第一篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題及法律建議

建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題及法律建議

引言

２００４年９月２９日，最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同司法解釋），針對我國建設(shè)工程領(lǐng)域中的大量問題，比如建設(shè)工程質(zhì)量問題、墊資問題、招投標(biāo)問題、違法轉(zhuǎn)包、資質(zhì)掛靠等一系列問題，進(jìn)行了規(guī)定。該司法解釋被很多人認(rèn)為是加強了對工程管理與房地產(chǎn)開發(fā)中的“弱勢”群體——施工企業(yè)的保護(hù)。而該司法解釋施行以來的實際效果如何呢？對工程管理與房地產(chǎn)開發(fā)方面造成了哪些實際影響，以及我們施工企業(yè)如何充分利用這部法律保護(hù)自己呢？

1、該司法解釋的主要 內(nèi)容

司法解釋共分六個部分二十八條，分別對施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭議解決、施工竣工日期的認(rèn)定、工程款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定。以往我國的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》甚至較新頒布的統(tǒng)一《合同法》，都沒有較為詳細(xì)的規(guī)定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭議提供了很好的依據(jù)。

1．1合同效力。合法有效的合同，是雙方實現(xiàn)合法權(quán)利的基本保證。無效的合同意味著大量權(quán)利的喪失。比如：工程款的喪失、索賠權(quán)利的喪失、損害賠償?shù)?。司法解釋?guī)定：沒有資質(zhì)、應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)而沒有經(jīng)過招投標(biāo)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及違法“掛靠”的合同均為無效合同。無效的合同有的不予支付工程款，有的收繳非法所得。

司法解釋還對一個敏感的墊資問題作了比較明確的規(guī)定，沒有說墊資合同一定無效，但區(qū)別不同情況，對墊資利息作出了支持或不支持的規(guī)定。

1．2合同解除?！昂贤蹦耸恰按蠹液弦?、共同做某件事情”之意。如果鬧了意見，矛盾重重，就不得不“分家”了。這就是合同的解除。本人實踐中接觸最多也是難度最大的案件，就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。這就立即面臨合同解除的一系列問題。一是工程量的確認(rèn)，二是違約責(zé)任或賠償責(zé)任的承擔(dān)，三是工期拖延責(zé)任的問題。

1．3 工程質(zhì)量。工程質(zhì)量爭議 目前 司法實踐中比較少見，主要是大的工程均實施了監(jiān)理制度和一系列的工程質(zhì)量監(jiān)督制度。只有一些不規(guī)范的小工程施工中存在工程質(zhì)量問題，不再多談。

1．4施工工期。這是司法實踐中遇到比較多的問題。不管工程是否竣工，都會遇到工期索賠問題。也是我們下面將著重 研究 的問題。問題的關(guān)鍵在于工期應(yīng)否順延、竣工日期如何認(rèn)定。司法解釋規(guī)定，對竣工日期有爭議的，通過驗收的，以竣工驗收之日為竣工日期，從而徹底與“完工”區(qū)分開來。司法解釋對提交竣工報告也有要求，這都是施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)高度重視的問題。

1．5工程款支付。也是施工合同的重中之重，沒有哪個企業(yè)不重視回收工程款的。但是，司法解釋出臺后，傳統(tǒng)的“連拖帶壓，軟磨硬纏”的方式能否繼續(xù)奏效，應(yīng)當(dāng)打上一個問號，這一點下面也要做詳細(xì)分析。

1．6訴訟程序。這一方面，只要注意一次性包死價格不得審計、發(fā)包人如果拖欠工程款，有可能直接成為實際施工人的連帶被告即可。

總之，司法解釋結(jié)束了以往工程管理的粗放式管理模式，雙方你拖我磨，一個想多要工程款，一個想少付或拖延付的 時代 已經(jīng)過去，一個法治的、規(guī)范的工程管理模式正在建立。如果不充分注意到法律環(huán)境的變化，無論是發(fā)包方還是承包方，都有可能吃虧。

2、司法解釋實施的效果

有些人一度認(rèn)為，甚至現(xiàn)在某些法律人士還粗淺地認(rèn)為，司法解釋是施工企業(yè)的保護(hù)傘，是傾向于保護(hù)施工企業(yè)的。本人在實際代理案件的過程中經(jīng)謹(jǐn)慎研究認(rèn)為，該司法解釋并沒有很好地保護(hù)施工企業(yè)，相反，卻對施工企業(yè)提出了更高地要求。如果不認(rèn)真對待，最終吃虧地還是施工企業(yè)。

司法解釋從2005年1月1日實施以來，已經(jīng)兩年零十個月了，對建設(shè)領(lǐng)域帶來的直接后果，就是大量的建設(shè)工程施工合同糾紛涌向法院。本來施工企業(yè)唯恐失去市場，沒有人愿意起訴開發(fā)企業(yè)，現(xiàn)在卻像“揭竿而起”一樣紛紛起訴開發(fā)企業(yè)。從本人及其他同事代理的案件情況來看，從零散的小型施工隊伍討要工程款，到大型施工企業(yè)與大型開發(fā)企業(yè)之間的重大施工合同糾紛；從一年平均不到幾件案件，到一個月就有幾件大案，施工合同糾紛案件，已經(jīng)成為近兩年來房地產(chǎn)案件的重中之重。我和我的同事們最近忙的案件大部分都是施工合同糾紛案件。我們的建設(shè)領(lǐng)域到底怎么了，發(fā)生了什么革命性的變化？

訴訟案件的增加，大部分源于對司法解釋的粗淺認(rèn)識，認(rèn)為現(xiàn)在到了法治 社會 了，只要我打到法院，一定就能要來工程款。孰不知，碰壁而歸的企業(yè)大有人在，甚至大部分訴訟案件的結(jié)果都與施工企業(yè)最初的愿望背道而馳。

中國 某著名施工企業(yè)，以拖欠工程款為由，起訴發(fā)包方欠款4000余萬，結(jié)果因為備案的合同與實際履行的“黑”合同不一致，而遭到發(fā)包方的有力反擊。司法解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！碑?dāng)初為了攬到工程，對中標(biāo)合同的價格約定十分低，而通過另行簽訂協(xié)議的方式，提高工程款。結(jié)果發(fā)包方順手就拿起這一武器奮起反擊，致使這一全國有名的施工企業(yè)慘敗而回，以損失近2000萬元而告終。此案給施工企業(yè)敲響了警鐘，“黑白合同”再也不能簽了！法律是規(guī)范社會行為的，不是某一領(lǐng)域的保護(hù)傘。

3、目前施工合同糾紛集中的幾個焦點問題

這一部分內(nèi)容是本文著重要論述的部分，希望從法律的角度，對我們的工程管理研究能有所幫助。本部分主要從實踐中常見的問題出發(fā)，展開闡述作者的觀點。目前施工合同糾紛集中的幾個焦點問題：

3． 1工程款（進(jìn)度款）支付爭議

支付工程款，說起來容易，一旦訴訟到法院，特別是“半拉子”工程，將演變?yōu)橐粋€非常復(fù)雜的問題。最高院民一庭審判長馮曉光曾經(jīng)說過：“從法院的審判實踐來看，建設(shè)合同糾紛的焦點本質(zhì)就一個:施工方要錢，希望拿回業(yè)主拖欠的工程款或者從心態(tài)上講是想多要點錢，業(yè)主的心態(tài)就是少給或不給錢，其抗辯理由是施工方存在工期拖延問題, 工程施工質(zhì)量存在問題，本質(zhì)是想達(dá)到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一個要錢，一個不給。”①

那么，想要錢的一方是怎么做的呢？首先，承包人為進(jìn)入施工市場，在承攬工程階段，不惜低價競爭、承諾墊資、較低的進(jìn)度付款比例等方式和發(fā)包人簽訂合同。然后，開始施工以后，以拖延工期甚至威脅停工等手段，迫使發(fā)包人加大付款比例。從而彌補前期或后期有可能減

少的利潤。不想給或想少給錢的一方是怎么做的呢？一方面，冒充（最起碼表現(xiàn)上）財大氣粗，取得承包人信任，迫使承包人以墊資或其他優(yōu)惠條件承攬工程。為籌措資金爭取時間。從以上分析可以想見，在各懷鬼胎的前提下簽訂的合同，履行過程中會發(fā)生什么事情?？梢钥隙ǖ恼f，施工合同履行的過程，就成了承、發(fā)包方斗爭的過程。雙方在簽訂合同時就沒把合同當(dāng)作回事，（極端的表現(xiàn)就是“黑”“白”合同），而把所有的精力都放在履行過程中各種利益的爭奪上。有的單位到打官司了，都不知到當(dāng)時合同是怎么簽的，有的甚至出現(xiàn)了幾份內(nèi)容完全不一樣的合同?；蛘吆贤倪`約責(zé)任全是空白。等對方違約了想向?qū)Ψ剿髻r都沒有依據(jù)。對合同的忽視到了極端的程度。

實際上，合同是雙方利益的保護(hù)傘外，還有一個最大，也是一個最基本的功能，就是促進(jìn)履行、省時省力。一旦發(fā)生了不一致的看法，一般比較完備的合同都能調(diào)解解決。如果是一個殘缺不全的合同，當(dāng)承發(fā)包雙方斗的筋疲力盡后，發(fā)現(xiàn)將合同送到法院更是一個艱苦的歷程。因為有的合同連法官都看不懂。最后不得不接受一個不明不白的調(diào)解結(jié)果。搞得兩敗俱傷。筆者就接觸過類似的合同，當(dāng)然出現(xiàn)在比較落后的縣城，從法官到律師，看合同都看得頭皮發(fā)緊，就是搞不懂當(dāng)事人想要表達(dá)得意思。還有一個案件，發(fā)包方被承包方拖得實在沒有辦法了，找到律師一看合同，違約責(zé)任一片空白！律師就可以坦白地告訴他，你就等著吧，拖到下個世紀(jì)你也不容易追究對方的違約責(zé)任。

現(xiàn)代 法律體系框架下的建設(shè)工程施工活動，應(yīng)當(dāng)是在《建設(shè)工程施工合同》框架下的，法治的施工行為。他以最規(guī)范、最省時省力的方式，最大限度的保護(hù)各方的利益。

