第一篇：從民間借貸亂象談民間金融的法律規(guī)范

從民間借貸亂象談民間金融的法律規(guī)范

一、民間金融亂象概述

（一）民間借貸**

自2011下半年，浙江溫州、內(nèi)蒙古鄂爾多斯、陜西神木等地卷起了一場罕見的“金融風暴”，各地不斷曝出老板“跑路”、企業(yè)倒閉、民間借貸資金鏈斷裂的事件。一批重大非法集資案陸續(xù)被查出，浙江省高級人民法院在2012年1月18日對轟動一時的吳英集資詐騙案進行了二審宣判，維持對吳英的死刑判決，引發(fā)海內(nèi)外輿論廣泛關注。分析“跑路”私營業(yè)主或資金鏈斷裂公司負責人的身份，他們一般有自己的實業(yè)，但他們借貸的錢不是投向了服務實體經(jīng)濟的實業(yè)，而是幾乎都參與了民間借貸，有的辦起擔保公司放高利貸，有的是借高利貸盲目去投資房地產(chǎn)等搞多元擴張。

民間借貸最早出現(xiàn)在南方沿海經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，隨著民間資本越來越大，目前這種形式已經(jīng)從江浙沿海發(fā)達地區(qū)蔓延到內(nèi)陸中西部富裕地區(qū)。由于缺少統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)，對民間金融無法進行科學的統(tǒng)計，但是估計僅浙江一個省的民間流動資金大約在一萬億到兩萬億之間，民資洶涌，行至浙江的許多小縣城，可以看到滿街俱是打著當鋪、一分利寄賣店、投資資詢公司旗號的民間借貸中介。

建設銀行和波士頓咨詢公司去年末聯(lián)合發(fā)布的報告顯示，截至2011年底，中國個人擁有的可投資資產(chǎn)總額預計將達62萬億元，中國可投資資產(chǎn)在600萬元以上的高凈值家庭共擁有的可投資資產(chǎn)規(guī)模預計達到27萬億元。2008年至2010年三年間，中國個人可投資資產(chǎn)總額和高凈值家庭總數(shù)分別保持了32％和42％的年均復合增長率。

當前，我國民間融資的資金主要包括來源于生產(chǎn)生活盈余、投資回流、華僑匯回等方面的民營企業(yè)和普通家庭的閑置資金，這些資金通過民間借貸、企業(yè)內(nèi)部集資、票據(jù)貼現(xiàn)融資、有價證券融資等方式，融通給有資金周轉(zhuǎn)需要的民營中小企業(yè)和追逐高利潤的金融中介，最終投入實業(yè)生產(chǎn)或進入融資中介進行項目投資。

民間借貸一般平均年利率達到25%，甚至更高，而企業(yè)的資本年利潤率往往也只有5%—6%。對薄利企業(yè)來講，在如此高的利息重壓之下，一旦出現(xiàn)經(jīng)營不善，信用鏈就會斷裂，相繼就會危及眾多參與借貸的企業(yè)和個人，這就是參與借貸的私營業(yè)主為什么會屢屢出現(xiàn)跑路的一個重要原因。

（二）銀行資金借道民間借貸

民間借貸的資金不一定都是來自民間，其中還夾雜著銀行體系和獲得市場融資的企業(yè)的身影。當民間借貸的高利率與銀行基準利率之間形成巨大利差時，由于信貸需求旺盛，銀行、企業(yè)和高利貸公司間的利益鏈條也就“順理成章”，造成銀行資金“尋租”現(xiàn)象頻現(xiàn)。商業(yè)銀行“漏入”民間市場的資金多通過以下四條途徑：借道擔保公司；小額貸款公司借入資本；假“殼企業(yè)”名義貸款以及委托貸款。

現(xiàn)在由于信貸需求旺盛，許多企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)行從事高利貸業(yè)務，而放貸的資金很大一部分來自銀行給大型企業(yè)（一般為國企）的貸款。大型企業(yè)憑借財政信用擔保獲得低息信貸資金后，并沒有投入到主營業(yè)務之中，而是高利轉(zhuǎn)借到了民企手中賺取巨額利息、利差，實際成為高利貸市場從銀行融資的平臺。一些國有擔保公司、財務公司也利用國有銀行的資金，偷偷地放高利貸。按現(xiàn)行利率，既使按一年期貸款基準利率上浮10%從銀行獲取貸款，企業(yè)的資金成本僅有7.2%左右，如若投入月息2-5%的民間借貸市場，其每年的套利空間就達到20-50%不等，這一收益率已高過相當多企業(yè)的主業(yè)經(jīng)營利潤率。以從銀行貸出來一個億為例，5000萬用于企業(yè)發(fā)展，再將5000萬元拆借出去，以年利率40%算（目前民間借貸的利率一般在月息3%左右），就有2000萬元的利息。付給銀行利息600萬元，企業(yè)可以凈賺1400萬元。

銀行信貸資金流入民間借貸的另一主要環(huán)節(jié)是對擔保公司等中介的監(jiān)管不到位。擔保公司由于有一定的融資杠桿，往往在銀行存入一定的保證金，就能獲得幾倍于保證金的信貸額度。靠擔保手續(xù)費是很難賺錢的，主要還是要靠放貸。這些擔保公司往往和銀行的相關人員有著緊密的關系，以便能夠順利獲得資金，有的甚至與銀行談好了分成協(xié)議。而擔保公司放貸也已經(jīng)是行業(yè)內(nèi)皆知的秘密。

同時，按照尋租經(jīng)濟學相關理論，權利分配總是和租金產(chǎn)生聯(lián)系在一起。在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟體制，國有商業(yè)銀行面對國有企業(yè)對資本使用權利爭奪，就類似政府某些部門許可證發(fā)放。資金需求競爭導致信貸配給。為了能得到信貸資本的使用權，資本需求方竟相出價。在約束機制不健全時，在租金誘惑足夠大時，在預期不可能東窗事發(fā)，把資金配置給租金出價高的企業(yè)，對有權行使資金配置權者（簡稱為代理人）都是一種理性選擇。因為銀行經(jīng)營者同貸款人簽訂的信貸契約是不透明的，而且信 2 貸契約即不標準化又不是市場化的，一對一的交易方式給予資金配置權行使者為外人不易覺察的尋租權利。在資產(chǎn)交易不透明的情況下，銀行經(jīng)營業(yè)績的衡量將非常困難，且容易受短期行為的影響，經(jīng)理層能夠在短期內(nèi)通過對風險較高的借款人發(fā)放高利貸來增加信息收入。當借貸關系中滲透了租金交易，借款人就有違約激勵。由于租金存在，企業(yè)使用貸款數(shù)量和企業(yè)生產(chǎn)需要支付利息使用資金的成本是兩個不同的量，前者小于后者，從而提高企業(yè)借貸成本，當企業(yè)生產(chǎn)預期利潤率一定，企業(yè)支付利息和租金，加大還款難度，增加企業(yè)逃債的概率。一旦租金支付者中斷支付，借貸關系終止，貸款就轉(zhuǎn)化為呆賬、壞賬。借貸交易關系的結(jié)果是資金配置行使權個人獲得任期內(nèi)的租金收入而國有商業(yè)銀行則因為租金交易違約形成大量不良貸款。

在這種畸形的利差和利益分配之下，有資格獲得銀行貸款的企業(yè)或個人已經(jīng)成為高利貸市場從銀行融資的平臺，流動資金貸款再次進入融資鏈條，不斷給高利貸市場補充血液。數(shù)據(jù)顯示，2011年至少有70家公司發(fā)布了近130份通過銀行委托貸款的公告，總金額近170億元。不少上市公司憑借融資優(yōu)勢，致力于高息轉(zhuǎn)貸業(yè)務，或許能獲得偶發(fā)性高收益，但若實體產(chǎn)業(yè)“空心化”，問題將積重難返。

（三）影子銀行助推民間借貸

影子銀行的概念最早于2007年，由美國太平洋投資管理公司執(zhí)行董事麥卡利(Paul McCulley)提出。國際上對影子銀行目前尚無統(tǒng)一的定義，一般認為影子銀行是一個體系，是指行使商業(yè)銀行功能卻不受類似商業(yè)銀行那樣嚴格監(jiān)管的借貸平臺，比如委托貸款、信托、小額信貸乃至典當行?！坝白鱼y行”正野蠻生長，民間對它有很大需求及培育它發(fā)展的土壤，其“看不見”的部分，對現(xiàn)有規(guī)則和監(jiān)管發(fā)出了強力挑戰(zhàn)。

一個是官方的受控利率，另一個是更準確反映信貸的利率價格。隨著民間利率不斷上升，銀行存款流失暗流涌動，讓多金融機構(gòu)倍感壓力。根據(jù)央行數(shù)據(jù)，2011年以來，銀行系統(tǒng)人民幣存款增速一直低于貸款增速，存少貸多，令銀行資金吃緊。2011年前三季度，人民幣存款余額增加8.11萬億元，同比少增2.09萬億元，大大高于同期貸款少增量。這使銀行業(yè)平均存貸比達到2005年股改以來最高水平，近70%。

國內(nèi)影子銀行的發(fā)展，特別是銀行理財業(yè)務的發(fā)展很大程度上是宏觀政策以及監(jiān)管措施合力下的產(chǎn)物。為擺脫信貸規(guī)模的約束以及負利率的桎梏，各家銀行通過 3 人民幣理財產(chǎn)品、承兌匯票、委托貸款等表外業(yè)務實現(xiàn)存款替代，繞過監(jiān)管限制，求得事實上的信貸增發(fā)。

