第一篇：工程分包、轉(zhuǎn)包、勞務(wù)分包認定

工程分包、轉(zhuǎn)包、勞務(wù)分包

建筑工程分包是指建筑施工企業(yè)之間的專業(yè)工程施工或勞務(wù)作業(yè)的承、發(fā)包關(guān)系。債務(wù)人與第三人承擔連帶責任。

工程轉(zhuǎn)包，是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的義務(wù)，將工程的施工任務(wù)交由其他施工單位來完成的行為。工程轉(zhuǎn)包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。這兩種轉(zhuǎn)包只有形式上的不同，并無實質(zhì)上的區(qū)別?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》也規(guī)定：“施工單位應(yīng)當依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程”“禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”。轉(zhuǎn)包合同一律認定無效。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將承接的工程不負任何責任的分包/轉(zhuǎn)讓出去的行為；肢解分包，在法律上視為轉(zhuǎn)包。從上述法律規(guī)定可以看出，我國法律是將工程轉(zhuǎn)包定性為非法行為，對工程轉(zhuǎn)包國家是明令禁止的。對于實施工程轉(zhuǎn)包行為的施工單位，建設(shè)行政主管部門將依法責令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責令停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)的資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的，還要吊銷施工單位的資質(zhì)證書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，人民法院在認定施工合同無效時，可以同時依法收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。如果承包人非法轉(zhuǎn)包工程項目，從施工合同主體的相對性角度來看，承包人就構(gòu)成對施工合同的實質(zhì)性違約，發(fā)包人當然可以根據(jù)施工合同的約定追究承包人的違約責任并可以依法解除與承包人簽訂的施工合同。因承包人的非法轉(zhuǎn)包工程行為，造成工期延誤及出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的，發(fā)包人還可以向承包人提出賠償要求。如果承包人是采取掛靠方式非法轉(zhuǎn)包工程的，出借資質(zhì)的被掛靠施工企業(yè)與建設(shè)單位所簽訂的施工合同無效。掛靠人與被掛靠人對建設(shè)單位因此而造成的損失承擔連帶賠償責任。如果建設(shè)單位在知情的情況下，仍然與被掛靠的施工企業(yè)簽訂施工合同的，則建設(shè)單位對該轉(zhuǎn)包行為也有過錯，建設(shè)單位應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任。當承包人非法轉(zhuǎn)包工程被依法認定為無效后，承包人與發(fā)包人之間就不可避免的會產(chǎn)生工程款就算糾紛。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的相關(guān)規(guī)定，工程款如何結(jié)算取決于工程是否竣工驗收合格。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應(yīng)予支持；修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。區(qū)別轉(zhuǎn)包與分包的基本原則是：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個建設(shè)工程進行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進行管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對分包的施工過程進行管理和控制。

勞務(wù)分包，按照建設(shè)部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。首先，勞務(wù)分包主體必須持有勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，不同資質(zhì)條件共有木工作業(yè)、砌筑專業(yè)、抹灰專業(yè)、石制作、油漆作業(yè)等13種。其次，勞務(wù)分包的標的主要為工程施工的勞務(wù)，計取的是人工費，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工不包料。最后，總包人包括工程分包人的勞務(wù)分包無須事先獲得發(fā)包人的同意。在勞務(wù)分包中，施工勞務(wù)分包的勞務(wù)成果報酬不僅僅是勞動力的價值，還包含直接費、間接費、利潤。按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（2004 年建設(shè)部令第87 號）、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（2004 年建設(shè)部令第124 號）的規(guī)定，只有業(yè)已承接該工程建設(shè)的施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)可做施工勞務(wù)發(fā)包人，只有具備相應(yīng)等級資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)可做此承攬人。勞務(wù)分包則不為法律所禁止。分包人不能將建設(shè)工程二次分包，但可以將勞務(wù)部分交由第三人完成，勞務(wù)分包亦不能將其作業(yè)內(nèi)容再次交由其他人完成。分包工程承包人應(yīng)當按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發(fā)包人負責。分包工程發(fā)包人和分包工程承包人就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。勞務(wù)分包承包人按照勞務(wù)分包合同的約定對勞務(wù)分包作業(yè)向勞務(wù)分包的發(fā)包人負責，勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對工程的勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設(shè)單位承擔連帶責任。勞務(wù)分包與建設(shè)工程分包的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

1、工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動、工程分包單位以自己的勞動力、設(shè)備、原材料、管理等獨立完成分包工程。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動力要和承包人的機具設(shè)備、原材料結(jié)合，承包單位提供技術(shù)和管理，共同完成建設(shè)工程。

3、承包單位進行分包工程，需經(jīng)過業(yè)主的同意；承包單位進行勞務(wù)分包不需要業(yè)主同意。

4、工程分包要對分包工程進行施工中的管理，工程承包人對分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù)，承包人收取分包人的管理費；工程勞務(wù)分包人提供的勞動，是工程承包人建設(shè)內(nèi)容的一部分，屬于工程承包人的內(nèi)部勞動，工程承包人要對勞務(wù)分包人提供的勞動力進行直接管理，但不能收取管理費。

5、工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價款；勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費，是按日的單價和工日的總數(shù)量進行結(jié)算的。

