第一篇：名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定及效力探析

名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定及效力探析

來源： 作者：何帥領(lǐng),石杰 時(shí)間：2008/09/24

萬商天勤律師事務(wù)所 何帥領(lǐng) 石杰 摘要：最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》24條對名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定條件作出了規(guī)定，筆者通過對認(rèn)定條件的分析，結(jié)合實(shí)踐中的具體情況，對名為合作開發(fā)房地產(chǎn)

萬商天勤律師事務(wù)所 何帥領(lǐng) 石杰

摘要：最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》24條對名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定條件作出了規(guī)定，筆者通過對認(rèn)定條件的分析，結(jié)合實(shí)踐中的具體情況，對名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及其法律效力的認(rèn)定進(jìn)行了初步探討。關(guān)鍵詞：合作開發(fā)房地產(chǎn) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同性質(zhì)認(rèn)定 法律效力

由于房地產(chǎn)行業(yè)本身所具有的高投資、高風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，房地產(chǎn)合作開發(fā)早已成為該行業(yè)的常見運(yùn)作模式，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在其中扮演了非常重要的角色。但該合同為合同法上的“無名合同”，長期以來合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的認(rèn)定及效力的判定一直沒有一個(gè)權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，在監(jiān)管方面亦不盡完善，故在實(shí)踐中，大量土地轉(zhuǎn)讓合同、借款合同、房屋買賣及租賃合同紛紛以“合作開發(fā)”、“合建”、“聯(lián)建”等冠名，以合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的面目出現(xiàn)。其中，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的行為尤為常見，對我國的土地管理制度形成了一定程度的影響，已受到了廣泛關(guān)注，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）（以下簡稱“《解釋》”）已對其進(jìn)行了定性1，但對該類型合同的認(rèn)定及效力方面并未明確規(guī)定，以下筆者就該類型合同的認(rèn)定及法律效力問題進(jìn)行簡要的分析和探討，以求教于同仁。

一、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定

按照《解釋》，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。由此可知，合作方共同出資、共享利潤和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)具備三大法律特征。其中，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是其最具實(shí)質(zhì)性的，實(shí)踐中，那些名不符實(shí)的“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”的產(chǎn)生的主要原因是有的當(dāng)事人不愿承擔(dān)的房地產(chǎn)開發(fā)過程中的風(fēng)險(xiǎn)，也正是因?yàn)槿绱?，?dǎo)致這些合同因不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的法律特征而被判定為其他性質(zhì)的合同?！督忉尅返?4條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)定名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件是提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人（下稱土地方）不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只收取固定利益，實(shí)際上就是不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的法律特征。由于在實(shí)踐中不擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的一方通常并非是開發(fā)經(jīng)營的決策方，《解釋》24條并未將土地方是否參與項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營作為認(rèn)定的條件之一?！笆杖」潭ɡ妗敝械睦鎽?yīng)包括房產(chǎn)和貨幣，即無論約定分得固定數(shù)量房產(chǎn)還是貨幣，均應(yīng)理解為收取了固定利益。

盡管《解釋》的上述規(guī)定對有些合建合同糾紛的解決提供了一定的法律依據(jù)，但是，在真正適用上述規(guī)定時(shí)實(shí)際上存在諸多難點(diǎn)。

1、保底條款與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定

既然《解釋》24條規(guī)定了名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就沒有將該種合同當(dāng)然認(rèn)定為無效，而是要按照有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的相關(guān)法律規(guī)定判斷該種合同是否有效。結(jié)果無外乎有效與無效，但在認(rèn)定有效的情況下，則似乎與保底條款相關(guān)規(guī)定存在沖突。

最高人民法院于1990年11月12日頒布的《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（下稱《解答》）中，對保底條款的效力問題作出了規(guī)定?！督獯稹返?條明確規(guī)定聯(lián)營合同中的保底條款無效。認(rèn)定無效的理由主要有兩點(diǎn)，其一是保底條款違背了聯(lián)營活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的原則；其二是有保底條款的聯(lián)營，是名為聯(lián)營，實(shí)為借款，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)?！督忉尅?4條中規(guī)定的認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件——土地方不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只收取固定利益——恰恰就是《解答》中規(guī)定的認(rèn)定為保底條款的理由之一，這樣在兩司法解釋的實(shí)施中就存在矛盾。比如，A公司與B公司簽訂合作建房合同，合同約定A公司出土地，B公司出資金，由B公司負(fù)責(zé)組織建設(shè)，A公司不承擔(dān)建設(shè)及租售經(jīng)營過程中的風(fēng)險(xiǎn)，無論項(xiàng)目贏利還是虧損，A公司固定分得5000萬元（或固定房產(chǎn)）。上述約定條款符合《解釋》24條規(guī)定的認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，假設(shè)合作建房合同實(shí)質(zhì)上符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)具備的條件，屬于有效合同，那么A公司固定分得的5000萬元應(yīng)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格。然而，若依據(jù)《解答》的上述規(guī)定，則上述約定條款屬于保底條款，應(yīng)被認(rèn)定無效，而《解答》中規(guī)定的處理方法是：由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配項(xiàng)目利潤。由此可見，有關(guān)保底條款的規(guī)定與《解釋》24條的規(guī)定存在沖突。

對于《解釋》與以前司法解釋不一致的處理辦法，《解釋》第28條第二款作出了相應(yīng)的規(guī)定，《解釋》施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與《解釋》不一致的，以《解釋》為準(zhǔn)。由此可以推出，《解答》中有關(guān)保底條款的規(guī)定在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域受到《解釋》的限制，由于《解釋》第24至27條既規(guī)定了土地方不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分固定利益，也規(guī)定了提供資金的當(dāng)事人（投資方）不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分固定利益的合同性質(zhì)認(rèn)定，因此保底條款在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域已基本不再適用。

2、當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金等作為共同出資的合同的認(rèn)定

在實(shí)踐中，也可能存在如下出資方式的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同：當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金作為共同出資的，主要有以下四種情況：（1）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方則以部分資金作為出資；

（2）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和資金作為出資，另一方則以土地使用權(quán)作為出資；（3）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方也以土地使用權(quán)和部分資金作為出資。（4）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方以非資金形態(tài)的實(shí)物（如建筑材料）或勞務(wù)作為出資。實(shí)踐中以第（1）種情形最為常見，第（2）、（3）種情形偶見于相鄰地塊的土地使用權(quán)人作為合作當(dāng)事人的情形；第（4）種情形偶見于工程項(xiàng)目的材料供應(yīng)商、施工承包商與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為合作當(dāng)事人的情形，特別是在開發(fā)企業(yè)拖欠工程款、材料款的情況下。

