第一篇：司法考試買賣合同中的三大核心考點(diǎn)

買賣合同是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同，所以標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移是買賣合同的第一大核心考點(diǎn)。買賣合同在買賣過程中，由于不可歸責(zé)于買賣雙方當(dāng)事人的事由而使標(biāo)的物遭受毀損、滅失的情形，就是風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)是買賣合同中的又一核心考點(diǎn)。標(biāo)的物孳息的所有權(quán)隨原物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，我國合同法基本上遵循了物權(quán)法上的這一原則，但也有一些差異，這是買賣合同的第三

大核心考點(diǎn)，司法考試考查買賣合同一般就是圍繞這三大核心考點(diǎn)展開的，下面我們來一一進(jìn)行分析。

一、所有權(quán)轉(zhuǎn)移。關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間，規(guī)定在合同法第133條，從這一條看來，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外，這里還有一種除外情形是所有權(quán)保留的買賣，我們在下面會講到，我們先看：

（1）、所有權(quán)轉(zhuǎn)移因動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)而分不同的情形，這里我們總結(jié)為法定三公式：

動(dòng)產(chǎn)：合同 交付=所有權(quán)

不動(dòng)產(chǎn)：合同 登記=所有權(quán)（在中國特指房屋）

特殊動(dòng)產(chǎn)（如車、船）：特殊動(dòng)產(chǎn) 交付=所有權(quán)

1）、以動(dòng)產(chǎn)公式為例來說明，這里要注意三點(diǎn)：

a，所有權(quán)轉(zhuǎn)移以買賣合同有效為前提，如果買賣合同是無效的，即使這里已經(jīng)辦好了交付或登記，但買受人是絕對不能取得所有權(quán)的，雙方只能負(fù)相互返還的義務(wù)，在這一點(diǎn)上我國不承認(rèn)德國法物權(quán)行為的無因性和獨(dú)立性，德國法認(rèn)為只要雙方簽訂了合同，標(biāo)的物交付了，所有權(quán)就轉(zhuǎn)移了，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力與合同的效力是相分離的，是交付行為導(dǎo)致的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，它的效力不受買買合同效力的影響。

B，只有合同有效是不行的，還必須交付。這與法國法的規(guī)定不同，法國法規(guī)定合同成立即取得所有權(quán)。我國不是這樣，我國合同成立了，還必須進(jìn)行交付，這說明債權(quán)行為與物權(quán)行為的效力有一定的聯(lián)系，但還是有所不同的，這就是物權(quán)法上的區(qū)分原則，也就是債權(quán)行為必須加上交付或登記行為才能取得所有權(quán)。

C，買賣合同中實(shí)質(zhì)上有兩個(gè)所有權(quán)，一個(gè)是標(biāo)的物的所有權(quán)，一個(gè)是貨幣的所有權(quán)，這兩個(gè)所有權(quán)是相分離的，它會與風(fēng)險(xiǎn)合起來考，很多考生經(jīng)常在這上面犯錯(cuò)誤，他認(rèn)為貨幣沒有轉(zhuǎn)移，那么標(biāo)的物的所有權(quán)也就沒有轉(zhuǎn)移，這是十分錯(cuò)誤的，這兩個(gè)所有權(quán)沒有關(guān)系。

綜合以上三點(diǎn)：中國的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付對于產(chǎn)生所有權(quán)是缺一不可的。對于汽車，所有權(quán)轉(zhuǎn)移也是交付，但是我們說汽車是特殊動(dòng)產(chǎn)，這時(shí)，特殊動(dòng)產(chǎn)也可以登記，這里登記是發(fā)生對抗的效力，而不是產(chǎn)生合同生效的效力。而對于不動(dòng)產(chǎn)，則采用登記方式，登記是生效要件，比如房屋登記是過戶登記，不登記就不轉(zhuǎn)移所有權(quán)。

交付有兩層含義：a，客觀上必須有占有的轉(zhuǎn)移

b，主觀上有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思

交付分為現(xiàn)實(shí)交付與觀念交付，現(xiàn)實(shí)交付又分為送貨上門、上門取貨、代辦托運(yùn)三種，送貨上門的清況下，賣方要將貨物送到買方那里才喪失所有權(quán)，這期間發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)然由賣方承擔(dān)；上門取貨的情況下，買方主動(dòng)到賣方那里去取貨，賣方將貨物交給買方時(shí)所有權(quán)即轉(zhuǎn)移為買方所有，風(fēng)險(xiǎn)也自然轉(zhuǎn)移為買方承擔(dān)；代辦托運(yùn)是由賣方為了買方的利益訂立合同，約定由買方支付運(yùn)費(fèi)，這時(shí)，賣方將貨物交給承運(yùn)人時(shí)，所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給買方，風(fēng)險(xiǎn)也自然由賣方承擔(dān)。觀念交付分為簡易交付（規(guī)定在合同法第140條）、擬制交付、指示交付、占有交付。后兩種考的可能性小，簡易交付一般會結(jié)合試用合同來考，比如甲向買乙的電腦，約定先適用7天，7天后甲為作出表示，視為同意，這里一般考所有權(quán)及風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。擬制交付比較簡單，最明顯的是提單，提單具有物權(quán)的效力，轉(zhuǎn)讓提單即會發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。而且這里要注意，合同的133條規(guī)定，當(dāng)事人有約定的從約定，這里的約定只適用于動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)是法定的，而當(dāng)時(shí)約定的一種比較特殊的情形就是所有權(quán)保留制度，我們在下面詳細(xì)看一下這項(xiàng)制度。

（2）約定優(yōu)先：所有權(quán)保留。例如：甲賣牛給乙，價(jià)款3000元，約定乙付款1200元，6月1日將牛牽走，9月1日再補(bǔ)足余款，同時(shí)轉(zhuǎn)移牛的所有權(quán)，這種情況類似于乙這時(shí)為甲提供了一個(gè)擔(dān)保，而這個(gè)擔(dān)保是以這頭牛來做擔(dān)保的，如果乙到期不能支付余下的貨款，則甲可以不轉(zhuǎn)移這頭牛的所有權(quán)。這就是所有權(quán)保留制度，它的實(shí)質(zhì)是，交付在先，所有權(quán)轉(zhuǎn)移在后，具體什么時(shí)候轉(zhuǎn)移所有權(quán)，由當(dāng)事人自行約定，給當(dāng)事人一種物權(quán)保護(hù)。所有權(quán)保留是所有權(quán)轉(zhuǎn)移中的例外，在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和孳息的占有上也不同于其他動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。下面我們將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和孳息占有的情形簡單的列出來，他們與所有權(quán)轉(zhuǎn)移由密切的聯(lián)系，明白了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的原則，就會很好理解風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移及孳息占有的情形。

