(一)出借人明顯不具備出借能力;

(二)出借人起訴所依據(jù)的事實(shí)和理由明顯不符合常理;

(三)出借人不能提交債權(quán)憑證或者提交的債權(quán)憑證存在偽造的可能;

(四)當(dāng)事人雙方在一定期間內(nèi)多次參加民間借貸訴訟;

(五)當(dāng)事人一方或者雙方無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，委托代理人對借貸事實(shí)陳述不清或者陳述前后矛盾;

(六)當(dāng)事人雙方對借貸事實(shí)的發(fā)生沒有任何爭議或者訴辯明顯不符合常理;

(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他債權(quán)人提出有事實(shí)依據(jù)的異議;

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(八)當(dāng)事人在其他糾紛中存在低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的情形;

(九)當(dāng)事人不正當(dāng)放棄權(quán)利;

(十)其他可能存在虛假民間借貸訴訟的情形。

第二十條 經(jīng)查明屬于虛假民間借貸訴訟，原告申請撤訴的，人民法院不予準(zhǔn)許，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十二條之規(guī)定，判決駁回其請求。

訴訟參與人或者其他人惡意制造、參與虛假訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十一條、第一百一十二條和第一百一十三條之規(guī)定，依法予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

單位惡意制造、參與虛假訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)對該單位進(jìn)行罰款，并可以對其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

第二十一條 他人在借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證或者借款合同上簽字或者蓋章，但未表明其保證人身份或者承擔(dān)保證責(zé)任，或者通過其他事實(shí)不能推定其為保證人，出借人請求其承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法

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院不予支持。

第二十二條 借貸雙方通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺形成借貸關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者僅提供媒介服務(wù)，當(dāng)事人請求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。

網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保，出借人請求網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十三條 企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業(yè)或者其股東能夠證明所借款項(xiàng)用于企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人個人使用，出借人請求將企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人列為共同被告或者第三人的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項(xiàng)用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，出借人請求企業(yè)與個人共同承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十四條 當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人

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拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。

第二十五條 借貸雙方?jīng)]有約定利息，出借人主張支付借期內(nèi)利息的，人民法院不予支持。

自然人之間借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之間借貸的外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息

第二十六條 借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。

借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。

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第二十七條 借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證載明的借款金額，一般認(rèn)定為本金。預(yù)先在本金中扣除利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)將實(shí)際出借的金額認(rèn)定為本金。

第二十八條 借貸雙方對前期借款本息結(jié)算后將利息計(jì)入后期借款本金并重新出具債權(quán)憑證，如果前期利率沒有超過年利率24%，重新出具的債權(quán)憑證載明的金額可認(rèn)定為后期借款本金;超過部分的利息不能計(jì)入后期借款本金。約定的利率超過年利率24%，當(dāng)事人主張超過部分的利息不能計(jì)入后期借款本金的，人民法院應(yīng)予支持。

按前款計(jì)算，借款人在借款期間屆滿后應(yīng)當(dāng)支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數(shù)，以年利率24%計(jì)算的整個借款期間的利息之和。出借人請求借款人支付超過部分的，人民法院不予支持。

第二十九條 借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限。

未約定逾期利率或者約定不明的，人民法院可以區(qū)分不同情況處理：

(一)既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法

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院應(yīng)予支持;

(二)約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十條 出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費(fèi)用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費(fèi)用，也可以一并主張，但總計(jì)超過年利率24%的部分，人民法院不予支持。

第三十一條 沒有約定利息但借款人自愿支付，或者超過約定的利率自愿支付利息或違約金，且沒有損害國家、集體和第三人利益，借款人又以不當(dāng)?shù)美麨橛梢蟪鼋枞朔颠€的，人民法院不予支持，但借款人要求返還超過年利率36%部分的利息除外。

第三十二條 借款人可以提前償還借款，但當(dāng)事人另有約定的除外。

借款人提前償還借款并主張按照實(shí)際借款期間計(jì)算利息的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十三條 本規(guī)定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日

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發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》同時廢止;最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本規(guī)定不一致的，不再適用。

