第一篇：司法考試刑訴法重要考點總結(jié)

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2011年司法考試刑訴法重要考點總結(jié)

導(dǎo)語： 2011年司法考試刑訴法重要考點總結(jié)，刑事訴訴法作為三大程序法之一，在司法考試中的分量自然毋庸置疑，且其具有“穩(wěn)定性”較強的特點。作為拿分點的程序法，掌握其核心知識點是關(guān)鍵，希望以下關(guān)于刑事訴訴法重要考點的梳理能夠?qū)δ兴鶐椭?/p>

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2011年司法考試刑事訴訟法復(fù)習(xí)方法 2011司考復(fù)習(xí)之三大訴訟法 司考復(fù)習(xí)指導(dǎo)：刑事證據(jù)內(nèi)容解析 司法考試重點法條如何記憶

（一）重要章節(jié)

綜合歷年考題的趨勢來看，2011年各重要章節(jié)的重要程度大致如下：強制措施、辯護、證據(jù)、一審、起訴、二審、偵查。

（二）重要的司法解釋和規(guī)定

第一類：重要的司法解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》＞《六機關(guān)關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》＞《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》。

第二類：新的司法解釋。最高人民法院《關(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》、最高人民法院《關(guān)于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》、最高人民法院《關(guān)于進一步加強合議庭職責的若干規(guī)定》。

第三類：08年最高人民法院《關(guān)于適用停止執(zhí)行死刑程序有關(guān)問題的規(guī)定》、07年最高院《關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》、06年關(guān)于兩高《關(guān)于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規(guī)定》、06年修訂的高檢《關(guān)于辦理未成年人案件的規(guī)定》、03年關(guān)于被告人認罪程序的解釋、99年四機關(guān)關(guān)于取保候?qū)彽乃痉ń忉尩取?/p>

第四類：全國人大常委會的兩個規(guī)定：04年關(guān)于人民陪審制度完善的規(guī)定、05年關(guān)于鑒定制度完善的規(guī)定。

（三）重要知識點

重要知識點的判斷標準：

第一，程序過渡中的考點，尤其是其中的特殊情況。

第二，在以下幾組關(guān)系中，后者涉及的法條往往是出題重點：可以與應(yīng)當、能與不能、正常與非正常、一般與特殊、原則與例外。

具體總結(jié)如下：

1、基本原則：刑訴法第15條。

2、管轄：公安機關(guān)與檢察院在立案管轄中的交叉情形，尤其是涉稅案件與賄賂犯罪；檢察院和法院在立案管轄中的交叉情形，即“公訴夾自訴”和“自訴夾公訴”如何處理；脫逃期間的犯罪。

3、回避：回避的決定權(quán)；回避人員所作出的訴訟行為與獲得證據(jù)的法律效力；職務(wù)調(diào)動后的回避。

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4、辯護：不得擔任辯護人的范圍；應(yīng)當指定辯護的情形；拒絕辯護，包括當事人當庭拒絕與重新開庭后的再次拒絕以及律師拒絕辯護；法律援助中的法律責任；律師在不同訴訟階段的會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)的差異；律師辯護人與非律師辯護人享有訴訟權(quán)利的差異；律師法修改的情況。

5、證據(jù)：證據(jù)種類中的物證、書證、視聽資料；證據(jù)的理論分類；免證事實；非法證據(jù)排除規(guī)則。

6、強制措施：強制措施的決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)分配；逮捕的條件、特殊逮捕的程序；拘留的條件；取保候?qū)徠陂g與監(jiān)視居住的區(qū)別；保證人的義務(wù)與法律責任，尤其是連帶責任的情形；保證金的數(shù)額及沒收的性質(zhì)。

7、刑事附帶民事訴訟：原告人與被告人的確定；調(diào)解。

8、立案：檢察院對公安機關(guān)不立案的監(jiān)督。

9、偵查：訊問程序；檢查、搜查程序；鑒定機構(gòu)的設(shè)置；偵查羈押期限。

10、公訴：審查起訴中的特殊情形處理；不起訴的三種具體情形及其救濟。

11、審判概述：直接言詞原則與集中審理原則；人民陪審員制；審判委員會的職權(quán)；審判長的選任；應(yīng)當不公開審理的四種情形。

12、一審：庭前審查中特殊情形的處理；庭前證據(jù)移送中“主要證據(jù)”的范圍；證人不出庭的情形；被告人的最后陳述權(quán)；延期審理與中止審理；撤訴；法院改變罪名和改變指控事實等問題；被告人認罪程序的特點。

13、自訴：自訴可以轉(zhuǎn)化為公訴的情形；被害人有證據(jù)證明的輕微的刑事案件的具體情形；公訴轉(zhuǎn)自訴案件的特點；自訴案件的審理期限。

14、簡易程序：簡易程序的特點；簡易與普通程序的轉(zhuǎn)換。

15、二審程序：上訴與抗訴的區(qū)別；全面審查原則；上訴不加刑原則；二審的審理方式；二審的裁判中，“應(yīng)當發(fā)回重審”的情形；二審中的附帶民事訴訟。

16、死刑復(fù)核程序：共同犯罪的復(fù)核程序；二審改判死刑案件的復(fù)核；應(yīng)當發(fā)回重審的情形。

17、審判監(jiān)督程序：當事人申訴的時間和次數(shù)；死刑復(fù)核的申訴程序；再審案件的審判監(jiān)督程序；再審審限；再審應(yīng)當開庭的情形。

18、執(zhí)行：死緩期間犯罪的處理；死刑的執(zhí)行與停止執(zhí)行；暫予監(jiān)外執(zhí)行。

19、未成年人刑事訴訟程序：教育為主、懲罰為輔的原則；分案處理原則；未成年犯罪嫌疑人、被告人所享有的特別訴訟權(quán)利。

20、涉外訴訟程序與司法協(xié)助制度：外國籍當事人委托中國律師進行辯護或代理原則；涉外案件的送達方式。

第二篇：2010年司法考試知識產(chǎn)權(quán)法重要考點

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2010年司法考試知識產(chǎn)權(quán)法重要考點

知識產(chǎn)權(quán)法涉及的法律有《著作權(quán)法》、《商標法》和《專利法》，總分在10-15分。針對歷年命題情況，復(fù)習(xí)方法為：首先，要特別重視《著作權(quán)法》，該法分數(shù)最多；其次，應(yīng)掌握一定的理論知識，可閱讀教材或接受輔導(dǎo)；最后，多關(guān)注現(xiàn)實生活中的實際案例，尤其是近期發(fā)生的熱門案例。

知識產(chǎn)權(quán)法重點分布

1.《著作權(quán)法》以及《著作權(quán)法實施條例》和《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的重要考點：

第一，著作權(quán)的產(chǎn)生。在中國，獲得著作權(quán)只要作品創(chuàng)作完成即可，沒有登記、注冊或?qū)徟裙ㄉ系囊螅膊灰蟀l(fā)表。創(chuàng)作完成是一個事實行為，自然也不要求行為人具有行為能力。

