第一篇：如何區(qū)分《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是勞務(wù)分包還是違法分包或工程轉(zhuǎn)包

如何區(qū)分《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是勞務(wù)分包還是

違法分包或工程轉(zhuǎn)包

——重慶茂爾建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司、湖南省建筑工程集團(tuán)總公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案 鄭瑜

一、案情簡(jiǎn)介

上訴人（原審原告）：重慶茂爾建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司。上訴人（原審被告）：湖南省建筑工程集團(tuán)總公司。

2006年7月15日，重慶茂爾建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司（下稱茂爾建司，乙方）與湖南省建筑工程集團(tuán)總公司（下稱湖南總公司）的奉云高速公路B25合同段項(xiàng)目經(jīng)理部（下稱項(xiàng)目部，甲方）簽訂《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》，雙方約定工程內(nèi)容為K134＋934.365-K136＋259.443段橋梁、路基、涵洞施工工程，工程由甲方進(jìn)行項(xiàng)目全面管理、指揮和組織施工，乙方承擔(dān)勞務(wù)施工。一審法院查明和認(rèn)定的事實(shí)

（一）關(guān)于主體工程量的認(rèn)定。

1、土石挖方：茂爾建司主張為65405m3，其依據(jù)為路基隊(duì)2007年3、4月的計(jì)量清單；湖南總公司認(rèn)為只有13518.6 m3，依據(jù)的是2007年11月3日監(jiān)理單位給湖南總公司發(fā)出的奉云高速公路現(xiàn)場(chǎng)工作指令。因此確認(rèn)茂爾建司的土石方為13518.6 m3。

2、清表面積：茂爾建司主張為36429.8 m2，依據(jù)的是路基隊(duì)2006年12月的計(jì)量清單。湖南總公司辨稱只有960 m2，但未提交證據(jù)，因此應(yīng)確認(rèn)為36429.8 m2。

3、涵洞基礎(chǔ)挖方：茂爾建司主張為319 m3，但未提供證據(jù)，該主張不予支持。

4、碎石換填、涵洞蓋板、碎石土換填三項(xiàng)工程：茂爾建司主張碎石換填的單價(jià)為60元/ m3，湖南總公司主張為18元/ m3；茂爾建司主張涵洞蓋板的單價(jià)為345元/ m3，湖南總公司主張為270元/ m3；茂爾建司主張碎石土換填的單價(jià)為60元/ m3，湖南總公司主張為18元/ m3。庭審中，茂爾建司同意按湖南總公司主張的單價(jià)確定上述三項(xiàng)工程的價(jià)款，對(duì)此予以確認(rèn)。

綜上，茂爾建司實(shí)際完成的主體工程量?jī)r(jià)款，按雙方訂立的清單價(jià)格和認(rèn)可的工程量以及法院確定的單價(jià)和工程量為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，主體工程量?jī)r(jià)款為371.450606萬(wàn)元。

（二）關(guān)于擋土墻工程的認(rèn)定。在庭審中，由于茂爾建司沒(méi)有提供證據(jù)佐證，對(duì)其主張的工程款8.7552萬(wàn)元不予支持。

（三）關(guān)于《補(bǔ)充協(xié)議》

（一）、（二）涉及湖南總公司承諾補(bǔ)償茂爾建司是90萬(wàn)元還是240萬(wàn)元的認(rèn)定。茂爾建司認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》

（一）、（二）約定的補(bǔ)償款總額為240萬(wàn)元是對(duì)合同單價(jià)的補(bǔ)償。雖然沒(méi)有完成合同約定的施工任務(wù)，但由于中途解除合同，應(yīng)當(dāng)按茂爾建司完成的工程價(jià)款431.425036萬(wàn)元與合同總工程價(jià)款1750萬(wàn)元的比例確定湖南總公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償59.16684萬(wàn)元。湖南總公司認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》

（一）、（二）約定如果橋梁不變更就補(bǔ)償150萬(wàn)元，實(shí)際橋梁已經(jīng)變更，只應(yīng)補(bǔ)償90萬(wàn)元。故應(yīng)根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》

（二）的約定計(jì)算茂爾建司應(yīng)得的補(bǔ)償款為19.1032萬(wàn)元。

（四）關(guān)于2007年9月14日達(dá)成的兩份協(xié)議中約定違約金的認(rèn)定。因該協(xié)議是在終止合同后對(duì)債權(quán)債務(wù)進(jìn)行結(jié)算而形成的協(xié)議，雖系茂爾建司與湖南建工路橋公司奉云B25標(biāo)施工隊(duì)的郭淑良簽訂的，但2007年11月10日，郭淑良又代表項(xiàng)目部與茂爾建司簽訂《路基隊(duì)設(shè)備材料移交協(xié)議》約定，路基隊(duì)移交的所有設(shè)備材料協(xié)議價(jià)為164.8萬(wàn)元，此合同簽署后，路基隊(duì)估價(jià)清單上所有設(shè)備材料的所有權(quán)歸項(xiàng)目部所有。因此可以看出《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的相對(duì)方分別是轉(zhuǎn)讓方為茂爾建司，受讓方為項(xiàng)目部。上述兩個(gè)協(xié)議已經(jīng)履行，雙方在結(jié)算過(guò)程中對(duì)協(xié)議中涉及的轉(zhuǎn)讓價(jià)款無(wú)異議，因此，雖然沒(méi)有證據(jù)證實(shí)郭淑良有權(quán)代理湖南總公司，但茂爾建司相信郭淑良能夠代表湖南總公司，根據(jù)合同法第四十九條規(guī)定的行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，故確認(rèn)郭淑良的代理行為是有效的。2007年9月14日訂立的關(guān)于未計(jì)量部分工程及附屬工程的《協(xié)議》是雙方當(dāng)事人在清結(jié)債權(quán)債務(wù)時(shí)通過(guò)協(xié)商形成的。上述兩協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，合法有效。湖南總公司未按協(xié)議約定時(shí)間付款，已經(jīng)違約，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議約定支付違約金。茂爾建司要求湖南總公司給付違約金的訴訟請(qǐng)求，符合雙方的約定。湖南總公司辯稱主合同無(wú)效而致使該協(xié)議無(wú)效的理由不能成立。因主合同雙方已經(jīng)終止，本案中涉及的這兩份協(xié)議是雙方在對(duì)債權(quán)債務(wù)清理結(jié)算過(guò)程中重新設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合法有效。湖南總公司辯稱只晚付了幾天、十幾天，沒(méi)有給茂爾建司造成大的損失，請(qǐng)求法院調(diào)整的理由，符合合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，故將雙方約定的違約金調(diào)整為10萬(wàn)元。

（五）關(guān)于湖南總公司代發(fā)工資6.378萬(wàn)元應(yīng)否從茂爾建司的工程款中抵扣的認(rèn)定。黃猛與湖南總公司之間沒(méi)有合同關(guān)系，湖南總公司代發(fā)工資是受茂爾建司委托。茂爾建司只委托湖南總公司代發(fā)3.17萬(wàn)元工資。而湖南總公司卻發(fā)出了9.548萬(wàn)元，之后雙方發(fā)生爭(zhēng)議，致使該筆債務(wù)是否應(yīng)當(dāng)由茂爾建司負(fù)擔(dān)不能確定。湖南總公司要求與茂爾建司抵消該筆債務(wù)不予支持。湖南總公司可另行起訴確定。

二審查明和認(rèn)定的事實(shí)

二審與一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致。

二、法院判決要旨 一審法院判決要旨

茂爾建司、湖南總公司之間終止原《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》后，雙方以履行合同期間的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行了清理結(jié)算，就存在爭(zhēng)議的部分訴請(qǐng)審理確認(rèn)，其主要包括以下三大部分。