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第四篇：淺析民間借貸案件中的相關(guān)法律問題

淺析民間借貸案件中的相關(guān)法律問題

受國際、國內(nèi)金融環(huán)境的影響，民間借貸已成為一些企業(yè)（主要是民營企業(yè)）或個人的重要融資渠道，近幾年的民間借貸活動顯得尤其活躍。但由于民間借貸實(shí)踐操作中存在不規(guī)范性的特征，由此衍生了大量的民間借貸糾紛，全國各地法院的民間借貸糾紛案件數(shù)量呈直線上升的趨勢。民間借貸引發(fā)了相關(guān)社會問題，已然成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)之一，溫總理近期也因民間借貸引發(fā)的社會問題親自趕赴溫州作調(diào)查和指導(dǎo)工作。最近，最高人民法院專門就民間借貸問題發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知》（法[2011]336號）。本人在近幾年代理了不少民間借貸案件，最近參加了由中國行為法學(xué)會舉辦的關(guān)于民間借貸法律問題專題研討會，會議邀請了最高院民二庭的資深法官及國內(nèi)知名律師參加，本人覺得參加該會受益匪淺。鑒于此，本人擬就民間借貸糾紛案件的相關(guān)法律問題談幾點(diǎn)個人心得體會，以期達(dá)到拋磚引玉之效果。

一、關(guān)于民間借貸糾紛中債權(quán)債務(wù)主體問題

1、借貸關(guān)系中的當(dāng)事人問題

通常而言，民間借貸關(guān)系中債權(quán)債務(wù)主體問題本不該是一個問題，但由于民間借貸實(shí)踐操作的不規(guī)范性導(dǎo)致了該問題的復(fù)雜性，比如民間借貸中的貸款人有可能口頭委托其親朋好友甚至其下屬代為支付借款，而借款人也可能口頭指示貸款人將借款打入他人賬戶（代收款），而一旦付諸法律訴訟時，真正的債權(quán)人可能既難以舉證其債權(quán)人的身份（比如還需申請代為支付借款的受托人出庭作證等），還可能無法舉證被告的債務(wù)人身份（因?yàn)榻杩钍寝D(zhuǎn)入第三人賬戶的，如果債務(wù)人予以抵賴或不到庭，在法律上難以認(rèn)定真正的債務(wù)人是誰）。因此，律師在代理該類案件時，要首先區(qū)分案件的不同情況適當(dāng)確定民間借貸糾紛中的債權(quán)人主體和債務(wù)人主體。在真正的債務(wù)人（被告）否認(rèn)借款事實(shí)或借款人缺席（失蹤）的情況下，如現(xiàn)有的證據(jù)在法律上無法認(rèn)定真正的債務(wù)人時，甚至應(yīng)考慮改變訴訟策略，如以債務(wù)人口頭指示的收款人為被告提起不當(dāng)?shù)美V等。

2、債務(wù)的承擔(dān)主體問題

最高院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)第二十四條規(guī)定，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外（建議加腳注）。根據(jù)該規(guī)定，如果借款人是自然人時，作為民間借貸的原告，應(yīng)將借款人的配偶列為共同被告。如果存在第三人保證擔(dān)?；蚱渌麚?dān)保形式時，還應(yīng)將擔(dān)保人列為共同被告訴請擔(dān)保人承擔(dān)連帶清償責(zé)任；如果擔(dān)保人屬自然人時，本應(yīng)考慮是否也將其配偶列為共同被告，但根據(jù)目前的司法實(shí)踐，在自然人擔(dān)保人的民間借貸糾紛中，如原告直接將擔(dān)保人的配偶列為共同被告起訴的，法院普遍不予受理。而如果作為被告的代理人，尤其是作為借款人或借款擔(dān)保人的配偶的代理人，除嚴(yán)格審查原告主體是否屬適格的債權(quán)人之外，還應(yīng)仔細(xì)甄別借款人在法律上、證據(jù)上是否屬適格的借款人，關(guān)注被告是否屬于上述婚姻法及其司法解釋中所述的“除外”情形，以此作為抗辯理由免除債務(wù)的共同承擔(dān)義務(wù)。