二、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

1、一般原則：

（1）、在買賣合同等轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同中采用交付主義

（2）、在其他場合中采用所有權(quán)主義

（3）、在路貨合同中采用合同成立主義（規(guī)定在合同法144條，路貨合同即在途貨物買賣

第二篇：司法考試買賣合同中的三大核心考點(diǎn)

買賣合同是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同，所以標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移是買賣合同的第一大核心考點(diǎn)。買賣合同在買賣過程中，由于不可歸責(zé)于買賣雙方當(dāng)事人的事由而使標(biāo)的物遭受毀損、滅失的情形，就是風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)是買賣合同中的又一核心考點(diǎn)。標(biāo)的物孳息的所有權(quán)隨原物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，我國合同法基本上遵循了物權(quán)法上的這一原則，但也有一些差異，這是買賣合同的第三大核心考點(diǎn)，司法考試考查買賣合同一般就是圍繞這三大核心考點(diǎn)展開的，下面我們來一一進(jìn)行分析。

一、所有權(quán)轉(zhuǎn)移。關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間，規(guī)定在合同法第133條，從這一條看來，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外，這里還有一種除外情形是所有權(quán)保留的買賣，我們在下面會講到，我們先看：

（1）、所有權(quán)轉(zhuǎn)移因動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)而分不同的情形，這里我們總結(jié)為法定三公式：

動(dòng)產(chǎn)：合同+交付=所有權(quán)

不動(dòng)產(chǎn)：合同+登記=所有權(quán)（在中國特指房屋）

特殊動(dòng)產(chǎn)（如車、船）：特殊動(dòng)產(chǎn)+交付=所有權(quán)

1）、以動(dòng)產(chǎn)公式為例來說明，這里要注意三點(diǎn)：

a，所有權(quán)轉(zhuǎn)移以買賣合同有效為前提，如果買賣合同是無效的，即使這里已經(jīng)辦好了交付或登記，但買受人是絕對不能取得所有權(quán)的，雙方只能負(fù)相互返還的義務(wù)，在這一點(diǎn)上我國不承認(rèn)德國法物權(quán)行為的無因性和獨(dú)立性，德國法認(rèn)為只要雙方簽訂了合同，標(biāo)的物交付了，所有權(quán)就轉(zhuǎn)移了，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力與合同的效力是相分離的，是交付行為導(dǎo)致的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，它的效力不受買買合同效力的影響。

B，只有合同有效是不行的，還必須交付。這與法國法的規(guī)定不同，法國法規(guī)定合同成立即取得所有權(quán)。我國不是這樣，我國合同成立了，還必須進(jìn)行交付，這說明債權(quán)行為與物權(quán)行為的效力有一定的聯(lián)系，但還是有所不同的，這就是物權(quán)法上的區(qū)分原則，也就是債權(quán)行為必須加上交付或登記行為才能取得所有權(quán)。

C，買賣合同中實(shí)質(zhì)上有兩個(gè)所有權(quán)，一個(gè)是標(biāo)的物的所有權(quán)，一個(gè)是貨幣的所有權(quán)，這兩個(gè)所有權(quán)是相分離的，它會與風(fēng)險(xiǎn)合起來考，很多考生經(jīng)常在這上面犯錯(cuò)誤，他認(rèn)為貨幣沒有轉(zhuǎn)移，那么標(biāo)的物的所有權(quán)也就沒有轉(zhuǎn)移，這是十分錯(cuò)誤的，這兩個(gè)所有權(quán)沒有關(guān)系。

綜合以上三點(diǎn)：中國的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付對于產(chǎn)生所有權(quán)是缺一不可的。對于汽車，所有權(quán)轉(zhuǎn)移也是交付，但是我們說汽車是特殊動(dòng)產(chǎn)，這時(shí)，特殊動(dòng)產(chǎn)也可以登記，這里登記是發(fā)生對抗的效力，而不是產(chǎn)生合同生效的效力。而對于不動(dòng)產(chǎn)，則采用登記方式，登記是生效要件，比如房屋登記是過戶登記，不登記就不轉(zhuǎn)移所有權(quán)。

交付有兩層含義：a，客觀上必須有占有的轉(zhuǎn)移

b，主觀上有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思

交付分為現(xiàn)實(shí)交付與觀念交付，現(xiàn)實(shí)交付又分為送貨上門、上門取貨、代辦托運(yùn)三種，送貨上門的清況下，賣方要將貨物送到買方那里才喪失所有權(quán)，這期間發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)然由賣方承擔(dān)；上門取貨的情況下，買方主動(dòng)到賣方那里去取貨，賣方將貨物交給買方時(shí)所有權(quán)即轉(zhuǎn)移為買方所有，風(fēng)險(xiǎn)也自然轉(zhuǎn)移為買方承擔(dān)；代辦托運(yùn)是由賣方為了買方的利益訂立合同，約定由買方支付運(yùn)費(fèi)，這時(shí)，賣方將貨物交給承運(yùn)人時(shí)，所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給買方，風(fēng)險(xiǎn)也自然由賣方承擔(dān)。觀念交付分為簡易交付（規(guī)定在合同法第140條）、擬制交付、指示交付、占有交付。后兩種考的可能性小，簡易交付一般會結(jié)合試用合同來考，比如甲向買乙的電腦，約定先適用7天，7天后甲為作出表示，視為同意，這里一般考所有權(quán)及風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。擬制交付比較簡單，最明顯的是提單，提單具有物權(quán)的效力，轉(zhuǎn)讓提單即會發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。而且這里要注意，合同的133條規(guī)定，當(dāng)事人有約定的從約定，這里的約定只適用于動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)是法定的，而當(dāng)時(shí)約定的一種比較特殊的情形就是所有權(quán)保留制度，我們在下面詳細(xì)看一下這項(xiàng)制度。