3．1．1關(guān)于工程款支付的合同依據(jù) 問題

前文已經(jīng)提及，司法解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性 內(nèi)容 不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！?這就是對“黑白合同”限制性，甚至是“懲罰性”規(guī)定。簽訂“黑”“白”合同，或稱“大”“小”合同，有著它特殊的 社會 背景。一方面是國家政策 法律 對招投標(biāo)的嚴(yán)格要求，一方面是施工 企業(yè) 地?zé)o序競爭，集中催化產(chǎn)生了“黑白合同”?！昂凇焙贤浴昂凇?，是因為雙方違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，在通過招投標(biāo)的、備案的合同之外，又簽訂的一個價格相對較高的合同。同樣，作為交換條件，承包方要對墊資甚至借款作出承諾，以滿足雙方的需要。在過去的審判中，有的判“黑”的有效，因為是雙方實際履行的合同；有的判“白”合同有效，因為是符合法律規(guī)范要求的合同，總之，審判也很混亂?，F(xiàn)在統(tǒng)一了尺度，凡是簽訂“黑”“白”合同的，一律以“白”合同，也就是在建設(shè)主管部門備案的合同，作為最后結(jié)算的依據(jù)。那種無論是故意還是無奈的以“黑”“白”合同非法競爭業(yè)務(wù)、忽視合同效力的行為，就再也沒有市場了。而不知道這一法律規(guī)定，仍然憑經(jīng)驗辦理事務(wù)的施工單位，恐怕要吃虧了。前面所舉某著名企業(yè)敗訴的案例，就是一例。

3．1．2關(guān)于工程款支付的方式問題

很多單位在施工合同中約定的付款方式是以月工程量計量付款，或以工程形象進(jìn)度的工程量付款。實際上這兩種約定存在的問題都非常大。以月工程量付款為例。雙方在合同中約定：承包人按月向發(fā)包人報送上月完成的工程量，經(jīng)甲方確認(rèn)后付款?？此剖智宄募s定，實際履行起來非常困難。首先就是對工程量的確認(rèn)問題，雙方雖然都聲稱按照定額實事求是地確定，但是往往雙方的結(jié)果卻相去甚遠(yuǎn)。而實際操作中，又不可能每個月都搞一次審計，這往往成為雙方產(chǎn)生糾紛的隱患。以工程形象進(jìn)度的工程量付款也會遇到同樣的問題。而任何工程都不可能每個月或每個形象進(jìn)度就做一個審計報告后付款。

我們提出嘗試性的建議，在合同中約定形象進(jìn)度階段后，在簽訂合同時，就對相應(yīng)的形象進(jìn)

度工程價款作出明確約定，驗收通過后5日內(nèi)付款。最終結(jié)算時根據(jù)審計結(jié)果（如果是固定價格不需審計）多退少補。因為施工前每個工程項目都能作出預(yù)算，根據(jù)施工圖作出階段性的形象進(jìn)度工程量預(yù)算也不是難事。約定了明確地數(shù)額，對于合同履行將十分有利。合同順利履行，也符合發(fā)包方及時獲得合格工程的根本利益。對于設(shè)計變更或工程量增加部分，可以及時通過工作聯(lián)系單的方式確定價款后執(zhí)行。

筆者正在處理地一個案例就是這樣。雙方約定，在基礎(chǔ)驗收通過后，按照乙方完成工作量的70％付款。結(jié)果，基礎(chǔ)驗收后，乙方上報工程量500多萬，而甲方審核工程量為400萬多一點，雙方僅基礎(chǔ)部分就相差100多萬元。從此，雙方對此爭論不休，工程時斷時續(xù)，整整拖了一年，連主體驗收都沒有完成。雙方還都認(rèn)為是對方不誠信。最后也沒能善終，雙方無奈解除合同，開始踏上了漫長的訴訟之路。

從此案可以看出，必須找到一個明確、簡單易行的支付工程進(jìn)度款的方式，否則，對雙方、對整個施工管理來說都是失敗的。因為任何管理都是手段，只有能實現(xiàn)企業(yè)效益的管理，才是我們的目的。

3．1．3 施工合同范本中通用條款的問題

還有一個案例，即牽扯到工程款支付方式，又牽扯到一個常見問題：對合同通用條款的認(rèn)識問題。某施工企業(yè)與開發(fā)企業(yè)在施工合同中約定，發(fā)包方按月支付工程款，乙方每月上報已完成工程量，甲方于7日內(nèi)審核后，撥付工程款。甲方以各種理由遲遲不予審核，致使進(jìn)度款總是一拖再拖。而該合同也沒有嚴(yán)格按照制式的范本合同簽訂，所有地通用條款都被認(rèn)為無用或沒必要而刪除了。要知道，通用條款的重要性決不亞予專用條款。施工管理過程中碰到地大多數(shù)問題，在通用條款中都能找到解決的依據(jù)。比如上述問題，在《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—１９９９—０２０１）通用條款第２５．２條就有規(guī)定：“工程師收到承包人報告后７天內(nèi)未進(jìn)行計量，從第８天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價款支付的依據(jù)?！边@一條款只是指導(dǎo)性的通用條款，其本身不是法律，如果沒有約定寫進(jìn)施工合同，則不能作為判斷雙方是非地依據(jù)。甲方以各種理由拖延，乙方就會十分被動。

3．2工期拖延

3．2．1工期拖延的原因與表現(xiàn)

與工期拖延問題緊密相關(guān)的實際上還是工程款支付問題，（承包人管理不善、人員、資金不足等單純性問題不談）。因為，從施工合同糾紛審理的情況來看，大部分工期拖延，承包人都以發(fā)包人沒有及時按照約定支付工程款為理由。

上面已經(jīng)談到，因為對工程進(jìn)度款的付款方式約定的不明，或者約定也無法順利執(zhí)行，直接會導(dǎo)致工期的拖延。而承包人往往沒有采取合法的手段處理，而是采取“磨洋工”的辦法，一“拖”了之。反正你不給我錢，我就不干活，看誰著急。殊不知，這樣一來，本來不是承包人責(zé)任的事情，也會轉(zhuǎn)變?yōu)槌邪说呢?zé)任。

3．2．2工期拖延的后果。

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》通用條款的規(guī)定（因為通用條款一經(jīng)簽訂，就是雙方之間的法律，而這種約定是行業(yè)性的通用性約定，已經(jīng)接近法律規(guī)定，所以筆者更愿意稱之為“規(guī)定”而不是“約定”），即使發(fā)包人沒有按時支付工程款，承包人也必須以書面形式要求發(fā)包人工程師確認(rèn)，工程師逾期不答復(fù)，視為確認(rèn)。否則，只能視為工期沒有受到 影響 而不予順延?；蛘?，因發(fā)包人拖延支付工程款，嚴(yán)重影響施工的，必須向發(fā)包人發(fā)出催款函，在催告無效的情況下，承包人可以停工。否則，視為拖延支付工程款沒有影響施工進(jìn)度，而不予順延工期。無論是停工，或確認(rèn)順延工期，都可以為承包人提出索賠，或最起碼不遭到發(fā)包人索賠提供了依據(jù)。否則，將直接導(dǎo)致對承包人不利的后果。從而導(dǎo)致發(fā)包人的有力“反擊”，甚至?xí)霈F(xiàn)索要工程款不成，血本無歸。

筆者就接觸過一個案例。承包人承諾了竣工工期，還約定了逾期違約金。由于發(fā)包人不及時支付進(jìn)度款，承包人抱著無所謂的態(tài)度，“反正你不給錢我就不給你干活，拖就是了”。結(jié)果，最后因為發(fā)包人拒付工程款而訴訟到法院后，發(fā)包人雖承認(rèn)拖欠工程款，但由于承包人拖延工期，給發(fā)包人造成損失，應(yīng)按合同承擔(dān)違約責(zé)任。法庭經(jīng)審理，承包人沒有應(yīng)當(dāng)順延工期的證據(jù)，即使存在順應(yīng)工期的理由，也無法證明應(yīng)當(dāng)天數(shù)。最終法院判決雙方支付。發(fā)包人支付工程款，承包人支付違約金。兩者相抵等于“零”！

我們無意于評判此案審理是否存在問題，因為該案上訴后還沒有最終結(jié)果。但我們應(yīng)該可以 總結(jié) 一些教訓(xùn)。那種粗放式地經(jīng)驗性地管理，已經(jīng)不適應(yīng)于 目前 的法治環(huán)境。所以，承包人即使遇到發(fā)包人違約的情況，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照通用條款或?qū)Ｓ脳l款的約定，及時辦理各種手續(xù)。明確雙方的責(zé)任和應(yīng)當(dāng)順延的工期。如果出現(xiàn)爭議，也要及時解決，否則，拖延只會給自己、給對方造成更大的 經(jīng)濟(jì) 損失。

3、如何利用法律保護(hù)自己

任何一部法律法規(guī)的出臺，都會使利益受侵害者拿到保護(hù)自己的武器，通過法律途徑保護(hù)自己的權(quán)益。立法同時也會直接促進(jìn)了企業(yè)自身管理的規(guī)范性 發(fā)展。因為只有規(guī)范的、合法的管理，才會受到法律的保護(hù)。不規(guī)范地操作 方法，會使本來對自己有利的事情向不利一方發(fā)展。上面已經(jīng)舉出了太多的案例，足以說明這一問題。

目前，施工合同司法解釋的出臺，正是多年積累的訴訟能量的集中爆發(fā)階段，大量的案件都選擇了訴訟方式的解決。很多施工企業(yè)沒有注意到的是，他們都對自己的訴訟“準(zhǔn)備好了嗎？”

一件施工合同案件的訴訟成功，會牽扯多方面的準(zhǔn)備工作。首先，合同的有效性。司法解釋著重關(guān)注了影響施工合同效力的招投標(biāo)問題和黑白合同問題。其次，主體的合法性。主要是施工資質(zhì)，突出表現(xiàn)在對實際施工人的資質(zhì)要求方面。再次，也是最為重要和最容易出問題的地方，就是施工合同履行過程中的證據(jù)準(zhǔn)備問題，簡單的說就是各種簽證、會議紀(jì)要、工作聯(lián)系單等。特別是上述所談容易出現(xiàn)的各種常見問題。都要認(rèn)真對待，妥善、依法解決。法律，它本身是一把雙刃劍，對不遵守法律秩序的經(jīng)濟(jì)主體，都有制約作用，并不是傾向哪一方。從這個角度來講，正體現(xiàn)了法律的規(guī)范作用和公平性。那種單純的認(rèn)為司法解釋是保護(hù)施工企業(yè)的想法是錯誤的。

無論是施工企業(yè)，還是開發(fā)企業(yè)，都必需高度重視施工合同中的通用條款、協(xié)議條款，高度重視施工合同履行過程中的各種簽證行為。只有做到行為合法、合同有效、手續(xù)完備，才能真正從法律上獲得保護(hù)自己的“尚方寶劍”。

第二篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題整理

建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題整理

一、被掛靠施工單位對掛靠人的對外債務(wù)如何承擔(dān)問題[各地法院觀點]福建高級人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

3、問：被掛靠單位(出借名義的建筑施工企業(yè))是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔(dān)責(zé)任?