二、關(guān)于民間借貸糾紛案中的債務(wù)本金問題

1、利息預(yù)先在本金中扣除情況 民間借貸中，通常出現(xiàn)貸款人在支付借款時預(yù)先從本金中扣收利息的情形。對于該類情形，根據(jù)合同法第二百條“利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息”之規(guī)定，預(yù)先從本金中扣除的“利息”部分不視為本金數(shù)額，僅以實(shí)際支付的借款數(shù)額認(rèn)定為本金數(shù)額。對于該問題，在最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知》（法 [2011]336號）（以下稱“最高院通知”）第六條再次作出了相同規(guī)定。但實(shí)踐中，貸款人往往一方面預(yù)先在本金中扣除利息，另一方面又要求借款人以“借條”或“借據(jù)”的形式書面確認(rèn)收到借款現(xiàn)金（本金），該“借條”或“借據(jù)”上載明的數(shù)額是尚未扣除利息之前的數(shù)額，在此情形下，借款人除非有其他證據(jù)足以證明“利息預(yù)先在本金中扣除”，否則，法院可能只能按照“借條”或“借據(jù)”之書面證據(jù)予以認(rèn)定。

2、巨額“借條”或“借據(jù)”之認(rèn)定

在實(shí)踐中，作為貸款人的原告往往向法院提交由借款人出具的“借條”、“借據(jù)”或“欠條”等憑據(jù)主張債權(quán)，如果這些憑據(jù)載明的金額較?。ū热鐜浊г?、幾萬元或小幾十萬元），據(jù)此認(rèn)定債務(wù)金額一般沒有問題。但如果前述憑據(jù)載明的金額高達(dá)幾百萬元甚至幾千萬，而且沒有任何銀行轉(zhuǎn)賬憑證予以佐證，這時法院又會如何認(rèn)定呢？寧波市北侖區(qū)人民法院審理的一個案件（案號：（2008）甬侖民二初字第1475號），法院認(rèn)為：“原告雖然向法院提供了被告出具的借條，但借條并非是唯一的債權(quán)憑證，原告還應(yīng)向法院提供其已經(jīng)向被告俞磊交付了借條中約定的借款的證據(jù)，但原告無法提供上述證據(jù)”，法院最后判決原告敗訴，該判決現(xiàn)已發(fā)生法律效力。在最高院審結(jié)的案件中也有類似的判例。盡管這可能僅屬個案情形，但卻提醒我們，僅憑手中持有的“欠條”、“借條”等類似憑據(jù)主張債權(quán)，能否勝訴已經(jīng)存在不確定性，因此，律師在代理此類訴訟過程中，應(yīng)充分估計(jì)法院作出對自己當(dāng)事人不利認(rèn)定的可能性，提前做好充分的舉證。同時，在作為被告代理人的情況下，應(yīng)充分舉出足以使法官對原告提供的債權(quán)憑證產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)，并充分引用現(xiàn)有的司法判例進(jìn)行抗辯。

前述最高院通知第七條規(guī)定：“注意防范、制裁虛假訴訟。人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，要依法全面、客觀地審核雙方當(dāng)事人提交的全部證據(jù)，從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷。對形式有瑕疵的“欠條”或者“收條”，要結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定是否存在借貸關(guān)系；對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)交付憑證、支付能力、交易習(xí)慣、借貸金額的大小、當(dāng)事人間關(guān)系以及當(dāng)事人陳述的交易細(xì)節(jié)經(jīng)過等因素綜合判斷?！痹撘?guī)定進(jìn)一步印證了上述案例中法院認(rèn)為“借條并非是唯一的債權(quán)憑證，原告還應(yīng)向法院提供其已經(jīng)向被告俞磊交付了借條中約定的借款的證據(jù)”之觀點(diǎn)。司法實(shí)踐中，面對真假難辨的巨額“借條”等債權(quán)憑證，某些地方地方法院、中級法院的審判委員會已形成法院內(nèi)部的審判指導(dǎo)意見，即對僅憑借條、欠條、收條、借據(jù)等債權(quán)憑證主張債權(quán)的，如金額超過一定的數(shù)額，借款人對借款事實(shí)予以否認(rèn)且貸款人在沒有其他證據(jù)予以佐證的情況下，不予支持。

三、關(guān)于民間借貸糾紛案中的利息、復(fù)利、違約金等問題

1、關(guān)于是否存在利息的爭議問題

最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第八條規(guī)定：“借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計(jì)息?！薄逗贤ā返诙僖皇粭l規(guī)定：