（一）工程款（含保證金）部分。雙方無(wú)爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上為：

1、預(yù)制塊14.8878萬(wàn)元；

2、設(shè)備、材料164.8萬(wàn)元；

3、臨時(shí)設(shè)施91.4417萬(wàn)元；

4、押金158萬(wàn)元；雙方存在爭(zhēng)議但依法予以確認(rèn)的項(xiàng)目為：

1、主體工程量371.450606萬(wàn)元。

2、茂爾建司已完成的工程應(yīng)得的補(bǔ)償價(jià)款為19.1032萬(wàn)元。

3、擋土墻工程因無(wú)證據(jù)證實(shí)不予支持。

4、湖南總公司要求抵消的債務(wù)6.378萬(wàn)元不予支持。以上項(xiàng)目茂爾建司應(yīng)得工程款（含保證金）共計(jì)819.683306萬(wàn)元，湖南總公司已實(shí)際給付758.629513萬(wàn)元，湖南總公司下欠茂爾建司的工程款（含保證金）為61.053793萬(wàn)元。

（二）資金利息部分。茂爾建司已經(jīng)就雙方終止合同的原因部分另案起訴至法院，現(xiàn)該案正在審理過(guò)程中，故本案不調(diào)整資金利息，茂爾建司可在該案中一并主張。

（三）違約金部分。確認(rèn)湖南總公司違反雙方于2007年9月14日訂立的兩個(gè)協(xié)議的約定，應(yīng)承擔(dān)10萬(wàn)元的違約金。

據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條、第九十七條、第九十八條、第一百零七條、第一百一十四條第二款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：

一、湖南總公司在本判決生效后十日內(nèi)給付茂爾建司的工程欠款（含保證金）61.053793萬(wàn)元。

二、由湖南總公司在本判決生效后十日內(nèi)給付茂爾建司違約金10萬(wàn)元。

三、駁回茂爾建司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)18531元，茂爾建司負(fù)擔(dān)10000元，湖南總公司負(fù)擔(dān)8531元。保全費(fèi)5000元由湖南總公司負(fù)擔(dān)。如果未按本判決指定的期間給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審法院判決要旨

二審法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，適用法律正確，裁判并無(wú)不當(dāng)。因此駁回上訴，維持原判。

三、對(duì)本案事實(shí)、責(zé)任的認(rèn)定及相關(guān)法理分析

本案是合同解除后對(duì)工程款的支付發(fā)生爭(zhēng)議而引發(fā)的糾紛。

（一）合同的效力-----《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是否有效

內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議與內(nèi)部承包合同、勞務(wù)分包合同有一定的相似性，也有其不同點(diǎn)。

所謂建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同，是指企業(yè)與內(nèi)部職工之間簽訂的為完成一定的建筑任務(wù)而約定相互權(quán)利，義務(wù)的協(xié)議。該協(xié)議就企業(yè)許可內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，完成一定的項(xiàng)目施工，實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，向企業(yè)繳納管理費(fèi)，以及企業(yè)負(fù)責(zé)事項(xiàng)等方面進(jìn)行了約定。建筑企業(yè)內(nèi)部承包具有如下法律特征：第一，從主體上看，企業(yè)內(nèi)部承包的發(fā)包人一般應(yīng)是企業(yè)法人，承包人為公司員工；第二，在內(nèi)部，內(nèi)部承包人與建筑施工企業(yè)獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。而內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議雖然也屬于內(nèi)部承包協(xié)議的一種，但卻與內(nèi)部承包協(xié)議不同，內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議承包人承包的只是勞務(wù)，并不是對(duì)整個(gè)工程的承包，內(nèi)部勞務(wù)承包人與建筑施工企業(yè)并沒(méi)有獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，對(duì)外不獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

簽訂勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題：第一，勞務(wù)分包合同的相對(duì)方要有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，這是勞務(wù)分包合同合法有效的前提。與沒(méi)有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的實(shí)際施工人簽訂的勞務(wù)分包合同無(wú)效。第二，要注意區(qū)分勞務(wù)分包和違法分包或工程轉(zhuǎn)包。勞務(wù)分包是合法的，而非法分包和工程轉(zhuǎn)包是違法的。第三，簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)一定要在合同里明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，尤其是安全生產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)。可以在勞務(wù)分包合同里約定由勞務(wù)分包人自己負(fù)責(zé)其施工隊(duì)的生產(chǎn)安全，也即把勞務(wù)管理的內(nèi)容加到勞務(wù)分包合同中來(lái)。第四，如果要?jiǎng)趧?wù)承包人自己包料和機(jī)械設(shè)備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料采購(gòu)合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同，否則就會(huì)出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后兩者是違法的，是無(wú)效合同。內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議與勞務(wù)分包合同性質(zhì)比較類似，兩者轉(zhuǎn)的都是勞務(wù)，而非工程，只是前者是針對(duì)企業(yè)內(nèi)部員工，后者是針對(duì)本企業(yè)以外的企業(yè)或自然人。兩者的不同點(diǎn)主要表現(xiàn)在責(zé)任承擔(dān)上，內(nèi)部勞務(wù)承包人只對(duì)施工單位負(fù)責(zé)，其行為由施工單位承擔(dān)責(zé)任，對(duì)外不獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。而勞務(wù)分包人是獨(dú)立個(gè)體，按分包合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

本案雙方簽訂的《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》的有效無(wú)效原被告是有爭(zhēng)議的。而遺憾的是，盡管原被告雙方進(jìn)行了爭(zhēng)議，一、二審法院均未作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行評(píng)判和闡述，直接按有效合同進(jìn)行了處理。筆者認(rèn)為本案的《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》無(wú)效，理由為以下幾點(diǎn)：①《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是重慶茂爾建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司與湖南省建筑工程集團(tuán)總公司的項(xiàng)目經(jīng)理部簽訂的，雙方不屬于一個(gè)企業(yè)，不存在內(nèi)部的關(guān)系，這與內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議本質(zhì)相違背。②雙方雖在《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》上規(guī)定乙方承擔(dān)勞務(wù)施工，但事實(shí)上乙方并不只是提供勞務(wù)，而是也提供機(jī)器設(shè)備，這從后面茂爾建司與郭淑良簽訂《路基隊(duì)設(shè)備材料移交協(xié)議》可以看出。③雙方結(jié)算的并不是勞務(wù)費(fèi)，不是按照工期計(jì)算，而是按工程款結(jié)算，這也不符合勞務(wù)分包的結(jié)算方式。

無(wú)效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過(guò)錯(cuò)程度處理；合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無(wú)效合同當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任程度和工程造價(jià)構(gòu)成情況進(jìn)行處理。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無(wú)過(guò)錯(cuò)的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過(guò)錯(cuò)的，按過(guò)錯(cuò)程度確定賠償數(shù)額。無(wú)效建筑工程承包合同的過(guò)錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)：合同無(wú)效后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)大小，合理劃分締約過(guò)錯(cuò)責(zé)任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過(guò)錯(cuò)。施工合同被確認(rèn)無(wú)效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價(jià)款。但施工方付出了勞動(dòng)，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費(fèi)用，在施工過(guò)程中，上述財(cái)產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價(jià)值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補(bǔ)償，即上述建筑工程的直接費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)方給付。對(duì)于建筑工程的間接費(fèi)用，如勞保基金、稅金、施工管理費(fèi)等，其價(jià)值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過(guò)錯(cuò)合理分擔(dān)。對(duì)于施工方的利潤(rùn)，原則上不應(yīng)支持。