委托貸款允許企業(yè)存款人通過銀行，以位于存貸款利率之間的協(xié)議利率向融資人貸款。銀行承兌匯票以低于基準貸款利率的市場利率貼現(xiàn)。理財產(chǎn)品，通常在保本的基礎上為存款人提供較高收益率。這些產(chǎn)品創(chuàng)新在很大程度上意味著實際利率放開，盡管官方利率仍占據(jù)金融交易的主導。創(chuàng)新產(chǎn)品在低收益的定期存款和高收益、高風險并存的股市之外，為存款人創(chuàng)造出新的選擇機會。

根據(jù)央行的初步統(tǒng)計，2002年新增人民幣貸款以外融資1614億元，為同期新增人民幣貸款的8.7％。2010年新增人民幣貸款以外融資6.33萬億元，為同期新增人民幣貸款的79.7％。人民幣貸款以外社會融資總量獲得快速增長。中金公司在2011年發(fā)布的 《中國民間借貸分析》研究報告中估算，至2011 年中期，中國民間借貸余額達3.8萬億元，同比增長38%，占中國影子銀行體系總規(guī)模約33%，相當于銀行總貸款的7%。以此推算，中國影子銀行規(guī)模約在11.5萬億元左右。而央行數(shù)據(jù)顯示，截至2011年三季度，全部金融機構(gòu)人民幣貸款余額52.91萬億元。兩相比照，則影子銀行約占銀行信貸規(guī)模的20%。

影子銀行資金由于其負債不是存款，不受針對存款貨幣機構(gòu)的嚴格監(jiān)管，由于其受監(jiān)管較少，杠桿率較高。它具有和商業(yè)銀行類似的融資貸款中介功能，卻游離于貨幣當局的傳統(tǒng)貨幣政策監(jiān)管之外。

影子銀行的迅速膨脹，帶來了利率市場化的自發(fā)動力，但同時規(guī)避了正規(guī)的金融監(jiān)管，擾亂了金融數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，而由此導致的信用擴張則極易給金融危機埋下禍根。民間信貸破產(chǎn)傷害的是市場自己的錢，而“影子銀行”一旦金融風險泛濫，則要波及納稅人的公共利益。也在加劇利率雙軌所導致的資金價格扭曲及配置上的結(jié)構(gòu)矛盾，也會在民間金融、銀行表外業(yè)務、非正規(guī)的資產(chǎn)證券化、私募投資等監(jiān)管灰色地帶產(chǎn)生體系風險。

二、民間金融模式

民間資本大行其道的根本原因是由于其符合了利率市場化，其利率走勢實質(zhì)上是資金供求力量的結(jié)果。民間金融分為公民之間、公民與組織之間、組織與組織之間借貸。主要運行有信用社、合作基金、合會、民間借貸、私人錢莊、民間集資、小額信貸等模式，4 民間金融活動總體上看是無組織的金融活動。按利率高低劃分，民間金融有三種形式：友情借貸(白色借貸)、灰色借貸(中等利率水平借貸)和黑色借貸(高利貸)。其中黑色借貸風險較大。形式大致包括以下幾種情形：一是口頭約定型。這種情況大都是在親戚朋友、同鄉(xiāng)、同事、鄰居等熟人之間進行，他們完全依靠個人間的感情及信用行事，無任何手續(xù)，一般數(shù)額較??；而且雙方關系密切；二是簡單履約型，這種借貸形式較為常見，大都僅憑一張借條或一個中間人即可成交-一般數(shù)額不太小或雙方關系不十分密切；借款期限或長或短，借款利率或高或低，憑雙方關系的深淺而定；三是高利貸型。個別富裕農(nóng)戶將資金以高于銀行利率借給急需資金的農(nóng)戶或企業(yè)，從而獲取高額回報。民間借貸的資金籌集是多方面的。

民間個人借貸活動遵循自愿互助、誠實信用原則，應該遵守國家法律、行政法規(guī)的有關規(guī)定。正常的民間借貸只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效，因借貸產(chǎn)生的抵押相應有效，但利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關利率。根據(jù)《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。超出此限度的，即是我們所說的高利貸，超出部分的利息，國家不予保護。

一般來說，民間金融是憑一種信任機制運作，一方面，民間借貸體系核心是熟人體系下的信任關系，風險大但較銀行更高效率、更靈活。借貸雙方熟悉且相信，流動性比較差。一旦出現(xiàn)問題，就會有非正規(guī)的制裁機制發(fā)生作用，即所謂的社會排斥。為此，借款者往往要通過各種方式進行還款以維持信用。另一方面，民間借貸的規(guī)模和范圍相對較小。民間金融的安全性依賴于地域的相對封閉，如果業(yè)務范圍特別廣闊，容易導致信息不對稱，產(chǎn)生各種金融危險。

三、民間金融存在的原因

（一）民間金融存在的必然性

民間金融滋生于計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的過渡時期，是經(jīng)濟制度和金融制度不均衡發(fā)展的必然產(chǎn)物。伴隨著經(jīng)濟體制改革和整個國家金融體制改革的不斷推進，正規(guī)金融越來越不適應經(jīng)濟發(fā)展對金融服務多元化的需要，因此在20世紀80年代中后期，以民間金融及合作基金會為代表的非正規(guī)金融迅速崛起，對弊端叢生的傳統(tǒng)金融體系產(chǎn)生了重大的沖擊。伴隨著市場經(jīng)濟的確立，一方面，行政管制經(jīng)濟依然存在；另一方面，純屬市場的力量又不斷成長，由此產(chǎn)生的資金供求的 5 尖銳矛盾必然為民間金融留下巨大的生存空間。現(xiàn)階段中國民間金融發(fā)展、壯大的主要誘因是高收益導向的供給和巨大的融資需求，有供求必然會形成市場。我國的民間金融因處于經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期而顯示出其“中國特色”，它更多的是由政府與市場邊界不清、經(jīng)濟體內(nèi)各組成部分市場化步驟不一以及意識形態(tài)上的滯后等因素造成的。長期以來，民間金融在我國基本上被列為地下金融，一味地進行整治，而很少對其積極方面與消極方面進行客觀分析，也沒有對它的生存機理和運行機制進行理性研究。但民間金融就是“整”而不倒，往往是整治的風頭上收縮一下，風頭一過又“死灰復燃”，甚至更旺。這說明民間金融有其存在的客觀性。

比較“國有化”金融，民間金融在信息成本、監(jiān)督管理、經(jīng)營機制上面有著自身優(yōu)勢。具體體現(xiàn)在：民間金融作為一種自發(fā)的制度供給，往往成為金融創(chuàng)新的源泉。例如20世紀70年代以來，世界上幾乎所有的金融創(chuàng)新，如大額可轉(zhuǎn)讓定期存單CDS、可轉(zhuǎn)讓支付命令NOW賬戶、票據(jù)發(fā)行便利NIFs等等，無疑不是最初的民間金融交易活動，為逃避金融管制和滿足客戶對于風險和收益的需求，逐步規(guī)范，最終成為成熟的金融創(chuàng)新產(chǎn)品，為各大主流金融機構(gòu)所接受。在經(jīng)營上方式上，民間金融機構(gòu)具有規(guī)模較小、產(chǎn)權清晰、職責明確、經(jīng)營方式靈活、手續(xù)簡便的特點，并以其融資速度快，利率具有彈性，渠道廣等優(yōu)勢較好地滿足了中小企業(yè)及農(nóng)村地區(qū)融資的需求。在信息和監(jiān)督方面，民間金融由于發(fā)生在一定的地域范圍內(nèi)，一方面有利于其利用地緣和人緣的優(yōu)勢，較好了解其地域范圍內(nèi)企業(yè)和個體財務、經(jīng)營狀況等信息狀況；另一方面，借款者與貸款者之間往往具有持續(xù)的社會關系，便于對于貸款者進行有效監(jiān)督。

由于我國金融體系存在缺陷，已滯后于經(jīng)濟的發(fā)展，形成了一定的金融“空洞”。雖然目前民間金融只能以 “灰色”或“黑色”的形式存在，表現(xiàn)卻異?；钴S；雖屢遭政府取締或禁止，卻表現(xiàn)出頑強的生命力。民間金融的存在，也充分說明正式金融機構(gòu)滿足不了民間的金融服務（特別是貸款）需求，而民間金融正好彌補了這種不足。民間金融的發(fā)展，是遵循市場需求、由下而上的誘致性制度變遷的結(jié)果，無疑是對金融改革方式的有益探索。民間金融的蓬勃發(fā)展，緩解了金融資源供需上的矛盾，縮小了城鄉(xiāng)之間、國有民營企業(yè)之間在金融資源占有上的差距，推動了經(jīng)濟社會發(fā)展?？梢赃@么說，民間金融逐漸成為了融資困境中的一種必然性選擇。

（二）企業(yè)缺乏正規(guī)的融資渠道

用歷史的眼光看，我們身處一個市場經(jīng)濟仍有待發(fā)育完善的特定歷史時期，一個民間金融功罪交集的時代，一個經(jīng)濟快速發(fā)展推動的對資本的渴求和現(xiàn)行資金供給體制之間的沖突已經(jīng)尖銳化和公開化的時期。改革開放已經(jīng)三十多年了，但金融業(yè)總體上來說還是個相對壟斷性、高度管制的行業(yè)，金融市場還沒有完全開放，利率還沒有完全市場化，企業(yè)尤其是民營企業(yè)無法從正規(guī)的渠道滿足融資的需求。

