第一篇：建設(shè)施工合同注意事項
建設(shè)施工合同注意事項
一，合同的效力，合同的有效和無效，以及合同效力的沖突。
（一）合同的效力
1、《合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。（對合同生效的通俗理解）。
法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定（具體的例子：如建筑招投標(biāo)合同應(yīng)辦理備案登記）。
2、代理人行為的效力。超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。（案例說明）
3、表見代理權(quán)?！逗贤ā返谒氖艞l規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！逗贤ā返谖迨畻l規(guī)定：法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。（在代理權(quán)終止時要及時告知相對人，否則承擔(dān)不利的后果，案例解釋）
（二）合同無效：
1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
3、以合法形式掩蓋非法目的；
4、損害社會公共利益；
5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
（三）合同的變更與撤消權(quán)。
《合同法》第五十四條規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：
（1）因重大誤解訂立的；
（2）在訂立合同時顯失公平的。
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。
（四）有效合同的沖突（1）后合同優(yōu)于先合同。
（2）備案的招標(biāo)合同優(yōu)于其他的合同。
二，司法解釋關(guān)于建筑施工合同無效的幾種情況。其中講述什么是 司法解釋，圍繞以下幾種情況講具體事宜。
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（例
外的情況，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。）
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名 義施工；（現(xiàn)實中掛靠行為）。
（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。三，建筑施工合同無效的后果；
（一）收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
（二）做好了也該付款。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
（三）做不好的情況處理。工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
（1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；
（2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
（3）因建設(shè)工程不合格造成的損失，“發(fā)包人有過錯的”，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
四，關(guān)于墊資的注意事項。（墊資可以得到支持）
1、對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊
資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。
2、當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
3、當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。五，關(guān)于建筑施工合同的解除。解除是在一定條件下是發(fā)包方和承 包方的權(quán)利。主要的幾種情況：
（一）承包人具有下列情形之一，可以得到支持。
（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；
（2）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
（3）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（4）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。
（二）發(fā)包人具有下列情形之一，可以得到支持。
（1）未按約定支付工程價款的；
（2）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；（3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
（三）合同解除不再履行。解除后的處理情況如下：
1、經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；
2、已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
3、因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。（可講解解除的原因）
六，建設(shè)工程關(guān)于竣工驗收和實際竣工日期的注意事項。
（一）在合同中約定發(fā)包方收到竣工報告后多少日內(nèi)對工程實施驗收并提出書面的結(jié)果；如果發(fā)包方不按時組織驗收或不提出驗收的結(jié)果，視為工程達到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）在施工最后階段準(zhǔn)備好竣工通知，要求驗收；將通知送達 發(fā)包方，并取得有效的送達憑證；
（三）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（四）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（要明確合理的驗收期間，最好在合同和其他補充協(xié)議中約定）
（五）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。（要有發(fā)包人占有使用的證據(jù)）
七，發(fā)包人承擔(dān)造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷責(zé)任：
（一）提供的設(shè)計有缺陷；
（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程；
承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