對于上述共同出資下的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的認(rèn)定，即其是否可認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，由《解釋》相關(guān)條款來看，仍是要綜合參考“共同出資、共享利潤和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”這三大要素，其中最為關(guān)鍵的是承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如合同中規(guī)定已包括土地使用權(quán)在內(nèi)的權(quán)益出資的一方明確約定不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，則仍可認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

第二篇：名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定蘇信分析

名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定蘇信分析

由于房地產(chǎn)行業(yè)本身所具有的高投資、高風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，房地產(chǎn)合作開發(fā)早已成為該行業(yè)的常見運(yùn)作模式，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在其中扮演了非常重要的角色。但該合同為合同法上的“無名合同”，長期以來合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的認(rèn)定及效力的判定一直沒有一個(gè)權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，在監(jiān)管方面亦不盡完善，故在實(shí)踐中，大量土地轉(zhuǎn)讓合同、借款合同、房屋買賣及租賃合同紛紛以“合作開發(fā)”、“合建”、“聯(lián)建”等冠名，以合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的面目出現(xiàn)。其中，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的行為尤為常見，對我國的土地管理制度形成了一定程度的影響，已受到了廣泛關(guān)注，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）（以下簡稱“《解釋》”）已對其進(jìn)行了定性1，但對該類型合同的認(rèn)定及效力方面并未明確規(guī)定，以下蘇信集團(tuán)就該類型合同的認(rèn)定及法律效力問題進(jìn)行簡要的分析和探討，以求教于同仁。

1、保底條款與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定

既然《解釋》24條規(guī)定了名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就沒有將該種合同當(dāng)然認(rèn)定為無效，而是要按照有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的相關(guān)法律規(guī)定判斷該種合同是否有效。結(jié)果無外乎有效與無效，但在認(rèn)定有效的情況下，則似乎與保底條款相關(guān)規(guī)定存在沖突。

最高人民法院于1990年11月12日頒布的《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（下稱《解答》）中，對保底條款的效力問題作出了規(guī)定。《解答》第4條明確規(guī)定聯(lián)營合同中的保底條款無效。認(rèn)定無效的理由主要有兩點(diǎn)，其一是保底條款違背了聯(lián)營活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的原則；其二是有保底條款的聯(lián)營，是名為聯(lián)營，實(shí)為借款，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)?！督忉尅?4條中規(guī)定的認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件——土地方不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只收取固定利益——恰恰就是《解答》中規(guī)定的認(rèn)定為保底條款的理由之一，這樣在兩司法解釋的實(shí)施中就存在矛盾。比如，A公司與B公司簽訂合作建房合同，合同約定A公司出土地，B公司出資金，由B公司負(fù)責(zé)組織建設(shè)，A公司不承擔(dān)建設(shè)及租售經(jīng)營過程中的風(fēng)險(xiǎn)，無論項(xiàng)目贏利還是虧損，A公司固定分得5000萬元（或固定房產(chǎn)）。上述約定條款符合《解釋》24條規(guī)定的認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，假設(shè)合作建房合同實(shí)質(zhì)上符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)具備的條件，屬于有效合同，那么A公司固定分得的5000萬元應(yīng)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格。然而，若依據(jù)《解答》的上述規(guī)定，則上述約定條款屬于保底條款，應(yīng)被認(rèn)定無效，而《解答》中規(guī)定的處理方法是：由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配項(xiàng)目利潤。由此可見，有關(guān)保底條款的規(guī)定與《解釋》24條的規(guī)定存在沖突。

對于《解釋》與以前司法解釋不一致的處理辦法，《解釋》第28條第二款作出了相應(yīng)的規(guī)定，《解釋》施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與《解釋》不一致的，以《解釋》為準(zhǔn)。由此可以推出，《解答》中有關(guān)保底條款的規(guī)定在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域受到《解釋》的限制，由于《解釋》第24至27條既規(guī)定了土地方不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分固定利益，也規(guī)定了提供資金的當(dāng)事人（投資方）不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分固定利益的合同性質(zhì)認(rèn)定，因此保底條款在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域已基本不再適用。

2、當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金等作為共同出資的合同的認(rèn)定

在實(shí)踐中，也可能存在如下出資方式的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同：當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金作為共同出資的，主要有以下四種情況：（1）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方則以部分資金作為出資；（2）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和資金作為出資，另一方則以土地使用權(quán)作為出資；（3）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方也以土地使用權(quán)和部分資金作為出資。（4）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方以非資金形態(tài)的實(shí)物（如建筑材料）或勞務(wù)作為出資。實(shí)踐中以第（1）種情形最為常見，第（2）、（3）種情形偶見于相鄰地塊的土地使用權(quán)人作為合作當(dāng)事人的情形；第（4）種情形偶見于工程項(xiàng)目的材料供應(yīng)商、施工承包商與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為合作當(dāng)事人的情形，特別是在開發(fā)企業(yè)拖欠工程款、材料款的情況下。

對于上述共同出資下的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的認(rèn)定，即其是否可認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，由《解釋》相關(guān)條款來看，仍是要綜合參考“共同出資、共享利潤和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”這三大要素，其中最為關(guān)鍵的是承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如合同中規(guī)定已包括土地使用權(quán)在內(nèi)的權(quán)益出資的一方明確約定不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，則仍可認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

3、關(guān)于“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的確定

由上述可知，以土地使用權(quán)作為出資的一方是否共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是判定該合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是否實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)鍵，故對“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的確定也就成為了進(jìn)行上述認(rèn)定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