第二，著作權(quán)的客體。著作權(quán)法保護的客體是作品，必須具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。

第三，著作權(quán)的主體。一共包括11種類型，即作者，包括演繹作品、合作作品、匯編作品、影視作品、職務(wù)作品、委托作品作者，原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移的作品、作者不明的作品、由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報告、講話等作品所有人或使用人，當事人合意以特定人物經(jīng)歷為題材完成的自傳體作品作者?？忌鷳?yīng)注意使用演繹作品須獲得雙重許可，合作作品的使用分兩種情況(可分割的和不可分割的)，職務(wù)作品分一般的和特殊的，委托作品實行約定優(yōu)先等規(guī)定。

第四，著作權(quán)的內(nèi)容。著作權(quán)分人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。前者的發(fā)表權(quán)和署名權(quán)應(yīng)重點掌握，如發(fā)表權(quán)的一次用盡、署名權(quán)和姓名權(quán)的區(qū)別以及署名順序爭議的解決等。后者重點關(guān)注復(fù)制權(quán)(無臨摹行為)、出租權(quán)(只有兩類客體)、表演權(quán)(分現(xiàn)場表演和機械表演)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

第五，著作權(quán)的限制，包括合理使用、法定許可使用和著作權(quán)保護期限。其中的合理使用最為關(guān)鍵，考生要學(xué)習(xí)《著作權(quán)法》第22條全部的12種合理使用行為的基本特征和條件。法定許可使用很少考核，注意它與合理使用行為的區(qū)別。著作人身權(quán)實行無限期保護，著作財產(chǎn)權(quán)存在保護期，其中有兩處需留意，一是自然人作品的保護期如何計算；二是影視作品的保護期不區(qū)分作者身份，只以《著作權(quán)法》第21條第3款為準。

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第六，鄰接權(quán)。這是與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，即作品傳播者的權(quán)利，包括表演者權(quán)、出版者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)和播放者權(quán)。各種傳播者所享有的不同權(quán)利內(nèi)容應(yīng)重點掌握。

2.《專利法》包括《專利法實施細則》和《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的重要考點：

第一，專利權(quán)主體。本部分司考從未出題，一般若考核專利權(quán)的歸屬都是從《合同法》中命題。

第二，專利權(quán)客體，重點在于不保護的對象。

第三，授予專利權(quán)的條件。發(fā)明和實用新型的授權(quán)條件是學(xué)習(xí)重點，尤其是“三性”要求中的“新穎性”更是重中之重。

第四，授予專利權(quán)的程序。本部分考點較為集中，主要包括：專利申請原則；專利申請日與優(yōu)先權(quán)日(分國際優(yōu)先權(quán)和國內(nèi)優(yōu)先權(quán))的區(qū)別和確定；發(fā)明專利的審批(具體步驟是：初步審查——早期公開——實質(zhì)審查——公告授權(quán))。

第五，專利權(quán)的內(nèi)容和限制。考生要重點學(xué)習(xí)專利權(quán)的內(nèi)容(注意發(fā)明、實用新型與外觀設(shè)計的差異)；專利權(quán)的保護期限；強制許可制度；不視為侵犯專利權(quán)的行為和善意侵權(quán)。

3.《商標法》包括《商標法實施條例》和《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的重要考點：

第一，商標分類。簡要了解商標的四種類型，即商品商標、服務(wù)商標、集體商標和證明商標。

第二，商標注冊的原則。一為申請在先原則，二為自愿注冊原則。

第三，商標注冊條件。本部分內(nèi)容最為繁雜，但并無難度。一為申請人條件，注意申請人的范圍和共同共有商標權(quán)制度。二為商標的構(gòu)成條件，注意必備條件與禁止條件。

第四，商標注冊審查核準。其具體步驟是：初步審查——實質(zhì)審查——核定公告——期滿核準。

第五，商標權(quán)的內(nèi)容，包括：權(quán)利期限、續(xù)展權(quán)、專用權(quán)、禁止權(quán)(其效力范圍大于專用權(quán)，因為包括“相似”的情形)與許可權(quán)。

第六，商標權(quán)的消滅，注意撤銷和注銷注冊商標后的法律后果。

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第七，商標侵權(quán)行為。考生對該知識點應(yīng)全面掌握，不僅要看到《商標法》第52條規(guī)定的4種侵權(quán)行為，還要注意到行政法規(guī)和司法解釋中補充的5種侵權(quán)行為。

第八，馳名商標的特殊保護。考生要特別留意注冊的馳名商標與未注冊的馳名商標保護水平是不一樣的(《商標法》第13條)。

第三篇：2011年司法考試民事訴訟法和仲裁法重要考點

一、基本制度

（一）回避

1、院長擔任審判長的時，由審判委員會決定

2、審判人員的回避，由院長決定

3、其他人員的回避，由審判長決定

（二）合議制度

（三）公開審判制度

（四）兩審終身制

二、管轄

（一）級別管轄

1、基層人民法院管轄比較簡單，負責上級人民法院管轄的案件以外的所有案件

2中級人民法院管轄的案件

（1）重大的涉外案件

（2）本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件

（3）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件：包括海事海商案件，專利糾紛案件，著作權(quán)民事糾紛案件，商標民事糾紛一審案件等。

4、高級人民法院管轄在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件

5、最高人民法院管轄在全國有重大影響的案件以及人為應(yīng)當由本院管轄的案件

（二）地域管轄

1、一般管轄原則：原告就被告

2、一般地域管轄的例外：即被告就原告

（1）對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟

（2）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟

（3）對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟

（4）對被監(jiān)禁的人提起的訴訟

（5）追索贍養(yǎng)費的幾個被告不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地法院管轄

（6）夫妻一方離開住所地超過1年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地法院管轄。

3、合同糾紛的管轄

（1）協(xié)議管轄

（2）保險合同糾紛訴訟，由被告所在地或者保險標的物所在地人民法院管轄

（3）運輸合同糾紛的訴訟，由運輸始發(fā)地，目的地或者被告住所地人民法院管轄

（4）合同沒有實際履行，當事人雙方住所地不在合同約定的履行地的，由被告住所地的人民法院管轄

（5）主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應(yīng)當根據(jù)主合同確定案件的管轄

4、侵權(quán)糾紛的管轄

（1）因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的法院管轄

（2）因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地人民法院管轄

（3）名譽侵權(quán)案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地的人民法院管轄

（三）專門管轄

1、鐵路運輸法院的管轄

2、海事法院的管轄

（四）管轄異議

1、只有本案的當事人，一般是被告才有權(quán)提起管轄異議。

2、只能在第一審當事人提交答辯狀期間提出

3、人民法院對于當事人提出的異議，應(yīng)當審查，餅子啊15日內(nèi)作出異議是否成立的書面裁定，當事人對此異議的裁定可以上訴。

（五）移送管轄和指定管轄

指人民法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)本院對該案沒有管轄權(quán)，依照法律規(guī)定將該案移送給有管轄權(quán)的法院審理。