（四）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。
八，關(guān)于欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)及計算利息的時間。
（一）利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。
（二）利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
（1）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；
（2）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（3）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為起訴之日。九，關(guān)于工程量的爭議。
（一）按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認工程量（即工 程進度確認書面文件），應(yīng)有發(fā)包方有效的簽字或蓋章。
（二）承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件 證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量（可評估已做工程量）。
十，關(guān)于工程竣工結(jié)算注意事項。
（一）司法解釋的20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。這就需要我們注意。
1、在施工合同中約定竣工結(jié)算的時間以及結(jié)算文件送達后答復(fù)期。
2、在工程竣工前預(yù)備好竣工結(jié)算文件。
3、在工程竣工的同時向發(fā)包方送達全部的竣工結(jié)算文件，并取得有效的送達回證，以證明我們送達的效力；需要特別注意的是送達回證上應(yīng)明確結(jié)算的范圍和送達結(jié)算材料的頁數(shù)。
（二）關(guān)于發(fā)包方對竣工結(jié)算的異議處理。
1、要在施工合同約定提出異議的期限（一般和答復(fù)期一致）。
2、要在施工合同中約定提出異議要針對承包人竣工結(jié)算文件的 提出具體的不合理事項。如果異議的內(nèi)容不明確視為沒有提出異議和沒有答復(fù)，應(yīng)以承包方竣工結(jié)算文件作為工程價款的依據(jù)。
3、在施工合同中約定提出異議后解決的期限；約定如果發(fā)包方在規(guī)定的期限不解決的，以承包方的送達的工程竣工結(jié)算文件作為工程價款的結(jié)算的依據(jù)。？
十一，關(guān)于簽訂施工合同的技巧。
1、盡量首先在主合同中明確，但客觀上有困難。
2、巧用補充協(xié)議彌補主合同的遺憾，及時針對發(fā)生的事宜達成補充的協(xié)議。
十二，關(guān)于施工合同中承包人的幾項特殊權(quán)利
（一）、順延工期權(quán)和要求賠償停工、窩工損失權(quán)。
《合同法》第二百八十三條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工
程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。
《合同法》第二百八十四條規(guī)定：因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。
（二）、對建筑工程主張優(yōu)先受償權(quán)。
《合同法》第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
具體的操作有司法解釋。2002年6月20日最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)（例子說明）
1、優(yōu)先權(quán)對抗他權(quán)。認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。
2、優(yōu)先權(quán)不能對抗的他權(quán)。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。
3、優(yōu)先權(quán)的范圍。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。
4、主張優(yōu)先權(quán)的時機。承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。否則視為放棄優(yōu)先權(quán)。
5、優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)途徑。一是雙方協(xié)商折價。
二是通過訴訟主張優(yōu)先權(quán)，并要求法院對建筑物訴訟保全，在執(zhí)行過程中對建筑物拍賣，拍賣款優(yōu)先清償建筑工程款。
十三，合同履行過程中適當(dāng)行使防范風(fēng)險的抗辯權(quán)?？罐q權(quán)是合同一方當(dāng)事人在符合法律規(guī)定的條件時對抗對方當(dāng)事人，暫時拒絕履行（中止）義務(wù)的權(quán)利，有以下幾種抗辯權(quán)：
（一）同時履行抗辯權(quán)。《合同法》第六十六條規(guī)定：當(dāng)事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。
（二）先履行抗辯權(quán)?！逗贤ā返诹邨l規(guī)定：當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。
（三）不安抗辯權(quán)?！春贤ā档诹藯l規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（如資不低債。）（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽；
（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。“行使不安抗辯權(quán)必須注意的事項”：
1、要及時發(fā)現(xiàn)對方履行能力的明顯降低；同時要收集對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)，喪失商業(yè)信譽，有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的確切證據(jù)。如果沒有確切的證據(jù)證明對方有前述情況的存在，中止履行會承擔(dān)違約責(zé)任。
2、在證據(jù)收集到后及時將中止履行通知以書面的形式送達對方；并取得送達憑證。
3、在中止履行的通知中要求對方在一定期限內(nèi)（該期限應(yīng)當(dāng)合理）提供適當(dāng)擔(dān)保。可以以物抵押、質(zhì)押，也可由對方提供其他人作保證。
4、在對方提供了適當(dāng)?shù)膿?dān)保后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。