首先，何謂“風(fēng)險(xiǎn)”？根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，風(fēng)險(xiǎn)是指發(fā)生危險(xiǎn)的可能性。2 筆者認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中需共同分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是指合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。這里，共同分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)為經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，主要指合作雙方預(yù)期的利益目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)或者不能全部實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，而一般不包括由于一方過錯(cuò)導(dǎo)致的利益風(fēng)險(xiǎn)。例如，某合同中約定，甲提供土地使用權(quán)，乙進(jìn)行投資，甲乙雙方合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，甲承擔(dān)土地使用權(quán)證辦理帶來的風(fēng)險(xiǎn)，乙承擔(dān)出資帶來的風(fēng)險(xiǎn)及合作開發(fā)過程中的其它風(fēng)險(xiǎn)，甲獲得房屋建成后的一半房屋面積或者按照當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格該部分房屋所對應(yīng)的房價(jià)款作為收益。在這個(gè)合同中雖然沒有明確約定甲方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，相反還約定了甲方應(yīng)該承擔(dān)辦理土地使用權(quán)證帶來的風(fēng)險(xiǎn)。但是從該合同甲、乙雙方的權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來看，甲實(shí)質(zhì)上并不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益。因?yàn)?第一，辦理產(chǎn)權(quán)證是甲方提供土地使用權(quán)的一個(gè)附隨義務(wù)，是甲方履行合同必須履行的義務(wù)，是甲方的固有義務(wù)，不屬于經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的范疇。第二，如房屋建成，甲將分得一半房屋面積；如房屋不能建成，甲也將能獲得相當(dāng)于該一半房屋面積的房屋價(jià)款。也就是說，無論房屋是否建成甲均能獲得相當(dāng)于一半房屋面積的收益。因此，上述合同應(yīng)該屬名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同而實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的范疇。

其次，如何判定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中是否存在體現(xiàn)“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”原則的條款呢？筆者認(rèn)為，在確定提供土地使用權(quán)的一方當(dāng)事人是否承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，不能僅把合同是否具有明確的不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的約定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，還要考慮合同中所約定的共同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的比例。

“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”不僅要求合作方共同承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，而且要求各方對經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)比例與各方所約定分享的利益比例大致相當(dāng)，至少不應(yīng)嚴(yán)重失衡。比如，合同約定，合作開發(fā)項(xiàng)目完成的，提供土地使用權(quán)的一方取得建成房屋（不論實(shí)際建成房屋面積是否增減）的一半，合作開發(fā)項(xiàng)目最終不能完成的，提供土地使用權(quán)的一方除無償收回土地使用權(quán)外，既不承擔(dān)合作開發(fā)活動(dòng)中的其他損失，也不要求相對方給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在這種情況下，由于土地本身的不易滅失性，對以土地使用權(quán)作為出資的一方而言，如果合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不能正常履行，其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)僅為喪失一定期間可能的土地收益，而對于提供資金的一方，將實(shí)際上承擔(dān)開發(fā)失敗的幾乎所有經(jīng)濟(jì)損失。這一合同當(dāng)然屬于名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。而如果將上述合同的相關(guān)條款修訂為：合作開發(fā)項(xiàng)目最終不能完成的，提供土地使用權(quán)的一方也將能獲得相當(dāng)于該一半房屋面積的房屋價(jià)款的80%，其余20%作為其對合作開發(fā)項(xiàng)目最終不能完成的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。該合同同樣屬于分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的比例與其就合作開發(fā)目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)時(shí)所約定分享的利益比例相比嚴(yán)重失衡的合同，不能將其認(rèn)定為“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的合同。當(dāng)然也有人認(rèn)為，只要雙方約定共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)認(rèn)定為合作開發(fā)合同，風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)比例應(yīng)當(dāng)完全取決于當(dāng)事人的自由約定，法律不應(yīng)無端干預(yù)。但，筆者認(rèn)為，如果法律對于當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)比例完全不加干預(yù)，將給當(dāng)事人規(guī)避《解釋》第二十四條關(guān)于轉(zhuǎn)性合同的規(guī)定留下巨大的空間。當(dāng)事人很可能約定利益分配時(shí)一方享有固定利益，而風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)時(shí)，該方承擔(dān)極小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。由于合作開發(fā)的復(fù)雜性，在實(shí)踐中有很多情形并非能夠通過上述規(guī)定條件直接就可認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。實(shí)踐中，很多合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、規(guī)劃等建設(shè)審批文件均辦在土地方一方名下，而且在項(xiàng)目建成后房屋產(chǎn)權(quán)也辦在土地方名下進(jìn)行項(xiàng)目的銷售、租賃等經(jīng)營活動(dòng)，在這種情況下，合同性質(zhì)的判定工作就存在很大的難度。

第三篇：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

來源： 作者： 日期：10-06-20

對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題始終圍繞如何理解適用《城市房地產(chǎn)管理法》第37條、第38條的規(guī)定展開爭論?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第38條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書;(二)按照出讓合同約定進(jìn)行投資，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件?！钡?7條規(guī)定，以出讓方式取得的土地使用權(quán)，不符合第38條規(guī)定條件的，不得轉(zhuǎn)讓。據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要不完全具備第38條規(guī)定的條件，即應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效，但如果在起訴前符合轉(zhuǎn)讓條件，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效，這樣可有效規(guī)范土地交易行為，防止投機(jī)炒地，也符合當(dāng)前的立法精神。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)我國現(xiàn)行的民事法律規(guī)定，物權(quán)變動(dòng)采取的是債權(quán)契約+交付(或登記)的原則，債權(quán)契約只是當(dāng)事人就某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的買賣達(dá)成協(xié)議，只有經(jīng)過動(dòng)產(chǎn)交付或者不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變更登記后，方可發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，因此，交付或登記與合同是相互獨(dú)立的。對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，只要符合《民法通則》所規(guī)定的民事行為有效條件，合同即成立生效，至于轉(zhuǎn)讓人是否取得土地使用權(quán)證書，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物是否達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的條件，能否完成轉(zhuǎn)讓行為，只是合同履行的問題，并不影響合同的效力，可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度對受讓人進(jìn)行救濟(jì)。借鑒大陸法系的立法例，只有在合同標(biāo)的物客觀自始不能的情況下，才認(rèn)定無效，嗣后不能的合同仍為有效。如《德國民法典》第306條，“以不能給付為標(biāo)的的合同無效”。因此，對不符合《城市房地產(chǎn)管理法》

第38條規(guī)定條件的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不能認(rèn)定為無效合同。

對上述兩種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為均有不妥之處。既不能按照第一種意見一概認(rèn)定合同無效，也不能采納第二種觀點(diǎn)全部認(rèn)定有效。按照《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：一是取得土地使用權(quán)證書，二是轉(zhuǎn)讓的土地應(yīng)達(dá)到一定的法定投資條件。因此，對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定應(yīng)區(qū)分兩種情況予以處理。一是轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，二是轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到法定的投資條