第二篇：勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包轉(zhuǎn)包

勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包

工程建設(shè)實踐中，承包商為了控制成本、轉(zhuǎn)移風險，往往將屬于簡單勞動的勞務(wù)進行分包。但是，因為對勞務(wù)分包不甚明了或者其他原因，實踐中的勞務(wù)分包產(chǎn)生了不少問題，比如，有的直接將工程分包合同的名稱改為勞務(wù)分包而合同的內(nèi)容不做改動，簽訂的勞務(wù)分包合同因此被認為是非法分包、轉(zhuǎn)包工程，可能受到上級單位、行政機關(guān)的處罰；有的與沒有勞務(wù)承包資質(zhì)的包工頭、施工隊簽訂勞務(wù)合同，雙方當發(fā)生糾紛后，一方往往以合同名為勞務(wù)分包實為非法分包、轉(zhuǎn)包工程，違反了法律規(guī)定，要求確認合同無效。為了避免這些問題，防范法律風險，有必要了解勞務(wù)分包的法律特征以及其與專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包的區(qū)別。

一、勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性及法律特征

2011年建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對勞務(wù)分包做出了規(guī)定，獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性是：分包主體即從事勞務(wù)作業(yè)的分包人必須具有相應(yīng)資質(zhì)；分包指向的對象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身。

勞務(wù)分包的法律特征：

1、勞務(wù)分包是在存在工程施工合同的前提下派生，沒有總承包等施工合同就沒有勞務(wù)合同。

2、勞務(wù)分包合同的內(nèi)容是工程的施工勞務(wù)，發(fā)包人是建設(shè)工程的總承包人，或者專業(yè)分包的承包人；勞務(wù)分包的承包人是具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。

3、勞務(wù)分包合同的對象是計件或計時的施工勞務(wù)，主要是指人工費用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費用，而不是指向分部分項的工程，不能計取分包的工程款。

4、按現(xiàn)行《建筑法》的規(guī)定，工程分包必須經(jīng)建設(shè)單位同意。而勞務(wù)的發(fā)包方發(fā)包的是施工勞務(wù)而非分部分項的工程，勞務(wù)分包方與建設(shè)單位沒有直接的法律關(guān)系，因此，總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人發(fā)包勞務(wù)，不需經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意。

二、勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別

按照現(xiàn)行法律規(guī)定，分包包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包，都是合法的分包行為。勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別：

1、分包主體的資質(zhì)不同。專業(yè)工程分包人持有的是專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)，共有地基與基礎(chǔ)工程等60種；勞務(wù)分包人持有的是勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，共有木工作業(yè)等13種。

2、合同標的的指向不同。專業(yè)工程分包合同指向的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料；勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計取的是人工費，其表 現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包清工。

3、分包條件的限制不同?？偝邪藢こ谭职幸幌盗械南拗疲⑶冶仨毦邆涞囊粋€重要條件是事先經(jīng)發(fā)包人同意；而總承包人包括專業(yè)工程分包人的勞務(wù)分包無須事先獲得發(fā)包人同意。

4、承擔責任的范圍不同。專業(yè)工程分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人承擔連帶責任；而勞務(wù)分包的分包人可自行進行管理，并且只對總包人或工程分包人負責，對發(fā)包人不直接承擔責任。

三、勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包及肢解發(fā)包的區(qū)別

1、對應(yīng)主體不同。轉(zhuǎn)包發(fā)生在總包人和轉(zhuǎn)承包人之間；肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包人和不同的承包人時間；而勞務(wù)分包發(fā)生在總包人或?qū)I(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間。

2、對象指向不同。轉(zhuǎn)包和肢解發(fā)包的對象是工程或分部分項的工程，是整個建設(shè)工程的全部或一部分；而勞務(wù)分包僅指向工程中的勞務(wù)。

3、合同效力不同。轉(zhuǎn)包和肢解發(fā)包均屬于法律法規(guī)明確禁止的無效行為；而勞務(wù)分包屬合法行為。

4、法律后果不同。轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其他問題對發(fā)包人承擔連帶責任；肢解發(fā)包造成的質(zhì)量或其他問題由發(fā)包人和肢解承包人承擔相應(yīng)責任，總承包人并不承擔責任；而勞務(wù)

分包雙方按合同承擔相應(yīng)責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任。

因此，在簽訂勞務(wù)分包時應(yīng)注意以下幾點：

1、對方必須具備勞務(wù)分包資質(zhì)。要注意勞務(wù)分包只有木工、砌筑、抹灰等13種（詳見建設(shè)部印發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》），因此，簽訂的勞務(wù)分包合同的勞務(wù)內(nèi)容須涵蓋在這13種勞務(wù)分包范圍之內(nèi)。另外，對方派往施工現(xiàn)場的勞務(wù)人員應(yīng)具有相應(yīng)的從業(yè)資格。

2、合同內(nèi)容指向的對象只能是施工勞務(wù)。切不可為圖省事僅僅將施工合同改改名稱，或者為其他目的而簽訂內(nèi)容不僅為勞務(wù)的合同。需要說明，包工包輔料的也應(yīng)歸入勞務(wù)分包的范圍。

3、使用《勞務(wù)分包合同示范文本》。2003年8月13日，建設(shè)部、國家工商行政管理總局印發(fā)了《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本）》，可參考使用。

相關(guān)法條： 《建筑法》

第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負 責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔連帶責任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

《合同法》

第二百七十二條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。

總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（2001）（已廢止）

第五條 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。

獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。

獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（2007）

第五條 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。

第六條 取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱施工總承包企業(yè)），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。

取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可 以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)分包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》