指定管轄是指桑吉人民法院以才定的形式，指定下級人民法院對某一案件行使管轄權(quán)。

三、訴

（一）訴的分類

1、確認之訴。

2、變更之訴

3、給付之訴

（二）提起反訴的條件

1、一般條件：具備起訴的條件，不能超過訴訟時效

2、當事人條件：反訴的原告是本訴的被告，反訴的被告是本訴的原告

3、反訴只能向受理本訴的人民法院提出

4、反訴應(yīng)當在法院受理本案后，舉證期限內(nèi)提出

5、反訴的目的在于要有對抗性，能夠吞并、抵消或排除本訴中原告的訴訟請求。

四、當事人

（一）訴訟權(quán)利義務(wù)承擔

1、在民事訴訟中，作為一方當事人的自然人死亡，有繼承人，人民法院應(yīng)當裁定中止訴訟并及時通知其繼承人作為當事人參加訴訟。

2、在民事訴訟中，作為一方當事人的法人或者其他組織終止的，其權(quán)利義務(wù)繼受人作為當事人承擔訴訟。

（二）當事人的確定

1、個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。

2、法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖然依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)引起的訴訟，由設(shè)立該分支機構(gòu)的法人為當事人。

3、死者名譽受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

4、企業(yè)法人的分支機構(gòu)為他人保證，人民法院在審理過程中，可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。

5、為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應(yīng)當承擔賠償責任，被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任。

（三）有獨立請求權(quán)的第三人

1、概念

有獨立請求權(quán)的第三人指對他人之間的爭議標的主張獨立的請求權(quán)，因而參加到已經(jīng)開始的訴訟中的第三方當事人。

3、地位：參加之訴的原告

4、參訴方式：申請參加訴訟或者人民法院通知參加

五、民事訴訟證據(jù)

（一）民事證據(jù)的學(xué)理分類

1、本證和反證

本證是指能夠證明負有證明責任的一方當事人主張的事實的根據(jù)；反證，是指旨在推翻負有證明責任一方當事人所主張的事實的證據(jù)，反正的目的是提出證

據(jù)推翻對方提出的事實，但反證又不同于反駁證據(jù)。反駁證據(jù)是針對對方提出的證據(jù)本身問題反駁，但不提出新的證據(jù)。

2、直接證據(jù)與間接證據(jù)

直接證據(jù)，是指能夠單獨、直接證明案件的主要事實的證據(jù)，間接證據(jù)是指不能單獨直接證明案件的主要事實依據(jù)，而需要與其他證據(jù)形成一個完整的證據(jù)鏈，共同證明案件的主要事實。

3、原始證據(jù)與傳來證據(jù)

（三）證明責任

1、原則：誰主張，誰舉證

2、舉證責任倒置的情形

（1）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟由動物的飼養(yǎng)人或者管理人承擔舉證責任，證明自己沒有過錯、是第三人過錯或者是受害人故意。否則承擔敗訴的后果。

六、法院調(diào)解

（一）調(diào)解協(xié)議

1、調(diào)解協(xié)議的特殊生效規(guī)則：調(diào)解協(xié)議上蓋章或者簽名后生效

（二）可以不制作調(diào)解書的情形

1、調(diào)解和好的離婚案件

2、調(diào)解維持收養(yǎng)的關(guān)系的案件

3、能夠即時履行的案件

4、其他

七、財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行

（一）先予執(zhí)行使用案件的范圍

1、追索贍養(yǎng)費和扶養(yǎng)費，撫育費、撫恤金和醫(yī)療費用的案件

2、追索勞動報酬的案件

3、因緊急情況需要先予執(zhí)行的八、對妨害民事訴訟的強制措施

（一）拘傳

1、對必須到庭的被告經(jīng)法院兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭時適用

2、拘傳必須經(jīng)院長批準，簽發(fā)拘傳票

（二）罰款

1、對個人罰款為1萬元以下，對單位的罰款為1萬元以上，30萬元以下。

2、罰款由院長批準，制作罰款決定書

（三）拘留

拘留適用于嚴重妨害民事訴訟的人，為15日一下，由院長批準，制作拘留決定書。

九、普通程序

（一）缺席判決

指法院在一方當事人無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，且別搞反訴的，可以缺席判決。主要有以下情形

1、原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，可以缺席判決。

2、被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，可以缺席判決。

3、被告是無民事行為能力人的，其法定代理人經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。

（二）中止審理

指在訴訟進行過程中，如果出現(xiàn)一些法定特殊原因，使訴訟程序無法繼續(xù)進行下去時，法院裁定暫停訴訟程序，等特殊原因消失之后再行恢復(fù)訴訟程序的法律制度。

《民事訴訟法》136條的規(guī)定

十、簡易程序

（一）不適用簡易程序的范圍

1、起訴時被告下落不明的2、發(fā)回重審的

3、共同訴訟中一方當事人或雙方當事人人數(shù)中眾多的4、法律規(guī)定適用特別程序的

十一、特別程序

（一）宣告失蹤、宣告死亡案件

下落不明的人住所地的基層人民法院管轄。宣告失蹤的公告期間為3個月，宣告死亡的公告期間為1年，因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存的，虛高死亡的公告期間為3個月。

十二、非訟程序

(一)督促程序

1、支付令的申請條件

（1）債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券

（2）請求給付的金錢或者有價證券已到期且數(shù)額確定，申請人還應(yīng)當寫明請求所根據(jù)的事實

（3）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛

（4）支付令能夠送達債務(wù)人

2、支付令異議的法律后果

法院無須查明審查異議是否有正當理由，應(yīng)當直接裁定終結(jié)督促程序。因為法院知只是判斷是不是異議，所以不用審查異議是否有理由，支付令失效后，督促程序不會直接轉(zhuǎn)為訴訟程序，法院作出終結(jié)督促程序裁定前，債務(wù)人請求撤回異議的，應(yīng)當準許，在法院發(fā)出支付令前，申請人撤回申請的，應(yīng)當裁定終結(jié)督促程序，十三、執(zhí)行

（一）執(zhí)行回轉(zhuǎn)

指執(zhí)行完畢之后，為糾正由于執(zhí)行根據(jù)不當造成的損害，保護當事人的合法權(quán)益，對案件進行的再執(zhí)行。

執(zhí)行回轉(zhuǎn)適用于據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和調(diào)解書確有錯誤，唄人民法院撤銷的，或者其他法律文書執(zhí)行完畢后，被有關(guān)機關(guān)撤銷的。執(zhí)行回轉(zhuǎn)必須依據(jù)新的執(zhí)行依據(jù)來執(zhí)行。

執(zhí)行回轉(zhuǎn)可以以當事人申請或者依職權(quán)來執(zhí)行，按照新的法律文書，作出執(zhí)行回轉(zhuǎn)的規(guī)定，責令原申請執(zhí)行人返還已經(jīng)取得的財產(chǎn)及其孳息，拒不返還的，強制執(zhí)行。