件。

一、未取得土地使用權(quán)證書訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定

首先，從土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)看，因土地使用權(quán)是出讓方與受讓方以合同形式合意創(chuàng)設(shè)的一種對國有土地的占有、使用、處分、收益的用益物權(quán)，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓即是該用益物權(quán)的變動(dòng)，在性質(zhì)上屬于物權(quán)變動(dòng)的范疇。因此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓自應(yīng)受物權(quán)變動(dòng)原則的規(guī)制，而物權(quán)變動(dòng)采取何種原則由物權(quán)變動(dòng)的立法模式所決定。依通說，我國現(xiàn)行法律關(guān)于物權(quán)變動(dòng)系采債權(quán)形式主義的立法模式。該模式又稱意思主義與登記或交付相結(jié)合的物權(quán)變動(dòng)模式，指物權(quán)因法律行為發(fā)生變動(dòng)時(shí)，當(dāng)事人除有債權(quán)合意外，尚需踐行登記或交付的法定方式。該模式將物權(quán)變動(dòng)的時(shí)間界限確定在物的交付或者登記之時(shí)，而沒有確定為意思表示一致的時(shí)候，如果沒有進(jìn)行動(dòng)產(chǎn)的交付或不動(dòng)產(chǎn)登記，物權(quán)不發(fā)生變動(dòng)。該立法模式原則上

雖然要求以交付或登記行為作為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的表征，但并不承認(rèn)物權(quán)合意的存在，認(rèn)為債權(quán)合同就是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的內(nèi)在動(dòng)力和根本原因。如，根據(jù)我國《民法通則》第72條第2款規(guī)定：按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。從該規(guī)定可以看出，基于合同發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，一般以交付為準(zhǔn)，以所有權(quán)移轉(zhuǎn)作為債權(quán)契約的當(dāng)然結(jié)果，無需另有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意，但當(dāng)事人之間僅有債權(quán)契約，而尚未交付，仍不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。此外，在《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市私有房屋管理?xiàng)l例》對土地權(quán)屬的變更、房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也均明確規(guī)定實(shí)行登記。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的一種形態(tài)，其轉(zhuǎn)讓行為自應(yīng)適用該物權(quán)變動(dòng)原則的規(guī)制，即土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)，當(dāng)事人之間除訂立債權(quán)合同外，尚需踐行土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記的法定方式后方可發(fā)

生物權(quán)變動(dòng)的效力。

其次，根據(jù)我國法律規(guī)定，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)通過合同的形式進(jìn)行，合同行為為基礎(chǔ)行為，只有在合同有效成立的前提下，才發(fā)生合同的履行問題，才有不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變更登記問題。據(jù)此，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓正是基于合同發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就是當(dāng)事人以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的意思表示為內(nèi)容，以發(fā)生債法上的給付義務(wù)為效果的民事法律行為，屬于債權(quán)法律行為。按照債權(quán)形式主義立法模式下的物權(quán)變動(dòng)原則，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即是當(dāng)事人就土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成的意思表示的債權(quán)合同，該合同成立生效后，還必須通過履行土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記行為才能實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)，而不能直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是通過合同行為進(jìn)行的一種物權(quán)變動(dòng)形態(tài)，合同行為為物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)行為，因此，對合同行為的效力認(rèn)定關(guān)系到物權(quán)變動(dòng)的能否。按照債權(quán)形式主義立法模式下的物權(quán)變動(dòng)原則，物權(quán)變動(dòng)的合同和物權(quán)變動(dòng)本身是相互區(qū)分的，根據(jù)該原則的要求，物權(quán)變動(dòng)中的債權(quán)合同是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的內(nèi)在動(dòng)力和根本原因，基于合同發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，雖然一般以交付或者登記為準(zhǔn)，但所有權(quán)移轉(zhuǎn)是債權(quán)契約的當(dāng)然結(jié)果。當(dāng)然當(dāng)事人之間僅有債權(quán)契約，而尚未交付或者登記，也不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。在此物權(quán)變動(dòng)原則下，以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的債權(quán)合同，屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，其成立生效應(yīng)依據(jù)債權(quán)法、合同法的規(guī)定，標(biāo)的物是否成就、能否交付，物權(quán)是否發(fā)生變動(dòng)，只是合同履行的結(jié)果問題，并非當(dāng)然是合同的生效要件，決不能以合同不能履行或者物權(quán)沒有發(fā)生變動(dòng)來反推合同無效。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為物權(quán)變動(dòng)的根本原因和內(nèi)在動(dòng)力，其成立生效應(yīng)當(dāng)符合債權(quán)合同的生效條件。債權(quán)合同的生效條件是指能夠按照當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果應(yīng)當(dāng)具備的條件。合同的有效條件涉及法律對已經(jīng)成立的合同進(jìn)行價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，就其性質(zhì)而言，主要是對當(dāng)事人意思表示品質(zhì)的要求，所以，傳統(tǒng)民法理論又把合同的有效條件稱為“意思表示的有效要件”，這也是民法平等、自愿、合同自由等原則對合同民事行為成立生效的本質(zhì)要求。根據(jù)《民法通則》第55條和《合同法》的有關(guān)規(guī)定，債權(quán)合同的生效應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示真實(shí);(3)不違反法律或者社會(huì)公共利

益。據(jù)此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立只要具備上述條件，即可依法生效。

第三，對轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書。已如前述，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是以土地使用權(quán)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的債權(quán)