第七十八條 本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

第三篇：關(guān)于工程分包轉(zhuǎn)包勞務(wù)分包的辨析

工程分包、轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的辨析

隨著房地產(chǎn)業(yè)與建筑業(yè)的飛速發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件呈逐年上升態(tài)勢。建設(shè)施工合同糾紛涉及面廣，專業(yè)性強，且法律關(guān)系錯綜復雜，在合同的履行過程中分包、轉(zhuǎn)包、勞務(wù)分包行為屢見不鮮。正確認識、理解工程分包、轉(zhuǎn)包、勞務(wù)分包行為的本質(zhì)，從法律上完善對建筑工程市場的管理，規(guī)范建筑市場，對于維護國家財產(chǎn)不受損害，維護勞動者的合法權(quán)益，維護社會穩(wěn)定有著重要的意義。本文試就對工程分包、轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的法律特征及區(qū)別進行淺析，以求與同仁共同探討。

關(guān)鍵詞：工程分包 轉(zhuǎn)包 勞務(wù)分包

一工程分包的概述

（一）工程分包的概念。

《合同法》第二百七十二條規(guī)定“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！睋?jù)此，建筑工程分包合同是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位，總承包人不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任而訂立的合同。分包活動中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè)是分承包人。根據(jù)交易對象的不同，建筑工程分包包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包兩類。

（二）工程分包的法律特征。

首先，主體是特定的。分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑企業(yè)，分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務(wù)的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)；建設(shè)單位不是分包合同中的民事主體。

其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象，必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分?！逗贤ā肺樟恕督ㄖā返囊?guī)定，禁止承包人將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包人將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?？偝邪诉€必須自行完成建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工，而不能將工程的主體部分分包給他人承擔。

再次，分包合同主體系橫向的平等的財產(chǎn)關(guān)系。分發(fā)包人與分承包人沒有隸屬關(guān)系，在市場中的地位是平等的。最后，工程分包合同屬“并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)”。工程分包合同屬于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系；債權(quán)人即發(fā)包人，債務(wù)人即建設(shè)合同中的總承包人，第三人即分承包人?？偝邪伺c分承包人就分承包人完成的成果對發(fā)包人承擔連帶責任。

（三）工程分包的合法要件。

建設(shè)合同可以分包，但必須依法進行，依據(jù)我國《合同法》和《建筑法》的規(guī)定，應(yīng)當符合下列要件：（1）建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的只能是非主體結(jié)構(gòu)工程的施工任務(wù)。（2）承包人可以將承包的部分工作交由第三人完成，但須征得發(fā)包人的同意。（3）承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉(zhuǎn)包給第三人。（4）分包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)。（5）分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其工程再次進行分包。（6）分包人就其完成的工作成果與承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。

二轉(zhuǎn)包的概述

（一）轉(zhuǎn)包的概念。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為?！币虼宿D(zhuǎn)包的定義可以概括為：承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。

（二）轉(zhuǎn)包的法律特征。

《建筑法》第二十八條和《合同法》第二百七十二條第二款都明確禁止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包。根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結(jié)合《關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分包問題的復函》的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包具有下列法律特征：

（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導等責任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設(shè)進行管理和技術(shù)指導，往往以收取管理費的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同中應(yīng)由承包人履行的全部義務(wù)。

（2）轉(zhuǎn)包人在未經(jīng)發(fā)包人同意的情況下，將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，全部的建設(shè)工程均由轉(zhuǎn)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系。

（3）轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。同時，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。

（三）轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定“轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，未獲得發(fā)包方同意，以贏利為目的，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以及以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包并不對所承包工程的技術(shù)、管理、質(zhì)量和經(jīng)濟承擔責任的行為。有以下行為之一的，為轉(zhuǎn)包：（1）承包方將其承包的全部工程未獲得發(fā)包方同意轉(zhuǎn)給他人承包的；（2）承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給他人承包的：（3）承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的；（4）分包單位將其承包的工程再行分包的，除特殊工程外（所稱“特殊工程”，系指壓力、容器、打樁、高級裝修工程等工程）”。構(gòu)成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個要件：（1）轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個沒有隸屬關(guān)系的獨立法人或其他組織或個人。轉(zhuǎn)包是承包人將其承包建設(shè)工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，也就是說轉(zhuǎn)承包人對于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機構(gòu)；若承包人將其承包的建設(shè)工程“轉(zhuǎn)給”其分公司或內(nèi)部機構(gòu)的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營策略的范疇。（2）承包人必須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而非將其承包的全部建設(shè)工程中的部分工程轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。

三、勞務(wù)分包的概述

（一）勞務(wù)分包的概念。

勞務(wù)分包屬于建筑工程分包范疇，是指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)承包人完成的活動，勞務(wù)分包是以提供勞務(wù)為目的的分包，它是承包人內(nèi)部勞務(wù)清包（包人工）的一種形式。在建筑市場中，雖然勞務(wù)分包作業(yè)屬于相對簡單的工作形式，但仍然要求應(yīng)當具備一定的資質(zhì)。建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準》的規(guī)定中，將勞務(wù)作業(yè)企業(yè)分為十三種，對每種作業(yè)的承包人應(yīng)當具有的資質(zhì)等級標準及作業(yè)的具體范圍做出了規(guī)定。

（二）勞務(wù)分包的法律特征。

首先，勞務(wù)分包是依建設(shè)工程施工合同衍生而來，屬于總承包施工合同等合同的從合同。

其次，勞務(wù)分包的內(nèi)容指向的是工程的施工勞務(wù)，其發(fā)包人是建設(shè)工程總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人；其承包人是具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。由于勞務(wù)合同的承包人是企業(yè)，構(gòu)成的是企業(yè)之間的法律關(guān)系；因此，勞務(wù)合同不是勞動合同。

再次，勞務(wù)分包的對象是計件或計時的施工勞務(wù)，主要是指人工費用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費用，勞務(wù)分包人僅提供勞務(wù)，而材料、機具及技術(shù)管理等工作仍由總承包人負責。勞務(wù)分包僅計取直接費中的人工費以及相應(yīng)管理費，這是勞務(wù)分包與工程分包在計取合同對價方面的本質(zhì)區(qū)別。