十四、仲裁范圍與仲裁協(xié)議

（一）仲裁協(xié)議的效力

1、仲裁協(xié)議效力的異議

當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當在仲裁庭首次開庭前提出。當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議的，而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理。

人民法院和仲裁委員會都有確認權(quán)，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出決定的，由人民法院決定。

（二）仲裁程序

1、不公開審理原則

2、仲裁裁決的撤銷：由仲裁委員會所在地中級人民法院管轄

3、仲裁裁決的不予執(zhí)行

仲裁裁決書是民事執(zhí)行的根據(jù)，不予執(zhí)行的情形主要有：

當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成仲裁協(xié)議的；裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委無權(quán)仲裁的，仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；認定事實的主要證據(jù)不足的，適用法律有錯誤的；仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的；違背社會公共利益的。

第四篇：2018司法考試民法考點總結(jié)

民法總則考點總結(jié)1-10

時間：2018-04-08 17:04 第一波（1-10)

《民法總則》考點1： 【公平原則】

《民法總則》第六條民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義 務(wù)。公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān) 系摩擦?xí)r，以權(quán)利義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。公平原則是一項法律適用原則，當民法 規(guī)范缺乏規(guī)定時，可以根據(jù)公平原則來變動當事人之間的權(quán)利義務(wù)；公平原則又是一項司法 原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當法律缺乏規(guī)定時，應(yīng)根據(jù)公平原則并權(quán)衡雙方 權(quán)利義務(wù)后作出合理的判決。{親，知道公平原則在考試中的命題方向沒？請問法律有規(guī)定 時，能否適用公平原則判案？不可以。公平原則是在法律缺乏規(guī)定時方可適用。2016年的 真題就出現(xiàn)了此種考試方向，務(wù)必謹記！

《民法總則》考點2: 【行為能力年齡劃分】

第十九條八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理 人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與 其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。第二十條不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力 人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。原來是10歲，現(xiàn)在是8歲。幾乎大家都注意 到這個變化，但命題方向在哪？考試方向在第一百四十四條無民事行為能力人實施的民事 法律行為無效。注意：是無效，而不是效力待定，也無有效的情形存在。切記！切記！

《民法總則》考點3: 【出生時間與死亡時間】

第十五條自然人的出生時間和死亡時間，以出生證明、死亡證明 記載的時間為準；沒有出生證明、死亡證明的，以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時 間為準。有其他證據(jù)足以推翻以上記載時間的，以該證據(jù)證明的時間為準。此條，改變了舊 法的規(guī)定，考生務(wù)必注意。其他證據(jù) > 出生證明>戶籍證明。原來的規(guī)定是戶籍證明優(yōu)先，民 法總則作了相反的規(guī)定。曾有一年選擇題考到此考點，請考生掌握之！

《民法總則》考點4: 【胎兒利益保護】

第十六條涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是 胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。注意，胎兒視為具有民事權(quán)利能力，但 胎兒娩出時為死體，則民事權(quán)利能力自始不存在。例：甲購買人壽保險，可否講胎兒作為保 險的身故受益人？祖父可否將財產(chǎn)贈與給胎兒？答案是:可以，因為胎兒具有民事權(quán)利能力。當然胎兒娩出時為死體，則不能取得財產(chǎn)之所有權(quán)。

《民法總則》考點5： 【指定監(jiān)護】

第三十一條對監(jiān)護人的確定有爭議的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者 民政部門指定監(jiān)護人，有關(guān)當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護人；有關(guān)當 事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護人。

1.指定監(jiān)護的前提：對監(jiān)護人的確定有爭議； 2.誰有指定權(quán)：居委會、村委會、民政部門； 3.不服指定的后果：可以申請法院指定；

4.可否直接向法院申請指定監(jiān)護而不經(jīng)過居委會、村委會或民政部門的指定：可以直接申請法院 指定。（這是新法與舊法之不同，務(wù)必注意）5.指定的監(jiān)護人不再限定于近親屬。（此處也是 與舊法之不同，請注意）

《民法總則》考點6： 【臨時監(jiān)護】

指定監(jiān)護人前，被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護狀態(tài)的，由 被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔任臨時監(jiān) 護人?！緡叶档妆O(jiān)護】第三十二條沒有依法具有監(jiān)護資格的人的，監(jiān)護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。注意：

1.前提條件：沒有依法具有監(jiān)護資格的人； 2.民政部門擔任監(jiān)護人；

3.具備條件的居委會、村委會也可以擔任。

《民法總則》考點7: 【成年監(jiān)護制度】

第三十三條具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個 人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或 者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。

1.主體：具有完全民事行為能力的成年人； 2.須事先協(xié)商；

3.可以是近親屬也可以是其他個人或組織； 4.須書面確定監(jiān)護人；

5.須于該成 年人喪失或部分喪失行為能力時方能履行監(jiān)護職責。（特別注意：新制度，可靠性特別大，請考生務(wù)必注意。）

《民法總則》考點8: 【遺囑指定監(jiān)護】

第二十九條被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人?？键c：

1.前提務(wù)必 是父母擔任監(jiān)護，若為其他人擔任監(jiān)護人，如祖父擔任監(jiān)護人，則無本條適用之余地；

2.父母可以通過遺囑指定監(jiān)護人?！緟f(xié)議確定監(jiān)護】第三十條依法具有監(jiān)護資格的人之間可以 協(xié)議確定監(jiān)護人。協(xié)議確定監(jiān)護人應(yīng)當尊重被監(jiān)護人的真實意愿。

《民法總則》考點9： 【監(jiān)護資格的撤銷】

1.撤銷監(jiān)護資格的條件：（1)實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康行為的；（2)怠于履行監(jiān)護職 責，或者無法履行監(jiān)護職責并且拒絕將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護人處 于危困狀態(tài)的；（3)實施嚴重侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的其他行為的。

2.撤銷監(jiān)護資格的法律 后果：撤銷其監(jiān)護人資格，安排必要的臨時監(jiān)護措施，并按照最有利于被監(jiān)護人的原則依法 指定監(jiān)護人； 3.撤銷監(jiān)護資格的機構(gòu)：人民法院；

4.申請的主體：關(guān)個人和組織（包括其他 依法具有監(jiān)護資格的人，居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人 聯(lián)合會、未成年人保護組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。）5.其他個人或組織未 及時申請，則民政部門應(yīng)當向人民法院申請。（民政部門兜底申請，請注意）。

《民法總則》考點10: 【監(jiān)護資格的恢復(fù)】

第三十八條被監(jiān)護人的父母或者子女被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，除對被監(jiān)護人實施故 意犯罪的外，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請，人民法院可以在尊重被監(jiān)護人真實意愿的前提下，視情況恢復(fù)其監(jiān)護人資格，人民法院指定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的監(jiān)護關(guān)系同時終止。