答：掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(蘇高法審委[2008]26 號)

25、掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。江蘇高院建設(shè)工程施工合同案件審理指南施工企業(yè)仍應(yīng)對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負(fù)責(zé)，實務(wù)中目前普遍的做法是施工企業(yè)與掛靠的實際承包人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。

廣東省高級人民法院《全省民事審判工作會議紀(jì)要》（粵高法【2012】240號）16.借用資質(zhì)的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質(zhì)方無需對實際施工人的欠付貨款承擔(dān)民事責(zé)任。

北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》47.在建筑行業(yè)的掛靠經(jīng)營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經(jīng)濟(jì)活動的，被掛靠者是否承擔(dān)民事責(zé)任？合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔(dān)連帶民事責(zé)任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)補充的民事責(zé)任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應(yīng)先行承擔(dān)民事責(zé)任。在被掛靠者對外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)。

二、如何認(rèn)定掛靠關(guān)系[各地高院觀點]《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)合同糾紛案件的暫行規(guī)定》

9.有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程(即通常所稱的“掛靠”)：(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;(四)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：(一)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的;(二)無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的;(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見

（一）4．同時符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：(1)實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；(2)實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

(3)實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任

《山東高院2005年紀(jì)要》承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無效。

三、施工方借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

[注]合同既然無效，則不存在違約責(zé)任的問題。[法律依據(jù)]《中華人民共和國建筑法》第十二條

從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)有符合國家規(guī)定的注冊資本；(二)有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；(三)有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件 第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條：?“有下列情形之一的，合同無效：??(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

四、合同無效后，案涉工程款如何計算根據(jù)合同法第五十八條“合同無效后，因合同取得的財產(chǎn)，不能返還或沒有返還的必要的，應(yīng)當(dāng)折價補償”之規(guī)定，由于施工方的勞動和建筑材料實際上已經(jīng)物化在案涉工程中，因此應(yīng)當(dāng)采用折價補償?shù)姆绞健?/p>

有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，另一種則是參照合同約定結(jié)算工程價款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》考慮到參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率，故確立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償原則。

[注]施工方要求支付工程款的前提條件是工程經(jīng)竣工驗收合格。施工方負(fù)有證明其所作工程經(jīng)竣工驗收合格的責(zé)任。[注]工程僅完成部分的，應(yīng)按照實際完成的工程量以合同約定的結(jié)算辦法來計算工程造價，增加、減少或變更的工程造價應(yīng)參考合同約定及鑒定單位通常做法來計算。[參考案例]（2011）民提字第235號

[法律依據(jù)]《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。《中華人民共和國合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

五、施工方要求可以要求發(fā)包方返還履約保證金根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”之規(guī)定，實際施工人可以要求發(fā)包方返還履約保證金。

[注]合同中關(guān)于履約保證金利息如何計算，有約定的按約定；無約定的，施工方可以要求發(fā)包方從施工方起訴之日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計付。

六、發(fā)包方可以要求施工方返還多付的工程款并支付利息根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”之規(guī)定，發(fā)包方實際上已墊付了全部工程款且施工方實際占有資金，然而施工方僅完成了部分工程。根據(jù)公平原則，施工方應(yīng)向發(fā)包方返還多墊付工程款并支付資金占用利息。

多支付的工程款的利息，起算時間為合同約定的竣工日期的第二日。若施工方起訴時并未竣工，則應(yīng)從施工方起訴之日，按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計付多支付的工程款的利息。[參考案例]（2011）民提字第235號

七、掛靠人向被掛靠企業(yè)支付一定的費用，借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，對外以被掛靠企業(yè)名義簽訂合同，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任

[注]掛靠人與被掛靠企業(yè)對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任已被司法實踐所接受。第一，被掛靠企業(yè)為自身利益在明知掛靠想行為違法的情況下仍允許掛靠人以其名義與第三人訂立合同，使得第三人做出了錯誤的意思表示（在沒有證據(jù)證明第三人明知掛靠關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第三人是基于被掛靠企業(yè)的信用與資質(zhì)才與掛靠方進(jìn)行交易的），該行為嚴(yán)重違反誠實信用原則，從保護(hù)善意第三人，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的角度看，承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的、合理的；第二，判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任才能更好地實現(xiàn)司法裁判的社會效果，從而有效引導(dǎo)建設(shè)施工企業(yè)合法從事建設(shè)施工活動； 第三，被掛靠企業(yè)為自身利益將信用、資質(zhì)“出借”給沒有資質(zhì)的其他民事主體，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的風(fēng)險。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

[注]如果掛靠人參與工程后，僅僅是借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，被掛靠企業(yè)實際未參與工程，掛靠人對外仍以自己的名義與第三人簽訂合同，第三人也無證據(jù)證明被掛靠企業(yè)從中有獲取了利潤。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第三人在簽訂合同時信賴的主體是掛靠人而非被掛靠企業(yè)，第三人與被掛靠企業(yè)之間不存在直接的法律關(guān)系。因此，被掛靠企業(yè)無需承擔(dān)連帶責(zé)任。[參考案例]（2013）民申字第1538號

八、發(fā)包方只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

九、稅金不能從工程款中扣除。根據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，工程價格由成本、利潤和稅金構(gòu)成。因此，不允許從工程款中扣除稅金。

十、故票據(jù)權(quán)利人無權(quán)要求出票人承擔(dān)貼現(xiàn)利息。承兌匯票貼息并非合同履行費用，合同履行費用是合同義務(wù)履行過程中發(fā)生的，而不是在合同義務(wù)履行之后發(fā)生的，付款人的履行行為至交付承兌匯票時履行完畢，貼現(xiàn)利息是在付款人履行付款義務(wù)后發(fā)生的費用，不屬于債務(wù)人的履行費用，故票據(jù)權(quán)利人無權(quán)要求出票人承擔(dān)貼現(xiàn)利息。

第三篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程

建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程

2016-05-31 江蘇省高院民一庭 建筑施工領(lǐng)域法律問題平臺

為進(jìn)一步規(guī)范建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理過程中涉及司法鑒定的相關(guān)工作流程，提高建設(shè)工程案件審判質(zhì)量和效率，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）等法律、司法解釋的規(guī)定，制定本操作規(guī)程。

一、鑒定的啟動

第一條 建設(shè)工程司法鑒定的啟動以當(dāng)事人申請鑒定為主，人民法院依職權(quán)委托鑒定為補充。

人民法院依職權(quán)委托建設(shè)工程司法鑒定一般應(yīng)限于案件涉及國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益的情形。

第二條 人民法院向當(dāng)事人釋明應(yīng)當(dāng)通過申請鑒定的方式進(jìn)行舉證，當(dāng)事人未在人民法院指定的期限內(nèi)提出鑒定申請，后又向人民法院申請鑒定，人民法院可以準(zhǔn)許，并依照《民事訴訟法》第一百一十五條第一款、《民訴法解釋》第一百零二條的規(guī)定對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡、罰款。

當(dāng)事人在一審中經(jīng)人民法院釋明后未提出鑒定申請，在二審中對同一事項申請鑒定，鑒定對案件處理有實質(zhì)性影響的，一般應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人按鑒定費標(biāo)準(zhǔn)交納保證金，并將案件發(fā)回原審法院委托鑒定。案件發(fā)回后當(dāng)事人在重審中又不申請鑒定的，人民法院可以根據(jù)案件審理的需要依職權(quán)委托鑒定，鑒定費從保證金中扣除。

當(dāng)事人在人民法院審查再審申請期間提出鑒定申請的，人民法院不予準(zhǔn)許。

第三條 人民法院鑒定管理部門在確定鑒定機構(gòu)和鑒定人員過程中應(yīng)當(dāng)對鑒定機構(gòu)和鑒定人員的資質(zhì)進(jìn)行審查，并將審查意見和相關(guān)資質(zhì)材料移交審判部門復(fù)核。

第四條 人民法院在鑒定開始前應(yīng)向當(dāng)事人告知鑒定人的身份及申請鑒定人回避的權(quán)利，并詢問當(dāng)事人是否申請鑒定人回避。

在鑒定過程中當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)鑒定人具有應(yīng)當(dāng)回避的情形并向人民法院申請回避的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

鑒定人的回避，由審判長決定。

第五條 人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請，結(jié)合雙方爭議事項，依照《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定決定是否啟動鑒定并合理確定鑒定事項。

人民法院啟動鑒定、確定鑒定事項應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

（1）必要性原則。因爭議事實涉及專門性問題，通過當(dāng)事人的舉證對爭議事實無法達(dá)到高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人申請鑒定的，人民法院可以準(zhǔn)許；爭議事實雖涉及專門性問題，但通過當(dāng)事人的舉證人民法院可以認(rèn)定的，不予鑒定。

（2）關(guān)聯(lián)性原則。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)查明待證事實的需要確定鑒定事項，鑒定事項應(yīng)當(dāng)與待證事實具有充分關(guān)聯(lián)性，能夠為查明待證事實提供依據(jù)。