“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，如果自然人之間的借貸未約定利息或約定不明的，應(yīng)認(rèn)定為無息借貸。如前述無息借貸逾期還款時，是否應(yīng)支付利息？前述法律和司法解釋對此未予明確，但通常理解應(yīng)從逾期還款之日起計(jì)算利息。根據(jù)最高院通知第六條“當(dāng)事人既未約定借期內(nèi)利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率，主張自逾期還款之日起的利息損失的，依法予以支持”之規(guī)定，逾期還款的利息支付原則已有明確法律依據(jù)。

2、高額利息問題

最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定，“民間借貨的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)”。第七條規(guī)定，“出借人不得將利息計(jì)入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護(hù)”。對該問題在最高院通知第六條中再次作出了相同規(guī)定。根據(jù)該等規(guī)定，民間借貸活動中無論約定的利率多少，但法院予以支持的最高數(shù)額為不超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。

3、利息、復(fù)利、違約金、資金占用費(fèi)等并存時如何處理？

根據(jù)最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條“出借人不得將利息計(jì)入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護(hù)”之規(guī)定，民間借貸中約定的復(fù)利與其他利息合計(jì)后的總利率未超出銀行同類貸款利率四倍時，該復(fù)利可予支持，而只有在計(jì)算

復(fù)利后與其他利息合計(jì)后的總利率超出銀行同類貸款利率的四倍的部分才不予支持。

如在民間借貸合同中約定借貸利息、復(fù)利的同時，又約定違約金、資金占用費(fèi)等情形時，違約金或資金占用費(fèi)能否與前述利息一并得到支持？在司法實(shí)踐中，人民法院在處理該類民間借貸案件時，并不區(qū)分利息與違約金等的性質(zhì)，而是將利息、復(fù)利、違約金或資金占用費(fèi)等綜合統(tǒng)一計(jì)算，只要總額不超過銀行同類貸款利率的四倍的，均予以支持，超過部分予以駁回。本人認(rèn)為，法院如此處理的目的一方面在于遏制高利貸化傾向，同時，該處理原則也符合合同法中關(guān)于違約金過高時可予以調(diào)整之規(guī)定。

民間借貸涉及的其他問題還很多，如民間借貸中關(guān)于循環(huán)借款并交叉循環(huán)還款時債務(wù)本金及利息的認(rèn)定問題、民間借貸中的擔(dān)保問題等，限于篇幅，在此不再展開，留待之后再行探討。

第五篇：《最高院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之釋義

《最高院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之釋義

一、違法分包、非法轉(zhuǎn)包掛靠等造成合同無效時，工程價(jià)款的處理辦法。

（一）如果建筑工程質(zhì)量合格，可以參照合同約定的結(jié)算工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算。

（二）如果建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，分兩種情況處理：

1、可以修復(fù)的，修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，應(yīng)由承包方承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；

2、修復(fù)后不合格的，將不支付承包人的工程價(jià)款。

（三）如果發(fā)包人對建筑工程有過錯，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如：提供設(shè)計(jì)不合理，提供或指定購買的材料不符合強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程等。

建議：

1、對于建筑企業(yè)：（1）盡量避免違法分包、非法轉(zhuǎn)包掛靠給沒有資質(zhì)的施工人；（2）施工中注意對施工設(shè)計(jì)方案、圖紙等材料的搜集、保存；（3）注意對對方提供的材料進(jìn)行檢驗(yàn)、材料保存；（4）注意及時進(jìn)行發(fā)函簽證；（5）驗(yàn)收不合格及時修復(fù)、修復(fù)后及時提交驗(yàn)收材料；（6）如果發(fā)包人以合同無效為由拒絕支付工程款，應(yīng)以該《解釋》為據(jù)，據(jù)理力爭。

2、對發(fā)包人：（1）事前告知或在合同中約定不得違法承包、轉(zhuǎn)包、掛靠；（2）與設(shè)計(jì)單位訂立好合同、評估設(shè)計(jì)方案的合理性；（3）對由發(fā)包人提供的建筑材料進(jìn)行進(jìn)貨憑證的保存、事先的檢驗(yàn)以及與承包人共同檢驗(yàn)共同簽署合格證明等；（3）及時驗(yàn)收。對于不合格能修復(fù)的，計(jì)算延誤工期，用以索賠，對于不能修復(fù)的，拒絕支付工程款。