企業(yè)融資主要分間接融資和直接融資兩種，間接融資主要是指依靠銀行貸款融資，直接融資則是指通過證券市場等資本市場進行的融資。具體就我國融資環(huán)境而言:在間接融資方面，我國國有銀行由于在業(yè)務上有大量的政策性要求以及出于保證貸款收回和降低不良貸款的要求，因此傾斜于將大量款項貸與國有企業(yè)和大型企業(yè)，而廣大中小企業(yè)以及農(nóng)村地區(qū)由于個人及企業(yè)的經(jīng)濟能力較差，償債能力較低，違約風險大，又難以為貸款提供相應抵押或擔保，從而不易從國有銀行中得到相應的支助；直接融資方面，我國現(xiàn)有資本市場企業(yè)上市采用“核準制”，對上市企業(yè)要求較高，要經(jīng)過繁瑣的審批程序，上市成為一種稀缺資源，大多數(shù)中小企業(yè)上市比較困難，難以從資本市場上進行融資。

特別是在2011年，在通脹預期居高不下的情況下，國家采取緊縮的宏觀調(diào)控政策。這一輪貨幣調(diào)控政策中，中國人民銀行一方面不斷提高存款準備金率，一方面又不斷壓低利率，存款的實際負利率導致價值扭曲，資源配置出現(xiàn)問題。中小企業(yè)本來貸款就比較困難，由于銀根緊縮，貸款更是難上加難。

據(jù)了解，現(xiàn)在的銀行正常貸款，除利息以外加各項費用，一般融資成本是年息20%-40%。典當行等非銀行金融機構(gòu)的融資成本月息3％左右。據(jù)溫州市人行在2011年7月公布的《溫州民間借貸市場報告》，溫州民間資本超過6000億元，每年增速14％。溫州間借貸市場目前處于階段性活躍時期，估計市場規(guī)模約1100億元，占銀行貸款的20％。民間借貸利率也處于階段性高位，年綜合利率水平為24.4%。溫州市大約89％的家庭個人和59％的企業(yè)都參與了民間借貸。

浙江省2011年底對2835家企業(yè)進行問卷調(diào)查，在“貴企業(yè)從銀行貸款曾經(jīng)遭遇”選項中，15%被拒絕貸款或者貸款額度被壓縮，13%被要求拉存款，民企從銀行獲得貸款的難度比較大。

在“從銀行獲得貸款需要接受何種條件”選項中，16%表示需要購買保險等理財產(chǎn)品，25%表示有較大幅度利率上浮，12%表示需要支付顧問費、咨詢費等費用，26% 7 表示所抵押的資產(chǎn)需要接受指定單位的評估并承擔評估費等費用，僅有不到14%的企業(yè)表示不需要接受附加條件。這些額外支付的費用造成企業(yè)融資成本上升。

企業(yè)對資本的渴求和現(xiàn)有資金供給體制的矛盾已經(jīng)成為當前經(jīng)濟領域的主要矛盾之一。融資難、融資貴，但是拿不到資金不等于不發(fā)展、不做生意、不投資。民間金融的產(chǎn)生，正好彌補了現(xiàn)有融資環(huán)境的不足。相當一部分民營企業(yè)在急需用錢的時候求助于民間借貸。那么民間對非正規(guī)金融機構(gòu)的依賴度有多大？同樣對這2835家民營企業(yè)進行的調(diào)查顯示，9%的企業(yè)表示“經(jīng)常從民間高息借款應對資金周轉(zhuǎn)”，47%的企業(yè)稱“偶爾為之”。半數(shù)以上的企業(yè)涉足過高利貸。可以說沒有民間金融就沒有民營企業(yè)今天的貢獻。

（三）現(xiàn)行金融管理體制的弊端

探究金融亂象叢生的根本原因，還在于國家在金融領域的高度壟斷。我國目前對正規(guī)金融行業(yè)實行“一行三會”、“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的專業(yè)監(jiān)管體制。但對于民間融資行為，目前相關法律對民間融資的管理主體都沒有明確規(guī)定，更沒有針對民間融資而設立的系統(tǒng)而完善的監(jiān)管體系。問題的根源都是由于改革的不徹底：金融改革的不徹底，導致金融抑制，金融資源配置扭曲，地下金融滋生的同時，也在累計風險。在轉(zhuǎn)型升級的大背景下，有的企業(yè)無法按原有的軌跡繼續(xù)生存，只能將資金抽走從事熱錢炒作。所以經(jīng)常造成一些資產(chǎn)價格間歇性的、非正常地上漲。

去年5月國務院頒布的《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》明確提出：鼓勵和引導民間資本進入法律法規(guī)未明確禁止準入的行業(yè)和領域，諸如基礎產(chǎn)業(yè)和基礎設施、市政公用事業(yè)和政策性住房建設等多個領域，推動民營企業(yè)加強自主創(chuàng)新和轉(zhuǎn)型升級。然而，目前大環(huán)境是，民間資本依然四處受到堵截。特別在金融領域，民企要獲得銀行及其他金融機構(gòu)的準入牌照幾乎不可能。所以即使有資金，也無法通過合法渠道轉(zhuǎn)化為銀行儲蓄，并貸放出去。本來，國家之所以在金融準入方面管制十分嚴厲，主要是考慮到銀行過度民營化導致金融風險放大，形成較大的社會問題，影響社會穩(wěn)定。但現(xiàn)在由于國家在金融領域管制過嚴，在緊縮背景下高利貸盛行，反而造成了更大經(jīng)濟問題與社會問題。民間融資本質(zhì)上屬于私人交易行為,一旦涉及不特定公眾,就具有相當?shù)纳鐣?、公共性和連鎖效應,容易引發(fā)欺詐和各種犯罪,甚至影響經(jīng)濟秩序和社會穩(wěn)定,從而增加整個金融體系的風險。

此輪宏觀調(diào)控，拉大了直接融資市場與間接融資市場利率價差，引發(fā)新一輪金 8 融脫媒，強硬的行政性手段無法抵擋另一種政策意圖以及套利沖動的侵蝕，反而會帶來更加嚴重的資源配置問題。如果利率是“非市場化”的，那么，在現(xiàn)行的以“信貸增量”為目標的調(diào)控機制，將被通過“搶占信貸資金就賺錢”的思路所統(tǒng)治，這是因為，以數(shù)量而非以價格為調(diào)控目標，在價格低于“應然價格”的情形下，誰搶占了信貸額度，事實上就在賺取超額利潤。

隨著CPI漲幅見頂回落，政府宏觀調(diào)控可能也會有所放寬，這對中小企業(yè)貸款難會起到緩解作用。因此，從今后發(fā)展方向上看，應著力發(fā)展中小型金融機構(gòu)，這不僅是解決融資問題，更重要的，這也是企業(yè)轉(zhuǎn)型升級的需要。

四、民間金融存在的主要問題

目前，我國民間金融存在的主要問題如下：

（一）造成宏觀效率損失

宏觀效率的損失主要表現(xiàn)為貨幣政策效率損失和產(chǎn)業(yè)政策效率損失。

民間金融游離于正規(guī)金融體系之外，信貸規(guī)模和難以被監(jiān)督與調(diào)控。借貸雙方可能為存在業(yè)務往來的同業(yè)或上下游企業(yè)，借貸資金往來較為隱蔽，且資金分散度廣，流動性強；民間金融主體由于擔心實報借貸融資情況會影響信用社貸款指標而存在謊報動機，使得真實借貸情況難以通過要求融資主體申報的方式獲得。鑒于此，民間金融造成的體系外的信貸量是難以估計的，難以納入貨幣政策的制定和作為調(diào)控依據(jù)，貨幣政策的效率降低，對經(jīng)濟的調(diào)控效果減弱。

在產(chǎn)業(yè)政策效率方面，民間金融充分發(fā)揮了資本的本質(zhì)，即逐利性，在利率足夠有吸引力的情況下，資本很可能流入國家控制的過熱發(fā)展行業(yè)和著力抑制的非環(huán)保、高能耗、低效率行業(yè)，使得國家制定的地區(qū)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整政策和行業(yè)鼓勵和抑制政策的效力大打折扣。

（二）造成微觀效率損失

雖然民間金融是基于地緣、血緣等基礎，投資者對融資者的資信狀況、資金用途較為了解，但是由于不存在競爭機制，民間金融只是進行了小范圍內(nèi)的資源配置，利率的確定具有一定的盲目性。從一個地域整體來看，資金并不能通過利率這一價格機制進行最有效的配置,這造成了微觀效率的損失。

（三）形成風險積聚

民間金融產(chǎn)生的重要原因之一是中小企業(yè)在目前環(huán)境下存在融資難的問題，然 9 而從資金流向上看，直接流入實業(yè)的民間資金的數(shù)量卻呈現(xiàn)下降的趨勢。據(jù)有關公告顯示，溫州民營中小企業(yè)高度依賴民間借貸市場融資，融資需求充分，但在溫州民間借貸資金總量中用于一般生產(chǎn)經(jīng)營即直接流入實業(yè)的僅占35%，相對于2004年逾90%的比例大為下降；且除流入實業(yè)和進行投資以外，還有部分資金在非正規(guī)金融主體之間流轉(zhuǎn)或者無法檢測，存在一定程度的資本空轉(zhuǎn)問題。這說明民間金融的高利率部分是由于真實的資金需求推進的，但借貸炒作拉高的可能性也不容忽視，資金的炒作和空轉(zhuǎn)使得民間借貸體系的風險不斷積聚。

