第一篇：第三人代為清償制度

第三人代為清償制度、第三人代為清償?shù)某闪⒁?/p>

1．第三人代為清償?shù)膬?nèi)涵

第三人代為清償，又稱第三人代為履行，是指第三人與債權(quán)人、債務(wù)人并未達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，并成為合同當(dāng)事人，只是自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的行為。理論上及實(shí)務(wù)中很多人將《合同法》65條理解為“第三人代為清償”。其實(shí)，這兩種制度是不一樣的，我國合同法對(duì)第三人代為清償制度并沒有作明確規(guī)定，但理論與實(shí)踐中都普遍認(rèn)同第三人代為清償?shù)男Я?。債?quán)人可以通過第三人清償使自己的債權(quán)得到全部或部分的實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人不過是改向第三人承擔(dān)債務(wù)，且在第三人以贈(zèng)與為目的代為清償時(shí)，債務(wù)人還可因此而免去其所負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)，所以對(duì)他并無不利，對(duì)于代為清償?shù)牡谌艘矡o不利可言。這就是代為清償制度得以生存發(fā)展的利益基礎(chǔ)和根本動(dòng)力所在。

2．第三人代為清償?shù)臉?gòu)成要件由于代為清償是由合同關(guān)系外的第三人代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)的行為，這就決定了代為清償并不是在一切情況下都適用，必須符合一定的條件：一是依合同的性質(zhì)，可以由第三人代為清償?shù)?。如果債?wù)是專屬于債務(wù)人的，在性質(zhì)上就不允許代為清償。如不作為債務(wù)、以債務(wù)人的特別技能為內(nèi)容的債務(wù)、以及因債權(quán)人與債務(wù)人之間的特別信任關(guān)系的債務(wù)，如委托，雇傭等，原

則上非經(jīng)債權(quán)人同意，不得代為清償。二是債權(quán)人與債務(wù)人之間不存在不得由第三人代為清償?shù)募s定。如果存在這樣的約定，第三人就不得代為清償。當(dāng)然，約定必須發(fā)生在代為清償前，如果已經(jīng)發(fā)生了第三人的代為清償，則這種約定無效。三是債權(quán)人沒有拒絕代為清償?shù)奶貏e理由，債務(wù)人也沒有提出異議的正當(dāng)理由。如果第三人的代為清償違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或者違反社會(huì)公共利益的，則債權(quán)人或債務(wù)人都有權(quán)拒絕。四是代為清償?shù)牡谌吮仨氂袨閭鶆?wù)人清償?shù)囊馑肌５谌吮仨氂忻鞔_的意思表示，即愿意向債權(quán)人清償本屬于債務(wù)人的債務(wù)。如果由于第三人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤以為是自己的債務(wù)而清償?shù)模话l(fā)生代為清償?shù)男Ч?。第三人代為清償?shù)哪康?，從根本上說是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，使其合同債權(quán)得到最大程度的實(shí)現(xiàn)。因此，第三人代為清償，其主觀上應(yīng)當(dāng)出于善意和自愿，不能損害債權(quán)人的利益，不應(yīng)給債權(quán)人造成損失或增加額外的費(fèi)用，也不能違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及合同的約定，唯有如此，第三人的代為清償才是有效的。

二、第三人代為清償?shù)姆珊蠊?/p>

1．代為清償?shù)姆绞?/p>

第三人履行他人的債務(wù)主要有以下原因：依法履行、依約定履行、無法定或約定義務(wù)而履行。第三人依法履行他人的債務(wù)主要是依據(jù)公司法、擔(dān)保法等法律的規(guī)定，而第三人代為清償則主要依約定，也可以在沒有法定或約定義務(wù)的情況下履行，一般表現(xiàn)為兩種形式：一是第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)；二是與債務(wù)人達(dá)成代其清償債務(wù)的協(xié)議，也就是訂立債務(wù)履行承擔(dān)合同。債務(wù)履行承擔(dān)，也稱“清償承擔(dān)”，又稱為對(duì)內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)，是第三人(承擔(dān)人)與債務(wù)人之間的一種合同，依該合同承擔(dān)人對(duì)債務(wù)人負(fù)有履行債務(wù)人債務(wù)的義務(wù)。此時(shí)債務(wù)人依然負(fù)其債務(wù)，而惟取得對(duì)于履行承擔(dān)人請(qǐng)其向債權(quán)人為履行或其他免責(zé)行為的債權(quán)。債權(quán)人對(duì)于履行承擔(dān)人并不享有債權(quán)，故不得直接請(qǐng)求履行；而履行承擔(dān)人的履行，對(duì)于債權(quán)人而言，只不過是一種第三人清償。第三人單方自愿履行，是指在沒有法定和約定義務(wù)的情況下，第三人自愿做出向債權(quán)人履行債務(wù)的行為。至于其行為性質(zhì)，理論上存在著不同的看法。有的認(rèn)為第三人自愿履行是一種贈(zèng)與行為；有的則認(rèn)為是一種無因管理。筆者以為，第三人自愿清償他人的債務(wù)，雖然可能以對(duì)債務(wù)人實(shí)行贈(zèng)與為目的，但我國合同法已經(jīng)明確將贈(zèng)與規(guī)定為合同的一種。既然是合同，就屬于雙方法律行為，需要形成合意，在第三

人和債務(wù)人之間沒有形成贈(zèng)與合意的情況下，是無法按照現(xiàn)行合同

法的規(guī)定將第三人單方自愿履行的行為認(rèn)定為贈(zèng)與行為。因此，第三人的行為性質(zhì)及后果就只能尋求其他的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，如果第三人單方自愿清償了債務(wù)人的債務(wù)，其行為應(yīng)當(dāng)被視為無因管理。我國《民法通則》第93條確立了無因管理制度。由于無因管理的發(fā)生在管理人和本人之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以是債的發(fā)生原因之一。無因管理屬于事實(shí)行為，而不是民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第54條規(guī)定，民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。它是以意思表示為要素，以發(fā)生一定民事法律后果為目的的。而無因管理的管理人雖有為他人利益管理的意思，但不需有與受益人發(fā)生民事法律后果的目的，也無需將管理他人事務(wù)的意思表示出來。無因管理之所以在當(dāng)事人間發(fā)生 民事權(quán)利和民事義務(wù)，不是因?yàn)楣芾砣擞信c本人發(fā)生民事法律后果的意思，而是因?yàn)楣芾砣斯芾硭耸聞?wù)這種事實(shí)。無因管理的目的是為了避免他人利益受損失，這就要求管理人在著手管理時(shí)，應(yīng)依本人的意思為之；在管理開始后，應(yīng)依有利于本人的方法進(jìn)行。理論上往往將違反本人意思的管理視作非無因管理，適用侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美囊?guī)定。所謂依本人的意思管理，是指管理人的管理不違背本人對(duì)該事務(wù)進(jìn)行管理的意思。本人的意思既可以是明示的，也可以是默示的，即從管理的事務(wù)給本人帶來的利益可推知本人的意思。因此，第三人單方自愿清償債務(wù)人債務(wù)的行為，如果與債務(wù)人的意思與利益是一致的，完全符合無因管理的要件。