（2）約定優(yōu)先：所有權(quán)保留。例如：甲賣牛給乙，價(jià)款3000元，約定乙付款1200元，6月1日將牛牽走，9月1日再補(bǔ)足余款，同時(shí)轉(zhuǎn)移牛的所有權(quán)，這種情況類似于乙這時(shí)為甲提供了一個(gè)擔(dān)保，而這個(gè)擔(dān)保是以這頭牛來做擔(dān)保的，如果乙到期不能支付余下的貨款，則甲可以不轉(zhuǎn)移這頭牛的所有權(quán)。這就是所有權(quán)保留制度，它的實(shí)質(zhì)是，交付在先，所有權(quán)轉(zhuǎn)移在后，具體什么時(shí)候轉(zhuǎn)移所有權(quán)，由當(dāng)事人自行約定，給當(dāng)事人一種物權(quán)保護(hù)。所有權(quán)保留是所有權(quán)轉(zhuǎn)移中的例外，在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和孳息的占有上也不同于其他動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。下面我們將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和孳息占有的情形簡單的列出來，他們與所有權(quán)轉(zhuǎn)移由密切的聯(lián)系，明白了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的原則，就會很好理解風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移及孳息占有的情形。

二、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

1、一般原則：

（1）、在買賣合同等轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同中采用交付主義

（2）、在其他場合中采用所有權(quán)主義

（3）、在路貨合同中采用合同成立主義（規(guī)定在合同法144條，路貨合同即在途貨物買賣）

2、例外：

（1）、所有權(quán)保留的買賣中采交付主義

（2）、房地產(chǎn)買賣合同所有權(quán)轉(zhuǎn)移依登記原則，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移采交付主義

三、孳息占有

1、一般原則：

（1）、在所有人與用益物權(quán)人之間，孳息歸用益物權(quán)人。

（2）、在買賣場合中，孳息采用交付主義。

（3）、在其他合同中，采所有權(quán)主義。

2、例外：

（1）、所有權(quán)保留買賣中，采交付主義。（合同法163條）

（2）、不動(dòng)產(chǎn)買賣中，采交付主義。

第三篇：2011司法考試民法核心考點(diǎn)匯總

1.民法總則：

①民事法律關(guān)系（特別是民事權(quán)利的分類）。②表見代理、復(fù)代理、間接代理。③肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、榮譽(yù)權(quán)。④訴訟時(shí)效的性質(zhì)、客體、期間、中斷。⑤精神損害賠償。

2.物權(quán)法：

①返還原物請求權(quán)（第34條）。②通過法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)和通過法律行為的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)（第9、15條、第23－24條）。③非通過法律行為的物權(quán)變動(dòng)（第28－31條）。④善意取得（第106－108條）。⑤抵押權(quán)。⑥占有的分類、占有保護(hù)（第242－245條）。⑦地役權(quán)。⑧留置權(quán)。

3.債法：

①無因管理。②不當(dāng)?shù)美?/p>

4.侵權(quán)法：

①被監(jiān)護(hù)人致人損害和被監(jiān)護(hù)人遭受損害。②飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害。③用人單位責(zé)任。④物件致人損害。⑤道旁施工致人損害。⑥公平責(zé)任。⑦醫(yī)療損害侵權(quán)。⑧共同侵權(quán)與分別侵權(quán)。

5.合同法：

①合同的成立（要約、承諾、格式條款、締約過失、懸賞廣告）。②可撤銷的合同。③效力待定的合同。④債權(quán)人撤銷權(quán)與代位權(quán)。⑤法定解除。⑥違約金與懲罰性賠償。⑦買賣合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、試用買賣。⑧贈(zèng)與合同的任意撤銷與法定撤銷。⑨租賃合同（特別是轉(zhuǎn)租、承租人的優(yōu)先購買權(quán)、買賣不破租賃）。⑩技術(shù)合同（特別是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同）。

6.婚姻法：

①夫妻共同財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)。②離婚損害賠償請求權(quán)。③夫妻共同債務(wù)的清償。

7.繼承法：

①法定繼承人的順序。②遺囑繼承與遺囑的撤銷。③代位繼承與轉(zhuǎn)繼承。

8.知識產(chǎn)權(quán)法：

①委托作品、合作作品、演繹作品等著作權(quán)的歸屬。②著作權(quán)的內(nèi)容（特別是發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）。③表演者權(quán)、錄音制品制作者權(quán)。④合理使用與法定許可。⑤專利權(quán)的內(nèi)容。⑥專利侵權(quán)的判斷與抗辯事由。⑦不能作為商標(biāo)使用的標(biāo)記和不能注冊的標(biāo)記。⑧商標(biāo)侵權(quán)的形態(tài)。

第四篇：2010司法考試必備：法理學(xué)高頻考點(diǎn)

資料來源：法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供！

2010司法考試必備：法理學(xué)高頻考點(diǎn)

一、法的作用

1.規(guī)范作用

凡社會規(guī)范都具有規(guī)范作用，法律作為一種社會規(guī)范當(dāng)然也具有規(guī)范作用，而法律規(guī)范包含法律規(guī)則和法律原則，故法律規(guī)則和法律原則都具有規(guī)范作用，即指引、評價(jià)、預(yù)測、教育和強(qiáng)制五種作用。

（1）指引作用

指引作用，是指法（主要是法律規(guī)范）對本人行為起到導(dǎo)向、引路的作用。指引作用對象是每個(gè)人自己的行為。根據(jù)法律規(guī)范的行為模式，分為確定的指引和有選擇的指引。其中，義務(wù)模式對人們的行為的指引是確定的指引，而權(quán)利模式對人們行為的指引是有選擇的指引即不確定的指引。

（2）評價(jià)作用

評價(jià)作用，是指法律作為人們對他人行為的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所起的作用。評價(jià)作用對象是他人的行為。

（3）預(yù)測作用

預(yù)測作用，是指人們根據(jù)法律可預(yù)先估計(jì)人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對自己的行為作出合理的安排。預(yù)測作用對象是人們的相互行為。

（4）教育作用

教育作用，是指通過法律的實(shí)施，使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。教育作用對象是一般人的行為。