（四）產(chǎn)生信用危機

民間金資的資金最終需求方多為民營中小企業(yè)，經(jīng)營風險大，且借貸的原因可能是企業(yè)在經(jīng)營或財務方面受到了某種沖擊，在這樣的情況下，中小企業(yè)可能“救火心切”，對借貸的資金成本和產(chǎn)出效益缺乏理性的衡量；作為資金的供給方的非正規(guī)金融機構(gòu)、民營企業(yè)和個人缺乏分析貸款風險的相關專業(yè)技能和資格，常僅受高利率趨使而進行借貸，借貸具有一定的盲目性。一旦企業(yè)的收益難以彌補民間融資的高息負債，由于一般不存在抵押物和類似機制，企業(yè)容易陷入危機，而造成的連鎖反應往往是整條信用鏈條的斷裂。

五、民間金融的法律規(guī)范

當前信貸市場存在三層利率亂象，一是民間借貸，合情不合法；二是銀行理財產(chǎn)品，半合法，不合規(guī)；三是銀行存貸款利率，合規(guī)合法，但既不合情也不合理。解決民間融資亂象的根本措施在于改革我國的金融體制。經(jīng)濟不同發(fā)展階段，都需要有不同的金融結(jié)構(gòu)與之相適應。管理和規(guī)范民間融資行為，如大禹治水，應當“疏導”為上，“堵”為下?？s小銀行貸款與民間借貸的利率差和銀行表內(nèi)外產(chǎn)品的收益，從而抑制民間借貸向虛擬經(jīng)濟滲透。與此同時，要建立資金流向的監(jiān)控，隨時掌握資金的流向，以便于實行調(diào)控。更為重要的是，讓民間借貸浮出水面，盡可能使其陽光化，給它松綁，不能無視民間借貸的存在。

（一）法律規(guī)范的方向

國務院《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》等文件表明，國家將為鼓勵民間投資提供更多的政策與立法支持，規(guī)范與引導民間融資陽光化、合法化,以促進和推動其健康發(fā)展的政策意圖十分明確。今年初召開的全國金融工作會議指出，要做好新時期的金融工作，必須堅持金融服務實體經(jīng)濟的本質(zhì)要求，牢牢把握 10 發(fā)展實體經(jīng)濟這一堅實基礎，從多方面采取措施，確保資金投向?qū)嶓w經(jīng)濟，有效解決實體經(jīng)濟融資難、融資貴問題，堅決抑制社會資本脫實向虛、以錢炒錢，防止虛擬經(jīng)濟過度自我循環(huán)和膨脹，防止出現(xiàn)產(chǎn)業(yè)空心化現(xiàn)象。在規(guī)范民間金融方面，繼續(xù)完善民間資金運用的正規(guī)體系，充分發(fā)揮正規(guī)金融的融資供給作用，推動金融工具創(chuàng)新，為不同客戶群量身定做金融產(chǎn)品，完善信貸機制、確保貸款期限與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營周期相匹配。

（二）法律規(guī)范的意見和建議

1、進一步深化金融體制改革，推動利率市場化。

民間借貸蔓延，其中一個最重要原因是，這一輪貨幣政策調(diào)控中，一方面不斷提高存款準備金率，一方面又壓低利率，存款負利率導致價值扭曲，資源配置出現(xiàn)問題。因此，當前應加快利率市場化的步伐，要讓民間金融有效地服務中國的實體經(jīng)濟，當務之急是深化金融改革，推動利率市場化改革。只有發(fā)揮市場配置資源的基礎性作用，銀行等金融機構(gòu)才能把資金配置到最需要、效益最好、最有發(fā)展前景的企業(yè)上來，而只有通過利率市場化才能實現(xiàn)這樣的目標。當前存在的房地產(chǎn)泡沫、地方融資平臺問題、民間借貸問題，實際上都和利率沒有市場化有很大的關系。

我國已于1996年放開了同業(yè)拆借利率，向市場利率邁出了堅實的第一步。接著又放開了國債的市場利率，逐步建立起一個良好的貨幣市場與國債市場的利率形成機制，也為政府進行利率調(diào)整確定了一個基準利率。這都為利率市場化打下了基礎。接下來，我國應首先著手調(diào)整利率結(jié)構(gòu)，將法定利率由200多種減少到30種左右，并根據(jù)經(jīng)濟運行狀況更為頻繁地調(diào)節(jié)利率，同時完善貨幣和資本市場，豐富市場上的交易品種，逐步擴大企業(yè)融資中市場利率的比重。當國有銀行商業(yè)化進展順利，銀行體系的競爭水平提高和監(jiān)管機制得到完善時，就可以考慮逐步擴大商業(yè)銀行決定貸款利率的自由權，放開貸款利率。而如果銀行經(jīng)營狀況良好，國有企業(yè)改革也取得進展時，就可以逐步放開存款利率。通過這樣有步驟、漸進地層層推進的改革，最終實現(xiàn)利率的完全市場化。

盡管利率市場化是一個大的方向，但對金融業(yè)的沖擊較大。利率市場化現(xiàn)在還有一些障礙，比如銀行業(yè)公司治理不徹底。如果現(xiàn)在利率市場化條件還不完全成熟，那么可以先采取一些措施，把銀行的利差水平先降下來，逐步推進。國內(nèi)銀行貸款的基準利率是6個點，一年期的存款利率是3個點，存貸差是3個點，發(fā)達國家是1 11 個點，臺灣也是1個點?？s小存貸利差也是改革必然要采取的方向。可以采取一些措施，先把銀行的利差水平降低下來。第一，非對稱加息，存款利率上升，貸款利率則不動，現(xiàn)在銀行利差約有3個多點，可以減到1個點左右。第二，增加銀行存款準備金率，降低貸款利率。

利率市場化是一個充滿風險的過程。是一個國家金融市場化過程中的關鍵一步，這一過程充滿荊棘和風險。由于利率市場化，銀行系統(tǒng)將面臨著更加嚴重的不確定性。為了爭搶市場，銀行將不斷上調(diào)利率水平，這意味著銀行將承擔更多的風險。利率市場化也將使金融借款合同面臨更大的不確定性，并影響宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定。利率自由化也會帶來大量違約的出現(xiàn)。在信息不對稱的情況下，利率市場化會帶來兩個結(jié)果，即過度投資或者投資不足。利率市場化改革將給商業(yè)銀行帶來階段性風險和恒久性風險。國有金融機構(gòu)特別是國有銀行依然承擔著過多的社會責任，行政約束明顯。中國資源配置絕大部分依靠金融體系，主要就在于資源配比情況，具體來說是央行對流動性的調(diào)控。在資金供給不足的情況下，銀行擁有更大的定價空間，這反倒促使其息差進一步擴大。因此，監(jiān)管部門對利率市場化的改革措施，需要考慮的因素很多。

2、推行存款保險制度，建立金融機構(gòu)優(yōu)勝劣汰機制。

存款保險制度是由符合條件的各類存款性金融機構(gòu)集中起來建立的保險機構(gòu)或一種保險機制，各存款機構(gòu)作為投保人按一定存款比例向其繳納保險費，建立存款保險準備金，當成員機構(gòu)發(fā)生經(jīng)營危機或面臨破產(chǎn)倒閉時，存款保險機構(gòu)向其提供財務救助或直接向存款人支付部分或全部存款，從而保護存款人利益，維護銀行信用，穩(wěn)定金融秩序。

金融市場化的另一方面在于風險承擔的市場化，即銀行機構(gòu)破產(chǎn)、退出的成本由市場而不是由政府來承擔。放開金融市場準入和利率管制需要首先形成一個金融安全網(wǎng)，狹義的金融安全網(wǎng)最初是指存款保險。廣義金融安全網(wǎng)應該有三大支柱，第一是審慎監(jiān)管者，第二是最后貸款人，第三是投資者保護機制。當前要通過興辦各類存款保險公司，用市場機制來化解金融風險。我們除了用行政手段，通過監(jiān)管來化解風險，還要通過市場機制，走保險的路子。存款保險制度的推進是不可或缺的方面。

我國金融業(yè)存在一個不好的傾向，不僅大的金融機構(gòu)不能退出，一些小的金融 12 機構(gòu)出了問題也不能退出。金融機構(gòu)只有生沒有死是最大的系統(tǒng)性風險。沒有存款保險制度，我國金融機構(gòu)就無法退出，退出去之后會導致社會不穩(wěn)定，因此一定要建立存款保險制度。引入該制度有一個重要意義就是，為允許經(jīng)營狀況惡化的銀行金融機構(gòu)破產(chǎn)做準備，當危機發(fā)生時，投資者的利益能受到保護。如果沒有存款保險制度，利率市場化、金融機構(gòu)準入門檻降低以后會出現(xiàn)問題，所以我們通過存款保險制度來保護金融投資者的利益，這對銀行業(yè)的穩(wěn)健經(jīng)營也很重要。