二、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包或沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂的合同無效。法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。這里的非法所得包括：掛靠費(fèi)、轉(zhuǎn)包費(fèi)、分包費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、管理費(fèi)、施工人的毛利等。

三、關(guān)于建筑工程施工合同的效力問題?！督忉尅芬?guī)定了五種無效的情形：

（一）承包人未取得資質(zhì)或超越資質(zhì)等級；

（二）沒有資質(zhì)而借用資質(zhì)；

（三）必須招標(biāo)而未招標(biāo)或招標(biāo)無效的；

（四）非法轉(zhuǎn)包；

（五）違法分包。另外還有《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形。

四、“陰陽合同”問題。在建筑工程招標(biāo)中，有的當(dāng)事人為獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程再簽訂一份或多份與中標(biāo)合同的工程價(jià)款等主要內(nèi)容不一致的合同?！督忉尅返?1條明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)以“陽合同”及備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算的工程價(jià)款依據(jù)。因?yàn)榉?、行政法?guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更須經(jīng)過法定的程序。

建議：

1、對于發(fā)包人、承包人應(yīng)避免簽訂“陰合同”，避免其無效，如簽訂了中標(biāo)合同并備案后，出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同，但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如不備案，就不能作為結(jié)算依據(jù)。

2、對于承包人來說，如果已簽訂了“陰陽合同”，就可以要求以陽合同約定的工程價(jià)款結(jié)算。這樣一項(xiàng)工程可能多得幾百萬到幾千萬的利潤。如發(fā)包人不同意，可以依據(jù)該《解釋》依法起訴。如果有類似案件已在訴訟階段，應(yīng)考慮現(xiàn)在撤訴，待2005年1月1日后再起訴，因?yàn)樵摗督忉尅纷?005年1月1日起施行。

五、發(fā)包人為拖欠工程價(jià)款而拖延結(jié)算審核，怎么辦？

在現(xiàn)實(shí)中，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報(bào)告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不答復(fù)或者根本不答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價(jià)款的目的。該《解釋》作了規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，按照約定處理，依據(jù)承包人提交的結(jié)算報(bào)告中的價(jià)款支付。這樣，可能得到高出合同價(jià)款的20%到40%的利潤。

建議：

1、對承包人來說應(yīng)做好合同約定，講究訂立合同的技巧，對竣工結(jié)算問題細(xì)致約定。

2、對于答復(fù)期限沒有約定的怎么辦？合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可以認(rèn)定約定期限均為28天。但是這里要求承包人能夠拿出已提交竣工結(jié)算報(bào)告的證據(jù)為前提，所以對于承包人在收集保存證據(jù)方面提出了更高的要求。

六、解除合同的條件

（一）發(fā)包人的解除權(quán)：承包人具有下列情形之一的，發(fā)包人請求解除合同的，給予支持：

1、明確表示或以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

2、未在合同約定的期限內(nèi)完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

3、已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

4、違法分包、非法轉(zhuǎn)包的。

建議：

1、承包人進(jìn)度遲緩，發(fā)包人及時發(fā)函催告并給予合理期限；

2、承包人以行為表明不履行合同主要義務(wù)的表現(xiàn)：（1）勞務(wù)人員、機(jī)械設(shè)備撤離工地；

（2）經(jīng)合理催告仍不開工等。還有承包人的行為表明其已無能力繼續(xù)履行合同義務(wù)的，如：承包人在其他工程中面臨索賠而可能破產(chǎn)的；承包人在本工程中拖欠材料價(jià)款額巨大，無法繼續(xù)施工的；承包人已無能力組織施工人員繼續(xù)施工等。出現(xiàn)以上現(xiàn)象，發(fā)包人應(yīng)及時發(fā)函催告，通知承包人提供履行保證，如不能提供保證并繼續(xù)履約，將行使不安履行抗辯權(quán)解除合同。

3、合同解除：由承包人就違約事由索賠損失。其損失包括：合同約定的遲延履行違約金，整個工程工期遲延的全部損失。

（二）承包人的解除權(quán)：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除合同的，應(yīng)予支持：