2．代為清償?shù)男Я?/p>

代為清償是第三人代債務(wù)人清償債務(wù)的行為，一經(jīng)清償，則債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人的債務(wù)歸于消滅，債務(wù)人免除義務(wù)。當(dāng)然，在雙務(wù)合同中，必須是雙方的債務(wù)都得以清償，合同關(guān)系才能消滅。在第三人代為清償?shù)那樾蜗拢瑹o論是哪種形式的代為清償，第三人都沒有成為合同關(guān)系的主體，沒有成為新的債務(wù)人，也就無須直接向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。如果第三人與債務(wù)人達(dá)成了債務(wù)履行承擔(dān)的協(xié)議，卻又事后反悔，則須向其合同的相對(duì)一方，也就是債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，與債權(quán)人無關(guān)，這是合同相對(duì)性原則的體現(xiàn)。同樣的，在第三人單方自愿清償?shù)那闆r下，只要沒有發(fā)生實(shí)際的清償，應(yīng)當(dāng)允許第三人撤銷，不再承擔(dān)代為清償?shù)呢?zé)任。

因此，在第三人代為清償?shù)那闆r下，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)因第三人的清償而消滅。至于第三人與債務(wù)人的關(guān)系，應(yīng)按照以下原則處理：(1)如果第三人與債務(wù)人之間有委托合同，則適用委托合同的規(guī)范；(2)如果第三人與債務(wù)人之間既無委托合同又無其它履行上的利害關(guān)系時(shí)，第三人可依無因管理或不當(dāng)?shù)美囊?guī)定求償。此時(shí)，第三人負(fù)有及時(shí)通知債務(wù)人其清償事實(shí)的義務(wù)。(3)第三人以贈(zèng)與的意思為債務(wù)人清償債務(wù)時(shí)，不發(fā)生求償權(quán)。

三、與相關(guān)制度的區(qū)別

合同法上關(guān)涉第三人承擔(dān)合同締約主體債務(wù)的問題，主要有債務(wù)承擔(dān)制度、由第三人履行制度、第三人代為清償制度等，擔(dān)保法上主要是保證制度。這些制度中都涉及第三人與債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系問題，但在構(gòu)成要件及法律后果上卻存在著諸多差異。只有在理論上正確地理清這些制度，才能更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。

1．與債務(wù)承擔(dān)

所謂債務(wù)承擔(dān)，是指在不改變合同內(nèi)容的前提下，債權(quán)人或者債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。債務(wù)承擔(dān)按照原債務(wù)人是否免責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)，分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，由第三人取代原債務(wù)人的地位承擔(dān)全部債務(wù)，原債務(wù)人脫離債務(wù)關(guān)系；而在并存的債務(wù)承擔(dān)中，原債務(wù)人并不脫離債務(wù)關(guān)系，而由第三人加入到債的關(guān)系中，與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)?！逗贤ā返?4條以下規(guī)定的主要是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，惟債務(wù)人將合同義務(wù)“部分轉(zhuǎn)移給第三人”的情形，在解釋上可否包括并存的債務(wù)承擔(dān)，尚不明確。理論上普遍認(rèn)為，在第三人與債務(wù)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同時(shí)，必須獲得債權(quán)人的同意。而在第三人與債權(quán)人訂立的債務(wù)承擔(dān)合同中，是否

需要債務(wù)人的同意才能生效，應(yīng)區(qū)別不同的情況。

第三人代為清償與債務(wù)承擔(dān)制度有著本質(zhì)的區(qū)別，其區(qū)別主要表現(xiàn)在：(1)在債務(wù)承擔(dān)中，債權(quán)人或債務(wù)人與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，且在由債務(wù)人與第三人達(dá)成的債務(wù)承擔(dān)合同中，必須取得債權(quán)人的同意；在第三人代為清償?shù)那闆r下，第三人只是單方面表示代債務(wù)人清償債務(wù)或與債務(wù)人達(dá)成代其清償債務(wù)的協(xié)議，無論哪種情形，均無須獲得債權(quán)人的同意。

(2)在債務(wù)承擔(dān)中，第三人取得債務(wù)人的法律地位，成為了合同關(guān)系的當(dāng)事人；而在代為清償中，第三人不過是債務(wù)履行的主體，不是合同的當(dāng)事人，只是在其求償權(quán)的范圍內(nèi)代為債權(quán)人。(3)當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或者履行債務(wù)不符合約定時(shí)，設(shè)定的救濟(jì)途徑不同。在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)主體發(fā)生了變化，應(yīng)由第三人(適用于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān))或者第三人與債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任(適用于并存的債務(wù)承擔(dān))；而在代為清償中，債權(quán)人只能向債務(wù)人而不能向第三人請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任。第三人單方19愿清償與債務(wù)承擔(dān)的區(qū)別是明顯的。債務(wù)承擔(dān)對(duì)第三人發(fā)生效力，除了需要滿

足存在有效債務(wù)、被移轉(zhuǎn)的債務(wù)具有可移轉(zhuǎn)性等條件外，還必須要有第三人與債權(quán)人或與債務(wù)人之間形成債務(wù)承擔(dān)的合意。無論是免責(zé)的還是并存的債務(wù)承擔(dān)，都要求第三人就債務(wù)的移轉(zhuǎn)與債權(quán)人或債務(wù)人意思表示一致，也就是成立一個(gè)債務(wù)承擔(dān)合同。在第三人單方自愿履行的情況下，第三人既沒有與債權(quán)人，也沒有與債務(wù)人形成合意，因此，與債務(wù)承擔(dān)有著本質(zhì)的區(qū)別。作為第三人代為清償?shù)淖畛Ｒ娦问剑瑐鶆?wù)履行承擔(dān)在實(shí)務(wù)中大量存在。債務(wù)履行承擔(dān)與債務(wù)承擔(dān)存在著共同之處，如債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)都應(yīng)是合法有效的，是可以移轉(zhuǎn)或可以由他人履行的，且都必須有合意的存在。至于兩者問的區(qū)別，理論上比較容易界定，但在實(shí)務(wù)中還是經(jīng)常容易混淆。導(dǎo)致這種現(xiàn)象發(fā)生的根本原因還是沒有弄清兩者問的本質(zhì)區(qū)別。筆者以為兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是債務(wù)履行承擔(dān)只能是第三人與債務(wù)人之間達(dá)成的合意，而債務(wù)承擔(dān)還可以發(fā)生在第三人與債權(quán)人之間；二是合同約定的內(nèi)容不同。債務(wù)承擔(dān)如果是債務(wù)人與第三人之間達(dá)成的，應(yīng)是在兩者問形成了轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，債務(wù)履行承擔(dān)則在債務(wù)人與第三人之間形成了第三人代債務(wù)人清償債務(wù)的協(xié)議。關(guān)于兩者的區(qū)別，德國民法典第329條的規(guī)定闡釋得非常清楚。該