本案雙方簽訂的協(xié)議雖名為《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》，實(shí)應(yīng)為工程分包合同，而工程分包必須經(jīng)過(guò)發(fā)包方的同意方為有效，所以本案是以《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》掩飾違法分包的目的，此《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》應(yīng)為無(wú)效合同。

（二）合同解除和效力------是單方或雙方協(xié)商解除合同還是終止合同

所謂合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或雙方的意思表示，使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的行為。合同的終止，是指合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，合同關(guān)系客觀上不復(fù)存在。根據(jù)定義來(lái)看，二者極為相似，即都發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的效力。但是二者還是有區(qū)別的，合同解除通常被視為對(duì)違約的一種補(bǔ)救措施，是對(duì)違約方的制裁。因此，合同的解除一般僅適用于違約場(chǎng)合。合同的終止雖然也適用于一方違約的情形，但主要是適用于非違約的情形，如合同因履行、雙方協(xié)商一致、抵銷、混同等終止。在本案中，湖南總公司以項(xiàng)目部項(xiàng)辦字【2007】019號(hào)文件形式通知茂爾建司退場(chǎng)。通知中稱：你方至進(jìn)場(chǎng)近一年來(lái)從未完成項(xiàng)目部下達(dá)的施工生產(chǎn)計(jì)劃。至今為止，施工已處于癱瘓狀態(tài)，完成合同總額不到15%。并已嚴(yán)重影響了全標(biāo)段的生產(chǎn)進(jìn)度，給項(xiàng)目部帶來(lái)了不好的影響，并造成了很大的施工損失和經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)你方所反映的情況項(xiàng)目部研究決定：

一、按協(xié)議約定，同意你方退場(chǎng)，你方協(xié)議負(fù)責(zé)人接到本通知后兩日內(nèi)與項(xiàng)目部商議退場(chǎng)事宜。

二、你方自2007年7月8日起全部停止施工，此后發(fā)生的任何工作量項(xiàng)目部不予認(rèn)可。盡快退場(chǎng)工作，按協(xié)議約定，撤離全部人員、施工設(shè)備，向項(xiàng)目部辦理移交手續(xù)。2007年9月14日，以茂爾建司為甲方、郭淑良代表湖南建工路橋公司奉云B25標(biāo)施工隊(duì)為乙方簽定《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定，乙方愿意接受甲方的機(jī)械設(shè)備和材料。

這是一方因違約給另一方造成的損失，為避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，非違約方根據(jù)法律規(guī)定的抗辯事由提出解除合同?？罐q理由成立并且事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤的話，非違約方可單方解除合同，而另一方也同意解除合同的話就變成雙方協(xié)商解除合同，如本文中的情形，這樣合同就終止了。雙方最后達(dá)成的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是對(duì)解除合同后后續(xù)事項(xiàng)的一個(gè)處理，是針對(duì)材料和設(shè)備的轉(zhuǎn)讓簽訂的一個(gè)協(xié)議，這是一個(gè)獨(dú)立的合同，并不是原合同的從合同?！掇D(zhuǎn)讓協(xié)議》是雙方真實(shí)意志的表示，并且沒(méi)有違背法律法規(guī)，因此是合法有效的。

（三）誰(shuí)主張誰(shuí)舉證-----關(guān)于證據(jù)在訴訟中的重要性 證據(jù)有許多種，其中最主要的證據(jù)就是書證。在法律上，書證具有雙重證據(jù)力，即形式證據(jù)力和實(shí)質(zhì)證據(jù)力。形式證據(jù)力是指書證本身是真實(shí)的，其制作過(guò)程與案件待證事實(shí)有聯(lián)系，且制作的手續(xù)合法、完備；實(shí)質(zhì)證據(jù)力該書證所記載的思想內(nèi)容，能夠證明案件的真實(shí)情況。作為書證，形式證據(jù)力和實(shí)質(zhì)證據(jù)力必須同時(shí)具備，否則就不具有證明力，也就是說(shuō)不能證明提供證據(jù)者的主張。因此，保留好書證是當(dāng)事人是否能取得勝訴的關(guān)鍵所在，很多時(shí)候甚至直接決定案件的成敗。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。這即是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證原則。法院是否支持當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求關(guān)鍵在于證據(jù)是否能證明當(dāng)事人主張的事實(shí)。證據(jù)缺失或證據(jù)不完整都極易導(dǎo)致訴訟請(qǐng)求得不到支持，這就要求當(dāng)事人要有證據(jù)意識(shí)，要制作或保留能證明事實(shí)發(fā)生的憑據(jù)。例如本案關(guān)于擋土墻部分，茂爾建司沒(méi)有提供證據(jù)佐證，法院對(duì)其主張的工程款8.7552萬(wàn)元不予支持。這就是沒(méi)有證據(jù)而不能認(rèn)定事實(shí)，法院只能作出不利于主張方的判決，符合誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則。

而在建筑施工過(guò)程中，許多施工方管理散漫，沒(méi)有危機(jī)和證據(jù)意識(shí)，有些工程做了卻沒(méi)有記錄和簽證，這樣就缺乏有力的證據(jù)證明實(shí)際工程量。日后發(fā)包方不予承認(rèn)的話，承包方就可能敗訴。因此不注重證據(jù)的收集、制作和保留的話，將會(huì)對(duì)自身利益受侵害埋下重大隱患。

（四）代理行為----表見(jiàn)代理的效力

本案郭淑良代表項(xiàng)目部與茂爾建司簽訂《路基隊(duì)設(shè)備材料移交協(xié)議》是有效的。郭淑良的行為符合合同法第四十九條表見(jiàn)代理的規(guī)定。

所謂表見(jiàn)代理，是行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后簽訂了合同，如果相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)，那么相對(duì)人就可以向本人主張?jiān)摵贤男Я?，要求本人承?dān)合同中所規(guī)定的義務(wù)，受合同的約束。表見(jiàn)代理制度是為保護(hù)合同相對(duì)人的利益，并維護(hù)交易的安全，依誠(chéng)實(shí)信用原則使怠于履行其注意義務(wù)的本人直接承受行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責(zé)任。

構(gòu)成表見(jiàn)代理合同要滿足以下條件：l．行為人并沒(méi)有獲得本人的授權(quán)就與第三人簽訂了合同?！逗贤ā返谒氖艞l規(guī)定了沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止這三種情形。2．合同的相對(duì)人在主觀上必須是善意的、無(wú)過(guò)失的。所謂善意，是指相對(duì)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實(shí)際上無(wú)權(quán)代理；所謂無(wú)過(guò)失，是指相對(duì)人的這種不知道不是因?yàn)槠浯笠庠斐傻摹Ｈ绻鄬?duì)人明知或者理應(yīng)知道行為人是沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止，而仍與行為人簽訂合同，那么就不構(gòu)成表見(jiàn)代理，合同相對(duì)人也就不能受到保護(hù)。

郭淑良代表項(xiàng)目部與茂爾建司簽訂《路基隊(duì)設(shè)備材料移交協(xié)議》已經(jīng)履行，雙方在結(jié)算過(guò)程中對(duì)協(xié)議中涉及的轉(zhuǎn)讓價(jià)款無(wú)異議，因此，雖然沒(méi)有證據(jù)證實(shí)郭淑良有權(quán)代理湖南總公司，但茂爾建司相信郭淑良能夠代表湖南總公司，根據(jù)合同法第四十九條規(guī)定的行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，故確認(rèn)郭淑良的代理行為是有效的。2007年9月14日訂立的關(guān)于未計(jì)量部分工程及附屬工程的《協(xié)議》是雙方當(dāng)事人在清結(jié)債權(quán)債務(wù)時(shí)通過(guò)協(xié)商形成的。上述兩協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，合法有效。湖南總公司未按協(xié)議約定時(shí)間付款，已經(jīng)違約，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議約定支付違約金。茂爾建司要求湖南總公司給付違約金的訴訟請(qǐng)求，符合雙方的約定。湖南總公司辯稱主合同無(wú)效而致使該協(xié)議無(wú)效的理由因此不能成立。