3、破除金融市場的壟斷，建立多元化的資金供給體系。

我國在工業(yè)、農(nóng)業(yè)領域基本上形成了國有、民營、外資經(jīng)濟都非?；钴S的局面，但在金融領域仍然是壟斷性經(jīng)營，民間資金的進入還不是很順暢。民營經(jīng)濟進入金融領域，興辦各類股份制、區(qū)域型的小型金融機構(gòu)，包括貸款公司、村鎮(zhèn)銀行和資金互助社等等，將是未來幾年中國金融領域改革最有特色的事情。

當前我國金融改革方面，很重要一點是放寬市場準入，允許更多民間資本進入金融領域，允許民間資金設立各類股份制的中小型金融機構(gòu)。破除金融市場的壟斷性，建立多元化的資金供給體系，這就可以使民間借貸浮出水面。通過競爭，信貸資本供給足夠大，資金市場就會從賣方市場轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，利率就會降下來，中小企業(yè)貸款難的問題也會得到較大程度解決。一些地方的高利貸現(xiàn)象就會自然消失，企業(yè)特別是中小企業(yè)的生存狀況由此可以大為改善。

扶持中小企業(yè)需要建立專門的政策性銀行。在日本有兩家專門為中小企業(yè)貸款的公戶，我國也應該至少有一兩家專門為中小企業(yè)貸款的政策性銀行。政府要分清市場和政府的責任，政府工作的重點應該是辦好政策性銀行，一部分國有資本可以從商業(yè)銀行中退出來，集中力量辦政策性銀行。

國際上的小企業(yè)融資也不都是靠銀行的，小企業(yè)融資來源很多，高科技企業(yè)很多是靠創(chuàng)始人的自有資金、風險投資以及民間借貸。只有當小企業(yè)有了一定的現(xiàn)金流，才會有銀行信貸進入。支持小企業(yè)發(fā)展，并不能靠現(xiàn)行的銀行體系，而是要大力發(fā)展社區(qū)金融機構(gòu)。

銀行準入有很高門檻，短期內(nèi)不見得能改變，不過地方政府至少可以在非銀行金融機構(gòu)方面做些文章。比如放寬小額貸款公司、典當行、PE（股權私募）、融資性擔保公司、金融租賃公司等的準入條件。與此同時，地方政府也可以與金融機構(gòu)合力為中小企業(yè)融資推出更多金融創(chuàng)新：比如金融倉儲公司、中小企業(yè)貸款保證保險、13 商標質(zhì)押貸款等，都是不錯的嘗試。

4、加強對民間金融的服務，為民間金融發(fā)展創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。

清理和修改不利于民間金融發(fā)展的法規(guī)政策規(guī)定，切實保護民間金融的合法權益，培育和維護平等競爭的金融環(huán)境。在制訂涉及民間金融的法律、法規(guī)和政策時，要聽取有關商會和民營機構(gòu)的意見和建議，充分反映民營機構(gòu)的合理要求。全面清理整合涉及民間金融管理的行政審批事項，簡化環(huán)節(jié)、縮短時限，規(guī)范涉企收費，進一步推動管理內(nèi)容、標準和程序的公開化、規(guī)范化，提高行政服務效率。

建立健全民間金融服務體系。充分發(fā)揮商會、行業(yè)協(xié)會等自律性組織的作用，積極培育和發(fā)展為民間金融機構(gòu)提供法律、政策、咨詢、財務、金融、技術、管理和市場信息等服務的中介組織。

出臺民間融資管理的綜合措施。例如出臺民間融資管理辦法、確立民間融資管理機構(gòu)、服務機構(gòu)、登記備案制度、信息監(jiān)測統(tǒng)計體系、市場預警機制、規(guī)范民間融資組織和廣告等。建立完善企業(yè)信用體系，指導民營金融機構(gòu)建立規(guī)范的資金、財務、投資管理制度，依法經(jīng)營。

統(tǒng)計部門要加強對民間金融的統(tǒng)計工作，準確反映民間金融的進展和分布情況。金融主管部門、行業(yè)管理部門及行業(yè)協(xié)會要切實做好民間金融的監(jiān)測和分析工作，及時把握民間金融動態(tài)，合理引導民間投資。要加強金融信息平臺建設，及時向社會公開發(fā)布國家產(chǎn)業(yè)政策、發(fā)展建設規(guī)劃、市場準入標準、國內(nèi)外行業(yè)動態(tài)等信息，引導民間投資者正確判斷形勢，減少盲目資金投資。

要建立一個分業(yè)監(jiān)管的強有力的協(xié)調(diào)機制，理順金融領域中央與地方關系，把地方中小型的金融機構(gòu)，包括非銀行的金融機構(gòu)的監(jiān)管職責賦予給地方政府。

營造有利于民間金融健康發(fā)展的良好輿論氛圍。大力宣傳黨中央、國務院關于鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展的方針、政策和措施?？陀^、公正宣傳報道民間金融在促進經(jīng)濟發(fā)展、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、繁榮城鄉(xiāng)市場和擴大社會就業(yè)等方面的積極作用。

第二篇：民間借貸相關法律、法規(guī)

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民間借貸的相關法律、法規(guī)及司法解釋

《中華人民共和國合同法》(1999年3月15日 全國人民代表大會）第十二章 借款合同

第一百九十六條 借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。第一百九十七條 借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。

借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。

第一百九十八條 訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔保。擔保依照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定。

第一百九十九條 訂立借款合同，借款人應當按照貸款人的要求提供與借款有關的業(yè)務活動和財務狀況的真實情況。

第二百條 借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。

第二百零一條 貸款人未按照約定的日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的，應當賠償損失。

借款人未按照約定的日期、數(shù)額收取借款的，應當按照約定的日期、數(shù)額支付利息。

第二百零二條 貸款人按照約定可以檢查、監(jiān)督借款的使用情況。借款人應當按照約定向貸款人定期提供有關財務會計報表等資料。

第二百零三條 借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

第二百零五條 借款人應當按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付；借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付。

第二百零六條 借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。

第二百零七條 借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息。

第二百零八條 借款人提前償還借款的，除當事人另有約定的以外，應當按照實際借款的期間計算利息。

第二百零九條 借款人可以在還款期限屆滿之前向貸款人申請展期。貸款人同意的，可以展期。

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第二百一十條 自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。

第二百一十一條 自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。

中華人民共和國民法通則(1986年4月12日 全國人民代表大會）第九十條 合法的借貸關系受法律保護。

最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）（1988年1月26日）

122．公民之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率，可以適當高于生活性借貸利率。如因利率發(fā)生糾紛，應本著保護合法借貸關系，考慮當?shù)貙嶋H情況，有利于生產(chǎn)和穩(wěn)定經(jīng)濟秩序的原則處理。123．公民之間的無息借款，有約定償還期限而借款人不按期償還，或者未約定償還期限但經(jīng)出借人催告后，借款人仍不償還的，出借人要求借款人償付逾期利息，應當予以準許。最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定（2015年6月23日最高人民法院審判委員會第1655次會議通過）

為正確審理民間借貸糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等相關法律之規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本規(guī)定。

第一條 本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。

經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。

第二條 出借人向人民法院起訴時，應當提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據(jù)。

當事人持有的借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證沒有載明債權人，持有債權憑證的當事人提起民間借貸訴訟的，人民法院應予受理。被告對原告的債權人資格提出有事實依據(jù)的抗辯，人民法院經(jīng)審理認為原告不具有債權人資格的，裁定駁回起訴。

第三條 借貸雙方就合同履行地未約定或者約定不明確，事后未達成補充協(xié)議，按照合同有關條款或者交易習慣仍不能確定的，以接受貨幣一方所在地為合同履行地。

第四條 保證人為借款人提供連帶責任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告；出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。保證人為借款人提供一般保證，出借人僅起訴保證人的，人民法院應當追加借款人為共同被告；出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告。

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第五條 人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。

公安或者檢察機關不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機關作出不起訴決定，或者經(jīng)人民法院生效判決認定不構(gòu)成非法集資犯罪，當事人又以同一事實向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理。

第六條 人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關聯(lián)但不是同一事實的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應當繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。

第七條 民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，而該刑事案件尚未審結(jié)的，人民法院應當裁定中止訴訟。

第八條 借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理。

第九條 具有下列情形之一，可以視為具備合同法第二百一十條關于自然人之間借款合同的生效要件：

（一）以現(xiàn)金支付的，自借款人收到借款時；

（二）以銀行轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上電子匯款或者通過網(wǎng)絡貸款平臺等形式支付的，自資金到達借款人賬戶時；

（三）以票據(jù)交付的，自借款人依法取得票據(jù)權利時；

（四）出借人將特定資金賬戶支配權授權給借款人的，自借款人取得對該賬戶實際支配權時；

（五）出借人以與借款人約定的其他方式提供借款并實際履行完成時。

第十條 除自然人之間的借款合同外，當事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應予支持，但當事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

第十一條 法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。

第十二條 法人或者其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營，且不存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。

第十三條 借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力。

擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪為由，主

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張不承擔民事責任的，人民法院應當依據(jù)民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。

第十四條 具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：

（一）套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；

（二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；

（三）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；

（四）違背社會公序良俗的；

（五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。

第十五條 原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎法律關系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應當依據(jù)查明的案件事實，按照基礎法律關系審理。

當事人通過調(diào)解、和解或者清算達成的債權債務協(xié)議，不適用前款規(guī)定。

第十六條 原告僅依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經(jīng)償還借款，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應證據(jù)證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。

被告抗辯借貸行為尚未實際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應當結(jié)合借貸金額、款項交付、當事人的經(jīng)濟能力、當?shù)鼗蛘弋斒氯酥g的交易方式、交易習慣、當事人財產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發(fā)生。