條規(guī)定：“當(dāng)事人的一方在契約中未承擔(dān)他方的債權(quán)人的債務(wù)而承擔(dān)向他方債權(quán)人為清償?shù)牧x務(wù)者，在發(fā)生疑問時(shí)，不得視為債權(quán)人已直接取得向該當(dāng)事人請(qǐng)求清償?shù)臋?quán)利?！庇捎趥鶆?wù)承擔(dān)涉及的是合同主體的變更，因此在成立要件上最為嚴(yán)格。當(dāng)事人必須在合同中明確表示“債務(wù)人將合同債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人”(包括全部和部分轉(zhuǎn)讓)或者“債務(wù)人的債務(wù)由第三人承擔(dān)”；如果約定的是“債務(wù)人的債務(wù)由第三人向債權(quán)人履行”(或“清償”、“給付”、“代付”)，則屬債務(wù)履行承擔(dān)。由于“債務(wù)履行承擔(dān)”是債務(wù)人與第三人之間的內(nèi)部合同，與債權(quán)人無關(guān)，無須取得債權(quán)人的同意(而債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意)。債務(wù)人與債權(quán)人之間的關(guān)系并無任何變化，債務(wù)人仍對(duì)債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任，債權(quán)人當(dāng)然也不能據(jù)此取得對(duì)第三人的請(qǐng)求權(quán)。

2．與由第三人履行

理論上一般將合同法第65條規(guī)定的情形稱為由第三人履行的合同，又稱第三人負(fù)擔(dān)的合同或擔(dān)保第三人履行的合同，是以第三人的履行為合同標(biāo)的合同。近代民法雖承認(rèn)合同可為第三人設(shè)定權(quán)利，但并不承認(rèn)合同可為第三人設(shè)定義務(wù)。筆者認(rèn)為，第三人代為清償與由第三人履行也是不一樣的，主要表現(xiàn)在第三人代為清償?shù)囊馑急硎疽话闶峭ㄟ^與債務(wù)人訂立債務(wù)履行承擔(dān)合同來體現(xiàn)的，而由第三人履行的合同的締約主體卻是債權(quán)人和債務(wù)人。由第三人履行，是債務(wù)人與債權(quán)人訂立合同，約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)；債權(quán)人和債務(wù)人是合同的訂約主體，第三人是否參與其中是其19由。因此，在由第三人履行的情況下，于第三人不是債權(quán)人與債務(wù)人訂立的由第三人履行的合同當(dāng)事人，故其約定當(dāng)然不能約束第三人。由第三人履行的這一特點(diǎn)，是它與債務(wù)承擔(dān)及債務(wù)履行承擔(dān)的基本區(qū)別。在債務(wù)承擔(dān)及履行承擔(dān)的情況下，雖然債務(wù)也是由第三人履行的，但此兩種情形，都有第三人的參與，也就是有第三人與債務(wù)人或者與債權(quán)人達(dá)成協(xié)議，而由第三人履行的合同則發(fā)生在債務(wù)人與債權(quán)人之間。當(dāng)然，在由第三人履行的合同中，債務(wù)人為“使”第三人履行，必然要通知第三人，如果第三人拒絕，債務(wù)人應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。但如果第三人同意，其與債務(wù)承擔(dān)，尤其是與債務(wù)履行承擔(dān)的區(qū)別何在?筆者認(rèn)為，其區(qū)別的要點(diǎn)仍在第三人“同意”的內(nèi)容：如果第三人與債權(quán)人或債務(wù)人通過協(xié)議，明確表示愿意承擔(dān)債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，或與債務(wù)人達(dá)成協(xié)議愿意向債務(wù)人承擔(dān)代為清償債務(wù)的責(zé)任，則這種“由第三人履行的合同”就轉(zhuǎn)化為債務(wù)承擔(dān)或債務(wù)履行承擔(dān)；而如果第三人僅同意向債權(quán)人為給付(履行)，并未明確表示愿意承擔(dān)債務(wù)人對(duì)債權(quán)

人的債務(wù)，或愿意向債務(wù)人承擔(dān)其對(duì)債權(quán)人的債務(wù)履行責(zé)任，則只能認(rèn)定成立了“由第三人履行的合同”。

3．與保證

《擔(dān)保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。”此外，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第22條規(guī)定：“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。”根據(jù)《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定，一般意義上的保證具有以下含義：保證是一種雙方的民事法律行為；保證是擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的行為；保證是約定于債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。筆者認(rèn)為，首先，保證是債權(quán)人與保證人意思表示一致的結(jié)果，僅有一方的意思表示即可成立的保證，不是擔(dān)保法上的保證；其次，保證是擔(dān)保主債務(wù)人履行債務(wù)，并在主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為，保證債務(wù)一般與主債務(wù)同時(shí)發(fā)生或者在主債務(wù)發(fā)生后、清償期到來之前產(chǎn)生。保證與并存的債務(wù)承擔(dān)，特別是與第三人加入債務(wù)，與債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)的情形，存在相同

之處。對(duì)于連帶責(zé)任的保證，保證人沒有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人可以直接要求保證人承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任而第三人承擔(dān)連帶債務(wù)的債務(wù)承擔(dān)，其加入債的履行主要也是為了保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，兩者之間沒有本質(zhì)的區(qū)別。如果有些微差異的話，筆者以為主要是債務(wù)發(fā)生時(shí)間上的差異。保證債務(wù)一般與主債務(wù)同時(shí)發(fā)生或者在主債務(wù)發(fā)生后、清償期到來之前產(chǎn)生；而在并存的債務(wù)承擔(dān)中，第三人加入債務(wù)，一般發(fā)生在債務(wù)人的履行期。保證與第三人代為清償制度的區(qū)別更為明顯。第三人單方19愿清償與保證的區(qū)別在于保證是一種雙方法律行為，而第三人單方19愿清償則是事實(shí)行為。與債務(wù)履行承擔(dān)的區(qū)別主要表現(xiàn)在：債務(wù)履行承擔(dān)的締約主體是第三人和債務(wù)人，而保證則是保證人和債權(quán)人之間的一種合意。對(duì)于一般保證，由于保證人享有先訴抗辯權(quán)，只有當(dāng)主債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。對(duì)于連帶責(zé)任保證，債權(quán)人可以直接要求保證人履行債務(wù)。而對(duì)第三人代為清償，無論債務(wù)人的情況如何，債權(quán)人都無權(quán)要求第三人履行債務(wù)。

第二篇：仲裁制度中的第三人

仲裁制度中的第三人

摘要：仲裁是解決商事糾紛的一個(gè)非常重要和行之有效的方法。在理論和實(shí)踐中有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在仲裁中設(shè)立和民事訴訟一樣的第三人制度。本文認(rèn)為設(shè)立第三人制度是非常有必要的，但是應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：仲裁第三人