（3）可行性原則。人民法院委托鑒定的事項應(yīng)當(dāng)屬于能夠通過司法鑒定得出鑒定意見的事項。

（4）鑒定范圍最小化原則。人民法院在委托鑒定前應(yīng)通過其他手段排除無爭議項，只對有爭議項進(jìn)行鑒定。對于建設(shè)工程造價爭議應(yīng)先根據(jù)訴辯意見及當(dāng)事人舉證質(zhì)證確定爭議項，再對爭議項進(jìn)行鑒定。

第六條 鑒定的啟動和鑒定事項、鑒定思路的確定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過合議庭決定，出現(xiàn)以下情形應(yīng)當(dāng)提交法官會議討論：

（1）合議庭存在重大分歧意見的；

（2）合議庭認(rèn)為需要鑒定機構(gòu)按照兩種以上鑒定依據(jù)出具多種鑒定意見的；

（3）合議庭認(rèn)為其他有必要提請法官會議討論的。

法官會議的討論意見供合議庭參考。經(jīng)法官會議討論仍存在重大分歧的，應(yīng)當(dāng)征求分管院領(lǐng)導(dǎo)意見。

第七條 人民法院應(yīng)當(dāng)在鑒定開始前召開鑒定準(zhǔn)備會，要求鑒定機構(gòu)提交鑒定實施方案，組織鑒定人和當(dāng)事人對鑒定事項和鑒定思路進(jìn)行溝通和討論，在充分聽取鑒定人和當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上確定鑒定事項和思路，必要時可向?qū)＜易稍儐T咨詢。

第八條 人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制重復(fù)鑒定，只有符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定的，才能允許重新鑒定。

第九條 建設(shè)工程鑒定委托工作由人民法院相關(guān)審判部門和鑒定管理部門依據(jù)各自的職能，分工協(xié)作完成。

審判部門主要負(fù)責(zé)以下事項：

（1）啟動司法鑒定程序；

（2）確定鑒定事項、依據(jù)、范圍與鑒定思路；

（3）組織質(zhì)證及確定鑒定資料；

（4）決定已選定的鑒定機構(gòu)或鑒定人員是否回避；

（5）決定延長鑒定時間；

（6）決定撤回、暫緩、中止或者終結(jié)鑒定；

（7）對鑒定意見初稿進(jìn)行預(yù)審查；

（8）對鑒定意見的審查、采信；

（9）其他應(yīng)當(dāng)由審判部門負(fù)責(zé)的事項。

鑒定管理部門主要負(fù)責(zé)以下事項：

（1）選擇確定鑒定機構(gòu)并審查鑒定機構(gòu)與鑒定人員的資質(zhì)；

（2）辦理委托手續(xù)并移送鑒定材料；

（3）對鑒定工作進(jìn)行跟蹤協(xié)調(diào)，了解鑒定相關(guān)情況，及時處理可能影響鑒定的問題；

（4）鑒定初稿和鑒定意見的送達(dá)工作；

（5）組織現(xiàn)場勘驗；

（6）監(jiān)督鑒定機構(gòu)依法合理收取鑒定費用、按時完成鑒定；

（7）收集民事審判部門對鑒定意見和鑒定機構(gòu)的評價；

（8）處理違法、違規(guī)的工程鑒定機構(gòu)；

（9）協(xié)助審判部門在委托鑒定工作中的其他事項。

二、鑒定資料的準(zhǔn)備、質(zhì)證與移交

第十條 鑒定事項確定后，對于常見鑒定事項應(yīng)由人民法院鑒定管理部門先行向當(dāng)事人出具基本鑒定資料準(zhǔn)備清單，鑒定機構(gòu)確定后應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)由鑒定機構(gòu)向當(dāng)事人出具鑒定資料準(zhǔn)備詳單。

第十一條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的時間內(nèi)提交鑒定資料，控制鑒定資料的一方當(dāng)事人逾期不提供導(dǎo)致相關(guān)爭議項無法確定的，人民法院可以根據(jù)案件審理情況認(rèn)定對方當(dāng)事人主張的相關(guān)事實成立。

第十二條 控制鑒定資料的一方當(dāng)事人經(jīng)釋明后拒不提供資料，導(dǎo)致鑒定無法進(jìn)行的，人民法院可以終結(jié)鑒定，由拒不提供資料的一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)不利后果；雙方均有能力提供，經(jīng)釋明后均未提供的，由對相關(guān)爭議事實承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)不利后果。

第十三條 人民法院應(yīng)當(dāng)在鑒定資料移交鑒定機構(gòu)前組織當(dāng)事人進(jìn)行逐項質(zhì)證，經(jīng)質(zhì)證認(rèn)可或經(jīng)人民法院予以認(rèn)定的資料可以移交鑒定機構(gòu)使用。

受鑒項目資料較多的，人民法院可以先行委托鑒定機構(gòu)對雙方當(dāng)事人提交的資料進(jìn)行核對，確定無爭議的資料和有爭議的資料后，由人民法院組織雙方當(dāng)事人對核對結(jié)果進(jìn)行書面確認(rèn)。對于有爭議的資料，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人進(jìn)行逐項質(zhì)證。

第十四條 當(dāng)事人提交鑒定資料時應(yīng)附資料清單，資料經(jīng)質(zhì)證后，由人民法院審判部門組織當(dāng)事人與鑒定機構(gòu)進(jìn)行交接，并由鑒定機構(gòu)在資料清單上蓋章簽收。

三、鑒定過程中的工作銜接

第十五條 人民法院委托鑒定后，審判部門應(yīng)當(dāng)及時掌握鑒定工作進(jìn)程，必要時可以向鑒定機構(gòu)發(fā)出督促函，要求鑒定機構(gòu)加快鑒定節(jié)奏。

鑒定機構(gòu)接受委托后未能在指定期限內(nèi)出具鑒定意見的，審判部門可以會同鑒定管理部門要求鑒定機構(gòu)說明理由，審判部門與鑒定管理部門認(rèn)為理由不成立的，對該次鑒定的評價反饋按超期鑒定處理。

第十六條 鑒定機構(gòu)提出需要進(jìn)行現(xiàn)場勘驗的，審判部門應(yīng)當(dāng)及時會同鑒定管理部門組織當(dāng)事人和鑒定人進(jìn)行現(xiàn)場勘驗。

當(dāng)事人經(jīng)人民法院通知拒不配合現(xiàn)場勘驗導(dǎo)致爭議項無法確定的，人民法院可以根據(jù)案件審理情況認(rèn)定對方當(dāng)事人對爭議項的相關(guān)主張成立。

第十七條 鑒定過程中鑒定機構(gòu)認(rèn)為需要補充鑒定資料的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人在指定的期限內(nèi)提交，當(dāng)事人未在指定期限內(nèi)提交的，按照第十一、十二條處理。

四、鑒定意見的審查

第十八條 鑒定人完成鑒定初稿后應(yīng)當(dāng)通過人民法院向各方當(dāng)事人送達(dá)，人民法院應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)通過法院向鑒定人提交書面異議和相關(guān)證明材料。

鑒定人應(yīng)針對當(dāng)事人的異議及相關(guān)證明材料對鑒定意見初稿進(jìn)行核對與調(diào)整，并通過人民法院書面答復(fù)當(dāng)事人。

第十九條 鑒定初稿經(jīng)審判部門審查認(rèn)為結(jié)論明確、說理充分、符合委托鑒定要求后，人民法院鑒定管理部門應(yīng)當(dāng)及時通知鑒定機構(gòu)出具正式鑒定意見。

第二十條 當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知在鑒定意見上署名的鑒定人員出庭作證。

鑒定人一審中已出庭作證，當(dāng)事人在二審、再審中仍對鑒定意見提出相同異議，人民法院認(rèn)為確有必要的，可以通知鑒定人出庭作證。當(dāng)事人在二審、再審中對鑒定意見提出新的異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知鑒定人出庭作證。

鑒定意見上署名的鑒定人員在接到人民法院出庭通知時已不在原鑒定機構(gòu)執(zhí)業(yè)，人民法院應(yīng)當(dāng)通知原鑒定機構(gòu)指派具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定人員出庭，回答當(dāng)事人的質(zhì)詢。

第二十一條 鑒定人經(jīng)人民法院通知無正當(dāng)理由拒不出庭作證，經(jīng)質(zhì)證當(dāng)事人 對鑒定意見仍持異議，有異議的部分可以與無異議的部分進(jìn)行區(qū)分且互不影響的，有異議的部分不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)；不能區(qū)分或可能產(chǎn)生相互影響的，鑒定意見不得作為證據(jù)使用。

第二十二條 當(dāng)事人可以申請一至兩名專家輔助人出庭，代表當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見，該意見視為當(dāng)事人的陳述。

當(dāng)事人申請專家輔助人出庭應(yīng)當(dāng)在開庭前向人民法院申請，并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許。一方當(dāng)事人申請專家輔助人出庭的，人民法院應(yīng)當(dāng)在開庭前通知另一方當(dāng)事人。

當(dāng)事人針對鑒定意見申請專家輔助人出庭的，一般應(yīng)在一審程序中提出。當(dāng)事人在二審程序中申請專家輔助人出庭，人民法院經(jīng)審查確有必要的，可以準(zhǔn)許。

第二十三條 當(dāng)事人向人民法院提交專業(yè)機構(gòu)或?qū)＜逸o助人就鑒定問題出具的書面意見，對方當(dāng)事人提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人申請該專業(yè)機構(gòu)或相關(guān)人員出庭陳述相關(guān)專業(yè)意見，當(dāng)事人不申請或相關(guān)人員拒不出庭的，人民法院對該書面意見不予采信。

五、鑒定費與鑒定人出庭費用

第二十四條 當(dāng)事人申請鑒定的，鑒定費由提出申請的一方當(dāng)事人全額預(yù)交。當(dāng)事人申請鑒定后未按期全額預(yù)交鑒定費，人民法院應(yīng)當(dāng)催交并釋明不按期交納將導(dǎo)致鑒定程序終結(jié)的不利后果，經(jīng)催交后當(dāng)事人仍未按期全額交納的，人民法院可以終結(jié)委托鑒定程序。