5、中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。
建設(shè)工程施工合同是依法保護發(fā)承包雙方權(quán)益的法律文件。是發(fā)承包雙方在工程施工過程中的最高行為準(zhǔn)則。為防范合同糾紛，在簽訂《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）過程中，以下十個方面需要注意。
一、關(guān)于發(fā)包人與承包人：
1、對發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容：①主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計劃？規(guī)劃、設(shè)計是否得到批準(zhǔn)？是否
2、對承包方主要了解的內(nèi)容有：①資質(zhì)情況；②施工能力；③社會信譽；④財務(wù)情況。
承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。
上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認真的分析和判斷。
二、合同價款應(yīng)注意：
1、《協(xié)議書》第5條“合同價款”的填寫，應(yīng)依據(jù)建設(shè)部第107號令第11條規(guī)定，招標(biāo)工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標(biāo)工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書內(nèi)約定?！?/p>
2、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。
暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。
三、發(fā)包人工作與承包人工作條款應(yīng)注意：
1、雙方各自工作的具體時間要填寫準(zhǔn)確。
2、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應(yīng)填寫詳細。
3、雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對方損失的范圍、具體責(zé)任和計算方法要填寫清楚。
四、合同價款及調(diào)整條款應(yīng)注意：
1、填寫第23條款的合同價款及調(diào)整時應(yīng)按《通用條款》所列的固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。
2、采用固定價格應(yīng)注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。
3、采用固定價格必須把風(fēng)險范圍約定清楚。
4、應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險費用的計算方法約定清楚。雙方應(yīng)約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。
5、對于風(fēng)險范圍以外的風(fēng)險費用，應(yīng)約定調(diào)整方法。
五、工程預(yù)付款條款應(yīng)注意：
1、填寫第24條款的依據(jù)是建設(shè)部第107號令第14條和《大連市建設(shè)工程造價管理辦法》第34條。
2、填寫約定工程預(yù)付款的額度應(yīng)結(jié)合工程款、3、應(yīng)準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。
4、應(yīng)填寫約定扣回工程款的時間和比例。
六、工程進度款條款應(yīng)注意：
1、填寫第26條款的依據(jù)是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設(shè)部第107號令第15條和《大連市建設(shè)工程造價管理辦法》第35條。
2、工程進度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表確認的已完工程量，相應(yīng)的單價及有關(guān)計價依據(jù)計算。
3、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。
七、材料設(shè)備供應(yīng)條款應(yīng)注意：
1、填寫第27、28條款時應(yīng)詳細填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供的時間和地點。
2、應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任。
3、雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法（可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其他方法）。
八、違約條款應(yīng)注意：
1、在合同第35.1款中首先應(yīng)約定發(fā)包人對《通用條款》第24條（預(yù)付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結(jié)算）的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。
2、在合同第35.2款中應(yīng)約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條第1款的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。
3、還應(yīng)約定其它違約責(zé)任。
4、違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。
九、爭議與工程分包條款應(yīng)注意：
1、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應(yīng)達成一致意見。
2、如果選擇仲裁方式，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機構(gòu)。仲裁不受級別地域管轄限制。
3、如果選擇訴訟方式，應(yīng)當(dāng)選定有管轄權(quán)的人民法院（訴訟是地域管轄）。
4、合同第38條分包的工程項目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。
十、關(guān)于補充條款：
1、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內(nèi)盡量補充，按順序排列如49、50??。