第二篇：如何區(qū)分內(nèi)部承包還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包

如何區(qū)分內(nèi)部承包還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包

（本文為原創(chuàng)作品，未經(jīng)作者書面授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載）

本案要旨：如何區(qū)分建設(shè)工程內(nèi)部承包還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包？可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場(chǎng)施工方之間有無(wú)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工人員之間有無(wú)合法的人事或勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。

編者注：本文摘自北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師唐湘凌編著的《中國(guó)建設(shè)工程施工合同糾紛案例百案評(píng)析》。唐湘凌畢業(yè)于中國(guó)人民大學(xué)，法學(xué)碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)處理過(guò)大量涉及工程建設(shè)、房地產(chǎn)的法律事務(wù)，在該領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗(yàn)，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務(wù)（地址：北京市朝陽(yáng)區(qū)東三環(huán)北路38號(hào)北京國(guó)際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、案件來(lái)源

六盤水市中級(jí)人民法院(2008)黔六中民一初字第10號(hào)；貴州省高級(jí)人民法院(2011)黔高民終字第52號(hào)

本案例分析撰寫過(guò)程中，作者為了凸顯擬討論的問(wèn)題，對(duì)案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請(qǐng)閱讀該案例判決書原文。

二、基本案情

2006年12月26日，南西城房開(kāi)公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。2007年2月8日，雙方還簽訂了《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》。

三公司在與南西城房開(kāi)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內(nèi)合同第2006-24號(hào)《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給陳作上項(xiàng)目經(jīng)理部。合同第二條約定：合同造價(jià)暫定3916.48萬(wàn)元，公司先以此為撥款依據(jù)，最后以建設(shè)單位簽字審核后的竣工結(jié)算為準(zhǔn)與項(xiàng)目經(jīng)理清算;第三條約定：責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部?jī)?nèi)容;第四條約定：工程實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取，相關(guān)稅費(fèi)由項(xiàng)目部自行申報(bào)交納。合同第五條第一項(xiàng)約定：三公司總體協(xié)調(diào)工程施工中的有關(guān)問(wèn)題，督促項(xiàng)目經(jīng)理部具體落實(shí)公司與建設(shè)單位簽訂的工程施工合同全部?jī)?nèi)容，向建設(shè)方負(fù)責(zé);第九項(xiàng)約定：工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（即項(xiàng)目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項(xiàng)目經(jīng)理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人組織人員進(jìn)場(chǎng)施工。

當(dāng)工程進(jìn)行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運(yùn)走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。至此，陳作上退出了該工程的施工。依據(jù)建設(shè)方、監(jiān)理單位和施工單位認(rèn)可的工程量簽證等書面文件，南西城房開(kāi)公司、貴州建工六盤水誠(chéng)信監(jiān)理公司及三公司項(xiàng)目部共同審核，認(rèn)定陳作上在施工期間共完成工程量產(chǎn)值為11698677.97元，該金額是在綜合定額基價(jià)、下調(diào)金額、材料調(diào)差及稅金后得出。同時(shí)，南西城房開(kāi)公司已支付給三公司工程款810萬(wàn)元，三公司將該款已撥付給陳作上。

另查明，三公司注冊(cè)資金52228000元，是具備房屋建筑工程施工總承包壹級(jí)、市政公用工程施工總承包壹級(jí)等建筑資質(zhì)的國(guó)有建筑安裝企業(yè)。陳作上持有貴州省建設(shè)廳出具的項(xiàng)目經(jīng)理貳級(jí)資質(zhì)證書。

三、法院審理

一審法院綜合各方當(dāng)事人的訴辯理由，歸納本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：

1、原告陳作上是否具備訴訟主體資格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事實(shí)及原告訴請(qǐng)的違約金、利息等費(fèi)用是否應(yīng)予支持;

3、原告陳作上訴請(qǐng)的其他費(fèi)用是否應(yīng)支持。

一審法院認(rèn)為，南西城房開(kāi)公司與三公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》依法成立并生效。關(guān)于本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問(wèn)題。本案中三公司與該項(xiàng)目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人陳作上簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，屬于被告三公司與其項(xiàng)目經(jīng)理陳作上的內(nèi)部工作任務(wù)分配，不屬于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，故該承包責(zé)任書合法有效。

二審法院審理認(rèn)為，根據(jù)陳作上、南西城房開(kāi)公司和三公司二審訴辯及理由，歸納本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：

1、陳作上是否具備訴訟主體資格。

2、陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗(yàn)收合格、工程價(jià)款如何確定及應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)支付責(zé)任。

3、陳作上主張的違約金、可得利益及工程價(jià)款利息應(yīng)否支持。

4、陳作上主張的機(jī)具設(shè)備款、剩余材料款及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)應(yīng)否支持。

5、陳作上主張的機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)343369元應(yīng)否支持。

關(guān)于陳作上是否具備訴訟主體資格的問(wèn)題。2006年12月26日，南西城房開(kāi)公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，將《建設(shè)工程施工合同》中約定的應(yīng)當(dāng)由其履行的主要義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給陳作上。該《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價(jià)：暫定3916.48萬(wàn)元;責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部?jī)?nèi)容”。《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》同時(shí)還約定：“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取。相關(guān)稅費(fèi)由項(xiàng)目部自行申報(bào)交納”。從上述《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》約定的內(nèi)容表明，《建設(shè)工程施工合同》中約定的三公司所負(fù)擔(dān)的工程建設(shè)、工期、質(zhì)量、保修、風(fēng)險(xiǎn)等主要合同義務(wù)轉(zhuǎn)由陳作上承擔(dān)，而三公司只是收取一定的工程管理費(fèi)，并不實(shí)際履行《建設(shè)工程施工合同》約定的建設(shè)施工義務(wù)，且三公司與陳作上均否認(rèn)雙方存在人事勞動(dòng)關(guān)系。故陳作上作為承擔(dān)“六盤水市城西苑商住樓”全部建設(shè)施工義務(wù)的主體，是該工程的實(shí)際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效”及《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》將屬于《建設(shè)工程施工合同》的主要權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給陳作上的行為屬非法轉(zhuǎn)包，該《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》為無(wú)效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，陳作上以實(shí)際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開(kāi)公司和轉(zhuǎn)包人三公司主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，法院對(duì)南西城房開(kāi)公司認(rèn)為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。