（5）強(qiáng)制作用

強(qiáng)制作用，是指法可以用來制裁、約束違法犯罪行為。法的強(qiáng)制作用是法律其他規(guī)范作用的保證。其作用對象是違法犯罪者的行為。

綜上所述，關(guān)于法的規(guī)范作用可以圖示如下：

指引：本人的行為 確定的指引和不確定的指引

評價(jià)：他人的行為 合法與否

教育：一般人的行為 示范和示警

預(yù)測：人們相互之間的行為

強(qiáng)制：違法犯罪行為

2.法的作用的局限性

法律雖然具有不容低估的作用，但同時(shí)必須要認(rèn)識到，法律不是無所不能的，法的作用也有局限性，這種作用的局限性反映在人的因素、社會因素和法律自身因素三個(gè)方面。

（1）人的因素

資料來源：法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供！

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①從社會調(diào)整的手段上看，法律只是人的行為和社會關(guān)系的調(diào)整手段之一，在復(fù)雜的社會關(guān)系和社會問題面前，除了采用法律手段之外，還需要與其他社會規(guī)范比如政策、紀(jì)律、習(xí)俗、道德等加以綜合使用，甚至在有些時(shí)候，法律并非首選的方式和手段。

②從調(diào)整的范圍上看，法律作用的深度和廣度是有限的：

首先，法律作用的對象是人的行為，并且只能是外在的行為。因此法律無法作用到人的行為的背后，即無法對人之所以作出該行為的動(dòng)機(jī)、思想、觀念、認(rèn)識、信仰等發(fā)生作用，這些內(nèi)在的東西往往只能依靠其他的手段加以調(diào)控。

第二，法理作用所能夠調(diào)控的人的行為，只是人的所有行為中的一部分，而不可能是全部，有些行為無法通過法律手段得到調(diào)整。

③從人對法律的認(rèn)識和利用的角度來看，法律的作用也是有局限性。法律是為人制定的，而法律也是由人來制定的，并且是通過人來實(shí)施的，因此，人的認(rèn)識水平和相應(yīng)的道德、文化素養(yǎng)等都會制約和影響法律作用的發(fā)揮。立法有良、惡之分，取決于立法者認(rèn)識水準(zhǔn)的高低，司法有公正偏私之別，有賴于司法者專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德的好壞。

（2）社會因素

①法律以社會為基礎(chǔ)，法律不可能超出社會需要去“創(chuàng)造”社會。在這個(gè)意義上，法律的創(chuàng)制形成依賴于客觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及相應(yīng)的社會條件。

②同樣法律作為社會規(guī)范之一，它的運(yùn)行必然受到其他社會規(guī)范以及相應(yīng)的社會條件和環(huán)境的制約，在不同的社會條件和社會環(huán)境中，法律發(fā)揮作用的程度是不同的。

（3）法律的自身因素

①法律是一種概括性規(guī)范，關(guān)注的人的行為的共性，而法律所用調(diào)整的行為卻是多姿多態(tài)的，把概括性的規(guī)范適用于多姿多態(tài)的行為，有時(shí)候會出現(xiàn)合法而不合理的情況，即個(gè)案不正義。

②法律一旦成型就必然需要一定的穩(wěn)定性，不可能頻繁變動(dòng)，如果法律朝令夕改將導(dǎo)致其失去權(quán)威性和確定性，這一特性決定了他無法涵蓋千變?nèi)f化的生活，“法有時(shí)而窮，社會變化多端”，這時(shí)法律規(guī)范相對于所要調(diào)整的社會關(guān)系而言出現(xiàn)了漏洞或“滯后性”，其固有的程式和時(shí)限難以對社會關(guān)系和社會事件進(jìn)行快速的、及時(shí)的反應(yīng)和處理。

③法律是一種以語言為工具和載體的規(guī)范體系，語言表達(dá)力的局限也是法律作用的局限性所在。

資料來源：法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供！

第五篇：2018司法考試民法考點(diǎn)總結(jié)

民法總則考點(diǎn)總結(jié)1-10

時(shí)間：2018-04-08 17:04 第一波（1-10)

《民法總則》考點(diǎn)1： 【公平原則】

《民法總則》第六條民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義 務(wù)。公平原則是指在民事活動(dòng)中以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān) 系摩擦?xí)r，以權(quán)利義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。公平原則是一項(xiàng)法律適用原則，當(dāng)民法 規(guī)范缺乏規(guī)定時(shí)，可以根據(jù)公平原則來變動(dòng)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)；公平原則又是一項(xiàng)司法 原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當(dāng)法律缺乏規(guī)定時(shí)，應(yīng)根據(jù)公平原則并權(quán)衡雙方 權(quán)利義務(wù)后作出合理的判決。{親，知道公平原則在考試中的命題方向沒？請問法律有規(guī)定 時(shí)，能否適用公平原則判案？不可以。公平原則是在法律缺乏規(guī)定時(shí)方可適用。2016年的 真題就出現(xiàn)了此種考試方向，務(wù)必謹(jǐn)記！

《民法總則》考點(diǎn)2: 【行為能力年齡劃分】

第十九條八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理 人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與 其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。第二十條不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力 人，由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為。原來是10歲，現(xiàn)在是8歲。幾乎大家都注意 到這個(gè)變化，但命題方向在哪？考試方向在第一百四十四條無民事行為能力人實(shí)施的民事 法律行為無效。注意：是無效，而不是效力待定，也無有效的情形存在。切記！切記！

《民法總則》考點(diǎn)3: 【出生時(shí)間與死亡時(shí)間】

第十五條自然人的出生時(shí)間和死亡時(shí)間，以出生證明、死亡證明 記載的時(shí)間為準(zhǔn)；沒有出生證明、死亡證明的，以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時(shí) 間為準(zhǔn)。有其他證據(jù)足以推翻以上記載時(shí)間的，以該證據(jù)證明的時(shí)間為準(zhǔn)。此條，改變了舊 法的規(guī)定，考生務(wù)必注意。其他證據(jù) > 出生證明>戶籍證明。原來的規(guī)定是戶籍證明優(yōu)先，民 法總則作了相反的規(guī)定。曾有一年選擇題考到此考點(diǎn)，請考生掌握之！