2、補充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應(yīng)與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。
第二篇：建設(shè)施工合同履約注意事項
建設(shè)施工合同履約注意事項
目前國內(nèi)建筑市場的惡性競爭導(dǎo)致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運行，且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，而施工企業(yè)由于項目現(xiàn)場管理不到位、簽證資料不完善導(dǎo)致工期延誤或者出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導(dǎo)致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務(wù)不斷承接的同時，施工企業(yè)作為承包人能否進一步加強建設(shè)施工合同管理，有效避免建設(shè)施工合同履行的法律風(fēng)險，已成為當(dāng)務(wù)之急。
一、審查建設(shè)施工合同發(fā)包人與承包人履約情況：
1、對建設(shè)施工合同發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容：
①
建設(shè)施工合同主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計劃？規(guī)劃、設(shè)計是否得到批準(zhǔn)？是否進行了招標(biāo)等。
②
履約能力即資金問題。建設(shè)施工合同施工所需資金是否已經(jīng)落實或可能落實等。
2、對建設(shè)施工合同承包方主要了解的內(nèi)容有：
①
資質(zhì)情況；
② 施工能力；
③ 社會信譽；
④ 財務(wù)情況
建設(shè)施工合同承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂建設(shè)施工合同。上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認真分析和判斷。
二、建設(shè)施工合同履約管理之工期(一)
建設(shè)施工合同工期和施工進度
1、建設(shè)施工合同實際開工日期的認定
① 建設(shè)施工合同承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，則應(yīng)認定該日期為實際開工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當(dāng)事人的會議紀(jì)要、施工許可證等；
② 建設(shè)施工合同承包人雖無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告，則應(yīng)認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期；
③ 若建設(shè)施工合同承包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則應(yīng)以合同約定的開工日期為準(zhǔn)。
2、建設(shè)施工合同竣工日期的認定
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定認定方法：
①
雙方確認的日期為竣工日期；
②
建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（注意是經(jīng)蓋章的驗收報告的時間，不是竣工驗收備案日期，因為竣工驗收備案是由建設(shè)單位來報送）；
③
建設(shè)施工合同承包人提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
④
未經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。(二)
幾種影響建設(shè)施工合同工期的因素
1、建設(shè)施工合同施工許可證：
①
如未取得且未施工，以取得施工許可證之日作為開工日期； ②
但如未取得且已經(jīng)施工，則一般以施工開始日為開工日期。
2、建設(shè)施工合同關(guān)于拖欠工程款的問題：
拖欠工程款且導(dǎo)致停工或緩慢施工，則建設(shè)施工合同工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及拖欠工程款與延誤天數(shù)之因果關(guān)系。
3、建設(shè)施工合同設(shè)計變更：
①
建設(shè)施工合同設(shè)計變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系；
②
建設(shè)施工合同設(shè)計變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。
4、建設(shè)施工合同圖紙延誤：
①
建設(shè)施工合同設(shè)計變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系；
② 建設(shè)施工合同設(shè)計變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。
5、建設(shè)施工合同關(guān)于增加工程量：
①
設(shè)計變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系；
②
設(shè)計變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。
6、建設(shè)施工合同關(guān)于質(zhì)量鑒定：
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。①
鑒定合格，順延工期； ②
鑒定不合格，視情況而定。
7、建設(shè)施工合同建設(shè)單位的其他原因：
如：指定的代表未按照約定提供指令、批準(zhǔn)，致使施工不能正常進行；建設(shè)單位未按照建設(shè)施工合同約定時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等；隱蔽工程在隱蔽前，施工企業(yè)發(fā)出檢查通知，建設(shè)單位未及時檢查等。
①
建設(shè)施工合同設(shè)計變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系；
②
建設(shè)施工合同設(shè)計變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。
8、一周內(nèi)，非施工單位原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時。
9、發(fā)生不可抗力事件：
無法預(yù)見、不可避免并不能克服，一旦發(fā)生，要積極采取措施，阻止和預(yù)防擴大損失，要及時按照建設(shè)施工合同約定的程序和時限報告。
三、關(guān)于建設(shè)施工合同工程簽證與索賠