Abstract:The arbitration is an essentional and effective way to solve the commercial dispute.Whether in theory or in practice,somebody argue that the third person system,consident with the one in the civil litigation,should be established in the arbitration.I think it is critical to establish the third person system as it can be constrained strictly.Key words: arbitrationthe third person system

仲裁是一種民間性的解決糾紛的方式，協(xié)議雙方當(dāng)事人依據(jù)協(xié)議將糾紛訴諸仲裁，完全體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，協(xié)議之外的人不能進(jìn)入仲裁程序，這就成為第三人進(jìn)入仲裁的理論障礙。

一，第三人的含義

民事訴訟中的第三人可以分為兩種，即有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟是實(shí)際上是提起了一個(gè)新的訴訟?？梢酝耆膮⒓拥皆V訟中去，主張自己的權(quán)利。而仲裁中的第三人根據(jù)一般理論可以分為三種，即仲裁協(xié)議的第三人，仲裁程序進(jìn)行過程中的第三人以及裁決執(zhí)行過程中的第三人。所謂仲裁協(xié)議的第三人是指非仲裁協(xié)議的表面簽訂者，因合同的轉(zhuǎn)讓等緣故成為仲裁的當(dāng)事人，直接提起或被提起仲裁，仲裁程序進(jìn)行過程中的第三人是指非仲裁程序的當(dāng)事人申請(qǐng)參加到或者被仲裁人要求追加到或者被仲裁庭通知加入到已經(jīng)開始的仲裁程序中，執(zhí)行裁決過程中的第三人是指仲裁裁決作出后，針對(duì)當(dāng)事人以外的人執(zhí)行裁決。

民事訴訟中的第三人是在訴訟開始以后進(jìn)入的，相應(yīng)地，仲裁制度中的第三人也應(yīng)當(dāng)在仲裁程序開始以后進(jìn)入，同時(shí)，仲裁制度中的第三人也可以根據(jù)民事訴訟的規(guī)定分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，所謂有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)仲裁裁決所涉及的標(biāo)的享有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)的第三人，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)仲裁裁決的標(biāo)的沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)但是有一定的利害關(guān)系，為了維護(hù)自己的利益而參與仲裁程序的第三人。

二，仲裁制度中加入第三人的理論依據(jù)

（一）仲裁的契約性理論并不排斥仲裁第三人的存在所謂仲裁的契約性理論是指仲裁所體現(xiàn)的當(dāng)事人雙方基于意思自治的合意性，也就是說，當(dāng)事人通過仲裁協(xié)議約定把糾紛提交仲裁庭調(diào)解，沒有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理。據(jù)此，有人認(rèn)為第三人沒有事前達(dá)成協(xié)議，故沒有進(jìn)入仲裁的理論依據(jù)，但是，第三人雖然沒有事前達(dá)成協(xié)議，仲裁結(jié)果卻與其有著某種程度上的利害關(guān)系，如果不允許第三人進(jìn)入仲裁程序其權(quán)利就會(huì)在一定程度上受到踐踏。同時(shí)，仲裁雖然強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的意思自治，但是意思自治的本意是最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)，并不能因此而將其無限擴(kuò)大化，否則仲裁的規(guī)則對(duì)當(dāng)事人而言就無任何意義，所以應(yīng)當(dāng)允許第三人在有合理依據(jù)的情況下參加仲裁。

（二）允許第三人參加仲裁有利于實(shí)現(xiàn)程序的公正與效率

公平與效率是任何一個(gè)程序所追求的兩大價(jià)值目標(biāo)，仲裁自然也不例外。如果不允許第三人進(jìn)入，在實(shí)體上享有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)與雖無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)但案件處理結(jié)果與之有利害關(guān)系的人在仲裁程序中就得不到救濟(jì)與保護(hù)，這會(huì)導(dǎo)致程序法與實(shí)體法的脫節(jié)，也會(huì)嚴(yán)重影響仲裁程序的公正與效率。因?yàn)槿绻辉试S客觀存在的第三人進(jìn)入仲裁，由于其地位相當(dāng)于間接當(dāng)事人，若裁決與之關(guān)聯(lián)的一方敗訴，意味著其必然承擔(dān)責(zé)任那么，在其沒有機(jī)會(huì)陳述意見的情況下就間接地對(duì)其進(jìn)行權(quán)利義務(wù)分配，顯然是有違公正的。另外，不允許第三人進(jìn)入仲裁還

會(huì)影響程序的效率。以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人為例，當(dāng)他得知他人正在侵犯自己的合法權(quán)益而自己又無法進(jìn)人仲裁時(shí)，那么他只能有兩種選擇，一是坐等仲裁完畢進(jìn)人執(zhí)行程序時(shí)提出執(zhí)行異議，然后按普通程序提起訴訟;一是直接向法院起訴不管第三人選擇哪種方式，都會(huì)導(dǎo)致仲裁與訴訟的沖突與協(xié)調(diào)，最終影響程序效率若允許第三人進(jìn)人仲裁程序，能最大限度地保護(hù)程序公正，提高程序效率第三人由于有實(shí)體上的權(quán)利，反映到程序上，若賦予其參加仲裁的權(quán)利，可以使每個(gè)實(shí)體權(quán)益可能會(huì)受到影響的人在仲裁中充分陳述意見，提供證據(jù)，從而使仲裁裁決建立在公正的基礎(chǔ)上:另外，這種做法同時(shí)又可以使第三人服從判決的可能性大大增大，提起訴訟的可能性大大減少，從而提高程序效率。

三，仲裁制度中第三人的加入

（一）第三人加入的實(shí)質(zhì)性要件

1，與仲裁裁決所涉及的利益有利害關(guān)系。無論是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人還是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人都與仲裁裁決所涉及的利益有一定的利害關(guān)系，只有具有一定的利害關(guān)系，才有必要參加仲裁并了解仲裁程序的進(jìn)展從而及時(shí)對(duì)有損自己利益的主張?zhí)岢霎愖h，進(jìn)而維護(hù)到自己的合法權(quán)益。

2，需經(jīng)當(dāng)事人同意。仲裁體現(xiàn)的是當(dāng)事人雙方的意思自治，仲裁程序中涉及的一切問題都可以通過當(dāng)事人自己的選擇進(jìn)行，因此，第三人能否加入也應(yīng)當(dāng)獲得當(dāng)事人雙方的同意，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)主動(dòng)通知第三人參加訴訟，但是如果雙方當(dāng)事人惡意串通故意損害第三人的利益，仲裁機(jī)構(gòu)則可以在查明情況，認(rèn)為第三人確有必要參加仲裁時(shí)依職權(quán)主動(dòng)通知第三人參加。