第十七條 原告僅依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應證據(jù)證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。

第十八條 根據(jù)《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百七十四條第二款之規(guī)定,負有舉證證明責任的原告無正當理由拒不到庭，經(jīng)審查現(xiàn)有證據(jù)無法確認借貸行為、借貸金額、支付方式等案件主要事實，人民法院對其主張的事實不予認定。

第十九條 人民法院審理民間借貸糾紛案件時發(fā)現(xiàn)有下列情形，應當嚴格審查借貸發(fā)生的原因、時間、地點、款項來源、交付方式、款項流向以及借貸雙方的關系、經(jīng)濟狀況等事實，綜合判斷是否屬于虛假民事訴訟：

（一）出借人明顯不具備出借能力；

（二）出借人起訴所依據(jù)的事實和理由明顯不符合常理；

（三）出借人不能提交債權憑證或者提交的債權憑證存在偽造的可能；

（四）當事人雙方在一定期間內(nèi)多次參加民間借貸訴訟；

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（五）當事人一方或者雙方無正當理由拒不到庭參加訴訟，委托代理人對借貸事實陳述不清或者陳述前后矛盾；

（六）當事人雙方對借貸事實的發(fā)生沒有任何爭議或者訴辯明顯不符合常理；

（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他債權人提出有事實依據(jù)的異議；

（八）當事人在其他糾紛中存在低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的情形；

（九）當事人不正當放棄權利；

（十）其他可能存在虛假民間借貸訴訟的情形。

第二十條 經(jīng)查明屬于虛假民間借貸訴訟，原告申請撤訴的，人民法院不予準許，并應當根據(jù)民事訴訟法第一百一十二條之規(guī)定，判決駁回其請求。

訴訟參與人或者其他人惡意制造、參與虛假訴訟，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十一條、第一百一十二條和第一百一十三條之規(guī)定，依法予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，應當移送有管轄權的司法機關追究刑事責任。

單位惡意制造、參與虛假訴訟的，人民法院應當對該單位進行罰款，并可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，應當移送有管轄權的司法機關追究刑事責任。

第二十一條 他人在借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證或者借款合同上簽字或者蓋章，但未表明其保證人身份或者承擔保證責任，或者通過其他事實不能推定其為保證人，出借人請求其承擔保證責任的，人民法院不予支持。

第二十二條 借貸雙方通過網(wǎng)絡貸款平臺形成借貸關系，網(wǎng)絡貸款平臺的提供者僅提供媒介服務，當事人請求其承擔擔保責任的，人民法院不予支持。

網(wǎng)絡貸款平臺的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔保，出借人請求網(wǎng)絡貸款平臺的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持。

第二十三條 企業(yè)法定代表人或負責人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業(yè)或者其股東能夠證明所借款項用于企業(yè)法定代表人或負責人個人使用，出借人請求將企業(yè)法定代表人或負責人列為共同被告或者第三人的，人民法院應予準許。

企業(yè)法定代表人或負責人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，出借人請求企業(yè)與個人共同承擔責任的，人民法院應予支持。

第二十四條 當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間

一切用數(shù)據(jù)說話

優(yōu)質(zhì)追賬款、智能合同服務 的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。

第二十五條 借貸雙方?jīng)]有約定利息，出借人主張支付借期內(nèi)利息的，人民法院不予支持。自然人之間借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之間借貸的外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，人民法院應當結(jié)合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞?、交易習慣、市場利率等因素確定利息。第二十六條 借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。

借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。

第二十七條 借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證載明的借款金額，一般認定為本金。預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金。

第二十八條 借貸雙方對前期借款本息結(jié)算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權憑證，如果前期利率沒有超過年利率24%，重新出具的債權憑證載明的金額可認定為后期借款本金；超過部分的利息不能計入后期借款本金。約定的利率超過年利率24%，當事人主張超過部分的利息不能計入后期借款本金的，人民法院應予支持。

按前款計算，借款人在借款期間屆滿后應當支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數(shù)，以年利率24%計算的整個借款期間的利息之和。出借人請求借款人支付超過部分的，人民法院不予支持。

第二十九條 借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限。未約定逾期利率或者約定不明的，人民法院可以區(qū)分不同情況處理：

（一）既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持；

（二）約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持。

第三十條 出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持。

第三十一條 沒有約定利息但借款人自愿支付，或者超過約定的利率自愿支付利息或違約金，且沒有損害國家、集體和第三人利益，借款人又以不當?shù)美麨橛梢蟪鼋枞朔颠€的，人民法院不予支持，但借款人要求返還超過年利率36%部分的利息除外。第三十二條 借款人可以提前償還借款，但當事人另有約定的除外。

借款人提前償還借款并主張按照實際借款期間計算利息的，人民法院應予支持。

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第三十三條 本規(guī)定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日發(fā)布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》同時廢止；最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本規(guī)定不一致的，不再適用。

貸款通則（1996年6月28日 中國人民銀行發(fā)布）

第二條 本通則所稱貸款人．系指在中國境內(nèi)依法設立的經(jīng)營貸款業(yè)務的中資金融機構(gòu)。本通則所稱借款人，系指從經(jīng)營貸款業(yè)務的中資金融機構(gòu)取得貸款的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶和自然人。

本通則中所稱貸款系指貸款人對借款人提供的并按約定的利率和期限還本付息的貨幣資金。本通則中的貸款幣種包括人民幣和外幣

第六十一條各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。

第三篇：民間借貸涉嫌犯罪法律實務

民間借貸涉嫌犯罪法律實務 ——刑民交叉民間借貸案件分析與處置 北京市一法律師事務所

韓洪律師

【引言】本文所論述的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行的借貸款行為，不包括上述主體和依法批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)之間的借貸款行為。

本文主要依據(jù)2015年9月1日施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號，以下簡稱“法釋〔2015〕18號”）及現(xiàn)行有效的相關司法解釋，結(jié)合司法實務，剖析典型、常見的民事與刑事法律關系交叉并存的民間借貸糾紛法律問題，為處置刑民交叉民間借貸案件提供法律實務參考。

一、刑民交叉民間借貸糾紛常見法律問題

第一，民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪時，民間借貸民事糾紛如何處理。根據(jù)相關刑事司法解釋，非法集資犯罪主要涉及非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司債券、企業(yè)債券等犯罪。民間借貸行為本身涉嫌這些犯罪時，法院在民事審判中對這類案件如何處理？出借人應當通過哪種法律途徑索回借款？

第二，借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪時，民間借貸合同是否有效。借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪的情況除了非法集資犯罪外，還有借貸行為涉嫌詐騙犯罪、合同詐騙犯罪、高利轉(zhuǎn)貸犯罪、強迫交易犯罪等，當借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪或最終被認定構(gòu)成犯罪時，民間借貸合同是否還有效？

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第三，民間借貸行為涉嫌犯罪時出借人是否可以向保證人主張還款或利用質(zhì)押、抵押擔保物權實現(xiàn)債權。借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪時，為借款擔保的保證人是否還需要向出借人承擔責任？出借人是否可以利用質(zhì)押物、抵押物通過擔保物權實現(xiàn)借款債權？

二、司法實務中法院對刑民交叉民間借貸糾紛案件的處理方式

第一，不予受理或者裁定駁回起訴，將有關材料移送公安或檢察機關。

《最高人民法院關于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋［1998］7號，以下簡稱“法釋［1998］7號”）第十一條：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關?！钡谑l：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；???！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（2014年3月25日發(fā)布實施）規(guī)定：“對于公安機關、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的，人民法院應當不予受理，并將有關材料移送公安機關或者檢察機關。人民法院在審理民事案件或者執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)有非法

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集資犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行，并及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中，發(fā)現(xiàn)與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執(zhí)行的財物屬于涉案財物的，應當及時通報相關人民法院。人民法院經(jīng)審查認為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規(guī)定處理。”

此外，根據(jù)《最高人民法院關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》（法[2013]229號，以下簡稱“法[2013]229號”）的精神，對于民間借貸涉嫌或被認定詐騙等犯罪時，出借人提起民事訴訟要求返還借款的，人民法院不予受理，對于出借人被詐騙的款項，通過法院刑事審判方式得以退賠。

第二，先刑后民，即先刑事案件審理后民事案件審理。《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年修正）第一百五十條第一款第五項中止訴訟的情形，即“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，應當中止訴訟。

第三，刑民并立，即作為民事糾紛的民間借貸案和民間借貸涉嫌的犯罪并行審理。

“法釋［1998］7號”第一條：“同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛案件和經(jīng)濟犯罪嫌疑案件應當分開審理?！绷硗猓鶕?jù)“法釋［1998］7號”第八條規(guī)定，出借人作為詐騙類犯罪案件的被害人可以提起刑事附帶民事訴訟，但是，該條規(guī)定和“法[2013]229號”規(guī)定精神相

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悖，根據(jù)后法優(yōu)于先法的原則，該條規(guī)定目前沒有適用的余地。