1、建設(shè)施工合同工程簽證
①
可以直接作為結(jié)算憑據(jù)。如進行建設(shè)施工合同審價，審價部門對簽證不作另行審查；如引起訴訟，該訴訟的性質(zhì)屬于權(quán)屬確定的返還之訴。
②
是施工過程中的例行工作，一般不依賴于其它證據(jù)。是雙方對施工實際變化的相互確認，只要簽字即視為認可，不必對具體的調(diào)整內(nèi)容再行審查。
2、建設(shè)施工合同工程索賠程序
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）有關(guān)索賠的程序為：發(fā)包人未按照建設(shè)施工合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失，承包人可以按照以下規(guī)定索賠： ①
有正當(dāng)索賠理由，且有有關(guān)證據(jù)；
②
索賠事件發(fā)生后28（14）天內(nèi)，向建設(shè)施工合同發(fā)包人提出索賠意向通知（注意工期索賠的具體天數(shù)及其理由（施工關(guān)鍵線路和程序）；
③
發(fā)出索賠意向通知后28（14）天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料；
④
建設(shè)施工合同發(fā)包人在接到索賠通知后28（14）天內(nèi)給予批準(zhǔn)，或要求承包人進一步補充證據(jù)和理由，發(fā)包人在28日內(nèi)未予答復(fù)，視為批準(zhǔn)索賠。
若索賠事件持續(xù)發(fā)生，建設(shè)施工合同施工單位應(yīng)持續(xù)索賠；索賠事件消失后，應(yīng)綜合進行索賠。
四、關(guān)于建設(shè)施工合同項目章和公章的風(fēng)險
1、內(nèi)部公章管理、使用規(guī)范化
公章的印文要備案，適用要規(guī)范。項目章的使用相對風(fēng)險更大，項目章的印文沒有備案，一旦讓法院看到你的項目章管理混亂，也就是不具備“排他性”，則不具備鑒定的意義。如果鑒定不具備參考價值，如果還有其他證據(jù)鏈印證，很可能被判決承擔(dān)責(zé)任。如果管理規(guī)范，具備排他
性，如果公章鑒定下來確認不是公司備案的公章印文，那這個案件其他的證據(jù)鏈尚不足以讓法庭采用高度蓋然性的原則判決公司承擔(dān)責(zé)任。
2、建立嚴(yán)格的印章使用制度
特別是項目章的使用和管理方面，更需要注意，需要規(guī)范使用范圍、使用權(quán)限和失效時間。因為項目章不用的工商備案，公司承擔(dān)的風(fēng)險更大。所以，內(nèi)部要加強管理，明確權(quán)限和范圍、對使用情況進行登記。
五、建設(shè)施工合同業(yè)主拖欠工程款時，建設(shè)工程價款的優(yōu)先權(quán)問題
1、權(quán)利行使主體
①
建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體僅指建設(shè)施工合同的承包人，不包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的承包人；
② 根據(jù)合同相對性原理，只有建設(shè)施工合同總承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，分包人不能主張該優(yōu)先權(quán)；
③
裝飾裝修合同的承包人是否具有工程優(yōu)先受償權(quán)？只能在建筑物因裝飾裝修而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償，同時發(fā)包人必須是該建筑物的所有人。
2、受償范圍
享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款應(yīng)當(dāng)包括建設(shè)施工合同承包人為建設(shè)工程支付的勞務(wù)報酬、材料款等實際支出的費用，但對于承包人依建設(shè)施工合同向發(fā)包人主張的損害賠償（賠償金、違約金等）則不應(yīng)包括在內(nèi)?！逗贤ā返?86條規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)的是“建設(shè)工程價款”，而按照一般人的通常理解，損害賠償金并不屬于“價款”之列。
3、關(guān)于起算時間
①
建設(shè)工程正常竣工情況下：建設(shè)工程竣工之日為建設(shè)施工合同竣工之日； ② 建設(shè)工程無法正常竣工情況下：建設(shè)施工合同約定的竣工之日。
此時承包人可以與發(fā)包人協(xié)商以“爛尾”工程折價，或者達成延期付款和竣工的合意，以便
繼續(xù)履行變更后的建設(shè)施工合同。如果承、發(fā)包雙方不愿協(xié)商或協(xié)商不成，承包人可以在工程約定的竣工之日起六個月內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，但建設(shè)施工合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)，有待于建設(shè)項目的接盤、轉(zhuǎn)讓或重新啟動。當(dāng)出現(xiàn)“爛尾”樓整體拍賣時，建設(shè)施工合同承包人應(yīng)從拍賣所得財產(chǎn)中優(yōu)先受償，當(dāng)有新的開發(fā)商接盤“爛尾”工程時，接盤人在向承包人支付原發(fā)包人拖欠的工程價款后方可受讓項目。
【我們要注意！】：
A、如果承、發(fā)包雙方在建設(shè)施工合同中約定，除按進度支付部分工程款外，余款于工程竣工六個月后支付，這種約定就有可能造成承包人難以及時行使優(yōu)先受償權(quán)。因此，在建設(shè)施工合同簽約時，就應(yīng)注意這個付款時間問題。
B、在結(jié)算過程中延誤優(yōu)先權(quán)的行使，導(dǎo)致因優(yōu)先權(quán)的喪失而無法獲得清償或全部清償。因此，我們要注意，一旦6個月的時間即到，而工程價款尚未確定的話，我們就要考慮建建設(shè)施工合同發(fā)包人有沒有承擔(dān)責(zé)任的能力，如果沒有的話，就要及時提起訴訟，要求行使工程優(yōu)先受償權(quán)。
4、權(quán)利行使方式
《合同法》第286條規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式有二種：一是與建設(shè)施工合同發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，二是申請人民法院將該工程依法拍賣。具體的行使程序：催告——協(xié)議折價或申請拍賣（訴訟）
①
催告：有約定的應(yīng)從建設(shè)施工合同的約定，沒有約定的，一般將催告的“合理期限”確定為兩個月以上；
②
協(xié)議折價: 并非必經(jīng)程序；
③
申請拍賣：大多數(shù)都是發(fā)生在審理程序中，目前法院審判實際的做法是建設(shè)施工合同承包人向人民法院起訴，獲得生效判決或者調(diào)解書后，向人民法院申請執(zhí)行。當(dāng)然建設(shè)施工合同承包人也可以仲裁書為依據(jù)申請人民法院強制執(zhí)行。