最后，勞務(wù)分包無須經(jīng)發(fā)包人的同意。勞務(wù)分包僅存在于施工勞務(wù)的承發(fā)包之間，其內(nèi)容的是施工勞務(wù)而非分部分項工程，勞務(wù)分包與發(fā)包人沒有直接的法律關(guān)系，總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人發(fā)包勞務(wù)，無須經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意。

（三）勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性。

在勞務(wù)分包中，分包主體即從事勞務(wù)作業(yè)的分包人必須具有相應(yīng)資質(zhì)；分包對象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身。分包人僅提供勞務(wù)，勞務(wù)分包純粹屬于勞動力的使用，其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總承包人負責。勞務(wù)分包是通過工日的單價和工日的總數(shù)量進行費用結(jié)算的，是純粹的工費，這是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一；勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機械等費用，更不會有管理費。

二工程分包與轉(zhuǎn)包和勞務(wù)分包的區(qū)別

（一）工程分包與轉(zhuǎn)包區(qū)別。

區(qū)別工程分包與轉(zhuǎn)包的三個基本原則：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個建設(shè)工程進行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進行管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對分包的施工過程進行管理和控制。（3）法律對二者的限制不同。建筑工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內(nèi)，分包是合法的。

工程分包與轉(zhuǎn)包區(qū)別

其一對應(yīng)主體不同。而分包合同則發(fā)生在總承包人與分包人之間；轉(zhuǎn)包發(fā)生在總承包人和轉(zhuǎn)承包人之間。

其二對象指向不同。轉(zhuǎn)包的對象是部分項的工程，是承發(fā)包合同中一部分；而轉(zhuǎn)包僅指向建設(shè)施工合同的全部工程。

其三合同效力不同。分包屬合法行為，法律對分包并不禁止。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為。其四對應(yīng)的義務(wù)不同。分包合同中，總承包人成立項目部，派出專業(yè)技術(shù)人員對分承包人的工作內(nèi)容進行監(jiān)督、管理和指導；而轉(zhuǎn)包合同中，總承包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導等責任。

（二）工程分包與勞務(wù)分包的區(qū)別

1、工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動力。

2、工程分包人以自己的勞動力、設(shè)備、原材料、管理等獨立完成分包工程；勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動力，與承包人的機具設(shè)備、原材料結(jié)合，承包人提供技術(shù)和負責管理，共同完成建設(shè)工程。

3、承包人進行分包工程，需經(jīng)過業(yè)主的同意；承包人進行勞務(wù)分包不需要發(fā)包人同意。

4、工程分包人要對分包工程進行管理，工程承包人對分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù)，承包人收取分包人的管理費；工程勞務(wù)分包人提供的勞動，是工程承包人建設(shè)內(nèi)容的一部分，屬于工程承包人的內(nèi)部勞動，工程承包人要對勞務(wù)分包人提供的勞動力進行直接管理，但不能收取管理費。

5、工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價款；勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費，是按日的單價和工日的總數(shù)量進行結(jié)算的。

（三）工程轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的區(qū)別

《最高院關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條明確規(guī)定轉(zhuǎn)包無效，第七條明確規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。” 因此轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包存在著顯著的區(qū)別：

①對象不同。轉(zhuǎn)包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務(wù)分包僅指向工程中的勞務(wù)。在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，包括建設(shè)工程任務(wù)中的經(jīng)濟技術(shù)責任，管理責任及勞務(wù)作業(yè)任務(wù)；而勞務(wù)分包的情況下，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設(shè)工程任務(wù)中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給勞務(wù)作業(yè)承包人。

②合同效力不同。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；而勞務(wù)分包屬合法行為，法律對勞務(wù)分包并不禁止。如前文所述《司法解釋》第七條明確規(guī)定依法進行的勞務(wù)分包合法有效，不同于轉(zhuǎn)包，只要認定為轉(zhuǎn)包行為均無效。

③法律后果不同。轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其它問題要對發(fā)包人承擔連帶責任；勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔相應(yīng)責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任。

第四篇：工程轉(zhuǎn)包分包合同范本

訂立合同書，其目的是為了更好地從制度上乃至法律上，把雙方協(xié)議所承擔的責任固定下來。下面小編為你整理了工程轉(zhuǎn)包分包合同范本，希望能幫到你！

工程轉(zhuǎn)包分包合同范本(1)

總包方：xx總承包公司（以下簡稱甲方）

分包方：xxx分公司（以下簡稱乙方）

根據(jù)省建總公司6#、7#住宅樓工程施工分包合同第四十三條，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，簽訂以下補充條款：

一、乙方承諾 確保xx年xx月xx日工程竣工驗收（不含室外工程），承諾保證按承包合同第十五條辦理。

二、工程質(zhì)量等級 xx市優(yōu)良樣板工程，7#住宅樓工程質(zhì)量等級優(yōu)良。工程竣工質(zhì)量監(jiān)督部門核驗后達到以上標準，甲方支付乙方承包工程總價款的百分之一，達不到以上標準，乙方同意按承包工程總價款的百分之二處以罰款。

三、經(jīng)甲方考核，同意由xx同志擔任該工程項目經(jīng)理，對該工程實施全過程負有乙方駐現(xiàn)場全權(quán)代表全部責任。乙方不得以任何理由中途調(diào)換其他人員或名譽管理，如有發(fā)生視為違約。