《民法總則》考點(diǎn)4: 【胎兒利益保護(hù)】

第十六條涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是 胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。注意，胎兒視為具有民事權(quán)利能力，但 胎兒娩出時(shí)為死體，則民事權(quán)利能力自始不存在。例：甲購買人壽保險(xiǎn)，可否講胎兒作為保 險(xiǎn)的身故受益人？祖父可否將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給胎兒？答案是:可以，因?yàn)樘壕哂忻袷聶?quán)利能力。當(dāng)然胎兒娩出時(shí)為死體，則不能取得財(cái)產(chǎn)之所有權(quán)。

《民法總則》考點(diǎn)5： 【指定監(jiān)護(hù)】

第三十一條對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者 民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng) 事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人。

1.指定監(jiān)護(hù)的前提：對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議； 2.誰有指定權(quán)：居委會、村委會、民政部門； 3.不服指定的后果：可以申請法院指定；

4.可否直接向法院申請指定監(jiān)護(hù)而不經(jīng)過居委會、村委會或民政部門的指定：可以直接申請法院 指定。（這是新法與舊法之不同，務(wù)必注意）5.指定的監(jiān)護(hù)人不再限定于近親屬。（此處也是 與舊法之不同，請注意）

《民法總則》考點(diǎn)6： 【臨時(shí)監(jiān)護(hù)】

指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的，由 被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān) 護(hù)人?！緡叶档妆O(jiān)護(hù)】第三十二條沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會擔(dān)任。注意：

1.前提條件：沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人； 2.民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；

3.具備條件的居委會、村委會也可以擔(dān)任。

《民法總則》考點(diǎn)7: 【成年監(jiān)護(hù)制度】

第三十三條具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè) 人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或 者部分喪失民事行為能力時(shí)，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

1.主體：具有完全民事行為能力的成年人； 2.須事先協(xié)商；

3.可以是近親屬也可以是其他個(gè)人或組織； 4.須書面確定監(jiān)護(hù)人；

5.須于該成 年人喪失或部分喪失行為能力時(shí)方能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。（特別注意：新制度，可靠性特別大，請考生務(wù)必注意。）

《民法總則》考點(diǎn)8: 【遺囑指定監(jiān)護(hù)】

第二十九條被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人?？键c(diǎn)：

1.前提務(wù)必 是父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)，若為其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，如祖父擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，則無本條適用之余地；

2.父母可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。【協(xié)議確定監(jiān)護(hù)】第三十條依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以 協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

《民法總則》考點(diǎn)9： 【監(jiān)護(hù)資格的撤銷】

1.撤銷監(jiān)護(hù)資格的條件：（1)實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的；（2)怠于履行監(jiān)護(hù)職 責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處 于危困狀態(tài)的；（3)實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的。

2.撤銷監(jiān)護(hù)資格的法律 后果：撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法 指定監(jiān)護(hù)人； 3.撤銷監(jiān)護(hù)資格的機(jī)構(gòu)：人民法院；

4.申請的主體：關(guān)個(gè)人和組織（包括其他 依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人 聯(lián)合會、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。）5.其他個(gè)人或組織未 及時(shí)申請，則民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請。（民政部門兜底申請，請注意）。

《民法總則》考點(diǎn)10: 【監(jiān)護(hù)資格的恢復(fù)】

第三十八條被監(jiān)護(hù)人的父母或者子女被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，除對被監(jiān)護(hù)人實(shí)施故 意犯罪的外，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請，人民法院可以在尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿的前提下，視情況恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格，人民法院指定的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系同時(shí)終止。

1.可以 恢復(fù)監(jiān)護(hù)資格的主體：父母或子女。其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人被撤銷監(jiān)護(hù)資格后不可恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資 格；{此為特別重要之考點(diǎn)，可考性特別大，請掌握。}

2.恢復(fù)的條件：（1)確有悔改表現(xiàn);(2)自己申請；（3)尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿；（4)法院視情況恢復(fù)。3.法律后果：人民法院 指定的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系同時(shí)終止。

《民法總則》考點(diǎn)11： 【監(jiān)護(hù)關(guān)系終止】 第三十九條有下列情形之一的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止：

（一）被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為 能力；

（二）監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力；

（三）被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡；

（四）人民法院認(rèn)定監(jiān) 護(hù)關(guān)系終止的其他情形。監(jiān)護(hù)關(guān)系終止后，被監(jiān)護(hù)人仍然需要監(jiān)護(hù)的，應(yīng)當(dāng)依法另行確定 監(jiān)護(hù)人。

補(bǔ)充一重要考點(diǎn)：【撤銷監(jiān)護(hù)資格后三費(fèi)的承擔(dān)】第三十七條依法負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)費(fèi)、贍 養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行負(fù)擔(dān)的 義務(wù)。即，撤銷監(jiān)護(hù)人資格，三費(fèi)仍須承擔(dān)，此為法定義務(wù)，切記丨切記！

《民法總則》考點(diǎn)12:

【財(cái)產(chǎn)代管人的主體資格及職責(zé)】

(1)擔(dān)任財(cái)產(chǎn)代管人的主體：失蹤人的財(cái)產(chǎn)由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意擔(dān)任財(cái)產(chǎn) 代管人的人代管。代管有爭議，沒有前款規(guī)定的人，或者前款規(guī)定的人無代管能力的，由人 民法院指定的人代管。（注：代管有爭議，法院指定）(2)財(cái)產(chǎn)代管職責(zé)：

1.妥善管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，維護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

2.失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由財(cái)產(chǎn)代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。

3.財(cái)產(chǎn)代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《民法總則》考點(diǎn)13： 【變更財(cái)產(chǎn)代管人】(1)變更的前提條件：

1.財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)； 2.侵害失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益；

3.或者喪失代管能力的。（符合其中一項(xiàng)條件即可）。(2)變更之程序：

1.他人申請變更：失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院申請變更財(cái)產(chǎn)代管人。

2.自行申請變更：財(cái)產(chǎn)代管人有正當(dāng)理由的，可以向人民法院申請變更財(cái)產(chǎn)代管人。

(3)法律效果：人民法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，變更后的財(cái)產(chǎn)代管人有權(quán)要求原財(cái)產(chǎn)代管人及 時(shí)移交有關(guān)財(cái)產(chǎn)并報(bào)告財(cái)產(chǎn)代管情況。