5、不予支持工程優(yōu)先受償權(quán)的情形：
①
建設(shè)施工合同中的建設(shè)工程的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移或已被法院生效法律文書確定轉(zhuǎn)移的； ② 建設(shè)施工合同中的建設(shè)工程已經(jīng)出售給交納了全部或者大部份購房款的消費者的；
工程優(yōu)先受償權(quán)是優(yōu)先于所涉工程上的抵押權(quán)和其他一般債權(quán)，卻不能優(yōu)先于物權(quán)和具有物 權(quán)期待權(quán)的購房人的權(quán)利行使。
對于已經(jīng)支付了全部或大部分購房款的買房人所購買的房屋，雖然該房屋尚未辦理過戶手續(xù)，但是為滿足人民基本生活的需要，為維護交易安全和社會的穩(wěn)定性，法律規(guī)定建設(shè)施工合同施工人的工程優(yōu)先受償權(quán)并不涉及該以出售的房屋。當(dāng)然只有以生活消費為目的購買住宅的購房人才是消費者，對于以投資為目的的購房人，并不是消費者，他所購買的商鋪、寫字樓是不能對抗建設(shè)施工合同施工人的工程優(yōu)先受償權(quán)的。
③
標(biāo)的物為不宜折價、拍賣的學(xué)校、醫(yī)院、政府機關(guān)辦公樓、道路、橋梁等公益建筑工程的； ④
建設(shè)施工合同承包人放棄優(yōu)先權(quán)承諾有效。
綜上，在施工過程中，現(xiàn)場項目經(jīng)理部需要就工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、結(jié)算方式、違約條款、工程簽證等重要條款與建設(shè)施工合同發(fā)包人達成補充協(xié)議、會議紀(jì)要或者應(yīng)發(fā)包人要求出具書面承諾函時，應(yīng)嚴(yán)格按照建設(shè)施工合同承包人內(nèi)部的建設(shè)施工合同評審程序進行合同審核，及時將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進行審查，并報承包人高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度避免公司經(jīng)營風(fēng)險。
第三篇：建設(shè)施工合同注意事項講稿(提綱)
建設(shè)施工合同注意事項講稿（提綱）
重慶中力律師事務(wù)所 黃 來律師
一，合同的效力，合同的有效和無效，以及合同效力的沖突。
（一）合同的效力
1、《合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。（對合同生效的通俗理解）。法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定（具體的例子：如建筑招投標(biāo)合同應(yīng)辦理備案登記）。
2、代理人行為的效力。《合同法》第四十八條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。（例子作解釋）
3、表見代理權(quán)?！逗贤ā返谒氖艞l規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！逗贤ā返谖迨畻l規(guī)定：法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。（在代理權(quán)終止時要及時告知相對人，否則承擔(dān)不利的后果，案例解釋）
（二）合同無效：
1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
3、以合法形式掩蓋非法目的；
4、損害社會公共利益；
5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
（三）合同的變更與撤消權(quán)?！逗贤ā返谖迨臈l規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。
（四）有效合同的沖突（1）后合同優(yōu)于先合同。（2）備案的招標(biāo)合同優(yōu)于其他的合同。二，司法解釋關(guān)于建筑施工合同無效的幾種情況。其中講述什么是司法解釋，圍繞以下幾種情況講具體事宜。
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（例外的情況，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。）
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義施工；（現(xiàn)實中掛靠行為）。
（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
三，建筑施工合同無效的后果；
（一）收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
（二）做好了也該付款。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
（三）做不好的情況處理。工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。（3）因建設(shè)工程不合格造成的損失，“發(fā)包人有過錯的”，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
四，關(guān)于墊資的注意事項。（墊資可以得到支持）
1、對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。
2、當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
3、當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
五，關(guān)于建筑施工合同的解除。解除是在一定條件下是發(fā)包方和承包方的權(quán)利。主要的幾種情況：
（一）承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，可以得到支持。（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（2）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（3）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（4）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。
（二）發(fā)包人具有下列情形之一，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，可以得到支持。（1）未按約定支付工程價款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；（3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