四、工程結(jié)算方式

1、土建工程按議標確認的合同價款（不含稅）結(jié)算，雙方同意除設(shè)計變更以外其他內(nèi)容（含工程報價中的錯誤、漏算部分）均不再作調(diào)整。

2、鋁合金門窗及商品混凝土按實際發(fā)生調(diào)整價格。

3、水電安裝工程按甲方審定的施工圖預(yù)算加增減變更進行結(jié)算，取費標準參照土建工程取費水平執(zhí)行。

4、本工程價款不含包干費內(nèi)容，如有發(fā)生按實簽認。全部工程價款增減調(diào)整及定額外發(fā)生內(nèi)容均按土建工程議標合同費用標準結(jié)算。

五、工程進度款 以甲方審定的工程月度報表按月支付，支付額度為審定完成量的95%。進度支付至全部承包總價90%時停止，待工程審計完畢后，預(yù)留保修金及承諾罰款額按規(guī)定辦理尾款結(jié)算手續(xù)，為保證工程的順利進展，甲方應(yīng)積極籌備資金，按合同約定方式予以付款，若開工第一個月或中途甲方資金短缺（不超過20天）不能到位，乙方將繼續(xù)施工，保證工程進度不受影響。

六、本工程主要、大宗型材料 乙方必須提供有相應(yīng)生產(chǎn)資質(zhì)的正規(guī)廠家合格

產(chǎn)品，建筑用鋼材甲方指定采用產(chǎn)品。鋁合金材及水電主材（包括管材、線材、潔具、開關(guān)、插座等），由甲乙雙方共同選廠選型定貨。

七、文明施工

1、乙方應(yīng)嚴格遵守武漢市有關(guān)部門對施工場地交通、施工噪音、現(xiàn)場保潔等管理規(guī)定，如因乙方原因違規(guī)而發(fā)生的損失或罰款由乙方承擔。

2、乙方進場前三天向甲方辦公室送交有關(guān)施工人員名單及相關(guān)證件，經(jīng)甲方審查辦理出入證，所有人員掛牌上崗，乙方應(yīng)對所屬人員進行文明施工、治安保衛(wèi)教育，所屬人員不得在居民區(qū)內(nèi)逗留，注意協(xié)調(diào)施工區(qū)周邊住戶關(guān)系，盡量減少施工對住戶的影響。

3、為確保該工程施工的安全文明，住宅樓采用架子封席全封閉施工，費用包含在合同價款中。

4、乙方承諾該工程確保創(chuàng)99武漢地區(qū)文明施工現(xiàn)場，如達不到承諾對乙方處以2000元罰款。

八、乙方進場前，甲方配合提供部分車庫、空余庫房給乙方無償使用，乙方不得隨意改變房屋結(jié)構(gòu)，退場時按原貌退還，現(xiàn)場施工、生活用水電由乙方安裝水、電表，按發(fā)生計費。

九、工程保修

1、本工程保修金雙方同意按工程總價的5%計算，保修金在乙方工程尾款中預(yù)留。

2、保修期為一年，保修期從甲方代表在最終驗收記錄上簽字之日算起。

3、保修期間，乙方在接到修理通知之日后10天內(nèi)派人修理，否則甲方可委托其他單位或人員修理，因乙方原因造成返修的費用，甲方在保修金內(nèi)扣除，不足部分由乙方交付。非乙方原因的支出，由甲方承擔。

十、本工程不得再次分包，嚴禁轉(zhuǎn)包。

十一、本工程合同價款為元，其中水電暫定30萬元。

十二、本協(xié)議條款自簽字之日起生效，并同工程分包合同具有同等法律效力。

十三、本協(xié)議條款及分包合同在集團有限公司、省建五公司內(nèi)部執(zhí)行，對外無效。

總包方：分包方：

負責人：負責人：

簽訂日期：年 月 日

工程轉(zhuǎn)包分包合同范本(2)

依據(jù)水利部《關(guān)于水利工程建設(shè)項目招標投標管理規(guī)定》和國家發(fā)改委《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，任何工程項目都不得轉(zhuǎn)包。工程建設(shè)項目在特定條件下可以分包。根據(jù)《水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定》，對分包主要介紹如下：

⑴分包的定義

水利工程分包主要是指施工企業(yè)將其所承包的水利工程中的部分工程發(fā)包給其他施工企業(yè)，或者將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他企業(yè)或組織完成的活動，但仍需履行并承擔與項目法人所簽合同確定的責任和義務(wù)。水利工程施工分包按分包性質(zhì)分為工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。

工程分包是指承包人將其所承包工程中的部分工程發(fā)包給具有與分包工程相應(yīng)資質(zhì)的其他施工企業(yè)完成的活動。

勞務(wù)作業(yè)分包是指承包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他企業(yè)或組織完成的活動。

⑵分包的范圍

①水利建設(shè)工程的主要建筑物的主體結(jié)構(gòu)不得進行工程分包，非主體工程經(jīng)業(yè)主確認可進行分包。

主要建筑物是指失事以后將造成下游災(zāi)害或嚴重影響工程功能和效益的建筑物，如堤壩、泄洪建筑物、輸水建筑物、電站廠房和泵站等。主要建筑物的主體結(jié)構(gòu)，由項目法人要求設(shè)計單位在設(shè)計文件或招標文件中明確。