第二十五條 鑒定人經(jīng)人民法院通知拒不出庭作證，導(dǎo)致鑒定結(jié)論未予采信，或者鑒定意見因《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形未被人民法院采信，當(dāng)事人請求返還鑒定費用的，人民法院審判部門應(yīng)商請鑒定管理部門責(zé)令鑒定機構(gòu)退還。

第二十六條 當(dāng)事人申請鑒定時應(yīng)向人民法院預(yù)交鑒定人出庭作證的費用，當(dāng)事人未預(yù)交的，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決時按照《國務(wù)院訴訟費用交納辦法》第六條第三項的規(guī)定確定費用數(shù)額并列明由對鑒定意見提出異議的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，雙方均提出異議的，由雙方平均分擔(dān)。

人民法院通知鑒定人出庭，鑒定人以未收到出庭費用為由表示不出庭作證的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其說明前款規(guī)定的內(nèi)容，并向其釋明如不出庭將按照《民事訴訟法》第七十八條的規(guī)定處理。

六、建設(shè)工程造價鑒定

第二十七條 當(dāng)事人對工程價款存在爭議，既未達(dá)成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程款的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請委托鑒定機構(gòu)對工程造價進(jìn)行鑒定。

當(dāng)事人申請工程造價鑒定，人民法院經(jīng)審查具有下列情形之一的，不予準(zhǔn)許：

（1）雙方當(dāng)事人就工程款數(shù)額已協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議；

（2）合同約定按固定總價結(jié)算的合同內(nèi)部分；

（3）當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程造價作出鑒定意見，且無充分證據(jù)推翻的；

（4）發(fā)包人未對承包人提交的結(jié)算資料提出異議，符合《建設(shè)工程司法解釋》第二十條規(guī)定的；

（5）人民法院根據(jù)雙方提交的結(jié)算材料可以直接認(rèn)定工程款數(shù)額的。

第二十八條 經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人和承包人另行訂立的施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案，均應(yīng)以中標(biāo)合同作為工程造價鑒定的依據(jù)。

當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)訂立中標(biāo)合同后，又另行訂立施工合同，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案，均應(yīng)以符合雙方當(dāng)事人的真實意思并在施工中實際履行的施工合同作為工程造價鑒定的依據(jù)。

第二十九條 對于工程造價鑒定標(biāo)準(zhǔn)和方法，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第十六條的規(guī)定處理。

對于工程變更、增加項目的工程價款，合同或者簽證單有約定的，按照約定；合同沒有約定，采用固定單價合同的，按招投標(biāo)文件的計價清單中有相同項目或可套用項目的價格計算，計價清單中無相同項目或可套用項目的，按照合同簽訂時工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價辦法計價，并按計價清單體現(xiàn)的讓利率折算；采用可調(diào)價合同按實結(jié)算的，按照合同履行期間工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價標(biāo)準(zhǔn)計價。

第三十條 對于經(jīng)過行政審計、財政評審的政府投資的項目，當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行司法鑒定，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為需要進(jìn)行鑒定的，可以準(zhǔn)許，雙方當(dāng)事人合同約定以行政審計、財政評審結(jié)論作為工程款結(jié)算依據(jù)的除外。

第三十一條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，應(yīng)當(dāng)參照合同約定的結(jié)算方法進(jìn)行鑒定。

對于發(fā)包人未領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)證的“三無工程”，經(jīng)竣工驗收合格，應(yīng)當(dāng)參照合同約定的結(jié)算方法進(jìn)行鑒定。

第三十二條 建設(shè)工程施工合同約定工程價款按照固定總價結(jié)算，合同履行過程中建設(shè)工程發(fā)生重大變更導(dǎo)致難以區(qū)分合同內(nèi)工程量與變更部分工程量，一方當(dāng)事人申請對建設(shè)工程全部造價進(jìn)行鑒定的，人民法院可以準(zhǔn)許，但鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)計入固定總價體現(xiàn)的下浮水平。

第三十三條 建設(shè)工程施工合同解除后，工程由其他承包人繼續(xù)施工的，人民法院應(yīng)當(dāng)在委托鑒定時依據(jù)工程交接記錄向鑒定人明確承包人的實際施工范圍；沒有交接記錄或依據(jù)交接記錄不足以作出認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)通過其他施工資料及組織雙方當(dāng)事人勘驗工地現(xiàn)場固定交接界面的方式，確定承包人的實際施工范圍；采用上述方法仍不能確定的，人民法院可以根據(jù)雙方未能辦理交接及工程未完工的原因等因素通過分配舉證責(zé)任確定承包人的實際施工范圍。

第三十四條 因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除，人民法院可以根據(jù)案件審理的需要委托鑒定人對下列費用進(jìn)行鑒定：

（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的價款；

（2）承包人為受鑒項目施工訂購并已付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的金額；

（3）承包人為完成受鑒項目已發(fā)生而發(fā)包人未支付的費用；

（4）承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設(shè)施的攤銷費用；

（5）承包人撤離施工場地以及遣散承包人人員的費用；

（6）承包人進(jìn)場施工機械的停滯費用。

第三十五條 因承包人違約導(dǎo)致合同解除，人民法院可以根據(jù)案件審理的需要委托鑒定人對下列發(fā)包人應(yīng)向承包人支付的費用進(jìn)行鑒定：

（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的價款；

（2）承包人為受鑒項目施工訂購并已付款且實際使用的材料、工程設(shè)備和其他物品的金額；

（3）承包人為完成受鑒項目已發(fā)生而發(fā)包人未支付的費用；

（4）承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設(shè)施的攤銷費用。

第三十六條 當(dāng)事人對工程價款有爭議，承包人提供了單方竣工結(jié)算報告，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審核，并將審核結(jié)果反饋給承包人。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)的，符合《建設(shè)工程司法解釋》第二十條的規(guī)定，無需進(jìn)行造價鑒定，按照約定或者竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)提出異議的，人民法院經(jīng)審查需要通過鑒定確定的，應(yīng)當(dāng)向承包人釋明，由承包人對異議部分申請鑒定。承包人堅持不申請鑒定的，對發(fā)包人主張的異議予以支持。

第三十七條 當(dāng)事人對施工合同效力、結(jié)算依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)、簽證文件的真實性及效力、舉證責(zé)任分配、應(yīng)否下浮、獎懲、繳納管理費等問題存在爭議的，應(yīng)由人民法院進(jìn)行審查并作出認(rèn)定，法院未作出明確認(rèn)定的，鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對該部分爭議鑒定后列入鑒定意見的爭議項，由法院判定。

七、建設(shè)工程質(zhì)量鑒定

第三十八條 發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定，但提交的證據(jù)不足以證明的，應(yīng)由發(fā)包人向人民法院申請鑒定；根據(jù)已有證據(jù)能夠證明質(zhì)量不符合合同約定，承包人主張并非施工原因?qū)е碌峤坏淖C據(jù)不足以證明的，應(yīng)當(dāng)由承包人申請鑒定。

第三十九條 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量提出抗辯并要求對工程進(jìn)行質(zhì)量鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許，但涉及地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量的除外。

建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人起訴或反訴主張工程質(zhì)量不合格向人民法院申請鑒定，并就質(zhì)量問題有初步證據(jù)證明的，人民法院可以準(zhǔn)許。

第四十條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人擅自使用后對使用部分質(zhì)量提出異議并申請鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許，但涉及地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量的除外。

對于因缺乏建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)證的“三無工程”，發(fā)包人主張工程存在質(zhì)量問題申請鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

第四十一條 應(yīng)當(dāng)提出鑒定申請的當(dāng)事人在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)工程材料，導(dǎo)致無法進(jìn)行質(zhì)量鑒定的，對其主張的事實承擔(dān)舉證不能的后果。

第四十二條 合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)高于國家規(guī)定的強制性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)作為鑒定依據(jù)；合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于國家規(guī)定的強制性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家規(guī)定的強制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定。

第四十三條 人民法院委托鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，在確定鑒定事項時不應(yīng)要求鑒定人作出質(zhì)量合格或不合格的鑒定意見，應(yīng)根據(jù)案件審理需要要求鑒定人對質(zhì)量是否符合施工圖設(shè)計文件以及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)文件以及造成質(zhì)量問題的原因和責(zé)任做出鑒定意見。

第四十四條 對于工程存在質(zhì)量缺陷，經(jīng)有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)確定修復(fù)方案后，鑒定機構(gòu)可以根據(jù)鑒定時施工當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門制定的工程計價依據(jù)計算修復(fù)加固費用。

八、建設(shè)工程工期與窩工損失鑒定

第四十五條 人民法院根據(jù)當(dāng)事人申請委托鑒定機構(gòu)對窩工損失進(jìn)行鑒定，應(yīng)先根據(jù)當(dāng)事人的舉證確定因發(fā)包人責(zé)任導(dǎo)致工程暫停施工的期間，無法確定的應(yīng)召開鑒定準(zhǔn)備會征詢鑒定人的意見，鑒定人認(rèn)為鑒定不具備條件的，不予鑒定。

第四十六條 人民法院委托鑒定機構(gòu)對窩工損失進(jìn)行鑒定，可以根據(jù)案件審理的需要，對下列費用委托鑒定：

（1）保護(hù)、保管暫停施工部分的工程或全部工程的費用；（2）由于暫停施工而引起的、必需的安全費用；

（3）項目經(jīng)理部人員的工資及進(jìn)入施工現(xiàn)場生產(chǎn)工人的工資；（4）由于暫停施工而引起的需延期租賃的施工機械和施工機具租賃費用；

（5）為暫停施工部分的工程復(fù)工所必需的準(zhǔn)備費用。

第四十七條 發(fā)包人向承包人主張遲延竣工違約責(zé)任，承包人以增加合同工作內(nèi)容導(dǎo)致工期延長進(jìn)行抗辯，但提交的證據(jù)不足以證明的，應(yīng)由承包人對工期申請鑒定。