1.可以 恢復(fù)監(jiān)護資格的主體：父母或子女。其他人擔任監(jiān)護人被撤銷監(jiān)護資格后不可恢復(fù)監(jiān)護人資 格；{此為特別重要之考點，可考性特別大，請掌握。}

2.恢復(fù)的條件：（1)確有悔改表現(xiàn);(2)自己申請；（3)尊重被監(jiān)護人的意愿；（4)法院視情況恢復(fù)。3.法律后果：人民法院 指定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的監(jiān)護關(guān)系同時終止。

《民法總則》考點11： 【監(jiān)護關(guān)系終止】 第三十九條有下列情形之一的，監(jiān)護關(guān)系終止：

（一）被監(jiān)護人取得或者恢復(fù)完全民事行為 能力；

（二）監(jiān)護人喪失監(jiān)護能力；

（三）被監(jiān)護人或者監(jiān)護人死亡；

（四）人民法院認定監(jiān) 護關(guān)系終止的其他情形。監(jiān)護關(guān)系終止后，被監(jiān)護人仍然需要監(jiān)護的，應(yīng)當依法另行確定 監(jiān)護人。

補充一重要考點：【撤銷監(jiān)護資格后三費的承擔】第三十七條依法負擔被監(jiān)護人撫養(yǎng)費、贍 養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，應(yīng)當繼續(xù)履行負擔的 義務(wù)。即，撤銷監(jiān)護人資格，三費仍須承擔，此為法定義務(wù)，切記丨切記！

《民法總則》考點12:

【財產(chǎn)代管人的主體資格及職責】

(1)擔任財產(chǎn)代管人的主體：失蹤人的財產(chǎn)由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意擔任財產(chǎn) 代管人的人代管。代管有爭議，沒有前款規(guī)定的人，或者前款規(guī)定的人無代管能力的，由人 民法院指定的人代管。（注：代管有爭議，法院指定）(2)財產(chǎn)代管職責：

1.妥善管理失蹤人的財產(chǎn)，維護其財產(chǎn)權(quán)益。

2.失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費用，由財產(chǎn)代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付。

3.財產(chǎn)代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財產(chǎn)損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

《民法總則》考點13： 【變更財產(chǎn)代管人】(1)變更的前提條件：

1.財產(chǎn)代管人不履行代管職責； 2.侵害失蹤人財產(chǎn)權(quán)益；

3.或者喪失代管能力的。（符合其中一項條件即可）。(2)變更之程序：

1.他人申請變更：失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院申請變更財產(chǎn)代管人。

2.自行申請變更：財產(chǎn)代管人有正當理由的，可以向人民法院申請變更財產(chǎn)代管人。

(3)法律效果：人民法院變更財產(chǎn)代管人的，變更后的財產(chǎn)代管人有權(quán)要求原財產(chǎn)代管人及 時移交有關(guān)財產(chǎn)并報告財產(chǎn)代管情況。

《民法總則》考點14:

【宣告失蹤與宣告死亡的關(guān)系】 1.宣告失蹤并非宣告死亡的必經(jīng)程序； 2.以當事人的申請為準；

3.對同一自然人，有的利害關(guān)系人申請宣告死亡，有的利害關(guān)系人申請宣告失蹤，符合本法 規(guī)定的宣告死亡條件的，人民法院應(yīng)當宣告死亡。

《民法總則》考點15: 【死亡時間的確定】

第四十八條被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決作出之日視為其死亡的日期；因意 外事件下落不明宣告死亡的，意外事件發(fā)生之日視為其死亡的日期。

例1:小龍女5年前在絕情谷旅游失蹤，2017年4月1日，法院依法作出死亡宣告判決。死亡時間：2017年4月1日。例2:小龍女2017年11月11日登上去紐約的飛機，后飛機失事，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明不可能生 存。2017年12月12日，法院依法作出死亡判決。死亡時間：2017年11月11日。

《民法總則》考點16:

【個體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶】

1.自然人從事工商業(yè)經(jīng)營，經(jīng)依法登記，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。（注意： 個體工商戶可以起字號）

2.農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，依法取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，從事家庭承包經(jīng)營的，為農(nóng)村 承包經(jīng)營戶。3.債務(wù)承擔：

1.個體工商戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔； 無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔。

2.農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，以從事農(nóng)村土地承包經(jīng)營的農(nóng)戶財產(chǎn)承擔；事實上由農(nóng)戶部 分成員經(jīng)營的，以該部分成員的財產(chǎn)承擔。

《民法總則》考點17: 【法人分類】

1.營利法人。以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。（營利法 人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。）

2.非營利法人。為公益目的或者其他非營利目的（兩種目的）成立，不向出資人、設(shè)立人或 者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。（非營利法人包括事業(yè)單位、社會團體、基 金會、社會服務(wù)機構(gòu)等。）3.特別法人。機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾 性自治組織法人，為特別法人。（注：法人幾乎每年考一道題，屬于傳統(tǒng)的重要考點，須掌 握）

《民法總則》考點18： 【法定代表人】

1.法定代表人產(chǎn)生。依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法 人的法定代表人。2.責任歸屬。

1.以法人名義參加民事活動。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法 人承受。法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。2.執(zhí)行職務(wù)。法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔民事責任。

3.追償。法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表 人追償。

《民法總則》考點19: 【捐助法人】

1.捐助法人包括：基金會、社會服務(wù)機構(gòu)及宗教活動場所。具備法人條件，為公益目的以捐 助財產(chǎn)設(shè)立的基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等，經(jīng)依法登記成立，取得捐助法人資格。依法設(shè)立的 宗教活動場所，具備法人條件的，可以申請法人登記，取得捐助法人資格。法律、行政法規(guī) 對宗教活動場所有規(guī)定的，依照其規(guī)定。2.捐助法人必須登記設(shè)立。

3.設(shè)立捐助法人應(yīng)當依法制定法人章程。捐助法人應(yīng)當設(shè)理事會、民主管理組織等決策機構(gòu)，并設(shè)執(zhí)行機構(gòu)。理事長等負責人按照法人章程的規(guī)定擔任法定代表人。

4.捐助法人必須設(shè)監(jiān)督機構(gòu)。捐助法人應(yīng)當設(shè)監(jiān)事會等監(jiān)督機構(gòu)。5.捐助人的權(quán)利。

1.捐助人有權(quán)向捐助法人查詢捐助財產(chǎn)的使用、管理情況，并提出意見和建議，捐助法 人應(yīng)當及時、如實答復(fù)；

2.捐助法人的決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)或者法定代表人作出決定的程序違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決定內(nèi)容違反法人章程的，捐助人等利害關(guān)系人或者主管機關(guān)可以請求人民 法院撤銷該決定，但是捐助法人依據(jù)該決定與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。

《民法總則》考點20: 【意思表示生效】

1.無相對人的意思表示。無相對人的意思表示，表示完成時生效。法律另有規(guī)定的，依照其 規(guī)定。2.有相對人的意思表示。

1.以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內(nèi)容時生效。

2.以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電 文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時生 效；未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當知道該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時生效。當事人對 采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。3.以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時生效。