關(guān)于陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗(yàn)收合格并結(jié)算、工程價(jià)款如何確定及應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)支付責(zé)任的問(wèn)題。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》補(bǔ)充條款17.1條：“雙方約定中間驗(yàn)收部位：基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、屋面”的約定，陳作上所完成的工程為地基基礎(chǔ)工程，在完工及驗(yàn)收上與主體工程的驗(yàn)收并不矛盾，無(wú)須建設(shè)行政主管部門的質(zhì)量評(píng)定機(jī)構(gòu)單獨(dú)就此作出認(rèn)定。根據(jù)建設(shè)單位、監(jiān)理單位和施工人簽字認(rèn)可的工程量及工程簽證單等文件可知，陳作上以三公司之名所做工程的整個(gè)進(jìn)度及施工情況，建設(shè)單位和監(jiān)理單位均是知曉并同意的，且主體工程現(xiàn)已完工，南西城房開(kāi)公司并未提供上述工程質(zhì)量不合格的證據(jù)，故對(duì)南西城房開(kāi)公司上訴認(rèn)為本案訴爭(zhēng)工程未經(jīng)驗(yàn)收合格的理由不予采納。根據(jù)陳作上提供的7份《城西苑商住樓工程進(jìn)度審核批復(fù)》可知，陳作上完成的工程價(jià)款為11698677.97元。該工程價(jià)款是南西城房開(kāi)公司與貴州建工六盤水誠(chéng)信監(jiān)理公司根據(jù)雙方簽字認(rèn)可的城西苑商住樓工程量簽證等文件的基礎(chǔ)上聯(lián)合審核，并按照《建設(shè)工程施工合同》約定的結(jié)算方式將工程價(jià)款下調(diào)后確定的。故一審認(rèn)定陳作上完成的工程總款為11698677.97元，符合客觀事實(shí)，法院予以確認(rèn)。南西城房開(kāi)公司提供的《城西苑商住樓鋼材結(jié)算清單》并不能證明其用購(gòu)買的鋼材折抵工程款的事實(shí)，且三公司并未認(rèn)可。至2007年12月11日止，陳作上退出該工程后，南西城房開(kāi)公司付給三公司工程款為810萬(wàn)元，三公司將該款撥付給陳作上，故三公司尚欠陳作上的工程款為3298677.97元。由于南西城房開(kāi)公司并未進(jìn)一步舉證證明除前述810萬(wàn)工程款外，其還支付得有工程款的事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”、第二十六條第二款：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，南西城房開(kāi)公司理應(yīng)對(duì)三公司尚欠陳作上3298677.97元的工程款承擔(dān)支付責(zé)任。

關(guān)于陳作上主張的違約金、可得利益及工程價(jià)款利息應(yīng)否支持的問(wèn)題。因陳作上與三公司簽訂的《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》為無(wú)效合同，而南西城房開(kāi)公司僅在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任，故在其沒(méi)有提供其他相關(guān)證據(jù)的情況下主張違約金和可得利益沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十八條：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付”之規(guī)定，陳作上退出該工程后，三公司及南西城房開(kāi)公司理應(yīng)承擔(dān)從最后一次結(jié)算依據(jù)形成的時(shí)間即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）。

關(guān)于陳作上主張的機(jī)具設(shè)備款、剩余材料款及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)應(yīng)否支持的問(wèn)題。陳作上提供機(jī)具設(shè)備發(fā)票證明機(jī)具設(shè)備是其個(gè)人出資購(gòu)買的私人財(cái)產(chǎn)，但機(jī)具設(shè)備均是以三公司名義購(gòu)買，發(fā)票載明的購(gòu)買人也為三公司，其又不能提供出資的證明，故對(duì)該上訴理由，法院不予支持。對(duì)于陳作上提供的剩余材料款及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)是其單方制作的單據(jù)，三公司及南西城房開(kāi)公司均不認(rèn)可，在陳作上未提供證據(jù)進(jìn)一步證實(shí)的情況下，法院對(duì)該上訴理由亦不予支持。

關(guān)于陳作上主張的機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)343369元應(yīng)否支持的問(wèn)題。根據(jù)其提供的證據(jù)表明機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)為343369元，該費(fèi)用為陳作上實(shí)際施工過(guò)程中大型機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)所產(chǎn)生的必要費(fèi)用，且未納入項(xiàng)目部完成的產(chǎn)值中進(jìn)行審核結(jié)算。在陳作上中途退出該工程的施工后，三公司作為繼續(xù)承建該工程的承建方以及南西城房開(kāi)公司作為工程發(fā)包人和受益人，理應(yīng)按照未完成的工程比例承擔(dān)相應(yīng)機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)的支付義務(wù)。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》中確定的39164800元的工程總價(jià)款，而陳作上完成的工程價(jià)款為11698677.97元，占總價(jià)款的比例是29.9%，故三公司及南西城房開(kāi)公司應(yīng)承擔(dān)的機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)應(yīng)為343369×70.1%=240701.67元。

綜上，一審認(rèn)定事實(shí)基本清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但適用法律不當(dāng)，應(yīng)依法予以糾正。依法判決：撤銷六盤水市中級(jí)人民法院(2010)黔六中民一初字第10號(hào)民事判決;由貴州省建工集團(tuán)第三建筑工程公司、六盤水南西城房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)連帶支付陳作上工程款3598677.97元，機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)240701.67元，共計(jì)3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息;駁回陳作上的其他上訴請(qǐng)求;駁回六盤水南西城房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的其他上訴請(qǐng)求。

四、與本案及類似案例相關(guān)的法規(guī)索引

《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)征求意見(jiàn)稿》

第三條 同時(shí)符合下列情形的，不能認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應(yīng)認(rèn)定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效：

（一）實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)；

（二）實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對(duì)外開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒(méi)有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒(méi)有統(tǒng)一的財(cái)物管理，沒(méi)有規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)或聘用手續(xù)；

（三）實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任?！渡綎|省高級(jí)法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》

8、根據(jù)合同法保護(hù)和鼓勵(lì)交易的立法精神，一般不輕易認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效。建設(shè)工程施工合同無(wú)效的特殊情形主要有以下幾種：

（１）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

（２）承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營(yíng)、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無(wú)效。人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

《江蘇省南通市中級(jí)人民法院《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對(duì)外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》

8、區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場(chǎng)施工方之間有無(wú)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工人員之間有無(wú)合法的人事或勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。

《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(二)資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過(guò)其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見(jiàn)第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無(wú)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒(méi)有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

（二）無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

（三）無(wú)符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

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第三篇：如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包

如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包

(一)勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定的法律依據(jù)

從我國(guó)立法層次或司法來(lái)看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對(duì)勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的司法解釋》(以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》)等。

(二)相關(guān)概念的定義及其認(rèn)定

1、勞務(wù)分包

勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為?！鞍ぐ稀迸c否是認(rèn)定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當(dāng)然勞務(wù)分包中也不是說(shuō)不能包料，在實(shí)際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當(dāng)允許有“包工包輔料”存在。而將某項(xiàng)工程打包進(jìn)行“勞務(wù)分包”，可以認(rèn)定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實(shí)。另外，當(dāng)確需勞務(wù)分包人自己包料和機(jī)械設(shè)備時(shí)，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購(gòu)合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同更為妥當(dāng)，否則就會(huì)出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實(shí)為違法的，是無(wú)效合同。

在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。

2、專業(yè)工程分包

專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。

具有下列行為之一可以認(rèn)定為專業(yè)工程違法分包：

①分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的;

②施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的;

③專業(yè)工程分包人再次實(shí)施分包的;

④分包工程承包人沒(méi)有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;

⑤轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

此外，對(duì)分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過(guò)總工程量的30%。各項(xiàng)專業(yè)工程分包的總量超過(guò)承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費(fèi)超過(guò)30%的(招標(biāo)文件規(guī)定的稅費(fèi)除外)，這是底線，逾越底線均認(rèn)定為違法分包。該辦法還強(qiáng)調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認(rèn)定為違法分包。

3、轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

承包人具有下列行為的，可以認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包：

①承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零;

③承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

④承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;

⑤承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進(jìn)行組織管理的。

承包人在實(shí)施非法轉(zhuǎn)包時(shí)，一般是以收取管理費(fèi)或其他形式等進(jìn)行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟(jì)利益的，其性質(zhì)也認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包。

4、違法分包

違法分包，是指下列行為：

(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

5、掛靠經(jīng)營(yíng)

沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點(diǎn)：

(1)掛靠人沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí);

(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的實(shí)際能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的 “ 管理費(fèi) ”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取 “ 管理費(fèi) ” 而不實(shí)施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。