九、附則

第四十八條 案件審理過程中進(jìn)行委托鑒定的，審判部門應(yīng)在案件結(jié)案后及時填寫《委托鑒定案件評價表》，將鑒定機構(gòu)的鑒定質(zhì)量、效率、服務(wù)質(zhì)量、鑒定意見采信以及鑒定人出庭等情況作出評價后反饋鑒定管理部門。

審判部門在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)鑒定機構(gòu)及鑒定人員有違規(guī)、違法情形，影響鑒定結(jié)果，損害當(dāng)事人或他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)及時反饋本院鑒定管理部門。

第四篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判觀點

建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判觀點匯編

2018-01-02無訟閱讀建工法務(wù)第一部分：訴訟主體及相關(guān)人員行為效力 一、一般情形

（一）發(fā)包人

【法釋25】因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

【09安徽】發(fā)包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當(dāng)事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。（申請追加）

【00廣東】發(fā)包人只起訴承包人，在審理過程中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人作共同被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。（違法轉(zhuǎn)包）

【15四川】“發(fā)包人”應(yīng)當(dāng)理解為建設(shè)工程的業(yè)主，不應(yīng)擴大理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。

承包人經(jīng)發(fā)包人同意將自己承包的部分工程交由第三人完成，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以承包人、第三人為共同被告主張權(quán)利，承包人和第三人對工程質(zhì)量向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。（合法分包）

【00廣東】發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設(shè)工程合同的，應(yīng)對無效合同承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

（二）實際施工人

【法釋26】實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

1.實際施工人及發(fā)包人的范圍認(rèn)定

【15四川】建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是實際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的企業(yè)或個人【12北京】進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。

【11山東】但從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實際施工人【06深圳】勞務(wù)分包人不屬于實際施工人，勞務(wù)分包人以建設(shè)工程的發(fā)包人為被告主張勞務(wù)報酬的，不予支持。

【10南通】實際施工人以自己的名義對外訂立、履行合同的，應(yīng)由實際施工人自行承擔(dān)責(zé)任。實際施工人在訂立、履行合同時雖自己簽名或蓋章，但確有證據(jù)證明實際施工人系以建筑單位名義與相對人訂立履行合同的，不屬于前款規(guī)定的“以自己名義”

2.實際施工人起訴條件

【12浙江】實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

【15四川】建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)支付責(zé)任的，不予支持。

3.轉(zhuǎn)包違法分包

【15四川】建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告主張權(quán)利的，人民法院一般不主動【12北京】【11山東】不得依職權(quán)追加發(fā)包人作為共同被告參加訴訟?！?9安徽】【00廣東】一般不追加為當(dāng)事人，承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人；

【15四川】【10杭州】【08江蘇】實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加【10江蘇】【12-廣東】可以【11山東】【10杭州】應(yīng)當(dāng)#與實際施工人存在直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

4.掛靠

【09四川】【09安徽】實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設(shè)工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請人民法院追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當(dāng)事人；發(fā)包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或?qū)嶋H施工人的申請，追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當(dāng)事人。（申請追加）

【12北京】法院原則上應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人為訴訟當(dāng)事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任?！?1廣東】【10杭州】【08江蘇】因履行施工合同產(chǎn)生的債務(wù)，被掛靠人與掛靠施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但建設(shè)工程施工合同明確約定被掛靠人不承擔(dān)責(zé)任的除外。

【12北京】掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的：

1.合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔(dān)連帶民事責(zé)任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)補充的民事責(zé)任。

2.合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應(yīng)先行承擔(dān)民事責(zé)任。

3.在被掛靠者對外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)。

【00廣東】施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程合同而被起訴的，應(yīng)將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告；被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成發(fā)包人損失的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

【07重慶】如實際施工人未向發(fā)包人主張權(quán)利，被掛靠的施工企業(yè)基于合同關(guān)系向發(fā)包人請求支付工程款，發(fā)包人以施工企業(yè)不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應(yīng)將訴訟情況通知實際施工人；

5.發(fā)包人舉證責(zé)任

【15四川】【12北京】發(fā)包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

【14安徽】【10杭州】發(fā)包人對其已支付的工程價款數(shù)額負(fù)有舉證責(zé)任

【08江蘇】【10杭州】發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。

6.發(fā)包人給付責(zé)任性質(zhì)

【12北京】【08江蘇】【25杭州】發(fā)包人在此范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任##【11山東】承擔(dān)直接支付工程價款的責(zé)任，連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)

【15四川】發(fā)包人知曉并認(rèn)可實際施工人借用資質(zhì)施工，能夠認(rèn)定發(fā)包人實際與實際施工人建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，實際施工人要求發(fā)包人直接承擔(dān)工程價款支付責(zé)任的，應(yīng)予支持。

二、實際施工人的表見代理

1.【10江蘇】以下情形不應(yīng)認(rèn)定實際承包人的行為構(gòu)成表見代理（依據(jù)：根據(jù)《合同法解釋一》第14條第15條）：

（1）授權(quán)委托書載明的授權(quán)明確，相對人與實際承包人發(fā)生的交易屬無權(quán)代理權(quán)；

（2）相對人應(yīng)對涉及工程項目上的“項目經(jīng)理”身份進(jìn)行必要的審查，如其未盡合理的審查義務(wù)而與實際沒有“項目經(jīng)理”身份的人、沒有“項目經(jīng)理”授權(quán)的人或者在工程項目終止后無權(quán)代表施工企業(yè)的“項目經(jīng)理”發(fā)生交易；

（3）相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設(shè)備根據(jù)實際承包人的指示，運送至施工企業(yè)“承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業(yè)或工程項目無關(guān)的銀行帳戶的，也即無證據(jù)證明交易與施工企業(yè)“承包”的工程項目有關(guān)；

（4）相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害#施工企業(yè)

【10南通】建筑單位#的合法利益，可按照當(dāng)事人惡意串通損害他人利益的原則處理；

（5）實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經(jīng)施工企業(yè)授權(quán)而以施工企業(yè)名義出具債務(wù)憑證；

（6）實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發(fā)生交易或者向相對人出具債務(wù)憑證，相對人又沒有證據(jù)證明該印章曾在施工企業(yè)“承包”的工程項目中使用過或者施工企業(yè)知道或應(yīng)當(dāng)知道實際承包人利用該印章從事相關(guān)行為，又不能證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的。

2.【10南通】大額借貸資金現(xiàn)金交付于實際施工人，且無證據(jù)證明資金的交付、使用與本項目工程有關(guān)；運用經(jīng)驗法則，通過對合同締結(jié)和出具債權(quán)憑證時間、以誰名義出具、標(biāo)的物的種類性質(zhì)及交付使用等情況的綜合分析判斷，實際施工人或其與相對人的行為明顯與常情常理不符的

3.【10南通】以下情形應(yīng)認(rèn)定實際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象：

（1）實際施工人對外訂立合同時加蓋建筑單位或項目部符合要求的相關(guān)印章；

（2）實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據(jù)證明經(jīng)建筑單位同意刻制的相關(guān)印章，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建筑單位知道或應(yīng)當(dāng)知道實際施工人利用該印章從事相關(guān)行為的；

（3）實際施工人對外訂立合同時未加蓋相關(guān)印章，但以建筑單位、項目部或工地名義，相對人能舉證證明在訂立合同當(dāng)時已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經(jīng)理或其他相關(guān)身份的；

（4）實際施工人與相對人未訂立書面合同，但相對人能舉證證明實際施工人在訂立合同當(dāng)時以建筑單位、項目部或工地名義，且其已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經(jīng)理或其他相關(guān)身份的；

（5）實際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)表象的其他情形。

4.【10南通】實際施工人以建筑單位名義對外訂立、履行合同或符合第9條第二款規(guī)定情形的，相對人只起訴建筑單位或?qū)嶋H施工人的，應(yīng)根據(jù)案件具體情況對是否追加被告、訴訟請求的責(zé)任主體等進(jìn)行法律釋明。當(dāng)事人申請追加另一方為共同被告的，應(yīng)予準(zhǔn)許；當(dāng)事人不申請追加的，法院可以視案件具體情況決定是否依職權(quán)追加。相對人只起訴建筑單位或?qū)嶋H施工人，且認(rèn)定責(zé)任主體明確無爭議的，為查明買賣、租賃、借貸等商事交易相關(guān)事實，可依申請或依職權(quán)追加另一方為第三人。工程掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系雙方約定建筑單位對建設(shè)工程所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的，僅在其內(nèi)部具有約束力，不能對抗善意相對人。

在衡量相對人是否構(gòu)成善意無過失時，應(yīng)依照最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條的規(guī)定作出綜合分析判斷，即應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

5.【10南通】認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理仍然存在重大爭議，難以準(zhǔn)確認(rèn)定建筑單位是否承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)將合同標(biāo)的物的用途作為重要參考因素予以審查，如購買的材料、租賃的器材和所借的款項實際用于項目施工的，可以認(rèn)定建筑單位承擔(dān)責(zé)任。

相對人對“合同標(biāo)的物的用途”承擔(dān)舉證責(zé)任。

相對人舉證證明已將借貸資金通過轉(zhuǎn)帳、現(xiàn)金解款、票據(jù)等方式交付于建筑單位或項目部的，可以認(rèn)定所借資金用于工程項目。建筑單位或?qū)嶋H施工人否認(rèn)所借資金實際用于工程項目的，應(yīng)證明所借資金的確切去向，或?qū)こ趟觅Y金來源、數(shù)額及工程所需資金數(shù)額等事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

數(shù)額較大的借貸資金未進(jìn)入建筑單位或項目部帳戶，直接現(xiàn)金交付于實際施工人的，建筑單位否認(rèn)所借資金實際用于工程項目的，不應(yīng)直接認(rèn)定所借資金用于工程項目。實際施工人對所借資金是否實際用于工程項目承擔(dān)舉證責(zé)任，且所舉證據(jù)間應(yīng)形成緊密的證據(jù)鏈條，基本達(dá)到所借資金與用于工程開支資金系同一資金的證明程度。