三、“法釋〔2015〕18號”公布施行前司法實務中法院對刑民交叉民間借貸糾紛案件處理方式的混亂

相關司法解釋及司法文件雖然對民刑交叉民事案件的審理提供了指導方向，但是，由于長期以來受重刑輕民指導思想的影響，以及對民刑交叉的民間借貸案件的審理并沒有統(tǒng)一的司法程序模式，加之最高院針對新的情況不斷公布新的司法解釋或案例的同時，并沒有及時廢除不適時或過時的司法解釋和批復，造成各地法院根據(jù)案件不同情況選擇適用不同的司法規(guī)定及不同的處理方式，同樣的案件，有的法院裁定駁回起訴，有的法院裁定中止訴訟，待刑事案件理完結(jié)再恢復審理，有的法院采取刑民并立的方式進行審理，最終造成同案不同處理方式及不同處理結(jié)果的混亂。

例如在《最高人民法院公報》2011年第11期公布的“吳某某訴陳曉富等民間借貸、擔保合同糾紛案”中，法院判決認為：陳某某可能涉及非法吸收公眾存款犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關系，公安部門立案偵查、檢察院起訴以及法院判決構(gòu)成犯罪，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。對合同效力的判斷和認定屬于民事審判的范圍，??。最終，法院生效判決認定本案民間借貸法律關系明確、涉案民間借貸合同有效，陳某某等對借款應當予以償還，擔保人應承擔連帶清償責任。按照司法實務中此前通常的做法，此類案件法院往往會根據(jù)案情裁定駁回起訴或者中止審理，如果陳某某被依法認定構(gòu)成非法吸收公眾存款犯罪后，涉案的借

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款合同就是無效合同，這種情況下此類案件的審理結(jié)果必然和上述公布案例的審理結(jié)果大相徑庭。

四、“法釋〔2015〕18號”對刑民交叉民間借貸糾紛案件審理方式之規(guī)定

第一，民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪時，裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。

“法釋〔2015〕18號”第五條第一款規(guī)定：“ 人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。”

這種情況下，出借人只能通過法院刑事審判途徑，最終以刑事被害人的身份取得被追繳或退賠的借款。

第二，民間借貸行為不構(gòu)成非法集資犯罪時，法院按民事案件受理。

“法釋〔2015〕18號”第五條第二款規(guī)定：“公安或者檢察機關不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機關作出不起訴決定，或者經(jīng)人民法院生效判決認定不構(gòu)成非法集資犯罪，當事人又以同一事實向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理?！?/p>

第三，民間借貸行為雖與涉嫌非法集資等犯罪有關聯(lián)但不是同一事實的，民間借貸民事案件繼續(xù)審理。

“法釋〔2015〕18號”第六條規(guī)定：“ 人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關聯(lián)但不是同一事實的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應當繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉

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嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關?！?/p>

第四，民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，而該刑事案件尚未審結(jié)的，人民法院應當裁定中止訴訟（“法釋〔2015〕18號”第七條規(guī)定）。

“法釋〔2015〕18號”發(fā)布施行后，除涉嫌非法集資犯罪外，因其他犯罪行為導致民間借貸案件發(fā)生刑民交叉的，法院應當堅持“刑民并立”的處理方法，即作為民事糾紛的民間借貸案件的審理不以相間刑事案件的審結(jié)為前提，只有民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而該刑事案件尚未審結(jié)的，法院才裁定中止民間借貸案件的審理。

“法釋〔2015〕18號”把涉嫌非法集資犯罪的刑民交叉民間借貸糾紛，排除在“刑民并立”的處理方法之外，并非是涉嫌非法集資犯罪的民間借貸合同無效而不予審理，而是考慮到此類案件被害人人數(shù)眾多，涉及不特定的多數(shù)人利益，如果適用“刑民并立”的處理方法，可能會造成有的受害人通過民事訴訟的方法獲得足額的清償而有的受害人卻得不到補償。但是，對于刑民交叉民間借貸糾紛，不論借款人涉嫌或構(gòu)成哪種犯罪，出借人均可單獨提起民事訴訟要求擔保人承擔民事責任。“法釋〔2015〕18號”第八條規(guī)定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴要求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理?！?/p>

五、“法釋〔2015〕18號”關于借款人或出借人的借貸行為涉嫌或構(gòu)成犯罪時，民間借貸合同效力的規(guī)定

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“法釋〔2015〕18號”第十三條第一款規(guī)定：“ 借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力?！?/p>

《中華人民共各國合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?/p>

“法釋〔2015〕18號”第十四條：“具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：

（一）套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；

（二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；

（三）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；

（四）違背社會公序良俗的；

（五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的?！?/p>

五、“法釋〔2015〕18號”關于民間借貸行為涉嫌或構(gòu)成犯罪時擔保合同的效力認定及擔保人責任承擔的規(guī)定

《中華人民共和國物權法》第一百七十二條規(guī)定：“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但

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法律另有規(guī)定的除外?！备鶕?jù)該條規(guī)定，一旦民間借貸行為被認定為犯罪時，民間借貸合同必然無效，作為主借款合同從合同的擔保合同當然無效，除非法律另有規(guī)定。在借款人或出借人的借貸行為構(gòu)成犯罪的民間借貸案件中，擔保人無一例外地依據(jù)物權法的這條規(guī)定來抗辯出借人要求其承擔擔保責任的法定事由，在法律上對出借人造成了不利所的局面，若法院支持了擔保人的抗辯，對出借人很不公平。

“法釋〔2015〕18號”第十三條的規(guī)定很好地解決了上述問題，其不以借款人或出借人的借貸行為是否構(gòu)成犯罪作為判斷民間借貸合同效力的依據(jù)，而是以第十四條列舉的五種情形及合同法第五十二條規(guī)定作為認定民間借貸合同效力的依據(jù)。這樣一來，即使借款人或出借人犯罪，民間借貸合同完全可能被認定有效，那么，擔保合同在本身沒有瑕疵的情況下也應當有效，出借人依據(jù)擔保合同要求擔保人承擔擔保責任的訴訟目的便可實現(xiàn)，有利維護公平、正義的司法原則。

“法釋〔2015〕18號” 第十三條第二款規(guī)定：“擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據(jù)民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任?！?/p>

根據(jù)“法釋〔2015〕18號”及擔保法相關規(guī)定，在刑民交叉民民間借貸糾紛中，當出借人的借貸行為涉嫌或者已經(jīng)被生效的判決認定構(gòu)成犯罪時，擔保人會根據(jù)據(jù)以下情形承擔責任：

第一，借貸合同有效，擔保合同因本身有瑕疵而被認定為無效； 第二，借貸合同因存在第十四條列舉的五種情形及合同法第五十

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二條規(guī)定的情形被認定為無效，擔保合同無效；

第三，借貸合同有效，擔保合同有效。

在第一、第二擔保合同無效的情形下，擔保人應當分別按照《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》【法釋〔2000〕44號】 第七條、第八條規(guī)定承擔責任。該解釋第七條規(guī)定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”第八條規(guī)定：“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”

在第三種情形下，擔保人應當按照擔保合同的約定承擔擔保責任。

最后，民間借貸行為涉嫌或構(gòu)成犯罪時出借人是否可以利用質(zhì)押物、抵押物通過擔保物權實現(xiàn)借款債權？

筆者認為，根據(jù)“法釋〔2015〕18號”第十三條規(guī)定，只要民間借貸合同被認定為有效，且擔保合同中的質(zhì)押權、抵押權依據(jù)擔保法、物權法相關規(guī)定依法設立，出借人完全可以利用質(zhì)押物、抵押物通過擔保物權實現(xiàn)借款債權。

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第四篇：民間借貸相關法律、司法解釋規(guī)定

《民法通則》

第八十五條合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護。

第九十條合法的借貸關系受法律保護。

《民法通則意見》

121.公民之間的借貸款，雙方對返還期限有約定的，一般應按約定處理;沒有約定的，出借人隨時可以請求返還，借方應當根據(jù)出借人的請求及時返還;暫時無力返還的，可以根據(jù)實際情況責令其分期返還。

122.公民之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率，可以適當高于生活性借貸利率。如因利率發(fā)生糾紛，應本著保護合法借貸關系，考慮當?shù)貙嶋H情況，有利于生產(chǎn)和穩(wěn)定經(jīng)濟秩序的原則處理。

123.公民之間的無息借款，有約定償還期限而借款人不按期償還，或者未約定償還期限但經(jīng)出借人催告后，借款人仍不償還的，出借人要求借款人償付逾期利息，應當予以準許。

124.借款雙方因利率發(fā)生爭議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計息。

125.公民之間的借貸，出借人將利息計入本金計算復利的，不予保護;在借款時將利息扣除的，應當按實際出借款數(shù)計息。

《合同法》

第二百條借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。

第二百零六條借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時返還;貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。

第二百零七條借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息。

第二百零八條借款人提前償還借款的，除當事人另有約定的以外，應當按照實際借款的期間計算利息。

第二百一十條自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。

第二百一十一條自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。

《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》

法民發(fā)[1991]21號

(1991年7月2日最高人民法院審判委員會第502次會議討論通過)頒布日期：19910813 實施日期：19910813 頒布單位：最高人民法院

人民法院審理借貸案件，應按照自愿、互利、公平、合法的原則，保護債權人和債務人的合法權益，限制高利率。根據(jù)審判實踐經(jīng)驗，現(xiàn)提出以下意見，供審理此類案件時參照執(zhí)行。

一、公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。

二、因借貸外幣、臺幣和國庫券等有價證券發(fā)生糾紛訴訟到法院的，應按借貸案件受理。

三、對于借貸關系明確，債權人申請支付令的，人民法院應按照民事訴訟法關于督促程序的有關規(guī)定審查受理。

四、人民法院審查借貸案件的起訴時，根據(jù)民事訴訟法第一百零八條的規(guī)定，應要求原告提供書面借據(jù);無書面借據(jù)的，應提供必要的事實根據(jù)。對于不具備上述條件的起訴，裁定不予受理。