《民法總則》考點21: 【意思表示的解釋】

1.有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。2.無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當結(jié)合相關(guān)條款、行為 的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。

《民法總則》考點22: 【重大誤解】

第一百四十七條基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機 構(gòu)予以撤銷。

1.重大誤解，可撤銷，《民法總則》拋棄了可變更的概念； 2.撤銷權(quán)人：行為人有權(quán)請求撤銷；

3.如何撤銷？起訴或者申請仲裁。有仲裁條款則申請仲裁，沒仲裁條款，則起訴；

4.司法考試中除了考重大誤解外，還考動機錯誤，《民法總則》并未規(guī)定。民事法律行為的 動機發(fā)生錯誤，對方無從知悉，沒有誤解之可能，不能撤銷。例：甲因家里沒有電視機，去 超市購買了電視機，回家后發(fā)現(xiàn)自己的妻子已經(jīng)在另一商場以更低價格購買了一臺電視機，甲可否以重大誤解撤銷買賣合同？不可，此時屬于動機錯誤，不能撤銷。

《民法總則》考點23:

【雙方虛假行為與隱藏行為】

1.雙方虛假行為，無效。行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。2.隱藏行為：以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

3.例：富二代甲欲贈與瑪莎拉蒂總裁汽車給一知名女星乙，恐外人炒作，故甲與乙簽訂汽車 買賣合同。甲將瑪莎拉蒂總裁交付給乙，乙知道是贈與，不向甲付款。甲、乙雙方并無買賣 汽車的意思表示，屬雙方虛假行為，無效；雙方虛假行為隱藏著的贈與行為（隱藏行為），沒有效力瑕疵，有效。（注：《民法總則》新增條款，特別重要，務(wù)必解決。）

《民法總則》考點24: 【欺詐】

(1)第一層次：做題時，看到誘、騙、謊稱、偽稱、假冒等詞語，一般考的就是欺詐。

(2)第二層次：當事人之間的欺詐，誰有撤銷權(quán)？受欺詐方。(3)第三層次：如何撤銷？起訴或申請仲裁。

(4)第四層次：第三人實施欺詐行為，可否撤銷？有條件限制，在對方知道或者應(yīng)當知道該欺 詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。（關(guān)于欺詐，司法考試考題 的層次幾乎逃不出該四個層次，且年年必考欺詐，考生當知其重要性。為了真的瑪莎拉蒂，干掉它!）我的奮斗將會載入歷史。

《民法總則》考點25: 【脅迫】 第一百五十條一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法 律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

1.第一層次：當事人之間脅迫，受脅迫方有撤銷權(quán)；

2.第二層次：第三人實施脅迫，受脅迫方同樣有撤銷權(quán)，不要求對方是否知情，此點與第三 人實施欺詐不同，請注意；

3.第三層次：如何撤銷？起訴或申請仲裁，不能通知撤銷；

4.第四層次：脅迫必須具有違法性，具體判斷：（1)目的不法，脅迫；（2)手段不法，脅迫;

3.目的合法，手段合法，兩者無關(guān)聯(lián)，結(jié)合起來亦為不法，脅迫；（4)只有目的合法，手段合法，兩者有關(guān)聯(lián)，結(jié)合起來不構(gòu)成脅迫。（注：脅迫在司考中的考點，逃不出此四個 層次，第二層次因民法總則新規(guī)定，會成為2017年重點，務(wù)必掌握；第四層次，2013年 考過_次，屬于判斷脅迫之難點。）

《民法總則》考點26: 【顯失公平】

第一百五十一條一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成 立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。(1)第_層次：顯失公平的情形：（1)利用對方處于危困狀態(tài)（此時相當于以前規(guī)定的乘人之 危，因此趁人之危已經(jīng)合并到顯失公平之中）；（2)利用對方缺乏判斷能力。

(2)第二層次：判斷時間點是民事法律行為成立時，而不是成立后。(3)第三層次：受損害方有撤銷權(quán)；

(4)第四層次：起訴撤銷或申請仲裁撤銷（以有仲裁條款為前提）。

《民法總則》考點27: 【撤銷權(quán)行使期間】

第一百五十二條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

(一）當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當事人自知道或者應(yīng) 當知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（考點1:起算點，主觀標準；注意重大 誤解撤銷的期間是3個月，新變化內(nèi)容，可考性極大）

(二）當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（考點2:起算點： 脅迫行為終止之日，這是和其他撤銷事由的起算點不一樣的地方）

(三）當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。

當事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。（考點3:起算 點，客觀標準，自行為發(fā)生之日起算5年）因此，撤銷權(quán)受雙重除斥期間的限制！

《民法總則》考點28: 【無權(quán)代理】

1.第一層次：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng) 被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力。（注：即無權(quán)代理實施的民事法律行為效力待定，須被代理人的追認。）2.第二層次：相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作 表示的，視為拒絕追認。（注：未表示視為拒絕追認）

3.第三層次：行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方 式作出。（注：通知撤銷，無須訴訟或仲裁）4.第四層次：行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其 受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利 益。（注：這個層次，非常有可能成為今年的考點，因為屬于新增的考點，掌握之）

5.第五層次：相對人知道或者應(yīng)當知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯 承擔責任。

(無權(quán)代理之考點，逃不開該五個層次，今年可考性較大）

《民法總則》考點29: 【復(fù)代理】 1.第一層次：須代理人有復(fù)任權(quán)，包括：（1)被代理人事先同意；（2)被代理人事后追認;(3)緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的。

2.第二層次：轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn) 委托的第三人。（因為第三人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。）

3.第三層次：代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任。4.第四層次：代理人無復(fù)任權(quán)，即不符合第一層次的三種情形的，代理人應(yīng)當對轉(zhuǎn)委托的第 三人的行為承擔責任。

(民法總則專門規(guī)定了復(fù)代理制度，司法考試出題逃不過這四個層次，今年重點，須掌握)

《民法總則》考點30: 【免責事由】 1.見義勇為：

(1)第一層次：因保護他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔民事責任，受益人 可以給予適當補償。（注：在第一層次即可以請求受益人給予適當補償，改變了侵權(quán)責任法 的規(guī)定，務(wù)請注意）（2)第二層次：沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔民事責任，受 害人請求補償?shù)?，受益人?yīng)當給予適當補償。（第二層次注意是"應(yīng)當給予適當補償’）

2.緊急救助：因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。（自愿 實施緊急救助行為，即使故意或重大過失，也免責，此條款太特別，也受到很多民法學(xué)者的 詬病，考生務(wù)必掌握即使故意或重大過失也免責）《民法總則》考點31: 【訴訟時效的起算點】

(1)向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng) 當知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。（注：普通訴訟時效期間，自權(quán)利人知道或應(yīng) 當知道權(quán)利受到損害及義務(wù)人之日起計算，注意，須知道義務(wù)人，考點所在。）