合同，而合同的標(biāo)的物土地使用權(quán)作為一種民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利——用益物權(quán)，其自身包含有處分權(quán)能，處分的對象為權(quán)利自身。當(dāng)事人行使民事權(quán)利處分權(quán)能，就是法律上的處分行為，屬于民事法律行為的一種，將產(chǎn)生民事權(quán)利變動(dòng)的結(jié)果。當(dāng)事人如要實(shí)現(xiàn)這一目的，僅僅達(dá)成物權(quán)變動(dòng)的合意是不夠的，還必然要享有對土地使用權(quán)處分的權(quán)能，即取得土地使用權(quán)證書，成為土地使用權(quán)的權(quán)利主體，才能行使旨在引起土地使用權(quán)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的處分行為。所以，土地使用權(quán)證書的取得是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須具備的條件，轉(zhuǎn)讓方只有取得土地使用權(quán)證書才可籍此表明其為該出讓土地使用權(quán)的權(quán)利主體，才依法享有處分該土地使用權(quán)的權(quán)利，這也是為防止土地交易市場空買空賣，穩(wěn)定土地交易市場秩序的有效手段。在民法上，對民事權(quán)利的處分行為如由權(quán)利人行使為有權(quán)處分，如由非權(quán)利人行使則為無權(quán)處分。轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證與受讓方訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就屬于無權(quán)處分的情形。處分行為是指以引起民事權(quán)利的變動(dòng)為目的的法律行為，因它在不同的物權(quán)變動(dòng)立法模式下，含義有所區(qū)別，所以，在對無權(quán)處分效力的認(rèn)定上也大相徑庭。在以《法國民法典》為代表的債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式下，物權(quán)變動(dòng)法律效果的發(fā)生系于當(dāng)事人的債權(quán)意思，所以，就物權(quán)變動(dòng)而言，與處分行為意義相當(dāng)?shù)模褪钱?dāng)事人之間所訂立的以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的債權(quán)合同。而在以《德國民法典》為代表的物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下，由于物權(quán)變動(dòng)采取了原因和結(jié)果的區(qū)分原則，處分行為是與負(fù)擔(dān)行為相對應(yīng)的一種法律行為。因此，就買賣而言，處分行為就不是指作為債權(quán)合同的買賣合同，而是指獨(dú)立于買賣合同這個(gè)負(fù)擔(dān)行為的、直接引起標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)行為。在以《奧地利民法典》為代表的債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下，由于并不認(rèn)同有獨(dú)立于債權(quán)合同的物權(quán)行為的存在，因而在解釋論上，對處分行為的理解應(yīng)與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式相同，即處分行為是指以物權(quán)變動(dòng)為目的所訂立的債權(quán)合同。由此可見，在不同的物權(quán)變動(dòng)模式下，處分行為所指有所不同，對無權(quán)處分行為的含義也相應(yīng)的有所區(qū)別：在債權(quán)意思主義和債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下，無權(quán)處分行為實(shí)際是指，對特定標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所訂立的、以引起標(biāo)的物物權(quán)變動(dòng)為目的的債權(quán)合同，典型的如出賣他人之物所訂立的買賣合同;而在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下，無權(quán)處分行為則是指，對標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所進(jìn)行的，以引起標(biāo)的物物權(quán)變動(dòng)為目的的物權(quán)行為。

與上述相對應(yīng)，未取得出讓土地使用權(quán)證書的轉(zhuǎn)讓方即為無處分權(quán)人，其與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為即為無權(quán)處分行為，該無權(quán)處分行為在轉(zhuǎn)讓方取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)之前屬于效力未定的法律行為。但該無權(quán)處分行為的效力待定不是無期限的，在當(dāng)事人向人民法院起訴前，如轉(zhuǎn)讓方仍未取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府沒有批準(zhǔn)，不僅其轉(zhuǎn)讓行為無效而且其所訂立的轉(zhuǎn)讓合同也應(yīng)認(rèn)定為無效;如轉(zhuǎn)讓方取得出讓土地使用權(quán)證書或者經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，則轉(zhuǎn)讓行為溯

及于行為成立時(shí)有效，隨即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。

二、土地未達(dá)到法定投資開發(fā)條件的轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定

《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書;(二)按照出讓合同約定進(jìn)行投資，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%

以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件?！睋?jù)此規(guī)定，出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書，還應(yīng)達(dá)到一定的投資開發(fā)條件。依前述，對轉(zhuǎn)讓行為不符合第一個(gè)轉(zhuǎn)讓條件即轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書所訂立的轉(zhuǎn)讓合同可按照無權(quán)處分行為予以認(rèn)定處理，但對轉(zhuǎn)讓行為不符合第二個(gè)轉(zhuǎn)讓條件即轉(zhuǎn)讓的土地沒有達(dá)到法定投資開發(fā)條件的情況下，對所訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題，我們認(rèn)為，應(yīng)在我國現(xiàn)行法律采取的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下予以認(rèn)定。在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下，由于在債權(quán)合同之外，還需有交付或者登記行為手續(xù)的辦理，方可實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)的目的。依前述通說的觀點(diǎn)，我國民事立法雖在物權(quán)變動(dòng)采取的是債權(quán)形式主義的模式，但沒有嚴(yán)格區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為，而是將處分行為納人債權(quán)行為之中，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下處分行為實(shí)際所指又為當(dāng)事人對特定標(biāo)的物所訂立的以引起標(biāo)的物物權(quán)變動(dòng)為目的的債權(quán)合同。因此，在債權(quán)契約十交付(或登記)的物權(quán)變動(dòng)模式下，債權(quán)合同與處分行為相統(tǒng)一，交付或者登記并不是對標(biāo)的物的處分行為，其只是完成物權(quán)變動(dòng)必需踐行的法定方式，即如果沒有經(jīng)過動(dòng)產(chǎn)交付或者不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變更登記，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。因此，債權(quán)形式主義立法模式下的交付或者登記行為只是作為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的表征，其作用是將物權(quán)變動(dòng)的時(shí)間界限確定在標(biāo)的物的交付或者登記之時(shí)，屬于債權(quán)合同的履行問題，不是債權(quán)合同的生效要件?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》作為行政性法律，其規(guī)范調(diào)整的主要是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為，第38條所規(guī)定的第二個(gè)條件的立法本意也只是對土地使用權(quán)人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對土地轉(zhuǎn)讓的一種監(jiān)管措施，而非針對轉(zhuǎn)讓合同這種債權(quán)行為所作的禁止性規(guī)定。因此，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的第二個(gè)轉(zhuǎn)讓條件，即轉(zhuǎn)讓的土地沒有達(dá)到法定投資開發(fā)條件不得轉(zhuǎn)讓，僅僅是從行政管理的角度，規(guī)定轉(zhuǎn)讓的土地不符合法定投資開發(fā)條件的，不得辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記手續(xù)。接前述，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物土地因沒有達(dá)到法定的投資開發(fā)條件，導(dǎo)致無法辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記的，屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度和違約責(zé)任制度對受讓人進(jìn)行救濟(jì)，作為民事合同法律關(guān)系，不能因轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物有瑕疵而認(rèn)定合同無效，標(biāo)的物能否移轉(zhuǎn)在邏輯上直接影響的是其能否依約履行轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的合同義務(wù)，不能因?yàn)槠洳荒馨醇s履行轉(zhuǎn)讓義務(wù)，就否認(rèn)合同的效力。最高人民法院在審理終結(jié)的(2004)民一終字第46號上訴人柳州市全威電器有限責(zé)任公司、柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與被上訴人南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案中明確裁決：“??本案一審起訴前全威公司辦理了國有土地使用權(quán)證，訟爭土地具備了進(jìn)入市場進(jìn)行依法轉(zhuǎn)讓的條件。而土地出讓金的交納問題，屬土地出讓合同當(dāng)事人即柳州市國土資源局和全威公司之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，其是否得到完全履行不影響對本案土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定。故超凡公司提出的因《土地開發(fā)合同》簽訂時(shí)未取得國有土地使用權(quán)證及土地出讓金未全部交清違反法律強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)認(rèn)定該合同無效的上訴主張，本院不予支持。關(guān)于投資開發(fā)的問題，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時(shí)投資應(yīng)達(dá)到開發(fā)投資總額25%的規(guī)定，是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動(dòng)時(shí)的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到25%以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條中的該項(xiàng)規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法