（二）第三人加入的時(shí)間

第三人只能在仲裁程序?qū)嶋H啟動(dòng)后才能加入。仲裁協(xié)議是仲裁程序啟動(dòng)的前提，沒有仲 裁協(xié)議作為基礎(chǔ)，任何人都不能單獨(dú)啟動(dòng)仲裁程序。也就是說，只有仲裁協(xié)議的簽字人才能 獨(dú)立申請(qǐng)仲裁，啟動(dòng)仲裁程序。所以第三人參加仲裁的時(shí)間應(yīng)是在仲裁程序開始后，由自己 提出參加仲裁的申請(qǐng)，或仲裁協(xié)議當(dāng)事人提出申請(qǐng)，第三人同意。第三人參加仲裁的時(shí)間截 止于仲裁結(jié)束之前，是因?yàn)橐坏┲俨貌脹Q作出即具有法律約束力，即使第三人對(duì)仲裁裁決結(jié) 果認(rèn)為影響到他的權(quán)利，只能另行求助于其他救濟(jì)途徑，而不能再加入到仲裁程序中。

（三）第三人加入的方式

一般認(rèn)為，第三人加入可以分為志愿加入和被動(dòng)加入。志愿加入是第三人主動(dòng)提出參加原當(dāng)事人之間的仲裁。被動(dòng)加入由原仲裁當(dāng)事人的某一方提出或雙方共同提出，強(qiáng)迫第三人參加仲裁。在第三人是被動(dòng)加入時(shí)，考慮到不浪費(fèi)第三人的精力和時(shí)間，仲裁庭應(yīng)當(dāng)在征求第三人的意見的基礎(chǔ)上決定。

（四）第三人的權(quán)利限制

由于第三人畢竟不是仲裁協(xié)議的簽字人，因此他在行使權(quán)利時(shí)，當(dāng)然地應(yīng)該受到一定限 制，第三人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)不以不影響原仲裁當(dāng)事人根據(jù)其仲裁協(xié)議和法律規(guī)定而享有的正當(dāng)權(quán) 利為限。第三人通過自愿申請(qǐng)的方式選擇了依據(jù)開始的仲裁程序，就意味著他同時(shí)選擇了原 當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的內(nèi)容，包括原當(dāng)事人對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則的選擇、仲裁程序的 使用、管轄權(quán)異議提出權(quán)以及仲裁庭的組成等。第三人向仲裁庭遞交申請(qǐng)就意味著他接受了 這一系列的約束。

基于現(xiàn)實(shí)和理論上的需要，在我國的仲裁制度中設(shè)立第三人制度是可行的和必要的，是符合當(dāng)前的國際立法趨勢(shì)和現(xiàn)實(shí)中的仲裁實(shí)務(wù)要求的。但是由于這項(xiàng)制度在我國尚處于初級(jí)階段，在實(shí)踐中要結(jié)合具體實(shí)際具體運(yùn)用這項(xiàng)制度，要循序漸進(jìn)，不能操之過急，逐步完善仲裁中的第三人制度，切實(shí)發(fā)揮其積極作用。

參考文獻(xiàn)：

《仲裁第三人制度芻議 》 林海英張穎

《試析仲裁程序中的第三人制度》周紅民宋玉 《論仲裁第三人》何成兵

《論仲裁與第三人》林一飛

第三篇：淺議第三人善意取得制度

淺議第三人善意取得制度

（07卷三10題）

由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，社會(huì)主義市場(chǎng)商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展，在廣泛的商品交換中，受讓人往往很難對(duì)其財(cái)產(chǎn)來源進(jìn)行調(diào)查。從交換當(dāng)時(shí)的環(huán)境看，受讓人不知或不應(yīng)該知道轉(zhuǎn)讓人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該財(cái)產(chǎn)，則交換完成后，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓人無權(quán)處分，使交換無效，應(yīng)使受讓人返還財(cái)產(chǎn)。這樣，權(quán)利的受讓人為預(yù)防不測(cè)之損害，在任何的交易，均人人自危，非詳細(xì)調(diào)查真正權(quán)利人以確定權(quán)利實(shí)像，則不敢交易。如此一來，則受讓人均要裹足不前，現(xiàn)代活潑迅速之交易活動(dòng)，必大受影響。因此，在我國法律中確立善意取得制度，是商品經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律發(fā)展的要求，它對(duì)維護(hù)商品交換的安全和良好的經(jīng)濟(jì)秩序有著積極的現(xiàn)實(shí)意義。

一、善意取得的概念

我國學(xué)界通說認(rèn)為，善意取得是指無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動(dòng)產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，則其取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。

二、善意第三人取得財(cái)產(chǎn)的成就條件

由于適用善意取得制度的結(jié)果，是物的原權(quán)利人喪失了其對(duì)物的處分權(quán)或處分權(quán)受到限制，善意受讓人則取得物的所有權(quán)或設(shè)定于其上的其他權(quán)利，與當(dāng)事人各方利害攸關(guān)，因而各國民事立法或司法實(shí)踐都對(duì)其構(gòu)成設(shè)定了嚴(yán)格的要件。善意取得應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：

（一）取得財(cái)產(chǎn)的第三人必須是善意不知情的、無過失的這是善意第三人條件成就的主觀要件。這里所指的“善意”為不知情的誤信，所謂“不知情”是指第三人在實(shí)施該項(xiàng)民事行為之時(shí)，對(duì)占有人非法處分于己的標(biāo)的物根本不知道是他人所有，第三人始終認(rèn)為占有人對(duì)交易財(cái)產(chǎn)具有合法的處分權(quán)。只有當(dāng)受讓人不知且非因重大過失而不知讓與人為無處分權(quán)人時(shí)，才能認(rèn)定其為善意。善意、不知情和無重大過失體現(xiàn)了第三人主觀無過錯(cuò)的原則。

（二）善意第三人與占有人之間所實(shí)施的民事行為必須是等價(jià)有償?shù)乃w現(xiàn)了善意第三人實(shí)施民事行為的公平性原則。人所共知，等價(jià)有償是我國民法通則中的一項(xiàng)極為重要的基本原則，它是指除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，一方取得他人財(cái)產(chǎn)利益時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ街Ц断鄳?yīng)的價(jià)款。關(guān)于善意取得要件中的有償取得，一般學(xué)者皆認(rèn)為無償取得不適用善意取得制度，“一方面，在許多情況下，無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，本身表明財(cái)產(chǎn)的來源可能是不正當(dāng)?shù)?，而一個(gè)誠實(shí)的、不貪圖便宜的受讓人在受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)查明財(cái)產(chǎn)的來源，如果不經(jīng)調(diào)查就受讓財(cái)產(chǎn)，則本身是非善意的，或者說是有過失的。另一方面，由于財(cái)產(chǎn)是無償接受的，受讓人占有財(cái)產(chǎn)已經(jīng)獲得了一定的利益，因此返還財(cái)產(chǎn)并不會(huì)蒙受多少損失”。