(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來(lái)掩蓋掛靠行為。

掛靠是法律明文禁止的行為，我國(guó)《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”;“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效?！?/p>

(三)實(shí)際施工人

1、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實(shí)際施工人指實(shí)際參加建設(shè)工程施工的無(wú)效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒(méi)有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。

實(shí)際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實(shí)際施工人這一表述方式。

2、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：

(1)無(wú)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門批準(zhǔn)的農(nóng)民施工隊(duì)，個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)。

(2)無(wú)資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、但沒(méi)有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超越資質(zhì)等級(jí)承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級(jí)的許可范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)，無(wú)資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過(guò)掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級(jí)承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實(shí)際施工人。

(3)自然人。即人們常說(shuō)的包工頭，這是最常見(jiàn)的實(shí)際施工人。在實(shí)務(wù)中，作為自然人的實(shí)際施工人往往以項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目副經(jīng)理或者項(xiàng)目負(fù)責(zé)人名義出現(xiàn)，實(shí)際由其單獨(dú)承擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費(fèi)外不承擔(dān)任何責(zé)任。

(4)不屬于實(shí)際施工人范疇的特殊主體。實(shí)際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實(shí)際施工人范圍。

第四篇：勞務(wù)分包工程內(nèi)部承包協(xié)議書

勞務(wù)分包工程內(nèi)部承包協(xié)議書

甲方： 乙方：

身份證：

手機(jī)號(hào)：

甲方將

工程以《包工不包料》的形式承包給乙方，為使雙方明確經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)弟，保質(zhì)保量，多快好省地完成該工程，在平等互利的原則下，經(jīng)雙方共同協(xié)商，達(dá)成如下協(xié)議：

第一條

木工工程承包范圍及工作內(nèi)容

1、工程名稱：

2、工程地點(diǎn)：

3、承包范圍：天花、墻身、茶幾、機(jī)柜、服務(wù)臺(tái)、收銀臺(tái)、門扇、超市水吧木工部分，不含其它活動(dòng)家具。

4、承包方式：包人工、包機(jī)械、不包所有木工材料。

5、不含量架子搭設(shè)、電焊、門面招牌制作。

第二條 油漆工程承包范圍及工作內(nèi)容

1、承包范圍：天花抹灰及刷乳膠漆、墻身抹灰及刷光油。

2、木飾面清漆及木飾面手刷漆制作。

3、不含墻紙安裝及藝術(shù)涂料制作。

4、不含乳膠漆、光油、白乳膠等其他油漆材料，只負(fù)責(zé)輔料。

第三條

水電工程承包范圍及工作內(nèi)容

1、承包范圍：主配電箱及各包房配電箱。

2、輔設(shè)強(qiáng)電、弱電、水安裝，含線槽、線管、電腦、電話、卡拉OK咪線、音響線等配件，燈飾及五金潔具、開(kāi)關(guān)、插座，（不含消防弱）

第四條

泥工部份

1、承包范圍：砌墻、批墻、地腳線及衛(wèi)生間墻、地磚、門套大理石安裝。

2、承包方式：砌墻包工包料，其他工程只包水泥、沙。

第五條

其它補(bǔ)充說(shuō)明

1、工期，工人進(jìn)場(chǎng)后45天完成二層（）如其它施工班組影響進(jìn)度，且工期隨延。

2、工地臨時(shí)用電箱、臨時(shí)電插座電排、臨時(shí)照明燈泡及臨時(shí)用水由甲方提供材料，乙方負(fù)責(zé)安裝。

3、施工垃圾由乙方負(fù)責(zé)清運(yùn)到指定點(diǎn)，清運(yùn)。

4、如有子項(xiàng)目，乙方施工完成后，甲方再作修改，甲方應(yīng)以變更簽證的方式給乙方作結(jié)算。

5、報(bào)價(jià)以外項(xiàng)，按增項(xiàng)另計(jì)。第六條 甲方責(zé)任

1、向乙方提供經(jīng)確認(rèn)的施工圖紙或作法說(shuō)明書，并向乙方進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)安全和技術(shù)交底。

2、按進(jìn)度提供所需的材料、配件、成品保護(hù)。

3、對(duì)安裝質(zhì)量、安全消防、文明生產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督檢查。

4、積極協(xié)調(diào)，保證施工正常動(dòng)作。

5、提供現(xiàn)場(chǎng)辦公室、庫(kù)房搭設(shè)材料。

6、按進(jìn)度及時(shí)人工費(fèi)支付，以現(xiàn)金方式支付，工程完工后按100%方式支付。

7、負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)現(xiàn)場(chǎng)各方面工作，保證施工順利進(jìn)行。

第七條 乙方責(zé)任

1、自備全部施工機(jī)具設(shè)備，安全事故由乙方全權(quán)負(fù)責(zé)。

2、服從甲方領(lǐng)導(dǎo),并服從項(xiàng)目部的工作指導(dǎo)及配合其它完成協(xié)議內(nèi)的相關(guān)工作,維護(hù)甲方形象，如遇業(yè)主、監(jiān)理、甲方人員檢查指導(dǎo)工作，要禮貌對(duì)待。對(duì)嚴(yán)重違反施工紀(jì)律的人員，甲方有權(quán)示其退出施工現(xiàn)場(chǎng)。

3、積極協(xié)助甲方及項(xiàng)目部做好現(xiàn)場(chǎng)管理工作，認(rèn)真配合其它施工單位的施工，努力創(chuàng)造條件，保證工程按總體施工方案如期完成。

4、圖紙沒(méi)有的項(xiàng)目及其它隱蔽工程現(xiàn)場(chǎng)共同協(xié)商，以變更簽證的方式結(jié)算。

5、乙方需嚴(yán)格按圖施工，遵照甲方制定各項(xiàng)操作規(guī)程。

6、為確保工程如期完成，施工過(guò)程中乙方應(yīng)有穩(wěn)定的施工隊(duì)伍和完善的管理。

第八條 合同價(jià)款及價(jià)款的支付

1、二層KTV裝飾工程部?jī)r(jià)為： 萬(wàn)，小寫： 元（本報(bào)價(jià)除部份指定材料費(fèi)用外，均由甲方提供）。

2、付款方式

（1）、合同簽訂后人工進(jìn)場(chǎng)前，支付合同總價(jià)的15%；

（2）、本工程施工完成40%，支付合同總價(jià)的20%；

（3）、本工程施工完成60%，支付合同總價(jià)的20%；

（4）、本工程施工完成80%，支付合同總價(jià)的20%；

（5）、本工程施工完成100%，支付合同總價(jià)的20%；

（6）、工程驗(yàn)收后，甲方應(yīng)該在三個(gè)月內(nèi)付清合同總價(jià)的5%；

（7）、甲方如果不按合同付款，乙方有權(quán)停工，且工期隨延。附件一：工程報(bào)價(jià)表（報(bào)價(jià)以外項(xiàng)目另計(jì)）

本協(xié)議一式 份，甲方執(zhí) 份，乙方執(zhí) 份。

甲方代表簽名： 乙方代表簽名：

日期： 年 月 日 日期： 年 月 日

第五篇：勞務(wù)分包工程內(nèi)部承包協(xié)議書（本站推薦）

編號(hào)：

勞務(wù)分包工程內(nèi)部承包協(xié)議書

工程名稱：

工程地點(diǎn)：

深圳合田建設(shè)工程勞務(wù)有限公司印刷/ 6

勞務(wù)分包工程內(nèi)部承包協(xié)議書

甲方： 深圳合田建設(shè)工程勞務(wù)有限公司

乙方：

甲方將其從項(xiàng)目承包方（公司）承包的項(xiàng)目勞務(wù)分包工程以 統(tǒng)一單價(jià)計(jì)量 的形式發(fā)包給乙方，為明確雙方各自經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系，確保工程能保質(zhì)保量如期竣工，在平等互利的原則下，經(jīng)雙方協(xié)商一致，達(dá)成如下協(xié)議：