律強(qiáng)制性規(guī)定。因此，超凡公司關(guān)于《土地開發(fā)合同》未達(dá)到25%投資開發(fā)條件應(yīng)認(rèn)定無效的主張，本院亦不予支持。”

第四篇：合作開發(fā)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

合作開發(fā)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

轉(zhuǎn)讓方（以下簡稱甲方）：

法定住址:__法定代表人: _電子信箱: _

聯(lián)系人:_ _電話: _

受讓方（以下簡稱乙方）：

法定住址:__法定代表人: _電子信箱: _

聯(lián)系人:_ _電話: _

鑒于：

1、2011年月日至2011年月日 經(jīng)市國土資源局掛牌出讓，甲方已合法、有效取得本合同項(xiàng)下地塊的土地使用權(quán)，簽訂了《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。

2、甲、乙雙方自愿合作開發(fā)，且甲方自愿有償轉(zhuǎn)讓本合同項(xiàng)下地塊的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)權(quán)益給乙方，所擔(dān)負(fù)的風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任按照本合同之約定履行。

3、項(xiàng)目概況：該宗地位于。轉(zhuǎn)讓宗地以土地管理部門核定為準(zhǔn)，四至范圍為：。（轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目土地平面圖作為本合同附件一）

經(jīng)甲、乙雙方友好協(xié)商，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》以及其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，雙方本真平等、自愿、有償、誠實(shí)信用的原則，訂立本合同，以茲共同遵照執(zhí)行。

第一條該宗地轉(zhuǎn)讓面積為畝，甲方以每畝人民幣萬元，共計(jì)土地轉(zhuǎn)讓款人民幣元（￥萬元）將土地及地上物一并轉(zhuǎn)讓給乙方。乙方應(yīng)于本合同簽訂后（個(gè)工作）日內(nèi)全部支付給甲方。乙方為該宗地項(xiàng)目開發(fā)、經(jīng)營的實(shí)際權(quán)利人，因項(xiàng)目開發(fā)、經(jīng)營所產(chǎn)生的全部收益均為乙方享有。

第二條甲方應(yīng)于本合同簽訂時(shí)將全部該宗地的相關(guān)文件資料原件（包括但不限于甲方取得該土地的《合同書》、《《國土證》、紅線圖》、《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建筑工程規(guī)劃許可證》、《建筑設(shè)計(jì)要點(diǎn)》、《設(shè)計(jì)圖紙》、《單項(xiàng)開發(fā)權(quán)批文》及資質(zhì)證）移交給乙方保管，并保證移交資料的真實(shí)性和完整性，移交清單作為本合同的附件二。

第三條該宗地已取得政府土地管理部門的《建設(shè)工程規(guī)劃設(shè)計(jì)要點(diǎn)通知書》，甲方應(yīng)向乙方保證該宗地開發(fā)建設(shè)規(guī)劃暗戰(zhàn)規(guī)劃要點(diǎn)確定的下述標(biāo)準(zhǔn)：

房地產(chǎn)項(xiàng)目總用地面積平方米。

容積率：

建筑密度：商業(yè)小于，住宅小于。

建筑高度：

綠地率：

第四條自本協(xié)議簽訂、甲方移交項(xiàng)目文件資料之日起，甲、乙雙方應(yīng)組建項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)部，甲方應(yīng)確保取得的該地塊符合本合同開發(fā)建設(shè)的需要，并且負(fù)責(zé)該宗地上單位、住戶及其他相關(guān)租賃戶的遷出工作，所需全部費(fèi)用由甲方承擔(dān)。

第五條雙方的權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任

5.1甲方應(yīng)及時(shí)向政府土地管理部門繳納《成交確認(rèn)書》中確定的土地出讓金，確保及時(shí)、合法獲得該宗地土地使用權(quán)。若因甲方未及時(shí)付款等原因造成本合同簽訂后（至20年月日前）期限內(nèi)甲方仍無法取得土地使用權(quán)，則乙方有權(quán)解除合同，要求甲方全額

退還已付土地轉(zhuǎn)讓款及產(chǎn)生的同期銀行貸款利息，甲方應(yīng)承擔(dān)違約金萬元。

5.2甲方應(yīng)于2011年月日前完成該宗地上全部使用人、租賃戶的清退及遷出工作，于此期限前將該宗地移交給乙方，并保證移交的該宗地上無任何未清理完結(jié)的租賃、抵押、查封、第三人占有或主張權(quán)利等可能影響乙方合法、合理開發(fā)使用的狀況出現(xiàn)。乙方已支付的土地轉(zhuǎn)讓款已包含可能產(chǎn)生的拆遷安置費(fèi)、補(bǔ)償費(fèi)、賠償金等全部費(fèi)用，由此產(chǎn)生的全部費(fèi)用以及糾紛解決由甲方獨(dú)立承擔(dān)，與乙方

無關(guān)。

5.3若甲方不能于2011年月日前完成全部宗地清退、遷出工作并移交給乙方，則每延遲一日應(yīng)向乙方承擔(dān)本合同中土地轉(zhuǎn)讓款總額萬分之五的違約金，延期交地或因達(dá)不到交地條件乙方無法接收的，超過30日乙方有權(quán)解除本合同，甲方應(yīng)向乙方全額退還土地轉(zhuǎn)讓款及其產(chǎn)生的同期銀行貸款利息、違約金，由此造成乙方其他經(jīng)濟(jì)損失的，還應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