②承攬工程分包的分包人必須具有與所分包承建的工程相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。

③工程分包應(yīng)在施工承包合同中約定，或經(jīng)項目法人書面認可。勞務(wù)作業(yè)分包由承包人與分包人通過勞務(wù)合同約定。

⑶分包的條件

在合同實施過程中，有下列情況之一的，項目法人可向承包人推薦分包人：

①由于重大設(shè)計變更導致施工方案重大變化，致使承包人不具備相應(yīng)的施工能力。

②由于承包人原因，導致施工工期拖延，承包人無力在合同規(guī)定的期限內(nèi)完成合同任務(wù)。

③項目有特殊技術(shù)要求、特殊工藝或涉及專利權(quán)保護的。如承包人同意，則應(yīng)由承包人與分包人簽訂分包合同，并對該推薦分包人的行為負全部責任；如承包人拒絕，則可由承包人自行選擇分包人，但需經(jīng)項目法人書面認可。

⑷分包應(yīng)履行的職責

①承包人和分包人應(yīng)當依法簽訂分包合同，并履行合同約定的義務(wù)。分包合同必須遵循承包合同的各項原則，滿足承包合同中技術(shù)、經(jīng)濟條款。承包人應(yīng)在分包合同簽訂后7個工作日內(nèi)，送發(fā)包人備案。

②發(fā)包人或其委托的監(jiān)理單位要對承包人和分包人簽訂的分包合同的實施情況進行監(jiān)督檢查。

③承包人對其分包項目的實施以及分包人的行為向發(fā)包人負全部責任。承包人應(yīng)對分包項目的工程進度、質(zhì)量、安全、計量和驗收

等實施監(jiān)督和管理。

④分包人應(yīng)當按照分包合同的約定對其分包的工程向承包人負責，分包人應(yīng)接受承包人對分包項目所進行的工程進度、質(zhì)量、安全、計量和驗收的監(jiān)督和管理。承包人和分包人就分包項目對發(fā)包人承擔連帶責任。

⑤承包人和分包人應(yīng)當設(shè)立項目管理機構(gòu)，組織管理所承包或分包工程的施工活動。

病險水庫除險加固工程原則上不允許工程進行分包。

11、幾點注意

⑴確保招標投標活動規(guī)范進行。當前招標投標投訴與處理機制十分健全，要求我們必須規(guī)范操作。除嚴格按程序?qū)嵤┩猓€要盡可能與當?shù)丶o檢監(jiān)察、審計等有關(guān)職能部門做好協(xié)調(diào)配合。

⑵完善評標標準。除按各個專業(yè)各自特點采用不同的評標標準外，還要盡可能細化標準，爭取有所突破。

⑶準確把握轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包界限。按原建設(shè)部有關(guān)規(guī)定，主要區(qū)別在于承包人在項目管理上職責是否到位。

工程轉(zhuǎn)包分包合同范本(3)

1.定義

1.1在合同中下列詞語，除上下文另有說明外，具有本款所賦予的含義：

（1）發(fā)包人：協(xié)議書中指明的將工程項目委托給承包人完成的當事人。

（2）承包人：協(xié)議書中指明的接受發(fā)包人委托并完成工程項目的當事人。

（3）協(xié)議書：發(fā)包人與承包人結(jié)合工程實際，經(jīng)協(xié)商一致后，對通用條款所做的具體化、補充或修改。

（4）規(guī)范：與合同履行相關(guān)的政府強制性標準、規(guī)范，以及發(fā)包人和承包人在合同中約定適用的其它標準、規(guī)范和技術(shù)規(guī)程。

（5）圖紙：按照協(xié)議書的約定，發(fā)包人負責設(shè)計時向承包人提供的施工圖紙、設(shè)計變更、計算書和類似性質(zhì)的技術(shù)資料，以及由承包人負責設(shè)計時向發(fā)包人提供的所有圖紙、設(shè)計說明、計算書、操作和維修手冊以及類似性質(zhì)的其它技術(shù)資料。

（6）工程師：由發(fā)包人指定并根據(jù)其授權(quán)履行合同管理職責的人員。

（7）工程：發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定的，發(fā)包人委托承包人完成的全部施工內(nèi)容之總稱。

（8）區(qū)段：發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定節(jié)點工期或約定先行驗收、移交的工程任何特定部分。

（9）驗收：對承包人履行合同義務(wù)的全部或部分結(jié)果進行評價，以判定承包人履行合同義務(wù)是否符合合同約定標準。

（10）竣工：承包人履行完畢合同約定全部義務(wù)（質(zhì)量保修義務(wù)除外）并經(jīng)驗收合格。

（11）完工：承包人完成協(xié)議書特別約定的任何區(qū)段的施工并經(jīng)驗收合格。

（12）開工日期：發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定的，承包人開始履行合同義務(wù)的絕對或相對日期，協(xié)議書中約定由工程師簽發(fā)開工令確定開工時間的，則為工程師簽發(fā)開工令上指定的日期。

（13）竣工日期：發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定的，承包人應(yīng)將工程竣工的絕對或相對日期。

（14）完工日期：發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定的，承包人應(yīng)將協(xié)議書特別約定的區(qū)段完工的絕對或相對日期。

（15）節(jié)點工期：協(xié)議書特別約定的區(qū)段，從其開工日期起至該區(qū)段完工日期止的時間。

（16）現(xiàn)場：由發(fā)包人提供的用于工程施工的場所以及在合同中指定為現(xiàn)場組成部分的任何其它場所。

（17）進場：承包人為履行合同義務(wù)而將人員、機械、材料組織進入現(xiàn)場。

（18）材料：將構(gòu)成工程組成部分的，承包人在工程施工過程中所采用的一切設(shè)備、制品、構(gòu)（配）件、成品、半成品、建筑原料等各種主輔材料。