相對人舉證證明已將買賣、租賃合同標(biāo)的物交付至項目部有關(guān)人員和工地相關(guān)地點的，可以認(rèn)定買賣、租賃合同標(biāo)的物用于工程項目。建筑單位或?qū)嶋H施工人否認(rèn)買賣、租賃合同標(biāo)的物實際用于工程項目的，應(yīng)證明合同標(biāo)的物的確切去向，或?qū)こ趟迷摲N標(biāo)的物的來源、數(shù)量及工程所需該種標(biāo)的物的數(shù)量等事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

6.【10南通】建筑單位舉證證明實際施工人確系無權(quán)代理，相對人主張實際施工人的行為構(gòu)成表見代理的，應(yīng)依照最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的知道意見》第13條的規(guī)定，對“實際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象”和“善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)”承擔(dān)舉證責(zé)任。建筑單位主張實際施工人的行為不構(gòu)成表見代理的，可對相對人主觀惡意或重大過失等情形進(jìn)行反駁舉證。

7.【10南通】相對人不知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的事實，實際施工人以建筑單位名義與相對人進(jìn)行買賣、租賃、借貸等商事交易，構(gòu)成表見代理的，其行為后果由建筑單位承擔(dān)。依前款規(guī)定，建筑單位在承擔(dān)責(zé)任后可依其與實際施工人的約定或依據(jù)《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋

（二）》第十三條的規(guī)定向?qū)嶋H施工人追償。

8.【10南通】相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的事實，仍同意實際施工人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，由實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

9.【08福建】掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

10.【12-廣東】借用資質(zhì)的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質(zhì)方無需對實際施工人的欠付貨款承擔(dān)民事責(zé)任。

三、項目經(jīng)理及其他工作人員行為效力

1.【12浙江】【12北京】【10杭州】要嚴(yán)格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

2.【15四川】【12北京】【08江蘇】合同履行過程中，承包人項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告和簽證文件上簽字確認(rèn)、【10杭州】加蓋項目部印章，收取工程款、接收發(fā)包人供材等行為，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為履行職務(wù)行為，對承包人具有約束力，但雙方另有約定或承包人有證據(jù)證明相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外．

3.【12浙江】工程監(jiān)理人員依據(jù)監(jiān)理合同的約定以及監(jiān)理規(guī)范實施的簽字確認(rèn)行為，對發(fā)包人具有約束力．超越監(jiān)理合同約定以及監(jiān)理規(guī)范實施的簽字確認(rèn)行為，除承包人有理由相信工程監(jiān)理人員的簽字確認(rèn)行為未超越其監(jiān)理合同的約定以及監(jiān)理規(guī)范的以外，對發(fā)包人不具有約束力．【12北京】工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認(rèn)的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟(jì)決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。

4.【10南通】與建筑單位具有行政隸屬關(guān)系的項目經(jīng)理或其他工作人員，在職權(quán)范圍內(nèi)以建筑單位名義所從事的買賣、租賃、借貸等相關(guān)商事行為，構(gòu)成職務(wù)代理，其行為后果應(yīng)參照委托代理的規(guī)定，由建筑單位承擔(dān)。

前款規(guī)定的建筑單位工作人員職權(quán)范圍應(yīng)按建筑單位有無明確授權(quán)、相關(guān)人員所處職位的性質(zhì)等因素進(jìn)行綜合分析判斷。建筑單位工作人員超越職權(quán)、職權(quán)終止后以建筑單位名義從事相關(guān)商事行為的，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條的規(guī)定認(rèn)定責(zé)任主體。

5.【10南通】建設(shè)工程施工掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系中的項目經(jīng)理等實際施工人在施工過程中對外從事買賣、租賃、借貸等相關(guān)商事行為，相關(guān)人起訴要求建筑單位承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條的規(guī)定認(rèn)定責(zé)任主體。但實際施工人依法取得建筑單位授權(quán)委托或建筑單位對實際施工人以自己名義對外從事的商事行為予以追認(rèn)的除外。

四、其他

（一）聯(lián)合承包、聯(lián)合開發(fā)

1.【00廣東】兩個以上的承包人聯(lián)合承包工程，由其中一方與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他聯(lián)合承包工程的施工人應(yīng)列為共同的原被告。

2.【00廣東】兩個以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個人合作建設(shè)工程，并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原被告?！?2北京】【11廣東】【06深圳】【08江蘇】兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發(fā)房地產(chǎn)項目，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。承包人僅以建設(shè)工程施工合同發(fā)包人為被告追索工程款的，應(yīng)依承包人的起訴確定被告。

3.【11廣東】合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人設(shè)立具有法人資格的項目公司，項目公司與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方當(dāng)事人對施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，不予支持。但公司股東存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任、虛假出資、抽逃出資等情形的，依照《中華人民共和國公司法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。

4.【11廣東】當(dāng)事人簽訂名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他性質(zhì)的合同，一方當(dāng)事人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人請求其他當(dāng)事人對施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，不予支持，但承包人有理由相信當(dāng)事人之間為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系的除外。其他當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向發(fā)包人追償。

5.【15四川】原告僅以不具有獨立法入資格的建筑施工企業(yè)分支機構(gòu)作為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加建筑施工企業(yè)作為共同被告參加訴訟?！?9安徽】未經(jīng)登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應(yīng)以設(shè)立該項目部的法人或法人的分支機構(gòu)為當(dāng)事人。

（二）租賃關(guān)系

1.【12北京】發(fā)包人(承租人)與建筑物所有權(quán)人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外簽訂施工合同，承包人主張工程款的，應(yīng)當(dāng)以施工合同的發(fā)包人為被告提起訴訟。

2.【12北京】發(fā)包人下落不明或喪失支付能力，且建筑物所有權(quán)人與發(fā)包人之間的租賃合同已經(jīng)終止，承包人以建筑物所有權(quán)人為被告主張權(quán)利的，建筑物所有權(quán)人在其實際受益范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.【06深圳】建設(shè)工程合同的發(fā)包人非建設(shè)工程項目的所有人，發(fā)包人以自已的名義實際履行合同的，建設(shè)工程的所有人與發(fā)包人共同對建設(shè)工程合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）其他

1.【10江蘇】在處理內(nèi)部承包合同糾紛時，應(yīng)當(dāng)貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致以及充分保護(hù)勞動者的原則，應(yīng)由承包人享有的權(quán)益應(yīng)予充分保護(hù)，對企業(yè)要求承包人承擔(dān)的義務(wù)明顯不失當(dāng)、責(zé)任過重的應(yīng)予否定或調(diào)整。

2.【08江蘇】發(fā)包人與承包人協(xié)議約定以房屋直接充抵工程價款且發(fā)包人對房屋不再享有權(quán)利，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛

3.【08福建】【10杭州】城鎮(zhèn)個人自建房屋適用該司法解釋，但農(nóng)村建房不適用該司法解釋，農(nóng)村建筑活動由國務(wù)院《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》及相關(guān)法規(guī)、法規(guī)調(diào)整。橋梁、鐵路、公路、碼頭、堤壩等構(gòu)筑物工程、線路管道和設(shè)備安裝工程以及構(gòu)成專業(yè)承包的建筑裝飾裝修土程等施土合同適用該司法解釋。

4.【08山東】【17山東】對于家庭居室裝飾裝修合同引起的糾紛應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》有關(guān)承攬合同的規(guī)定予以處理。

5.【15四川】建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系妥善處理。

6.【06深圳】工程代建合同的委托人與受托人共同對建設(shè)工程合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任，但建設(shè)工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發(fā)包人承擔(dān)合同約定義務(wù)的除外。

7.【法釋27】因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第二部分：合同效力認(rèn)定

【10江蘇】無論當(dāng)事人是否對建設(shè)工程施工合同的效力提出主張或抗辯，人民法院都應(yīng)當(dāng)主動審查建設(shè)工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。#建設(shè)工程合同的有效要件（未展開）

針對具體案件，證明項目確實屬于“必須進(jìn)行招投標(biāo)”的范圍，可以讓當(dāng)事人提供證據(jù)。由于合同效力屬于法院依職權(quán)審查的范圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進(jìn)行招投標(biāo)”的范圍。

一、認(rèn)定無效的一般情形

建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，認(rèn)定無效：

1、【法釋1】承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

2、【法釋1】沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的（掛靠的一種情形）（實際施工人）；

3、【法釋1】建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

【15四川】【05-12北京】必須招標(biāo)范圍的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》和原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（2000年第3號令）予以確定。

【08山東】原建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的規(guī)定加以確定，主要審查項目用途和資金來源等因素，否則不宜輕易認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。

【15四川】法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，但當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束。

【10江蘇】招標(biāo)無效的列舉：常見情形主要有：

1.應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程而不招標(biāo)；

2.招標(biāo)人隱瞞工程真實情況，如建設(shè)規(guī)模、建設(shè)條件、投資、材料的保證等；招標(biāo)人或招標(biāo)代理機構(gòu)泄漏應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料；

3.招標(biāo)代理機構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益；

4.依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況；

5.依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目招標(biāo)人泄露標(biāo)底；

6.投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)；

7.投標(biāo)人向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)；

8.投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)；

9.依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判；

10.招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后，自行確定中標(biāo)人。#

法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進(jìn)行招投標(biāo)”的范圍。在確定中標(biāo)后，當(dāng)事人如果又簽訂協(xié)議對中標(biāo)合同進(jìn)行實質(zhì)性變更，則違反招投標(biāo)法第46條，應(yīng)為無效。

4、【法釋4】承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的（違法轉(zhuǎn)分包）

注：存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包【違法分包辦法7】：

1）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)或未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；

4）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的；

5）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

6）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

注：存在下列情形之一的，屬于違法分包【違法分包辦法9】：

1）施工單位將工程分包給個人的；

2）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；

3）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

5）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

6）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

7）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的；

8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

注：存在下列情形之一的，屬于掛靠【違法分包辦法11】：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

（六）實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

【08江蘇】【09安徽】承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

(一)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

(二)無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

(三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；

(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

內(nèi)部承包認(rèn)定方式：

【10江蘇】內(nèi)部承包合同通常設(shè)定項目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)達(dá)到的績效指標(biāo)，按績效指標(biāo)的完成情況，施工企業(yè)給予項目經(jīng)理一定比例的提成，或者規(guī)定項目經(jīng)理上繳利潤，給企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰。