(2)最長訴訟時效期間20年，自權(quán)利受到損害之日起計算。（注：權(quán)利受到損害之曰。）

(3)當事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間自最后一期履行期限屆滿之日起計算。(注：最后一期履行期限屆滿之曰。）

(4)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人對其法定代理人的請求權(quán)的訴訟時效期間，自 該法定代理終止之日起計算。

(5)未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權(quán)的訴訟時效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計

算。(注：第5、6點，是民法總則新增考點，務(wù)必掌握，是今年考試重點，但并不是難點。)

《民法總則》考點32: 【別除權(quán)與取回權(quán)】

在債務(wù)人的財產(chǎn)上設(shè)有擔保物權(quán)的，擔保物權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這是別除權(quán)；在破產(chǎn) 時，非為債務(wù)人所有之物，所有人有取回該物的權(quán)利，此為取回權(quán)。

(注：2016年真題表現(xiàn)出民商結(jié)合、民法民訴結(jié)合的考試趨勢，這個考點為民法與破產(chǎn)法 的結(jié)合考點，請朋友們注意。）

《民法總則》考點33: 【繼受取得】

指以他人的權(quán)利及意思為依據(jù)取得物權(quán)，分為創(chuàng)設(shè)與移轉(zhuǎn)兩種：一創(chuàng)設(shè)的繼受取得，即所有 人在自己的所有物上為他人設(shè)定他物權(quán)，如房屋所有人在其房屋上為他人設(shè)定抵押權(quán)；二移 轉(zhuǎn)的繼受取得，即物權(quán)人將自己享有的物權(quán)以一定法律行為移轉(zhuǎn)給他人，如房屋所有人將房 屋出賣或贈與他人，他人根據(jù)其行為取得房屋所有權(quán)。

《民法總則》考點34: 【拋棄】

拋棄只要權(quán)利人一方作出意思表示即生效，是單方民事行為。但他物權(quán)的拋棄，須向因拋棄 而受利益的人為意思表示；不動產(chǎn)物權(quán)的拋棄，還須辦理注銷登記才發(fā)生效力。如果因物權(quán) 拋棄會妨害他人權(quán)利，則物權(quán)人不得任意拋棄其權(quán)利。如農(nóng)村承包經(jīng)營戶的承包經(jīng)營權(quán)，因 有對農(nóng)村集體組織的義務(wù)，所以不能隨意拋棄，以免損害農(nóng)村集體組織的權(quán)利。

《民法總則》考點35: 【物權(quán)的混同】

是指同一物的所有權(quán)與他物權(quán)歸屬于一人時，其他物權(quán)因混同而消滅。也指所有權(quán)以外的他 物權(quán)與以該他物權(quán)為標的之權(quán)利歸屬于一人時，其權(quán)利因混同而消滅。例外：同一物的所有 權(quán)與他物權(quán)過屬于一人時，如果對于所有人有法律上的利益，或者對于第三人有法律上的利 益時，他物權(quán)就不因混同而消滅?！景咐狂R勻?qū)⑵渌械姆课菹鹊盅航o華騰，然后又抵押給建林，華騰是第一次序的抵押權(quán) 人，建林是第二次序的抵押權(quán)人。后馬勻取得華騰的抵押權(quán)。請問，馬勻所取得的抵押權(quán)是 否因混同而消滅？ 依混同消滅的原則，使馬勻的抵押權(quán)消滅，則馬勻就可能因建林升為第一次序 的抵押權(quán)人受到損害，所以從馬勻的利益出發(fā)，馬勻取得的華騰的抵押權(quán)不因混同而消滅。

《民法總則》考點36: 【占有改定】

動產(chǎn)物權(quán)的讓與人與受讓人之間特別約定，標的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，在物權(quán)讓與的合 意成立時，視為交付，受讓人取得間接占有。如，甲將其所有的《茶經(jīng)》出賣給乙，所有權(quán) 于交付時移轉(zhuǎn)，但甲還想留書閱讀一定時間，此時甲可以占有改定的方式使乙取得間接占有，以代替現(xiàn)實交付。

《民法總則》考點37: 【指示交付】

動產(chǎn)由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權(quán)讓與受讓人，以代替交付。如，甲將其已經(jīng)出租給丙的海南黃花梨家具出賣給乙，但由于租賃期未滿，暫時無法收回，甲可 以把其家具的返還請求權(quán)讓與乙，以代替現(xiàn)實交付。

《民法總則》考點38: 【擬制交付】

出讓人將標的物的權(quán)利憑證（如倉單、提單）交給受讓人，以代替物的現(xiàn)實交付。這時如果 標的物仍由出讓人或第三人占有時，受讓人則取得對物的間接占有。

《民法總則》考點39: 【排除妨礙請求權(quán)】

由于他人的非法行為，致使物權(quán)人無法充分地行使占有、使用、收益、處分權(quán)能時，物權(quán)人 可以請求侵害人排除妨礙或請求法院責令侵害人排除妨礙。如：房屋所有人甲與乙簽訂承攬 合同，約定由乙修繕甲的房屋，但乙無故中途停止已經(jīng)開始的修繕工作，因而妨礙甲居住房 屋。此時，甲能否依其對于房屋的所有權(quán)提起排除妨礙的訴訟？

物權(quán)人只有對于與履行物權(quán)人與侵害人之間的合同義務(wù)無關(guān)的妨礙才可以請求 排出妨礙。此時只能根據(jù)承攬合同請求履行合同而不能依其對房屋的所有權(quán)提起排除妨礙的 訴訟。

《民法總則》考點40: 【返還原物請求權(quán)】

物權(quán)人在其所有物被他人非法占有時，可以向非法占有人請求返還原物，或請求法院責令非 法占有人返還原物。如：小偷乙偷了甲人民幣1000元，甲能否請求乙返還此1000元人民 幣（就是被偷的10張100元）？小偷乙偷了甲10包水泥放于倉庫，甲能否請求乙返還此 10包水泥？ 貨幣占有即所有，只能請求返還等值的人民幣；物品已經(jīng)具有特定化性質(zhì)，且 仍然存在，可以請求返還原物（水泥）。

第五篇：司法考試刑訴法(刑事證據(jù))講解

刑事證據(jù)是刑事訴訟法中每年必考的內(nèi)容，我們在這里簡單講述一下刑事訴訟法中的刑事證據(jù)的相關(guān)內(nèi)容，包括證據(jù)的基本特征、證據(jù)的法定形式、證據(jù)的分類、證明對象、證明責任、證明要求（證明標準）幾個方面。

一、證據(jù)的基本特征：客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。這里合法性是重點，非法證據(jù)是要被排除的，我國刑事訴訟法規(guī)定，嚴禁刑訊逼供，嚴禁以威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)，但并不是以這種手段收集的證據(jù)都會被排除，要排除犯罪嫌疑人、被告人的供述、證人證言和被害人陳述，也就是說要排除證據(jù)的法定形式中的兩個半。此外，以刑訊逼供等方式而得到的物證并不排除。