（19）發(fā)包人代供代扣代付材料：協(xié)議書中約定的由承包人委托發(fā)包人負責供應(yīng)并委托發(fā)包人在工程款中扣除材料（成品、半成品）、設(shè)備款直接支付給供應(yīng)商的材料（成品、半成品）及設(shè)備。

（20）技術(shù)資料：協(xié)議書中約定的，為保障設(shè)備的正常運作與有效維護，承包人應(yīng)隨同設(shè)備一起提供的使用說明、維護手冊、技術(shù)參數(shù)、線路圖及其它相關(guān)資料。

（21）服務(wù)：協(xié)議書中約定由承包人所承擔的設(shè)備安裝、調(diào)試、質(zhì)量保修及提供技術(shù)援助、培訓等義務(wù)。

（22）樣板：由發(fā)包人和承包人共同確認的材料、施工方法及施工效果的驗收標準。

（23）竣工驗收資料：法律法規(guī)規(guī)定或發(fā)包人與承包人約定的，工程竣工后，承包人負責整理與提交的竣工圖、施工技術(shù)檔案、施工管理資料、材料試驗與檢測報告、工程結(jié)算書等工程施工相關(guān)文件資料。包括但不限于：工程竣工驗收申請、工程竣工驗收記錄、開工令、施工組織設(shè)計、施工小結(jié)、單位工程施工質(zhì)量技術(shù)交底卡、隱蔽工程驗收記錄、工程材料/構(gòu)配件/設(shè)備報審表、檢驗批質(zhì)量驗收記錄表、竣工圖。

（24）合同價：發(fā)包人與承包人在協(xié)議書中約定的，承包人履行合同義務(wù)，發(fā)包人所應(yīng)支付的款項。

2.合同文件及解釋順序

2.1 除協(xié)議書另有約定外，組成合同的文件及其優(yōu)先解釋順序如下：

（1）發(fā)包人與承包人簽訂的相關(guān)《補充協(xié)議》；

（2）《合同協(xié)議書》；

（3）《合同通用條款》；

（4）圖紙；

（5）規(guī)范、標準；

（6）招標文件；

（7）投標文件或工程報價單。

3.合同的變更與解除

3.1除法律法規(guī)明確規(guī)定可單方變更合同及3.4款規(guī)定情況外，對合同的任何其它變更，除非清楚地以書面形式并由各方簽字蓋章，否則不發(fā)生合同變更之效力。

3.2 在合同履行過程中出現(xiàn)下述情況之一時，發(fā)包人與承包人均有權(quán)解除合同：

（1）因國家法律法規(guī)的修改，導致合同的繼續(xù)履行違法的；

（2）因政府征收、規(guī)劃調(diào)整，導致合同無法繼續(xù)履行的；

（3）因出現(xiàn)不可抗力，導致合同無法繼續(xù)履行的；

（4）符合法律規(guī)定的其它解除合同條件的。

3.3在合同履行過程中，合同一方申請或被申請破產(chǎn)的，合同對方有權(quán)解除合同。

3.4 合同履行過程中出現(xiàn)以下情況的，發(fā)包人有權(quán)直接減少承包人的承包范圍直至解除合同，對此，承包人無權(quán)向發(fā)包人提出任何補償或賠償要求：

（1）超過協(xié)議書規(guī)定或工程師指定的開工日期5天，承包人仍未進場的；

（2）承包人雖已進場，但承包人未按協(xié)議書約定或工程師指定時間開始實際施工，并且在發(fā)包人或工程師給定的寬限期內(nèi)承包人仍未開始實際施工的；

（3）承包人實際施工進度，與協(xié)議書約定的工期、節(jié)點工期或承包人提交并經(jīng)工程師審核認可的進度計劃相比，延遲10天以上，且承包人沒有采取切實可行趕工措施的；

（4）承包人無合同依據(jù)且未經(jīng)發(fā)包人同意中途退場的；

（5）在驗收過程中(含中間驗收)，承包人的工程施工質(zhì)量被判定為不合格，承包人未在工程師指定的時間內(nèi)開始整改，或者超過工程師規(guī)定的期限仍未整改合格的；

（6）對工程師或政府主管部門提出的安全文明生產(chǎn)整改要求，在指定期限內(nèi)未予落實的；

（7）承包人未經(jīng)發(fā)包人同意擅自分包、轉(zhuǎn)包的；

（8）承包人偽造、虛報企業(yè)資質(zhì)的；

（9）承包人在合同的競爭和實施過程中有商業(yè)腐敗和欺詐行為的；

（10）有證據(jù)證明承包人組織民工向發(fā)包人聚眾鬧事等影響到發(fā)包人正常工作的；

（11）協(xié)議書中規(guī)定的發(fā)包人有權(quán)解除合同的其他情形。

3.5發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款）超過30天，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。連續(xù)停止施工超過30天，發(fā)包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權(quán)解除合同。

3.6一方依據(jù)3.2、3.3、3.4、3.5款約定要求解除合同的，應(yīng)以書面形式向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知，通知到達對方時合同解除。對解除合同有爭議的，按本通用條款第27條的約定處理。

3.7合同解除后，承包人應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護和移交工作，按發(fā)包人的要求將承包人的所有臨時建筑物、機械、工具、設(shè)備和物料遷離工地。

3.8合同解除后，不影響雙方在合同中約定的結(jié)算和清理條款的效力。

3.9除3.2、3.3、3.4、3.5款情況外，發(fā)包人與承包人任何一方欲解除合同時，均須事先與對方協(xié)商達成一致。

4.合同轉(zhuǎn)讓與分包

4.1未經(jīng)雙方協(xié)商一致，發(fā)包人與承包人均不得將其在合同中的任何義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。