（三）善意第三人實(shí)施的民事行為不能顯失公平

這一條件決定了善意第三人取得財(cái)產(chǎn)的合法性與否。本文所稱的顯失公平，就在于占有人在處分他人財(cái)產(chǎn)時(shí)沒有按民事權(quán)利中的對(duì)價(jià)原則公平交易，其價(jià)金明顯低于當(dāng)時(shí)一般售價(jià)，其結(jié)果在權(quán)益上對(duì)所有人有重大不利，相反該行為使第三人獲得了超出在正常情況下所應(yīng)獲得的利益，故法稱“暴利”。對(duì)顯失公平的民事行為，我國民法通則已作規(guī)定，“顯失公平的”民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷，被撤銷的民事行為從行為開始起無效。

（四）善意第三人必須對(duì)已取得的財(cái)產(chǎn)實(shí)施占有

一旦不要求善意第三人必須對(duì)已取得的財(cái)產(chǎn)實(shí)施占有，則于受讓人受現(xiàn)實(shí)交付之前，轉(zhuǎn)讓人再行轉(zhuǎn)讓的受讓人，也主張動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，何者利益優(yōu)先，很難予以平衡。而且，如果受讓人是間接占有人，此時(shí)，人們幾乎不可能從占有的表象來判斷所有權(quán)的歸屬，就會(huì)使財(cái)產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移的外部表現(xiàn)消失殆盡，善意取得制度的目的也難以達(dá)到。

（五）受讓人取得財(cái)產(chǎn)，必須是由無處分權(quán)人處取得

善意取得制度，以讓與人欠缺對(duì)標(biāo)的物的處分權(quán)為要件。如若讓與人為有處分權(quán)人，其讓與行為為有權(quán)行為，不欠缺法律依據(jù)，當(dāng)然不適用善意取得制度。

（六）須為出讓人合法占有且法律允許流通的財(cái)產(chǎn)

根據(jù)無處分權(quán)的出讓人占有出讓物的依據(jù)，可分為合法占有和非法占有?；诜尚袨榛蚍梢?guī)定的合法原因而取得的占有，如基于租賃、保管、借用等合同關(guān)系而占有他人之物的，原則上應(yīng)適用善意取得；與之相反，非依合法原因而取得的占有，如盜贓、遺失物等，原則上不適用善意取得。其法理即在于法律基于公平原則對(duì)受讓者與原權(quán)利人之間進(jìn)行利益平衡。

同時(shí)善意取提的財(cái)產(chǎn)必須是法律允許自由流通的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于法律禁止或限制流通的財(cái)產(chǎn)，則不適用善意取得制度。如國家專有的物資、爆炸物、槍支彈藥、毒品麻醉品、金銀等不能在市場(chǎng)上自由流通的物資則不適用善意取得制度。

（七）第三人善意取得財(cái)產(chǎn)需以動(dòng)產(chǎn)為限

善意取得制度僅限于動(dòng)產(chǎn)，這是民事立法和民法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。一般情況下，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的存在，是以占有為主要特征，認(rèn)為所謂善意取得，即指“無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人動(dòng)產(chǎn)交付于買受人后，若買受人于取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，即取得該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求買受人返還?！敝劣诓粍?dòng)產(chǎn)，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認(rèn)占有人為所有人”，“因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能。” 故在建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動(dòng)產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用?！奔词勾嬖凇安粍?dòng)產(chǎn)準(zhǔn)用動(dòng)產(chǎn)善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數(shù)未進(jìn)行保存登記的不動(dòng)產(chǎn)之上?！睂?duì)于“已登記的不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生登記錯(cuò)誤，應(yīng)通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！?所以，善意取得制度以適用于動(dòng)產(chǎn)為限。

承上所述，善意第三人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)只要同時(shí)具備上述七要件，其民事行為方具成就，由此轉(zhuǎn)化成具有法律意義上的法律行為，并受到法律的認(rèn)可和保護(hù)。這種保護(hù)的本身又是對(duì)第三人物權(quán)取得的限制和制約。

三、第三人適用善意取得制度取得財(cái)產(chǎn)的法律后果

在第三人依善意取得制度取得財(cái)產(chǎn)之后，善意第三人、非法處分人和原所有人之間的民事法律關(guān)系就發(fā)生了相應(yīng)的變化。首先基于善意取得制度的適用，第三人應(yīng)通過等價(jià)有償?shù)慕灰谆顒?dòng)，善意的擁有交易財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，非法處分人不得以無權(quán)利處分該財(cái)產(chǎn)為由而對(duì)善意第三人取得該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抗辯。就非法處分人與原所有人來講，基于原所有人的意思表示，原所有人與非法處分人之間原來存在合同關(guān)系，非法處分人對(duì)轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)屬于合法的占有，如租賃、保管等合同關(guān)系。原所有權(quán)人可主張非法處分人承擔(dān)違約責(zé)任，也可向非法處分人主張不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，還可以依侵害其所有權(quán)而主張侵權(quán)損害賠償，此時(shí)請(qǐng)求權(quán)發(fā)生競(jìng)合，原所有權(quán)人可選擇適用?？傊埔馊〉眯袨樽钪苯訉?dǎo)致的法律后果是主體間物權(quán)關(guān)系的變更或終止。該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)從非法處分人交付轉(zhuǎn)移之時(shí)起，善意第三人則成了法律上所認(rèn)可的新的財(cái)產(chǎn)所有人，而原所有人對(duì)原物權(quán)歸于消滅，并相繼轉(zhuǎn)化為對(duì)非法處分人的債權(quán)關(guān)系。

第四篇：試論無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度

試論無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度

時(shí)間:2010-01-13 09:20來源:未知 作者:葛靜 點(diǎn)擊: 91次

在民事訴訟法律問題中，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人一直是一個(gè)爭(zhēng)議較大、分歧較多的問題。立法上，我國的民事訴訟法律關(guān)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的規(guī)定也存在著缺陷，由此導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中第三人的權(quán)利得不到有效的保障。對(duì)此，本文從我國現(xiàn)行立法入手，淺要地分析了無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度，并提出了幾點(diǎn)立法建議。

一、無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的立法目的我國傳統(tǒng)的學(xué)理研究認(rèn)為，設(shè)立無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的特殊目的，主要有以下三點(diǎn):1.有利于維護(hù)案外利害關(guān)系人的合法權(quán)益；2.有利于防止法院作出相互矛盾的裁判；3.有利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，節(jié)約司法資源。[1]但是細(xì)究起來，第一點(diǎn)和第三點(diǎn)是有一定問題的。一方面，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是由于案件處理結(jié)果可能與其有法律上的利害關(guān)系，為了維護(hù)自身的合法權(quán)益而參與到訴訟當(dāng)中的人，那么他是否具有當(dāng)事人的訴訟地位呢？我國《民事訴訟法》第56條第2款規(guī)定:“對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)?！毖韵轮饧礊?，在法院判決之前，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人不具有當(dāng)事人的地位，也沒有與當(dāng)事人相同的訴訟權(quán)利義務(wù)。如果無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人連基本的訴訟權(quán)利義務(wù)都沒有，保障利害關(guān)系人的合法權(quán)益又從何談起呢？另一方面，根據(jù)訴的合并理論，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加的訴訟應(yīng)當(dāng)屬于混合的訴的合并[2]，即原訴[3]的一方當(dāng)事人（原告或被告）向無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人提出的訴與原訴的合并，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度同其他的民事訴訟基本制度（如訴的合并、分離等）是處于同一地位的。因此，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、節(jié)約司法資源是這些制度的共同目的，而非無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的特別立法目的。