第一條 承包范圍及工作內(nèi)容

1、工程名稱：

2、工程地點(diǎn)：

3、承包范圍：

4、承包方式：包人工、包施工工具及耗材（如切割機(jī)、切割片、鏟、錘、鎬等）、包質(zhì)量、包安全、包工期、包成品保護(hù)等。

5、人工費(fèi)用合出的金額為準(zhǔn)。審定單價(jià)為雙方確認(rèn)的人工費(fèi)報(bào)價(jià)，人工費(fèi)用單價(jià)為一次性包定（其中已包含趕工費(fèi)、加班費(fèi)、誤工費(fèi)等費(fèi)用），結(jié)算根據(jù)經(jīng)驗(yàn)收合格的實(shí)際工作量和雙方確認(rèn)的工價(jià)表結(jié)算。對(duì)《園建綠化施工項(xiàng)目勞務(wù)分包統(tǒng)一工價(jià)表》（見(jiàn)附件一）中未有的項(xiàng)目，報(bào)甲方核定單價(jià)，現(xiàn)場(chǎng)辦理人工費(fèi)簽證。

6、工日開(kāi)工，日竣工。日歷天（以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)日期開(kāi)始計(jì)算）。

7、其他需要補(bǔ)充說(shuō)明的內(nèi)容：乙方按甲方提供的施工圖進(jìn)行施工，達(dá)到甲方的質(zhì)量要求和工程進(jìn)度要求。非工程承包方要求增加的工程量或由于勞務(wù)分包隊(duì)施工質(zhì)量問(wèn)題導(dǎo)致的返工維修，人工費(fèi)不予簽證增加。人工費(fèi)含：材料成品保護(hù)費(fèi)、暫住人口費(fèi)、安全保險(xiǎn)、文明施工、差旅交通等所有工人開(kāi)支發(fā)生的費(fèi)用。

工作范圍包括但不限于以下內(nèi)容：

① 負(fù)責(zé)施工材料的清點(diǎn)、卸貨、場(chǎng)內(nèi)轉(zhuǎn)運(yùn)（100米之內(nèi)）、保管及防損等。

② 自行管理施工人員宿舍工人員宿舍衛(wèi)生、餐飲及安全事宜。

③ 領(lǐng)用甲方施工設(shè)施、設(shè)備（如斗車、人字梯、安全帽等）應(yīng)在退場(chǎng)時(shí)向甲方如數(shù)歸還。如不能如數(shù)歸還，甲方將從乙方人工費(fèi)中如實(shí)扣除。

④ 乙方負(fù)責(zé)邊角料的整理、堆放；負(fù)責(zé)施工垃圾清理、搬運(yùn)至工地指定位置，做到工完場(chǎng)清；工程竣工時(shí)一次性的清潔。

⑤ 施工人員意外傷害保險(xiǎn)由甲方（甲方委托之工程承包方）統(tǒng)一購(gòu)買。

第二條 關(guān)于付款及結(jié)算的約定

甲方將按工程進(jìn)度支付人工費(fèi)，實(shí)行與進(jìn)度、質(zhì)量相結(jié)合的方式支付人工費(fèi)用。

1、確定工作量。乙方按項(xiàng)目承包方要求施工，須在每月25日前上報(bào)當(dāng)月完成工作量并經(jīng)項(xiàng)目承包方驗(yàn)收審核后，作為進(jìn)度款支付的依據(jù)。

2、根據(jù)確定的工作量，結(jié)合實(shí)際需要雙方協(xié)商付款比例及方式，保證農(nóng)民工的利益。

3、若乙方中途退場(chǎng)須經(jīng)項(xiàng)目承包方項(xiàng)目部對(duì)乙方施工項(xiàng)目初檢合格，憑項(xiàng)目部簽發(fā)的同意工人《退場(chǎng)意見(jiàn)書》（見(jiàn)附件五）方可退場(chǎng)，并作為辦理人工費(fèi)結(jié)算的依據(jù)。

4、若乙方的進(jìn)度款不能按要求足額發(fā)放工人工資，乙方負(fù)責(zé)人必須自行補(bǔ)齊發(fā)放，否則一切勞資糾紛概由乙方負(fù)責(zé)；若乙方的進(jìn)度款能按要求足額發(fā)放，剩余進(jìn)度款部份，由甲方按班組實(shí)際情況支付。

5、工程完工經(jīng)雙方及建設(shè)單位共同竣工驗(yàn)收初審合格后，乙方應(yīng)及時(shí)辦理驗(yàn)收書及其他相關(guān)資料給工程承包方項(xiàng)目部初審，初審?fù)瓿珊髨?bào)工程承包方總部復(fù)審。復(fù)審?fù)瓿珊?，?jù)以辦理人工費(fèi)結(jié)算手續(xù)。

第三條 甲方職責(zé)

1、向乙方提供經(jīng)確認(rèn)的施工圖紙或作法說(shuō)明書，并向乙方進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)安全和技術(shù)交底。

2、按工程進(jìn)度提供所需的材料、配件、半成品。

3、對(duì)安裝質(zhì)量、安全消防、文明生產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督檢查。

4、負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)現(xiàn)場(chǎng)各方面工作，保證施工順利進(jìn)行。

5、提供施工人員現(xiàn)場(chǎng)宿舍、辦公室、庫(kù)房的搭設(shè)材料及水電配套。

6、按合同及時(shí)支付人工費(fèi)。

7、統(tǒng)一購(gòu)買施工人員意外傷害保險(xiǎn)。

第四條 乙方職責(zé)

1、乙方指定（身份證：算，并附乙方三分之二人員簽名指紋《委托書》（見(jiàn)附件三）。

2、乙方進(jìn)場(chǎng)前必須向甲方遞交一份《勞務(wù)分包隊(duì)人員登記表》（見(jiàn)附件四），詳細(xì)登記施工人員的詳細(xì)情況。

3、乙方應(yīng)無(wú)條件接受施工范圍變更的要求，并自備小型施工機(jī)具、耗材及日常生活

用品等。

4、乙方應(yīng)服從甲方領(lǐng)導(dǎo)，并服從工程承包方（公司）項(xiàng)目部的工作指導(dǎo)及配合其完成協(xié)議內(nèi)的相關(guān)工作，維護(hù)甲方形象，如遇業(yè)主、監(jiān)理、工程承包方項(xiàng)目部、甲方人員檢查指導(dǎo)工作，須禮貌對(duì)待。對(duì)嚴(yán)重違反施工紀(jì)律的人員，甲方有權(quán)要求其退出施工現(xiàn)場(chǎng)，并視情節(jié)輕重處以不低于每人 100元/次的罰金，罰金從乙方人工費(fèi)中扣除，乙方負(fù)責(zé)清退出場(chǎng)人員的一切費(fèi)用。

5、施工隊(duì)伍的管理原則上由乙方負(fù)責(zé)，甲方負(fù)責(zé)指導(dǎo)乙方按公司及工程承包方項(xiàng)目部相關(guān)規(guī)范化管理要求進(jìn)行綜合管理。乙方現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)施工期間技術(shù)、質(zhì)量、安全等問(wèn)題，且須常駐工地，每月離開(kāi)工地時(shí)間累計(jì)不多于五天，確需離開(kāi)工地，須向甲方項(xiàng)目經(jīng)理請(qǐng)假并經(jīng)批準(zhǔn)后方可離開(kāi)。若有違反以上規(guī)定，視情節(jié)輕重，每違反一人次，處以不低于每人100元/次的罰金，直至解除協(xié)議。