《民法總則》考點(diǎn)14:

【宣告失蹤與宣告死亡的關(guān)系】 1.宣告失蹤并非宣告死亡的必經(jīng)程序； 2.以當(dāng)事人的申請為準(zhǔn)；

3.對同一自然人，有的利害關(guān)系人申請宣告死亡，有的利害關(guān)系人申請宣告失蹤，符合本法 規(guī)定的宣告死亡條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告死亡。

《民法總則》考點(diǎn)15: 【死亡時(shí)間的確定】

第四十八條被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決作出之日視為其死亡的日期；因意 外事件下落不明宣告死亡的，意外事件發(fā)生之日視為其死亡的日期。

例1:小龍女5年前在絕情谷旅游失蹤，2017年4月1日，法院依法作出死亡宣告判決。死亡時(shí)間：2017年4月1日。例2:小龍女2017年11月11日登上去紐約的飛機(jī)，后飛機(jī)失事，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明不可能生 存。2017年12月12日，法院依法作出死亡判決。死亡時(shí)間：2017年11月11日。

《民法總則》考點(diǎn)16:

【個(gè)體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶】

1.自然人從事工商業(yè)經(jīng)營，經(jīng)依法登記，為個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶可以起字號。（注意： 個(gè)體工商戶可以起字號）

2.農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，依法取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，從事家庭承包經(jīng)營的，為農(nóng)村 承包經(jīng)營戶。3.債務(wù)承擔(dān)：

1.個(gè)體工商戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)； 無法區(qū)分的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

2.農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，以從事農(nóng)村土地承包經(jīng)營的農(nóng)戶財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；事實(shí)上由農(nóng)戶部 分成員經(jīng)營的，以該部分成員的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

《民法總則》考點(diǎn)17: 【法人分類】

1.營利法人。以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。（營利法 人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。）

2.非營利法人。為公益目的或者其他非營利目的（兩種目的）成立，不向出資人、設(shè)立人或 者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。（非營利法人包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基 金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等。）3.特別法人。機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾 性自治組織法人，為特別法人。（注：法人幾乎每年考一道題，屬于傳統(tǒng)的重要考點(diǎn)，須掌 握）

《民法總則》考點(diǎn)18： 【法定代表人】

1.法定代表人產(chǎn)生。依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法 人的法定代表人。2.責(zé)任歸屬。

1.以法人名義參加民事活動(dòng)。法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法 人承受。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。2.執(zhí)行職務(wù)。法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。

3.追償。法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表 人追償。

《民法總則》考點(diǎn)19: 【捐助法人】

1.捐助法人包括：基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)及宗教活動(dòng)場所。具備法人條件，為公益目的以捐 助財(cái)產(chǎn)設(shè)立的基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等，經(jīng)依法登記成立，取得捐助法人資格。依法設(shè)立的 宗教活動(dòng)場所，具備法人條件的，可以申請法人登記，取得捐助法人資格。法律、行政法規(guī) 對宗教活動(dòng)場所有規(guī)定的，依照其規(guī)定。2.捐助法人必須登記設(shè)立。

3.設(shè)立捐助法人應(yīng)當(dāng)依法制定法人章程。捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事會、民主管理組織等決策機(jī)構(gòu)，并設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。理事長等負(fù)責(zé)人按照法人章程的規(guī)定擔(dān)任法定代表人。

4.捐助法人必須設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)。捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)監(jiān)事會等監(jiān)督機(jī)構(gòu)。5.捐助人的權(quán)利。

1.捐助人有權(quán)向捐助法人查詢捐助財(cái)產(chǎn)的使用、管理情況，并提出意見和建議，捐助法 人應(yīng)當(dāng)及時(shí)、如實(shí)答復(fù)；

2.捐助法人的決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者法定代表人作出決定的程序違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決定內(nèi)容違反法人章程的，捐助人等利害關(guān)系人或者主管機(jī)關(guān)可以請求人民 法院撤銷該決定，但是捐助法人依據(jù)該決定與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。

《民法總則》考點(diǎn)20: 【意思表示生效】

1.無相對人的意思表示。無相對人的意思表示，表示完成時(shí)生效。法律另有規(guī)定的，依照其 規(guī)定。2.有相對人的意思表示。

1.以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內(nèi)容時(shí)生效。

2.以非對話方式作出的意思表示，到達(dá)相對人時(shí)生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電 文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)生 效；未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)生效。當(dāng)事人對 采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定。3.以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時(shí)生效。

《民法總則》考點(diǎn)21: 【意思表示的解釋】

1.有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。2.無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為 的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定行為人的真實(shí)意思。

《民法總則》考點(diǎn)22: 【重大誤解】

第一百四十七條基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī) 構(gòu)予以撤銷。

1.重大誤解，可撤銷，《民法總則》拋棄了可變更的概念； 2.撤銷權(quán)人：行為人有權(quán)請求撤銷；

3.如何撤銷？起訴或者申請仲裁。有仲裁條款則申請仲裁，沒仲裁條款，則起訴；

4.司法考試中除了考重大誤解外，還考動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，《民法總則》并未規(guī)定。民事法律行為的 動(dòng)機(jī)發(fā)生錯(cuò)誤，對方無從知悉，沒有誤解之可能，不能撤銷。例：甲因家里沒有電視機(jī)，去 超市購買了電視機(jī)，回家后發(fā)現(xiàn)自己的妻子已經(jīng)在另一商場以更低價(jià)格購買了一臺電視機(jī)，甲可否以重大誤解撤銷買賣合同？不可，此時(shí)屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，不能撤銷。

《民法總則》考點(diǎn)23:

【雙方虛假行為與隱藏行為】

1.雙方虛假行為，無效。行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。2.隱藏行為：以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

3.例：富二代甲欲贈(zèng)與瑪莎拉蒂總裁汽車給一知名女星乙，恐外人炒作，故甲與乙簽訂汽車 買賣合同。甲將瑪莎拉蒂總裁交付給乙，乙知道是贈(zèng)與，不向甲付款。甲、乙雙方并無買賣 汽車的意思表示，屬雙方虛假行為，無效；雙方虛假行為隱藏著的贈(zèng)與行為（隱藏行為），沒有效力瑕疵，有效。（注：《民法總則》新增條款，特別重要，務(wù)必解決。）