審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于內(nèi)部承包【15四川】【12北京】：

（一）合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理

等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的；

（二）發(fā)包給個人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系的；

（三）承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是履行職責(zé)行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

（四）施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動和聘用的：

（五）承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；

（六）承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨立核算、自負(fù)盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進(jìn)行分配的。

內(nèi)部承包的對外民事權(quán)利義務(wù)主體為該合同發(fā)包人即建筑施工企業(yè)。

勞務(wù)分包認(rèn)定方式【15四川】【12北京】：

審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于勞務(wù)分包：

（一）勞務(wù)作業(yè)承包人具有勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)；

（二）分包內(nèi)容是勞務(wù)作業(yè)而不是工程本身【12北京】(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線)；

（三）勞務(wù)作業(yè)承包人一般僅提供勞務(wù)作業(yè)【12北京】承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料。施工技術(shù)、工程主要材料、【12北京】周轉(zhuǎn)性材料租賃#，大型機械、設(shè)備等均由總承包人或者專業(yè)承包人負(fù)責(zé)；

（四）勞務(wù)費用一般是通過工日的單價和工日的總數(shù)量進(jìn)行費用結(jié)算，不發(fā)生主要材料、大型機械、設(shè)備等費用的結(jié)算，不收取管理費。

5、【建筑24】發(fā)包人將建設(shè)工程肢解發(fā)包的（違法發(fā)包的一種情形）

6、【15四川】【10江蘇】發(fā)包人在一審?fù)徑Y(jié)束前#未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證簽訂的建設(shè)工程施工合同無效?！?6深圳】或土地使用權(quán)

7、【10江蘇】【12-廣東】中標(biāo)合同約定的工程價款低于成本價的，建設(shè)工程施工合同無效。

8、【12廣東】當(dāng)事人違反工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定，也應(yīng)認(rèn)定無效。

9、【06深圳】涉案工程被認(rèn)定為非法建筑的，應(yīng)認(rèn)定合同無效。

二、視為有效的情形

1.【法釋5】承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

#【10江蘇】承包人在工程竣工前未取得相應(yīng)資質(zhì)，竣工驗收合格后才取得資質(zhì)的，建設(shè)工程施工合同也應(yīng)認(rèn)定為無效。

2.【法釋7】具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。

3.【違法分包5】建設(shè)單位通過各種形式要求承包單位選其指定分包單位的，屬于違法發(fā)包，但非建設(shè)工程施工合同無效的法定情形。

4.【09安徽】起訴前【06深圳】開庭前【15四川】【10江蘇】【12廣東】【01-00廣東】在審理期間【12浙江】【12北京】【12廣東】一審辯論終結(jié)前【10江蘇】一審?fù)徑Y(jié)束前#發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。取得建設(shè)用地使用權(quán)，辦理了相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)建設(shè)且已經(jīng)竣工驗收合格的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

建設(shè)單位未領(lǐng)取【12浙江】【12廣東】建設(shè)用地許可證或施工許可證的#【12北京】【07重慶】【13湖北】施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

5.【09安徽】違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設(shè)的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設(shè)的，起訴前補辦手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。

6.【00廣東】具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構(gòu)，在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效。【12北京】【10杭州】發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。

7.【15四川】施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下(含兩層)農(nóng)民住宅，或者進(jìn)行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修，當(dāng)事人僅以施工人缺乏相應(yīng)資質(zhì)為由，主張合同無效的，一般不予支持?！?2北京】對于當(dāng)事人確實違反企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定承攬工程的，可以建議有關(guān)行政主管部門予以處理。

8.【06深圳】人民法院受理的建設(shè)工程施工合同糾紛，在審理過程中，如行政主管部門正在對涉案工程的合法性進(jìn)行審查處理，應(yīng)中止審理，待行政主管部門作出有效決定后恢復(fù)審理。

三、黑白合同效力認(rèn)定

（一）是否判定黑合同效力

1.【11山東】關(guān)于“黑白合同”的法律效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條并未對“黑白合同”的效力作出評判，只是規(guī)定將“白合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，因此，在審判實踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進(jìn)行認(rèn)定。

2.【10江蘇】若強制招標(biāo)工程雖然通過招標(biāo)程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。

（二）“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的認(rèn)定

1.【15四川】【12北京】【10江蘇】招投標(biāo)雙方在同一工程合同范圍和條件下，另行訂立的建設(shè)工程施工合同變更經(jīng)過備案的中標(biāo)合同約定的工程價款、計價方式、工程期限、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同買質(zhì)性內(nèi)容不一致”。

2.【14安徽】依法必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，招標(biāo)人與投標(biāo)人在履行招投標(biāo)程序前，以簽訂補充協(xié)議等形式對建設(shè)工程的施工范圍、工期、計價方式、總價款等內(nèi)容進(jìn)行約定的，屬串通投標(biāo)，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

3.【15四川】【12北京】【12廣東】【09安徽】中標(biāo)合同備案后，承包人作出的明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、向建設(shè)方捐款、讓利等承諾應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為變更經(jīng)過備案的中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

4.【09安徽】承包人就非招投標(biāo)工程承諾予以讓利，如無證據(jù)證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認(rèn)定該承諾有效。

第五篇：詳解建設(shè)工程施工合同糾紛案件合同無效

詳解建設(shè)工程施工合同糾紛案件合同無效

于立新（律師）—建設(shè)工程施工合同法律咨詢電話：1362133712

2《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱《解釋》）自2005年1月1日起施行。該《解釋》中明確規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效的情形及處理方法，對于相關(guān)條文的理解與應(yīng)用，詳解如下。

一、建設(shè)工程施工合同無效的情形

根據(jù)《解釋》規(guī)定，具有下列情形之一的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級從事建筑施工活動

根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定，關(guān)于建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)和各類別等級資質(zhì)企業(yè)承擔(dān)工程的具體范圍，由國務(wù)院建設(shè)主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定。國務(wù)院建設(shè)主管部門頒發(fā)的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書。建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。如承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)從事建筑施工活動，其所簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事建筑施工活動

該種情形即通常所說的“掛靠”，根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程，包括無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程。在《建筑法》實施以前，掛靠是普遍的施工現(xiàn)象，施工企業(yè)出借資質(zhì)，包工頭借用資質(zhì)，施工企業(yè)收取管理費，不承擔(dān)任何義務(wù)和責(zé)任，形式上對外是一級資質(zhì)企業(yè)，而實質(zhì)上對施工沒有任何管理。投標(biāo)時行賄送禮，帶資墊資，施工中偷工減料，決算時高估冒算，擾亂了正常的建筑市場秩序，形成極大的建筑工程質(zhì)量安全隱患，決算糾紛大大增加?！督忉尅穼嵤┖?，以“掛靠”方式從事建筑施工活動，所簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效所簽訂的合同

1、必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。” 為增加《招標(biāo)投標(biāo)法》的可操作性，原國家計委根據(jù)該法授權(quán)于2000年5月1日制定了《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，明確規(guī)定了必須招標(biāo)項目的招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。必須招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)所簽訂的建筑施工應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

2、中標(biāo)無效 中標(biāo)無效是指招標(biāo)人最終作出的中標(biāo)決定沒有法律約束力。在招標(biāo)人尚未與中標(biāo)人簽定書面合同的情況下，招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書失去了法律約束力，招標(biāo)人沒有與中標(biāo)人簽定合同的義務(wù)，中標(biāo)人失去了與招標(biāo)人簽定合同的權(quán)利。中標(biāo)是當(dāng)事人簽訂施工合同的前提條件，中標(biāo)無效必然導(dǎo)致施工合同的無效。

根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，中標(biāo)無效的情況有：

1.招標(biāo)代理機構(gòu)違法本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

2.招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

3.投標(biāo)人相互串通投標(biāo)，與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，或為謀取中標(biāo)行賄的中標(biāo)無效。

4.投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。

5.招標(biāo)人違法本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)才無效。

6.招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，或者在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！督ㄖā访鞔_規(guī)定了禁止承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程。所謂非法轉(zhuǎn)包，是指承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人的行為。違法分包是指建設(shè)工程承包人將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或違反合同的約定和未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，將其承包的工程交由其他單位完成，施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位，分包單位將其承包的工程再分包的。

根據(jù)《解釋》第七條規(guī)定，具備勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律法規(guī)為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。在這種情況下，勞務(wù)分包合同不屬于非法轉(zhuǎn)包或違法分包，不會導(dǎo)致勞務(wù)作業(yè)分包合同的無效。

二、建設(shè)工程施工合同無效的處理

《合同法》第58條規(guī)定，“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！庇捎诮ㄔO(shè)施工合同本身的特點，對無效建筑工程的處理，應(yīng)根據(jù)建筑法及相關(guān)司法解釋，并結(jié)合工程的進(jìn)行情況及造成無效的原因來具體處理。

（一）合同訂立后尚未履行

當(dāng)事人雙方均不得繼續(xù)履行，可按照締約過失原則處理。一方在訂立合同過程中，故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方均有過錯的，按照過錯大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）合同已開始履行，但尚未完工

如已完成部分工程質(zhì)量合格，發(fā)包方應(yīng)該按照完成的比例參照合同約定的價款折價支付工程款。如已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法補救，已完成部分應(yīng)拆除，承包方無權(quán)要求支付工程款。已完成部分質(zhì)量不合格但經(jīng)修復(fù)后可滿足質(zhì)量要求的，由承包人承擔(dān)修復(fù)費用，發(fā)包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。

（三）合同履行完畢

根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。按照通常觀點，建設(shè)工程施工合同無效，其價格條款沒有法律約束力，應(yīng)適用國家價格標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)承包人的實際資質(zhì)適用國家工程造價定額計算，由司法鑒定部門重新計算價款。但最高院的司法解釋實際上是賦予無效合同一定的法律效力，在一定意義上突破了有關(guān)處理無效合同的規(guī)定。但這種處理方式有利于案件的審理，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，取得很好的社會效果，比較符合實際。

根據(jù)《解釋》第三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，工程竣工驗收不合格的，按照下列情形處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持；因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

此外，還需注意的是，對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程和借用企業(yè)資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的，《解釋》第四條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

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