二、證據(jù)的法定形式

1、物證、書證，這里要注意物證是絕對不排除的，即便是刑訊逼供所得到的物證。

2、證人證言，注意單位在刑事訴訟中不能作為證人；見證人不是證人，因為見證人只是見證某一行為的合法性；證人具有人身不可替代性和優(yōu)先性；要保證證人及其近親屬的安全；證人單獨作證。

3、被害人陳述

4、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，注意供述和辯解統(tǒng)稱為口供，供述是有罪和罪重的口供，辯解是無罪和罪輕的口供；刑事訴訟重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供；僅有口供不能定案，僅有共犯的口供同樣不能定案，這是為了限制口供的證明力，防止套供行為。

5、鑒定結(jié)論，鑒定人是自然人，是公檢法所指派或聘請的人，這里要注意診斷書不是鑒定結(jié)論，因為它不是公檢法所指派或聘請的人所做出的。測謊議得出的結(jié)論不是鑒定結(jié)論，不能作為定案的根據(jù)，只能作為參考。

6、視聽資料，視聽資料與證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人被告人的供述和辯解的區(qū)別在于，視聽資料是在訴訟之外形成的，而以上三種證據(jù)是在訴訟之中取得的，所以偵查機關(guān)詢問犯罪嫌疑人的情形形成的視聽資料不能認定為是視聽資料。另外，要記住x光片是視聽資料，在這個問題上有爭議。

7、勘驗、檢查筆錄，勘驗筆錄是針對物，檢查筆錄是針對人，注意勘驗檢查筆錄是實物證據(jù)。

三、證據(jù)的分類（重點）

1、證據(jù)以來源不同，分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)，傳來證據(jù)包含了傳聞證據(jù)，傳聞證據(jù)是言詞證據(jù)的傳來證據(jù)。

2、證據(jù)以其與證明對象的關(guān)系分為直接證據(jù)和間接證據(jù)，注意直接證據(jù)是證明案件主要事實的，案件的主要事實用通俗的話來講就是誰實施了犯罪行為，包括肯定性的直接證據(jù)與否定性的直接證據(jù)，肯定性的好理解，否定性的比如李四說不是張三殺的人，這就是否定性的直接證據(jù)，這里的誰實施了犯罪行為，誰只要特定化即可，而不用確定為某個人。根據(jù)以上證據(jù)的法定形式，我們來總結(jié)一下：物證、勘驗檢查筆錄都是間接證據(jù)，書證、證人證言、被害人陳述、視聽資料可能是直接證據(jù)，也可能是間接證據(jù)，犯罪嫌疑人、被告人的口供一般是直接證據(jù)，鑒定結(jié)論一般是間接證據(jù)，但經(jīng)鑒定是自殺的鑒定結(jié)論是直接證據(jù)。運用間接證據(jù)定案的規(guī)則：客觀性；關(guān)聯(lián)性；形成完整的證明體系；證據(jù)之間以及證據(jù)與案件之間有關(guān)聯(lián)而沒有矛盾；結(jié)論的唯一性與排他性。

3、證據(jù)以表現(xiàn)形式的不同分為言詞證據(jù)和實物證據(jù)，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人的口供、鑒定結(jié)論是言詞證據(jù)，物證、書證和勘驗、檢查筆錄是事物證據(jù)，這里注意鑒定結(jié)論實際上是鑒定人所說的話，所以也是言詞證據(jù)。而對于視聽資料是有爭議的，多數(shù)情況下是實物證據(jù)，記載言辭的為言詞證據(jù)。

4、證據(jù)以其與證明被告人有罪的關(guān)系分為有罪證據(jù)和無罪證據(jù)。有罪證據(jù)是罪重或罪輕的證據(jù)，這個分類要與控訴證據(jù)與辯護證據(jù)區(qū)分開來，例如防衛(wèi)過當?shù)墓┦鍪寝q護證據(jù)，也是有罪證據(jù)，是證明罪輕的有罪證據(jù)。

四、證明對象，證明對象包括實體法事實和程序法事實。實體法事實包括犯罪構(gòu)成（主管、主觀方面、客觀、客觀方面）和量刑情節(jié)（法定和酌定）。這里我們需要掌握哪些是不需要證明的，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定：

1、一般人所共同知曉的事實；

2、生效裁判所確定的事實，沒有啟動審判監(jiān)督程序再審的；

3、法律法規(guī)的內(nèi)容及其適用，屬于審判人員履行職責所應(yīng)當知曉的內(nèi)容；

4、控辯雙方?jīng)]有爭議的程序性事實，這里注意刑事訴訟中自認不能直接定案，而在刑事訴訟中可以；

5、法律所推定的事實，也就是疑罪從無；

6、證據(jù)本身，注意證據(jù)本身是不需要證明的，只需要查證屬實就可以了。

五、證明責任

1、公訴案件，公訴案件一般由檢察機關(guān)舉證，但有兩個例外：a,巨額財產(chǎn)來源不明。B,非法持有性犯罪，這兩類案件實質(zhì)上也是由檢察機關(guān)先負舉證責任，但其舉證到一定程度后，舉證責任就轉(zhuǎn)移給了被告人。

2、自訴案件，自訴案件嚴格依照誰主張誰舉證的原則。

六、證明要求（證明標準），刑事訴訟分為不同的階段，不同的階段證明要求不同。

1、立案階段，證明標準低，只要有犯罪事實發(fā)生，需要追究刑事責任即可。有犯罪事實發(fā)生，而不需要追究刑事責任的，依據(jù)刑事訴訟法第15條第2-6項的規(guī)定不予追究刑事責任。

2、逮捕，逮捕要符合三個條件：①有證據(jù)證明有犯罪事實，這里要滿足三個條件：a,有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實b,有證據(jù)證明犯罪事實系犯罪嫌疑人所為c,證據(jù)要經(jīng)過查證屬實，②有可能判處有期徒刑以上刑罰，③有逮捕的必要性。

3、偵查終結(jié)、審查起訴、做出有罪判決，這三個階段的證明要求較高，要達到犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分。偵查終結(jié)階段要偵查機關(guān)認為犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，審查起訴階段要檢察機關(guān)認為犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，這兩個階段證明標準中都包含了很多主觀的成分，而法院作出有罪判決時要求犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分是一種客觀上的要求，要求審判人員的主觀認識要符合客觀情況。

4、疑罪從無（重點），疑罪從無分為審查起訴階段、一審、二審和死刑復(fù)核階段的疑罪從無，審查起訴階段與一審階段，發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足的，應(yīng)當先補充偵查，補充偵查以兩次為限，一次一個月，第一次補充偵查后發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足的，可以不起訴，也可以退回公安機關(guān)補充偵查，再次偵查后仍然證據(jù)不足的，應(yīng)當不起訴，這就是存疑不起訴。二審階段發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足的，可以發(fā)回重審，也可以改判；死刑復(fù)核階段發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足的，應(yīng)當發(fā)回重審。