《民法總則》考點(diǎn)24: 【欺詐】

(1)第一層次：做題時(shí)，看到誘、騙、謊稱、偽稱、假冒等詞語，一般考的就是欺詐。

(2)第二層次：當(dāng)事人之間的欺詐，誰有撤銷權(quán)？受欺詐方。(3)第三層次：如何撤銷？起訴或申請仲裁。

(4)第四層次：第三人實(shí)施欺詐行為，可否撤銷？有條件限制，在對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺 詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。（關(guān)于欺詐，司法考試考題 的層次幾乎逃不出該四個(gè)層次，且年年必考欺詐，考生當(dāng)知其重要性。為了真的瑪莎拉蒂，干掉它!）我的奮斗將會載入歷史。

《民法總則》考點(diǎn)25: 【脅迫】 第一百五十條一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法 律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

1.第一層次：當(dāng)事人之間脅迫，受脅迫方有撤銷權(quán)；

2.第二層次：第三人實(shí)施脅迫，受脅迫方同樣有撤銷權(quán)，不要求對方是否知情，此點(diǎn)與第三 人實(shí)施欺詐不同，請注意；

3.第三層次：如何撤銷？起訴或申請仲裁，不能通知撤銷；

4.第四層次：脅迫必須具有違法性，具體判斷：（1)目的不法，脅迫；（2)手段不法，脅迫;

3.目的合法，手段合法，兩者無關(guān)聯(lián)，結(jié)合起來亦為不法，脅迫；（4)只有目的合法，手段合法，兩者有關(guān)聯(lián)，結(jié)合起來不構(gòu)成脅迫。（注：脅迫在司考中的考點(diǎn)，逃不出此四個(gè) 層次，第二層次因民法總則新規(guī)定，會成為2017年重點(diǎn)，務(wù)必掌握；第四層次，2013年 考過_次，屬于判斷脅迫之難點(diǎn)。）

《民法總則》考點(diǎn)26: 【顯失公平】

第一百五十一條一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成 立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。(1)第_層次：顯失公平的情形：（1)利用對方處于危困狀態(tài)（此時(shí)相當(dāng)于以前規(guī)定的乘人之 危，因此趁人之危已經(jīng)合并到顯失公平之中）；（2)利用對方缺乏判斷能力。

(2)第二層次：判斷時(shí)間點(diǎn)是民事法律行為成立時(shí)，而不是成立后。(3)第三層次：受損害方有撤銷權(quán)；

(4)第四層次：起訴撤銷或申請仲裁撤銷（以有仲裁條款為前提）。

《民法總則》考點(diǎn)27: 【撤銷權(quán)行使期間】

第一百五十二條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

(一）當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng) 當(dāng)知道撤銷事由之日起三個(gè)月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（考點(diǎn)1:起算點(diǎn)，主觀標(biāo)準(zhǔn)；注意重大 誤解撤銷的期間是3個(gè)月，新變化內(nèi)容，可考性極大）

(二）當(dāng)事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（考點(diǎn)2:起算點(diǎn)： 脅迫行為終止之日，這是和其他撤銷事由的起算點(diǎn)不一樣的地方）

(三）當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。

當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。（考點(diǎn)3:起算 點(diǎn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)，自行為發(fā)生之日起算5年）因此，撤銷權(quán)受雙重除斥期間的限制！

《民法總則》考點(diǎn)28: 【無權(quán)代理】

1.第一層次：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng) 被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力。（注：即無權(quán)代理實(shí)施的民事法律行為效力待定，須被代理人的追認(rèn)。）2.第二層次：相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作 表示的，視為拒絕追認(rèn)。（注：未表示視為拒絕追認(rèn)）

3.第三層次：行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方 式作出。（注：通知撤銷，無須訴訟或仲裁）4.第四層次：行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其 受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對人所能獲得的利 益。（注：這個(gè)層次，非常有可能成為今年的考點(diǎn)，因?yàn)閷儆谛略龅目键c(diǎn)，掌握之）

5.第五層次：相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯(cuò) 承擔(dān)責(zé)任。

(無權(quán)代理之考點(diǎn)，逃不開該五個(gè)層次，今年可考性較大）

《民法總則》考點(diǎn)29: 【復(fù)代理】 1.第一層次：須代理人有復(fù)任權(quán)，包括：（1)被代理人事先同意；（2)被代理人事后追認(rèn);(3)緊急情況下代理人為了維護(hù)被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的。

2.第二層次：轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn) 委托的第三人。（因?yàn)榈谌耸潜淮砣说拇砣?，而不是代理人的代理人。?/p>

3.第三層次：代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。4.第四層次：代理人無復(fù)任權(quán)，即不符合第一層次的三種情形的，代理人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第 三人的行為承擔(dān)責(zé)任。

(民法總則專門規(guī)定了復(fù)代理制度，司法考試出題逃不過這四個(gè)層次，今年重點(diǎn)，須掌握)

《民法總則》考點(diǎn)30: 【免責(zé)事由】 1.見義勇為：

(1)第一層次：因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人 可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。（注：在第一層次即可以請求受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償，改變了侵權(quán)責(zé)任法 的規(guī)定，務(wù)請注意）（2)第二層次：沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任，受 害人請求補(bǔ)償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。（第二層次注意是"應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償’）

2.緊急救助：因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。（自愿 實(shí)施緊急救助行為，即使故意或重大過失，也免責(zé)，此條款太特別，也受到很多民法學(xué)者的 詬病，考生務(wù)必掌握即使故意或重大過失也免責(zé)）《民法總則》考點(diǎn)31: 【訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)】

(1)向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng) 當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。（注：普通訴訟時(shí)效期間，自權(quán)利人知道或應(yīng) 當(dāng)知道權(quán)利受到損害及義務(wù)人之日起計(jì)算，注意，須知道義務(wù)人，考點(diǎn)所在。）

(2)最長訴訟時(shí)效期間20年，自權(quán)利受到損害之日起計(jì)算。（注：權(quán)利受到損害之曰。）

(3)當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間自最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算。(注：最后一期履行期限屆滿之曰。）

(4)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人對其法定代理人的請求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，自 該法定代理終止之日起計(jì)算。