5.4合作開發(fā)期間，乙方應(yīng)設(shè)立獨(dú)立的項(xiàng)目經(jīng)營賬戶，甲方應(yīng)指定專門人員配合完成項(xiàng)目前期工作，配合、幫助乙方辦理環(huán)保、規(guī)劃、開工等前期手續(xù)。當(dāng)乙方已投入建設(shè)資金達(dá)到項(xiàng)目所需總投資的25%以上、且建設(shè)工程單體建筑達(dá)到地面以上二層時(shí)，則乙方完全具備項(xiàng)目受讓人資格，甲方應(yīng)在30日內(nèi)辦理土地使用權(quán)變更及其他批準(zhǔn)文件的變更登記手續(xù)。甲方有義務(wù)、有責(zé)任積極主動(dòng)地協(xié)助乙方辦理該宗土地地上物的產(chǎn)權(quán)及其他相關(guān)手續(xù)，如違背此義務(wù)，乙方有權(quán)解除合同，且甲方應(yīng)當(dāng)向乙方承擔(dān)違約責(zé)任，賠償乙方一切損失并支付違約金萬元。

5.5甲方逾期未辦理上述變更登記手續(xù)的，每延遲一日應(yīng)向乙方承擔(dān)土地轉(zhuǎn)讓款總額萬分之五的違約金，逾期30日的乙方有權(quán)解除本合同，甲方應(yīng)向乙方全額退還土地轉(zhuǎn)讓款及產(chǎn)生的同期銀行貸款利息、違約金，由此而造成乙方其他經(jīng)濟(jì)損失的，還應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

5.6乙方在開發(fā)、建設(shè)、經(jīng)營過程中應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律、法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章，若乙方違反上述規(guī)定，所造成的損失均應(yīng)由乙方全部承擔(dān)。

5.7因辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓變更所產(chǎn)生的包括但不限于土地增值費(fèi)、所得稅等全部費(fèi)、稅全部由甲方承擔(dān)，乙方已支付的土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)已包含了上述相關(guān)費(fèi)用。若因甲方原因未及時(shí)繳納而導(dǎo)致無法按期辦理變更手續(xù)，則甲方應(yīng)按照5.5條之約定承擔(dān)違約及賠償責(zé)任。

5.8土地使用權(quán)人變更為乙方前，甲方仍為本宗地項(xiàng)目的法定使用權(quán)人，負(fù)有前期項(xiàng)目開發(fā)及申報(bào)的義務(wù)，甲方應(yīng)積極協(xié)助乙方辦理相關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)手續(xù)，所需費(fèi)用由乙方承擔(dān)。完成變更后，乙方即為該項(xiàng)目的法定使用權(quán)人及實(shí)際開發(fā)人，乙方享有獨(dú)立開發(fā)、經(jīng)營權(quán)。

第六條本合同所稱乙方包括乙方為開發(fā)、經(jīng)營本合同項(xiàng)下房地產(chǎn)項(xiàng)目而成立的其他公司或乙方指定公司。

第七條因省級以上政府行政命令造成本合同無法履行的，甲方應(yīng)全額退還乙方已交土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)及銀行同期存款利息，造成乙方其他經(jīng)濟(jì)損失的，雙方協(xié)商予以解決。

第八條因本合同所產(chǎn)生爭議不能協(xié)商解決的均應(yīng)訴至人民法院。

第九條本合同一式兩份，雙方各執(zhí)一份，具有同等效力，自簽字、蓋章之日起生效。本合同未盡事宜依照有關(guān)法律、法規(guī)執(zhí)行；法律、法規(guī)未作規(guī)定的，甲乙雙方可以達(dá)成書面補(bǔ)充協(xié)議。本合同的附件及補(bǔ)充協(xié)議均為本合同不可分割的組成部分，與本合同具有同等效力。

甲方：乙方：

代表人：

本合同2011年月日于

代表人： 市簽訂。

第五篇：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

文章標(biāo)題：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

甲方（轉(zhuǎn)讓人）：_________

乙方（受讓人）：_________

甲方擬將位于_________路占地面積為_________平方米的土地使用權(quán)及與之相關(guān)的項(xiàng)目開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方。甲乙雙方經(jīng)友好協(xié)商，自愿達(dá)成如下協(xié)議，供雙方共同遵照執(zhí)行

。

第一條　轉(zhuǎn)讓土地基本情況

1、土地座落位置：_________

2、土地使用權(quán)面積：_________

3、已批準(zhǔn)的容積率為：_________

4、土地規(guī)劃用途：_________

5、土地使用期限：_________

6、土地現(xiàn)狀：_________

7、地號：_________

第二條　土地項(xiàng)目開發(fā)權(quán)狀況

1、甲方已領(lǐng)取了建設(shè)用地批準(zhǔn)書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

2、甲方已經(jīng)_________批準(zhǔn)在擬轉(zhuǎn)讓的地塊上取得單項(xiàng)開發(fā)權(quán)，并領(lǐng)取了單項(xiàng)開發(fā)資質(zhì)證；

第三條　其他權(quán)利狀況

1、甲方確認(rèn)本協(xié)議所轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)及項(xiàng)目開發(fā)權(quán)是其合法擁有，不存在抵押、查封、第三人主張權(quán)利等產(chǎn)權(quán)瑕疵；

2、承擔(dān)形成轉(zhuǎn)讓款的現(xiàn)狀所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)及一切法律經(jīng)濟(jì)責(zé)任，甲方確認(rèn)為取得本協(xié)議所轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)及項(xiàng)目開發(fā)權(quán)已支付了一切應(yīng)付款項(xiàng)、費(fèi)用，不存在債權(quán)、債務(wù)爭議（包括綠化費(fèi)、拆遷安置補(bǔ)償?shù)龋?/P>

第四條　文件的提供

1、甲方應(yīng)向乙方提供下列文件：工商行政管理部門核發(fā)的甲方營業(yè)執(zhí)照（出示原件或提供復(fù)印件）；

2、建設(shè)用地批準(zhǔn)書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

3、已交各種土地部門費(fèi)用發(fā)票。

第五條　轉(zhuǎn)讓期限

1、本合同所述土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓期限為乙方申領(lǐng)的該場地國有土地使用權(quán)證載明的起始日起至_________年_________月_________日止。

2、自乙方領(lǐng)取該場地國有土地使用權(quán)證日起，前款所述場地的土地使用權(quán)歸乙方所有，其合法權(quán)益受國家法律保護(hù)。

3、在轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)，除本合同另有規(guī)定外，甲方不得收回土地使用權(quán)。