6、乙方各專業(yè)必須保證有足夠的施工人員數(shù)量。為確保施工進(jìn)度，必要時(shí)乙方須按甲方要求增加人力，不得以任何借口不遵照甲方要求。否則，甲方可靈活處理，安排其他施工隊(duì)進(jìn)場(chǎng)施工。乙方不得有任何異議并不得向相關(guān)各方提出任何賠償要求。

7、乙方積極協(xié)助甲方及項(xiàng)目部做好現(xiàn)場(chǎng)管理工作，認(rèn)真配合其他施工單位的施工，努力創(chuàng)造條件，保證工程按總體施工方案如期完成。

8、乙方負(fù)責(zé)所有領(lǐng)用材料的清點(diǎn)、卸貨、分層擺放和安全保護(hù)。如發(fā)生材料被盜或其他損傷所造成損失概由乙方自負(fù)。乙方并有義務(wù)做好已完工工程項(xiàng)目成品的保護(hù)措施。

9、乙方所有施工人員均須身體健康，且須具有與其工作相應(yīng)的能力及其資格上崗證，特殊工種須具有政府有關(guān)部門頒發(fā)或認(rèn)可的資格證書。

10、乙方須將其管理人員、作業(yè)人員登記造冊(cè)經(jīng)項(xiàng)目部確認(rèn)并將其資格證（特殊工種）、照片及身份證復(fù)印件報(bào)送甲方或項(xiàng)目部備案留底。若乙方施工人員有增減情形，須在3天內(nèi)把相關(guān)信息經(jīng)項(xiàng)目部確認(rèn)后報(bào)送甲方（或項(xiàng)目部）。進(jìn)工地現(xiàn)場(chǎng)施工人員必須辦理并領(lǐng)取工作卡，每人需交納50元的押金，工程竣工或中途退場(chǎng)須全部退回，如遺失或損壞中途補(bǔ)辦工作卡收取20元工本費(fèi)，退場(chǎng)不交回工作卡者將扣除其押金。

11、乙方需嚴(yán)格按圖施工，遵照甲方制定各項(xiàng)操作規(guī)程，若出現(xiàn)質(zhì)量、安全事故，概由乙方承擔(dān)由此造成的一切相關(guān)損失。

12、施工完畢須清理施工涉及區(qū)域的施工現(xiàn)場(chǎng)，完成甲方安排的與施工有關(guān)的工作。

13、乙方應(yīng)協(xié)助工程承包方項(xiàng)目部完成隱蔽工程、分部分項(xiàng)工程及工程竣工驗(yàn)收工作。

14、為確保工程如期完成，乙方施工過(guò)程中應(yīng)有穩(wěn)定的施工隊(duì)伍和完善的管理組織力量。甲方及工程承包方項(xiàng)目部有權(quán)在施工中隨時(shí)檢查，發(fā)現(xiàn)乙方的施工進(jìn)度或施工質(zhì)量存在問(wèn)題達(dá)不到要求，甲方及工程承包方項(xiàng)目部有權(quán)利終止乙方在現(xiàn)場(chǎng)的一切施工活動(dòng)，勒令退場(chǎng)，由此而引起的一切后果由乙方負(fù)責(zé)。

第五條 工程質(zhì)量

1、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：合格。

2、工程竣工以建設(shè)單位頒發(fā)正式竣工報(bào)告為準(zhǔn)。若因乙方原因造成工程質(zhì)量達(dá)不到甲方或工程承包方項(xiàng)目部、建設(shè)單位要求，乙方應(yīng)無(wú)條件返工，返工所造成的一切損失概由乙方承擔(dān)。

第六條 其他約定

1、由工程承包方（深圳市文科園藝實(shí)業(yè)有限公司）完成的與本協(xié)議有關(guān)的部分工作，視同甲方完成。

2、施工隊(duì)進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)后必須嚴(yán)格執(zhí)行甲乙雙方簽訂的《施工安全協(xié)議書》（見(jiàn)附件

二），否則乙方承擔(dān)由此引起的一切安全及經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

3、如工程承包方（深圳市文科園藝實(shí)業(yè)有限公司）將個(gè)別單項(xiàng)工程以包工包料形式分包給材料供應(yīng)商，乙方不得有異議，此單項(xiàng)工程的人工費(fèi)從合同價(jià)暫定總額中扣除。

4、乙方各專業(yè)應(yīng)有一定比例的長(zhǎng)期在本施工隊(duì)工作的專業(yè)技術(shù)人員，以保證各工序施工質(zhì)量，甲方有權(quán)要求辭退不符合要求的工人。

5、乙方各專業(yè)必要時(shí)應(yīng)保證組織安排兩班人員，24小時(shí)進(jìn)行施工，以保證能滿足甲方的工程進(jìn)度要求。

6、乙方在實(shí)施生產(chǎn)的過(guò)程中要嚴(yán)格控制材料損耗。例如地面鋪裝材料及輔助材料最大損耗率不超過(guò)2%，如因乙方原因超出規(guī)定損耗率，超出部分費(fèi)用由乙方承擔(dān)。

7、根據(jù)國(guó)家及地方有關(guān)規(guī)定要求須持證的專業(yè)工種，乙方保證相關(guān)的工種人員必須持有效的證件上崗（如電焊工和電工等）。

8、乙方在施工前須認(rèn)真熟悉圖紙和工藝，工程的質(zhì)量必須達(dá)到合格等級(jí)。若因施工原因造成質(zhì)量不合標(biāo)準(zhǔn)，乙方必須即刻無(wú)償返工，并對(duì)返工所造成的損失負(fù)責(zé)，若兩次返工仍未達(dá)成標(biāo)準(zhǔn)，甲方可酌情予以處罰。

9、乙方的施工安排應(yīng)嚴(yán)格遵照甲方的總體施工安排，如乙方不能按甲方進(jìn)度要求完成，甲方有權(quán)終止協(xié)議，并由乙方承擔(dān)違約責(zé)任。

10、乙方人員必須遵守有關(guān)的勞務(wù)用工規(guī)定，出現(xiàn)工傷及經(jīng)濟(jì)糾紛，一概與甲方無(wú)關(guān)。

11、乙方負(fù)責(zé)其下屬施工人員的暫住手續(xù)，并保證甲方為乙方提供（甲方如有提供住所的）住所的安全、衛(wèi)生與治安，如發(fā)生任何問(wèn)題，均由乙方負(fù)責(zé)。

12、合同履行過(guò)程中，如發(fā)生爭(zhēng)議，雙方應(yīng)及時(shí)友好協(xié)商解決，如協(xié)商不成發(fā)生訴訟時(shí)，應(yīng)由甲方所在地法院管轄。

附件一：《園建綠化施工項(xiàng)目勞務(wù)分包統(tǒng)一工價(jià)表》

附件二：《施工安全協(xié)議書》

附件三：《委托書》

附件四：《勞務(wù)分包隊(duì)人員登記表》

附件五：《退場(chǎng)意見(jiàn)書》

本協(xié)議書經(jīng)甲、乙雙方簽字并蓋公章或按手印后生效，本協(xié)議（不包括附件）共 陸 頁(yè)，一式肆份，甲方執(zhí)叁份，乙方執(zhí)壹份。

甲方代表簽名：乙方代表簽名：

電話：身份證號(hào)碼：

手機(jī)號(hào)碼：

家庭地址：

簽署日期：201年月日簽署日期：201年月日