(5)未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計(jì)

算。(注：第5、6點(diǎn)，是民法總則新增考點(diǎn)，務(wù)必掌握，是今年考試重點(diǎn)，但并不是難點(diǎn)。)

《民法總則》考點(diǎn)32: 【別除權(quán)與取回權(quán)】

在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)上設(shè)有擔(dān)保物權(quán)的，擔(dān)保物權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這是別除權(quán)；在破產(chǎn) 時(shí)，非為債務(wù)人所有之物，所有人有取回該物的權(quán)利，此為取回權(quán)。

(注：2016年真題表現(xiàn)出民商結(jié)合、民法民訴結(jié)合的考試趨勢，這個(gè)考點(diǎn)為民法與破產(chǎn)法 的結(jié)合考點(diǎn)，請朋友們注意。）

《民法總則》考點(diǎn)33: 【繼受取得】

指以他人的權(quán)利及意思為依據(jù)取得物權(quán)，分為創(chuàng)設(shè)與移轉(zhuǎn)兩種：一創(chuàng)設(shè)的繼受取得，即所有 人在自己的所有物上為他人設(shè)定他物權(quán)，如房屋所有人在其房屋上為他人設(shè)定抵押權(quán)；二移 轉(zhuǎn)的繼受取得，即物權(quán)人將自己享有的物權(quán)以一定法律行為移轉(zhuǎn)給他人，如房屋所有人將房 屋出賣或贈(zèng)與他人，他人根據(jù)其行為取得房屋所有權(quán)。

《民法總則》考點(diǎn)34: 【拋棄】

拋棄只要權(quán)利人一方作出意思表示即生效，是單方民事行為。但他物權(quán)的拋棄，須向因拋棄 而受利益的人為意思表示；不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的拋棄，還須辦理注銷登記才發(fā)生效力。如果因物權(quán) 拋棄會妨害他人權(quán)利，則物權(quán)人不得任意拋棄其權(quán)利。如農(nóng)村承包經(jīng)營戶的承包經(jīng)營權(quán)，因 有對農(nóng)村集體組織的義務(wù)，所以不能隨意拋棄，以免損害農(nóng)村集體組織的權(quán)利。

《民法總則》考點(diǎn)35: 【物權(quán)的混同】

是指同一物的所有權(quán)與他物權(quán)歸屬于一人時(shí)，其他物權(quán)因混同而消滅。也指所有權(quán)以外的他 物權(quán)與以該他物權(quán)為標(biāo)的之權(quán)利歸屬于一人時(shí)，其權(quán)利因混同而消滅。例外：同一物的所有 權(quán)與他物權(quán)過屬于一人時(shí)，如果對于所有人有法律上的利益，或者對于第三人有法律上的利 益時(shí)，他物權(quán)就不因混同而消滅?！景咐狂R勻?qū)⑵渌械姆课菹鹊盅航o華騰，然后又抵押給建林，華騰是第一次序的抵押權(quán) 人，建林是第二次序的抵押權(quán)人。后馬勻取得華騰的抵押權(quán)。請問，馬勻所取得的抵押權(quán)是 否因混同而消滅？ 依混同消滅的原則，使馬勻的抵押權(quán)消滅，則馬勻就可能因建林升為第一次序 的抵押權(quán)人受到損害，所以從馬勻的利益出發(fā)，馬勻取得的華騰的抵押權(quán)不因混同而消滅。

《民法總則》考點(diǎn)36: 【占有改定】

動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的讓與人與受讓人之間特別約定，標(biāo)的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，在物權(quán)讓與的合 意成立時(shí)，視為交付，受讓人取得間接占有。如，甲將其所有的《茶經(jīng)》出賣給乙，所有權(quán) 于交付時(shí)移轉(zhuǎn)，但甲還想留書閱讀一定時(shí)間，此時(shí)甲可以占有改定的方式使乙取得間接占有，以代替現(xiàn)實(shí)交付。

《民法總則》考點(diǎn)37: 【指示交付】

動(dòng)產(chǎn)由第三人占有時(shí)，出讓人將其對于第三人的返還請求權(quán)讓與受讓人，以代替交付。如，甲將其已經(jīng)出租給丙的海南黃花梨家具出賣給乙，但由于租賃期未滿，暫時(shí)無法收回，甲可 以把其家具的返還請求權(quán)讓與乙，以代替現(xiàn)實(shí)交付。

《民法總則》考點(diǎn)38: 【擬制交付】

出讓人將標(biāo)的物的權(quán)利憑證（如倉單、提單）交給受讓人，以代替物的現(xiàn)實(shí)交付。這時(shí)如果 標(biāo)的物仍由出讓人或第三人占有時(shí)，受讓人則取得對物的間接占有。

《民法總則》考點(diǎn)39: 【排除妨礙請求權(quán)】

由于他人的非法行為，致使物權(quán)人無法充分地行使占有、使用、收益、處分權(quán)能時(shí)，物權(quán)人 可以請求侵害人排除妨礙或請求法院責(zé)令侵害人排除妨礙。如：房屋所有人甲與乙簽訂承攬 合同，約定由乙修繕甲的房屋，但乙無故中途停止已經(jīng)開始的修繕工作，因而妨礙甲居住房 屋。此時(shí)，甲能否依其對于房屋的所有權(quán)提起排除妨礙的訴訟？

物權(quán)人只有對于與履行物權(quán)人與侵害人之間的合同義務(wù)無關(guān)的妨礙才可以請求 排出妨礙。此時(shí)只能根據(jù)承攬合同請求履行合同而不能依其對房屋的所有權(quán)提起排除妨礙的 訴訟。

《民法總則》考點(diǎn)40: 【返還原物請求權(quán)】

物權(quán)人在其所有物被他人非法占有時(shí)，可以向非法占有人請求返還原物，或請求法院責(zé)令非 法占有人返還原物。如：小偷乙偷了甲人民幣1000元，甲能否請求乙返還此1000元人民 幣（就是被偷的10張100元）？小偷乙偷了甲10包水泥放于倉庫，甲能否請求乙返還此 10包水泥？ 貨幣占有即所有，只能請求返還等值的人民幣；物品已經(jīng)具有特定化性質(zhì)，且 仍然存在，可以請求返還原物（水泥）。