五、債權人起訴時，債務人下落不明的，由債務人原住所地或其財產(chǎn)所在地法院管轄。法院應要求債權人提供證明借貸關系存在的證據(jù)，受理后公告?zhèn)鲉緜鶆杖藨V。公告期限屆滿，債務人仍不應訴，借貸關系明確的，經(jīng)審理后可缺席判決;借貸關系無法查明的，裁定中止訴訟。

在審理中債務人出走，下落不明，借貸關系明確的，可以缺席判決;事實難以查清的，裁定中止訴訟。

六、民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。

七、出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護。

八、借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息。

借貸雙方對約定的利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照本意見第6條規(guī)定計息。

九、公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息借貸經(jīng)催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。

十、一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所形成的借貸關系，應認定為無效。借貸關系無效由債權人的行為引起的，只返還本金;借貸關系無效由債務人的行為引起的，除返還本金外，還應參照銀行同類貸款利率給付利息。

十一、出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關系不予保護。對雙方的違法借貸行為，可按照民法通則第一百三十四條第三款及《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》(試行))第163條、164條的規(guī)定予以制裁。

十二、公民之間因借貸外幣、臺幣發(fā)生糾紛，出借人要求以同類貨幣償還的，可以準許。借款人確無同類貨幣的，可參照償還時當?shù)赝鈪R調(diào)劑價折合人民幣償還。出借人要求償付利息的，可參照償還時中國銀行外幣儲蓄利率計息。借貸外匯券發(fā)生的糾紛，參照以上原則處理。

十三、在借貸關系中，僅起聯(lián)系、介紹作用的人，不承擔保證責任。對債務的履行確有保證意思表示的，應認定為保證人，承擔保證責任。

十四、行為人以借款人的名義出具借據(jù)代其借款，借款人不承認，行為人又不能證明的，由行為人承擔民事責任。

十五、合伙經(jīng)營期間，個人以合伙組織的名義借款，用于合伙經(jīng)營的，由合伙人共同償還;借款人不能證明借款用于合伙經(jīng)營的，由借款人償還。

十六、有保證人的借貸債務到期后，債務人有清償能力的，由債務人承擔責任;債務人無能力清償、無法清償或者債務人下落不明的，由保證人承擔連帶責任。

借期屆滿，債務人未償還欠款，借、貸雙方未征求保證人同意而重新對償還期限或利率達成協(xié)議的，保證人不再承擔保證責任。

無保證人的借貸糾紛，債務人申請追加新的保證人參加訴訟，法院不應準許。對保證責任有爭議的，按照《意見》(試行)第108條、109條、110條的規(guī)定處理。

十七、審理借貸案件時，對于因借貸關系產(chǎn)生的正當?shù)牡盅宏P系應予保護。如發(fā)生糾紛，分別按照民法通則第八十九條第二項以及《意見》(試行)第112條、113條、114條、115條、116條的規(guī)定處理。

十八、對債務人有可能轉(zhuǎn)移、變賣、隱匿與案件有關的財產(chǎn)的，法院可根據(jù)當事人申請或依職權采取查封、扣押、凍結(jié)、責令提供擔保等財產(chǎn)保全措施。被保全的財物為生產(chǎn)資料的，應責令申請人提供擔保。財產(chǎn)保全應根據(jù)被保全財產(chǎn)的性質(zhì)采用妥善的方式，盡可能減少對生產(chǎn)、生活的影響，避免造成財產(chǎn)損失。

十九、對債務人一次償付有困難的借貸案件，法院可以判決或調(diào)解分期償付。根據(jù)當事人的給付能力，確定每次給付的數(shù)額。

二十、執(zhí)行程序中，雙方當事人協(xié)商以債務人勞務或其他方式清償債務，不違反法律規(guī)定，不損害社會利益和他人利益的，應予準許，并將執(zhí)行和解協(xié)議記錄在案。

二十一、被執(zhí)行人無錢還債，要求以其他財物抵償債務，申請執(zhí)行人同意的，應予準許。雙方可以協(xié)議作價或請有關部門合理作價，按判決數(shù)額將相應部分財物交付申請執(zhí)行人。

被執(zhí)行人無錢還債，要求以債券、股票等有價證券抵償債務，申請執(zhí)行人同意的，應予準許;要求以其他債權抵償債務的，須經(jīng)申請執(zhí)行人同意并通知被執(zhí)行人的債務人，辦理相應的債權轉(zhuǎn)移手續(xù)。

二十二、被執(zhí)行人有可能轉(zhuǎn)移、變賣、隱匿被執(zhí)行財產(chǎn)的，應及時采取執(zhí)行措施。被執(zhí)行人抗拒執(zhí)行構(gòu)成妨害民事訴訟的，按照民事訴訟法第一百零二條、第二百二十七條的規(guī)定處理。

第五篇：民間借貸的法律思考

一、民間借貸的基本情況

近年來，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和個體、私營經(jīng)濟的迅速發(fā)展，民間自由借貸日趨活躍。據(jù)調(diào)查，當前民間自由借貸較之過去發(fā)生了很大變化，呈現(xiàn)出以下特點：一是用途變廣，由過去的生活消費型借貸逐步為生產(chǎn)經(jīng)營型借貸所取代；二是數(shù)額增大，由過去的幾十元上百元增加到上千上萬元甚至十幾萬元；三是借貸利

息升高，過去借貸主要用于生老病災、且數(shù)額小，屬于互助性質(zhì)，一般不計息。近年來，借貸用途主要是個人從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，數(shù)額大，利息高，且借貸雙方均有營利目的；四是期限短，一般在一年以內(nèi)，大多是幾個月甚至幾天；五是范圍擴大，過去借貸一般只限于左鄰右舍或親朋好友之間，現(xiàn)在發(fā)展到跨村、跨鄉(xiāng)、跨縣甚至跨地區(qū)。

民間自由借貸雖然在一定程度上盤活了社會閑散資金，但由于民間自由借貸屬于一種個人之間的自發(fā)行為，具有相對的神秘性，有的甚至是違法的，加之國家沒有具體部門歸口管理，缺乏相應的機制加以約束和規(guī)范，致使民間借貸糾紛案件大幅度上升。

二、產(chǎn)生糾紛原因

從審理的案件看，釀成糾紛的主要原因有以下幾點：

（一）貪圖高利，盲目借貸

有的債權人為貪圖高額利息，在債務人沒有任何擔保和抵押的情況下，盲目放貸給債務人從事風險性大的生產(chǎn)經(jīng)營活動，致使債務人不能按期償還借款。據(jù)統(tǒng)計，此類案件占53.4％。

（二）借雞生蛋，賴財長財

有的債務人由于生財心切，在自己沒有償還能力的情況下，想方設法從債權人手中借款后，以多種理由拒不償還，用別人的錢去生財，此類案件占13.5％。

（三）手續(xù)不全，空口無憑

由于民間自由借貸行為通常是在親朋好友之間進行的，一些人礙于情面，借款時不履行合法手續(xù)，或僅憑口頭約定，或雖有借據(jù)，但缺少必備的合同條款，或沒有履行必要的公證手續(xù)，到期債權人要求債務人履行義務時，由于拿不出齊備的法律憑證，致使債務人以此為由拒絕履行，此類案件占7.4％。

三、建議與對策

民間自由借貸盡管數(shù)額小，涉及面窄，但由于與個人利益密切相關，容易誘發(fā)矛盾和社會不安定因素，一些債權人由于多次催討未果，不得已采取利用社會閑散人員“了難”的辦法，導致流血沖突的發(fā)生。同時，由于當前緊縮銀根，銀行信貸部門把資金主要用于扶持大中型企業(yè)和重點建設，加上個人短期小額貸款利潤小，需要承擔一定風險，致使各自貸款紛紛轉(zhuǎn)向民間，一部分人遂將個人資金居為奇貨，以錢謀利，在某種程度上擾亂了金融秩序。這些問題的存在應引起有關部門的高度重視。我們建議如下：

（一）實行規(guī)范化管理

要設立相應的管理職能機構(gòu)，并抓緊制定切實可行的管理措施，對民間自由借貸合同的簽訂、擔保、抵押、執(zhí)行、變更、保管等要依法進行指導和管理，對數(shù)額較大的借貸要依法進行必要的公正和鑒證，使民間自由借貸由單純的信用維持逐步走上法律和信用共同維持的軌道，確保民間借貸的健康有序進行。

（二）提高借貸行為人的法律意識

隨著社會主義市場經(jīng)濟的逐步建立和完善，民間自由借貸活動將在相當長的時間內(nèi)存在和發(fā)展，有關部門要加大法制宣傳力度，通過采取以案講法、輿論宣傳等方式，強化公民依法借貸的自覺性。

（三）要大力扶持個體、私營經(jīng)濟的發(fā)展

銀行信貸部門對個人正當?shù)慕栀J行為要給予適當?shù)闹С趾凸膭?；對那些利用國家?yōu)惠政策，通過各種關系和途徑，從銀行取得長期低息或無息貸款后，再到社會上去放貸謀利的行為，要采取切實有力的措施予以杜絕，同時要運用司法手段，嚴厲打擊和制裁民間放高利貸等不法行為，凈化和規(guī)范金融市場。