4.2除非合同另有規(guī)定，承包人未經(jīng)發(fā)包人的同意，不得將合同約定工程的任何部分分包給第三人，用于本工程的主要設(shè)備（如塔吊）或主要材料（如鋼筋、混凝土、砌體）必須要承包人直接采購，不得由第三方采購，否則發(fā)包人視為承包人違規(guī)分包。

4.3發(fā)包人任何有關(guān)分包的同意，不免除承包人根據(jù)合同應(yīng)擔負的責任或應(yīng)盡的義務(wù)，承包人對任何分包商、分包商代理人、分包商的服務(wù)人員及工作人員的行為、違約及疏忽負責。

4.4承包人應(yīng)保證其選擇的分包商具備法律規(guī)定的承包相應(yīng)工程的資質(zhì)，如承包人選擇的分包商不具備相應(yīng)資質(zhì)的，發(fā)包人有權(quán)撤銷承包人的分包決定。如因分包商不具備資質(zhì)從而使發(fā)包人因此蒙受損失，承包人應(yīng)負全額賠償責任。

4.5當分包商就其所承包部分工程的施工質(zhì)量向承包人保證的質(zhì)量保修責任期限超過發(fā)包人與承包人之間合同規(guī)定的質(zhì)量保修期限時，承包人應(yīng)在與發(fā)包人合同規(guī)定的質(zhì)量保修期結(jié)束后，將其對分包商的該項權(quán)利無償轉(zhuǎn)讓給發(fā)包人。

5.工程師的權(quán)力

5.1工程師既可為發(fā)包人委托的獨立監(jiān)理公司人員也可為發(fā)包人之員工，具體人員名單與分工由現(xiàn)場管理代表在協(xié)議書或向承包人出具的授權(quán)書中明確?，F(xiàn)場管理代表可隨時單方對前述授權(quán)進行變更或解除，此種變更或解除自通知到達承包人后即時生效。

5.2發(fā)包人與承包人一致同意，除合同中另有規(guī)定外，在合同履行過程中，工程師享有下述權(quán)力：

（1）組織設(shè)計交底、圖紙會審；

（2）巡視和監(jiān)管現(xiàn)場；

（3）糾正承包人的錯誤施工方法；

（4）判定檢驗報批及分部、分項工程施工質(zhì)量；

（5）隱蔽驗收；

（6）各區(qū)段完工后的施工質(zhì)量驗收；

（7）指令承包人在限定的時間內(nèi)，對被判定為質(zhì)量不合格的工程任何部分進行拆除、整改；

（8）指令承包人對現(xiàn)場施工安全隱患等進行整改；

（9）指令承包人在限定的時間內(nèi)，提交合同履行相關(guān)方案與計劃；

（10）指令承包人制定或執(zhí)行相關(guān)的趕工措施；

（11）驗收承包人進場材料、設(shè)備并批準或拒絕其進場使用；

（12）指令承包人在規(guī)定期限內(nèi)，將不合格材料、設(shè)備予以更換；

（13）組織召開合同履行相關(guān)會議并指定承包人參加人員；

（14）指令承包人向在現(xiàn)場的其他承包人提供施工配合條件；

（15）指令承包人完成與承包人合同義務(wù)相關(guān)的各項零星工作。

5.3除5.2款中所明確的權(quán)力外，工程師還可行使為保證合同正常履行而必然隱含的權(quán)力。但是，工程師就下述事項所做出的決定或簽署之意見，如未經(jīng)發(fā)包人現(xiàn)場管理代表的書面認可，對發(fā)包人不發(fā)生效力：

（1）簽發(fā)開工令、停工令與復工令；

（2）審核與批準承包人提交的施工組織設(shè)計（方案）、施工進度計劃等；

（3）工程進度與結(jié)算付款審核；

（4）指令承包人撤換不能勝任、玩忽職守的施工人員或班組；

（5）竣工驗收；

（6）免除、減輕承包人的任何合同義務(wù)；

第五篇：如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包

如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包

(一)勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定的法律依據(jù)

從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。

(二)相關(guān)概念的定義及其認定

1、勞務(wù)分包

勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為?！鞍ぐ稀迸c否是認定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在實際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務(wù)分包”，可以認定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實。另外，當確需勞務(wù)分包人自己包料和機械設(shè)備時，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同更為妥當，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。

在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。

2、專業(yè)工程分包

專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。

具有下列行為之一可以認定為專業(yè)工程違法分包：

①分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的;

②施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的;

③專業(yè)工程分包人再次實施分包的;

④分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;

⑤轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當在招標文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30%的(招標文件規(guī)定的稅費除外)，這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

3、轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉(zhuǎn)包：

①承包人不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零;

③承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

④承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;

⑤承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進行組織管理的。

承包人在實施非法轉(zhuǎn)包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟利益的，其性質(zhì)也認定為非法轉(zhuǎn)包。

4、違法分包

違法分包，是指下列行為：

(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

5、掛靠經(jīng)營

沒有資質(zhì)的個人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：

(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級;

(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的 “ 管理費 ”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取 “ 管理費 ” 而不實施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任等。

(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。

掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”;“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！?/p>

(三)實際施工人

1、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實際施工人指實際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。

實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。

2、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：

(1)無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門批準的農(nóng)民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。

(2)無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級的許可范圍內(nèi)從事建筑活動，無資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實際施工人。

(3)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務(wù)中，作為自然人的實際施工人往往以項目經(jīng)理、項目副經(jīng)理或者項目負責人名義出現(xiàn)，實際由其單獨承擔所承包工程的經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不承擔任何責任。

(4)不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實際施工人范圍。