二、無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的現(xiàn)狀分析

（一）訴訟法律地位

從我國現(xiàn)行民事訴訟法的條文表述來看，法律把第三人規(guī)定在第五章第一節(jié)“當(dāng)事人”中，顯然是將無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人作為當(dāng)事人的一類，這與傳統(tǒng)的理論相一致，但另一方面《民事訴訟法》第56條第2款的規(guī)定又將無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人與當(dāng)事人相區(qū)別。這種前后矛盾的立法表述，使得無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的訴訟法律地位不明確，也直接導(dǎo)致了其訴訟權(quán)利得不到保障。具體分析如下。

首先，該法條使用了“判決”一詞，也就是說只有人民法院采用“判決”這一結(jié)案方式判令無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人承擔(dān)民事責(zé)任，他才有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)；那么，如果法院采用“調(diào)解”的方式結(jié)案，其結(jié)果又將如何呢？是不是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人就不具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)呢？其次，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人只有在被人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任之后，才有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，而且此時(shí)他只享有上訴權(quán)和二審中的當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)。那么，在判決之前該無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的訴訟地位又如何呢？第三，人民法院的判決只能對(duì)當(dāng)事人作出，而根據(jù)法條表述，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在判決前并不享有當(dāng)事人的訴訟法律地位，即他此時(shí)并非當(dāng)事人。那么，法院怎能對(duì)不是當(dāng)事人的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人作出判決，并且是要求其承擔(dān)民事責(zé)任的不利判決呢？種種疑問表明，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在我國現(xiàn)行民事訴訟中的法律地位是不明確的。

（二）無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的類型

單純從法條表述來看，我國現(xiàn)行民事訴訟法律并未對(duì)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人作出類型劃分，但在司法實(shí)踐中，實(shí)際上存在著三種類型的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。一種是純粹地起輔助性作用，有助于法院查明案件事實(shí)并防止判決對(duì)己不利而參加到訴訟當(dāng)中的第三人，他并不最終獲益或承擔(dān)民事責(zé)任，稱為“輔助型”第三人；另一種是作為第三方被告而參與訴訟的，最終需要承擔(dān)部分或全部民事責(zé)任的第三人，可稱為“被告型”第三人；還有一種是作為第三方原告而參與訴訟，最終同原訴的原告共同獲得利益的第三人，即“原告型”第三人。其中第三種情況少之又少，本文略去不談。

對(duì)于“輔助型”第三人，國外立法早已有之。德國民事訴訟法第66條，法國民事訴訟法典第330條，日本民事訴訟法第42條等均有“輔助參加人”、“從參加人”等規(guī)定?！拜o助型”第三人是真正意義上的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，他們?cè)谠V訟中并不具有當(dāng)事人的地位，也不具有當(dāng)事人所具有的訴訟權(quán)利義務(wù)純粹是為了防止對(duì)己不利判決、維護(hù)自身利益、幫助法官查明案件事實(shí)而參加到訴訟中的，最終絕對(duì)不會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任，或者同原訴的原告一起獲得利益。作為第三方被告而參加訴訟的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，是因?yàn)橛锌赡鼙蛔肪棵袷仑?zé)任而被迫參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)具有當(dāng)事人的性質(zhì)。這種類型的第三人，不僅不具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，而且是原訴原告請(qǐng)求權(quán)的對(duì)象，是被強(qiáng)制納入訴訟的。在一般的公眾觀念中，“參加”是積極主動(dòng)的，而非消極被動(dòng)的。但事實(shí)上，這類第三人是因?yàn)橛锌赡芴嬖V被告承擔(dān)部分或全部民事責(zé)任而參加訴訟的，實(shí)際上是一種“應(yīng)訴”行為，但是同原訴被告不同，他沒有一定期限的答辯期準(zhǔn)備，不能提出和解或反訴，缺少重要而且必要的訴訟權(quán)利。因此，這種類型的第三人在現(xiàn)實(shí)中僅具有當(dāng)事人的名份而沒有實(shí)質(zhì)上的權(quán)利。

我國立法上籠統(tǒng)地把上述三種類型的第三人稱為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，并且在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第66條中規(guī)定“在訴訟中，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”是不合理的。該條司法解釋明顯地同《民事訴訟法》第56條第2款“人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”相矛盾，這就造成了在司法實(shí)踐中適用法律的混亂。因此，如果立法對(duì)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人作出類型劃分，并規(guī)定詳細(xì)的訴訟權(quán)利義務(wù)，對(duì)確定無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的訴訟法律地位是有幫助的。

（三）參加訴訟的途徑

我國現(xiàn)行的民事訴訟法律規(guī)定，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人“可以申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟”。因此，理論上存在著三種無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的途徑:1.無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人自行申請(qǐng)參加；2.原訴當(dāng)事人申請(qǐng)、人民法院同意并通知其參加；3.人民法院依職權(quán)通知其參加。

第一種途徑看似沒有問題，但在實(shí)踐中非常少見。我們知道，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的結(jié)果有三種:1.承擔(dān)民事責(zé)任；2.既不用承擔(dān)民事責(zé)任，也不能獲得利益；3.獲得利益。根據(jù)一般公眾的認(rèn)識(shí)，對(duì)于前兩種結(jié)果，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人肯定不會(huì)自行主動(dòng)地申請(qǐng)參加訴訟，因?yàn)椴粌H耗費(fèi)時(shí)間精力，而且有很大的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于第三種結(jié)果，很少有案例予以佐證，甚至可以說幾乎沒有，況且，法律只規(guī)定了法院可以直接判令無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人承擔(dān)民事責(zé)任，而對(duì)于其可以同原訴原告一起從被告方獲得利益則未加規(guī)定。

第二種和第三種參訴途徑，最終均需法院通知方可參加訴訟。名為“通知”，實(shí)際上是法院以傳票的形式傳喚?！兑庖姟返?62條規(guī)定:“無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理?！币虼耍ㄔ嚎梢栽跓o獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人缺席的情況下開庭審理案件并判決。在這里，人民法院的職權(quán)主義特征體現(xiàn)得相當(dāng)明顯。沒有任何人提起訴訟，法院即動(dòng)用職權(quán)把一個(gè)僅僅有可能“與案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系”的第三人引入訴訟，并有可能致使該第三人承擔(dān)不利后果，這是否與民事訴訟的“不告不理”原則相悖呢？由于該第三人根本不具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，他不可能向原訴的當(dāng)事人提出任何訴訟主張；由于該第三人不具有當(dāng)事人的訴訟地位，原訴的當(dāng)事人不能向其提出任何的訴訟主張。那么，法院依職權(quán)傳喚無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟，并且有可能根據(jù)案件審理判令該第三人承擔(dān)民事責(zé)任，這是否與“無訴不審”的原則相悖呢？