1、未按約定支付價(jià)款；

2、提供的主要建筑材料、建筑物配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

3、不履行合同約定和協(xié)助義務(wù)的。

建議：

1、這里的“催告”對承包人的法律素養(yǎng)提出了更高的要求。要以適當(dāng)?shù)姆绞胶瓦m當(dāng)?shù)臅r間執(zhí)行，內(nèi)容要恰當(dāng)、到位、友好，并要注意保留證據(jù)。

2、未按約定支付價(jià)款，包括不及時支付進(jìn)度款，一旦發(fā)包人遲延支付進(jìn)度款，承包人就應(yīng)及時發(fā)函催告，并給予合理期限，如再次遲延支付，承包人就可解除合同，發(fā)包人違約，可以要求賠償損失，這里的損失包括整個工程的可得利潤，以及遲延支付工程款的利息、租賃機(jī)械、器具的費(fèi)用，遣返勞務(wù)人員的費(fèi)用，未使用的材料價(jià)款等。

3、對發(fā)包人提供的建筑材料、建筑物配件和設(shè)備要及時檢驗(yàn)、及時發(fā)函簽證。

七、建筑施工合同排除了專屬管轄

以前法律界對建筑施工合同的管轄理解不一，多理解為屬不動產(chǎn)糾紛、適用專屬管轄：即在不動產(chǎn)所在地管轄。這次的《解釋》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

建議：就承包人來說為排除地方主義保護(hù)，可以在合同中約定工程所在地以外的仲裁委員會仲裁作為爭議解決的方式，可以排除地方保護(hù)，以維護(hù)其合法權(quán)益。

八、對工程實(shí)際竣工日期的爭議。

現(xiàn)實(shí)中發(fā)包人與承包人往往對實(shí)際竣工日期發(fā)生爭議。因?yàn)檫@牽涉到是否延誤工期，違約及賠償?shù)痊F(xiàn)實(shí)利益?！督忉尅贩謩e進(jìn)行了規(guī)定：

1、經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

2、承包人提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；

3、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

建議：

1、承包人應(yīng)保存提交驗(yàn)收報(bào)告的證據(jù)，發(fā)包人應(yīng)對承包人提交的驗(yàn)收報(bào)告材料的完備性進(jìn)行審查，如不全應(yīng)及時發(fā)函告知。

2、發(fā)包人不能擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收的工程，如質(zhì)量有問題可能得不到賠償。

3、承包人應(yīng)搜集并保存發(fā)包人已使用該建筑工程的證據(jù)，如開業(yè)典禮錄像、報(bào)紙開業(yè)啟示等。

九、勞務(wù)分包于承包人有法律意義

作為建筑企業(yè)，在實(shí)務(wù)中承包的風(fēng)險(xiǎn)較多，如工人的傷亡要承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，工人的社會保險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等；如將勞務(wù)分包給有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的承包人，建筑企業(yè)就可免去以上風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)，并可以就工程質(zhì)量、工期等問題向勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)?！督忉尅访鞔_了這種合同有效性，這將是今后建筑行業(yè)漸趨通行的做法。

十、墊資合法化

以往的實(shí)踐中，法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計(jì)劃委員會、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資無效，卻有不同認(rèn)識，大多認(rèn)定無效。

《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資及其利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。

我國已加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國企業(yè)，也可能是外國企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的；如果我們認(rèn)定無效，違反了國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖，而且也是與《合同法》的規(guī)定不符的。建議：

1、發(fā)包人和承包人今后不必為墊資條款作掩飾，應(yīng)就自愿原則，充分協(xié)商，合理簽訂合同。

2、對于墊資利息應(yīng)有約定，該《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對墊資利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過國家法定基準(zhǔn)利率，如超出，對超出部分無效。然而2004年10月28日國家上調(diào)貸款利率，并規(guī)定貸款利率不設(shè)上下限?！督忉尅匪诘某^部分不予保護(hù)的規(guī)定，是對這種國家調(diào)息沒有預(yù)見性的。自2004年10月28日后，合同約定過高的利息也應(yīng)支持。

3、隨著建筑市場的激烈競爭，建筑企業(yè)被要求墊資的情況越來越多，建筑企業(yè)應(yīng)充分考慮自己的實(shí)力，避免盲

目承諾墊資，如墊資不到位，就造成違約，將賠償發(fā)包人的損失。訂立合同應(yīng)就墊資比例、進(jìn)度款支付、違約責(zé)任詳細(xì)斟酌，仔細(xì)簽訂。