第六條　轉(zhuǎn)讓價(jià)格

1、甲乙雙方確認(rèn)本協(xié)議的轉(zhuǎn)讓價(jià)為人民幣________萬元（含甲方先期已交有關(guān)部門辦證費(fèi)用、三通一平、圍墻、橋梁、征地、青苗補(bǔ)償費(fèi)等）；

2、上述轉(zhuǎn)讓價(jià)格包含甲方取得項(xiàng)目開發(fā)權(quán)所發(fā)生的費(fèi)用和應(yīng)付的一切款項(xiàng)、費(fèi)用；

3、乙方在受讓后應(yīng)補(bǔ)交土地部門的款項(xiàng)自行解決，甲方協(xié)助辦理。

第七條　支付方式

1、乙方在辦理完畢土地使用證后日內(nèi)支付雙方共同商定的款項(xiàng)；

2、甲方收取乙方款項(xiàng)，應(yīng)按規(guī)定開具發(fā)票予乙方或乙方指定的單位或個(gè)人。

第八條　資料的交付及手續(xù)的辦理

1、在本合同生效后_________個(gè)工作日內(nèi)，甲方應(yīng)將涉及轉(zhuǎn)讓地塊的一切資料，包括但不限于土地出讓合同書、紅線圖、建設(shè)用地批準(zhǔn)書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建筑工程規(guī)劃許可證、建筑設(shè)計(jì)要點(diǎn)、設(shè)計(jì)圖紙、單項(xiàng)開發(fā)權(quán)批文及資質(zhì)證等原件資料給乙方。

2、在本協(xié)議生效后_________天內(nèi)，甲乙雙方備齊有關(guān)資料向有關(guān)部門共同申請辦理本協(xié)議所指土地的使用權(quán)登記手續(xù)及項(xiàng)目開發(fā)權(quán)的更名過戶手續(xù)。

第九條　轉(zhuǎn)讓的法律狀況

1、甲方轉(zhuǎn)讓本協(xié)議所涉及之土地使用權(quán)后，該土地使用權(quán)出讓合同及登記文件中載明的權(quán)利和義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移給乙方；

2、有關(guān)該地塊產(chǎn)權(quán)瑕疵所引起的風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任，由甲方承擔(dān)；

3、甲方為取得該地塊的土地使用權(quán)及項(xiàng)目開發(fā)權(quán)所需支付的一切款項(xiàng)、費(fèi)用（包括但不限于政府回填綠化費(fèi)）、債務(wù)、責(zé)任，由其自行承擔(dān)，不因本協(xié)議的生效及轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)的辦理而轉(zhuǎn)移。

第十一條　甲方的違約責(zé)任

1、在本協(xié)議生效后，甲方單方面解除本協(xié)議，或拖延履行本協(xié)議應(yīng)盡義務(wù)超過三十個(gè)工作日，視甲方構(gòu)成根本性違約。甲方應(yīng)雙倍返還乙方定金，并按銀行同期貸款利率支付利息給乙方。

2、因甲方隱瞞事實(shí)真相，出現(xiàn)第三人對本協(xié)議所指的土地使用權(quán)及項(xiàng)目開發(fā)權(quán)出現(xiàn)權(quán)利或其他甲方的原因，致使本協(xié)議不能履行，視甲方單方違約，甲方按本條第1款規(guī)定向乙方承擔(dān)責(zé)任。

3、甲方遲延履行本協(xié)議的規(guī)定義務(wù)未達(dá)到根本性違約，應(yīng)按乙方已付轉(zhuǎn)讓款每日萬分之三向乙方支付違約金。

4、因甲方原因，影響乙方項(xiàng)目的開展，乙方有權(quán)將應(yīng)付甲方的轉(zhuǎn)讓價(jià)款直接支付給主張權(quán)利的債權(quán)人，并追究甲方的違約責(zé)任。

第十二條　乙方的違約責(zé)任

1、在本協(xié)議生效后，乙方單方面解除本協(xié)議，甲方有權(quán)扣除定金后，其余款頂無息全額退還乙方；

2、出現(xiàn)上述情況造成本協(xié)議終止，乙方需將從甲方處取得的有關(guān)本項(xiàng)目的資料原件以及后

續(xù)開發(fā)取得的文件資料無償移交回甲方。

第十三條　聲明及保證

甲方：

1、甲方有權(quán)轉(zhuǎn)讓本合同所定地塊，并具有與乙方簽署本合同的完全能力。

2、甲方確認(rèn)并保證，在乙方實(shí)際獲得本合同所定地塊的土地使用權(quán)之前未設(shè)置任何抵押、債權(quán)或債務(wù)，不被任何第三方追索任何權(quán)益。

3、甲方為簽署本合同所需的內(nèi)部授權(quán)程序均已完成，本合同的簽署人是甲方法定代表人或授權(quán)代表人。本合同生效后即對合同雙方具有法律約束力。

乙方：

1、乙方有權(quán)簽署并有能力履行本合同。

2、乙方為簽署本合同所需的內(nèi)部授權(quán)程序均已完成，本合同的簽署人是乙方法定代表人或授權(quán)代表人。本合同生效后即對合同雙方具有法律約束力。

第十四條　保密

甲乙雙方保證對在討論、簽訂、執(zhí)行本協(xié)議過程中所獲悉的屬于對方的且無法自公開渠道獲得的文件及資料（包括商業(yè)秘密、公司計(jì)劃、運(yùn)營活動(dòng)、財(cái)務(wù)信息、技術(shù)信息、經(jīng)營信息及其他商業(yè)秘密）予以保密。未經(jīng)該資料和文件的原提供方同意，另一方不得向任何第三方泄露該商業(yè)秘密的全部或部分內(nèi)容。但法律、法規(guī)另有規(guī)定或雙方另有約定的除外。保密期限為_________年。

第十五條　爭議的處理

1、本合同受中華人民共和國法律管轄并按其進(jìn)行解釋。

2、本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決，也可由有關(guān)部門調(diào)解；協(xié)商或調(diào)解不成的，按下列第___1____種方式解決：

（1）提交銅山縣仲裁委員會(huì)仲裁；

（2）依法向人民法院起訴。

第十六條　合同的效力

1、本合同自雙方或雙方法定代表人或其授權(quán)代表人簽字之日起生效。

2、本合同正本一式四份，雙方各執(zhí)二份，具有同等法律效力。

甲方乙方

法定代表人（簽字）：法定代表人（簽字）：

_________年____月____日_________年____月____日

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