（四）訴訟權(quán)利義務(wù)

無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的訴訟法律地位的不明確導(dǎo)致了其訴訟權(quán)利義務(wù)的不確定性。我國現(xiàn)行民事訴訟法律僅規(guī)定了無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在被判令承擔(dān)民事責(zé)任后有上訴的權(quán)利，在二審中有當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，在訴訟中有發(fā)言和答辯的權(quán)利。但是在一審案件判決前的權(quán)利義務(wù)卻沒有規(guī)定，這使得無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人處于一個(gè)很尷尬的地位。事實(shí)上，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的權(quán)利義務(wù)有:了解原訴原告起訴的情況，了解原訴被告答辯的事實(shí)和理由，查閱和復(fù)制案卷的有關(guān)材料，了解訴訟進(jìn)展情況，陳述自己意見并向法院遞交自己對(duì)該爭(zhēng)議的意見書以及履行法定義務(wù)等?？梢姡瑹o獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在一審案件中的權(quán)利義務(wù)是相當(dāng)有限的，不享有直接涉及民事實(shí)體權(quán)利的那些訴訟權(quán)利，如無權(quán)要求和解，無權(quán)處分民事實(shí)體權(quán)利，無權(quán)反訴，無權(quán)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等。因此，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的訴訟法律地位和訴訟權(quán)利義務(wù)是相互關(guān)聯(lián)的，民事訴訟法必須同時(shí)全面地予以規(guī)定。

（五）判決對(duì)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的效力

鑒于合理的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有三種類型，因此這個(gè)問題應(yīng)該從三方面來討論。

1.如果該無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人最終被判決承擔(dān)民事責(zé)任，那么此時(shí)他有了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，成為當(dāng)事人。因此，該判決對(duì)他的效力同普通訴訟中判決對(duì)于當(dāng)事人的效力完全一樣，恕不贅述。

2.如果該無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是作為原訴原告一方的第三人參與訴訟的，判決其同原告一起獲得利益，那么該判決對(duì)他的效力也同普通判決一樣，只是該第三人不具有申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。

3.如果該無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人僅僅作為輔助型的第三人參與訴訟，那么該判決又具有何等效力呢？對(duì)此，學(xué)界存在三種觀點(diǎn):（1）本案的處理結(jié)果對(duì)第三人與本案一方當(dāng)事人可能發(fā)生的有聯(lián)系的另一個(gè)訴訟具有預(yù)決作用[4]；（2）在第三人所輔助的本訴一方當(dāng)事人（稱為主當(dāng)事人）向第三人提出獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求時(shí)，該第三人不得對(duì)主當(dāng)事人主張本訴判決對(duì)其無拘束力，主當(dāng)事人卻可以以本訴判決對(duì)抗第三人的請(qǐng)求[5]；（3）本訴判決對(duì)輔助第三人產(chǎn)生拘束力之說難以成立。本訴判決是針對(duì)本訴當(dāng)事人的糾紛而作出，其不可能也不應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人之外的其他人產(chǎn)生直接的拘束力[6].筆者認(rèn)為這三種觀點(diǎn)各有優(yōu)勢(shì)，均有一定理論基礎(chǔ)。但實(shí)際上，由于該種類型的第三人參加訴訟僅僅是為了防止對(duì)己不利判決、維護(hù)自身利益和幫助法官查明案件事實(shí)，其本身并未從中獲得任何好處（或是受到任何不利），判決書僅僅能證明其參加了該次訴訟，因此，如果該第三人沒有后續(xù)的另一相關(guān)訴訟時(shí)，該判決對(duì)第三人毫無實(shí)際意義。但是，任何得判決都是有既判力的，如果該第三人參與的另一訴訟同本訴訟有關(guān)時(shí)，這份判決應(yīng)當(dāng)對(duì)于后一訴訟有一定的預(yù)決效力

（六）管轄異議問題

管轄異議是指當(dāng)事人認(rèn)為受訴法院無權(quán)管轄該案時(shí)，向受訴法院提出不服管轄的意見和主張。對(duì)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是否能夠提出管轄異議的問題，我國現(xiàn)行的民事訴訟法和相關(guān)司法解釋均沒有明確的規(guī)定，但在《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規(guī)定》第9-11條中較為詳細(xì)地規(guī)定了哪些人不能作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的情形，這就表明了司法解釋承認(rèn)部分無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有提出管轄異議的權(quán)利。

筆者認(rèn)為，按照先前的分類，可以大致地對(duì)能否提出管轄異議作出規(guī)定。作為輔助型第三人，由于其不具有當(dāng)事人的地位，不應(yīng)享有提出管轄異議的權(quán)利。若該第三人對(duì)管轄不服時(shí)，可以不參加訴訟，因?yàn)檫@類第三人的參訴行為只能起到方便案件審理的作用，對(duì)最終責(zé)任的分配并沒有決定性的影響。而另兩種類型的第三人，由于他們具有原告或被告的性質(zhì)，具有當(dāng)事人的地位，理應(yīng)享有提出管轄異議的權(quán)利。

三、對(duì)于完善立法的建議

（一）對(duì)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人進(jìn)行類型細(xì)化

根據(jù)前文論述，大致可以將無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人分為輔助型第三人、被告型第三人和原告型第三人。明確三種類型第三人的訴訟法律地位，進(jìn)而確定相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

（二）無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參訴方式的改變

由于法院（法官）的職權(quán)主義逐漸弱化，因此，應(yīng)當(dāng)將法院以傳票方式傳喚無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟變?yōu)橛稍V當(dāng)事人申請(qǐng)，并經(jīng)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人同意，最終由法院以通知書的方式通知第三人參加訴訟。這樣，可以使原訴當(dāng)事人和第三人的合法權(quán)益得到充分保障。(責(zé)任編輯：第1論文網(wǎng))

第五篇：代為付款確認(rèn)書

代為付款確認(rèn)書

致xxxx房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司：

本人（本公司）_________________（身份證號(hào)/營業(yè)執(zhí)照號(hào)：_____________________）于_____年___月___日通過轉(zhuǎn)賬/現(xiàn)金方式支付人民幣_(tái)__________________元整（￥______________）至（身份證號(hào)/營業(yè)執(zhí)照號(hào)：_____________________），本人（本公司）確認(rèn)此筆款項(xiàng)為本人（本公司）代___________（身份證號(hào)/營業(yè)執(zhí)照號(hào)：____________________）向業(yè)主支付_______________________________物業(yè)之_______________款。

特此證明！

確認(rèn)人（簽名或公章）：

確認(rèn)日期： 年 月 日