（三）合同解除不再履行。解除后的處理情況如下：
1、經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；
2、已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持； 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
3、因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。（可講解解除的原因）六，建設(shè)工程關(guān)于竣工驗收和實際竣工日期的注意事項。
（一）在合同中約定發(fā)包方收到竣工報告后多少日內(nèi)對工程實施驗收并提出書面的結(jié)果；如果發(fā)包方不按時組織驗收或不提出驗收的結(jié)果，視為工程達到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）在施工最后階段準(zhǔn)備好竣工通知，要求驗收；將通知送達發(fā)包方，并取得有效的送達憑證；
（三）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（四）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（要明確合理的驗收期間，最好在合同和其他補充協(xié)議中約定）
（五）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。（要有發(fā)包人占有使用的證據(jù)）
七，發(fā)包人承擔(dān)造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷責(zé)任：
（一）提供的設(shè)計有缺陷；
（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程； 承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
（四）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。
八，關(guān)于欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)及計算利息的時間。
（一）利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。
（二）利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（1）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（2）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（3）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為起訴之日。
九，關(guān)于工程量的爭議。
（一）按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認工程量（即工程進度確認書面文件），應(yīng)有發(fā)包方有效的簽字或蓋章。
（二）承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量（可評估已做工程量）。
十，關(guān)于工程竣工結(jié)算注意事項。
（一）司法解釋的20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。這就需要我們注意。
1、在施工合同中約定竣工結(jié)算的時間以及結(jié)算文件送達后答復(fù)期。
2、在工程竣工前預(yù)備好竣工結(jié)算文件。
3、在工程竣工的同時向發(fā)包方送達全部的竣工結(jié)算文件，并取得有效的送達回證，以證明我們送達的效力；需要特別注意的是送達回證上應(yīng)明確結(jié)算的范圍和送達結(jié)算材料的頁數(shù)。
（二）關(guān)于發(fā)包方對竣工結(jié)算的異議處理。
1、要在施工合同約定提出異議的期限（一般和答復(fù)期一致）。
2、要在施工合同中約定提出異議要針對承包人竣工結(jié)算文件的提出具體的不合理事項。如果異議的內(nèi)容不明確視為沒有提出異議和沒有答復(fù)，應(yīng)以承包方竣工結(jié)算文件作為工程價款的依據(jù)。
3、在施工合同中約定提出異議后解決的期限；約定如果發(fā)包方在規(guī)定的期限不解決的，以承包方的送達的工程竣工結(jié)算文件作為工程價款的結(jié)算的依據(jù)。？
十一，關(guān)于簽訂施工合同的技巧。
1、盡量首先在主合同中明確，但客觀上有困難。
2、巧用補充協(xié)議彌補主合同的遺憾，及時針對發(fā)生的事宜達成補充的協(xié)議。
十二，關(guān)于施工合同中承包人的幾項特殊權(quán)利
（一）、順延工期權(quán)和要求賠償停工、窩工損失權(quán)?！逗贤ā返诙侔耸龡l規(guī)定：發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失?！逗贤ā返诙侔耸臈l規(guī)定：因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。
（二）、對建筑工程主張優(yōu)先受償權(quán)。《合同法》第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。具體的操作有司法解釋。2002年6月20日最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)（例子說明）
1、優(yōu)先權(quán)對抗他權(quán)。認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。
2、優(yōu)先權(quán)不能對抗的他權(quán)。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。
3、優(yōu)先權(quán)的范圍。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。
4、主張優(yōu)先權(quán)的時機。承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。否則視為放棄優(yōu)先權(quán)。
5、優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)途徑。一是雙方協(xié)商折價。二是通過訴訟主張優(yōu)先權(quán)，并要求法院對建筑物訴訟保全，在執(zhí)行過程中對建筑物拍賣，拍賣款優(yōu)先清償建筑工程款。
十三，合同履行過程中適當(dāng)行使防范風(fēng)險的抗辯權(quán)?？罐q權(quán)是合同一方當(dāng)事人在符合法律規(guī)定的條件時對抗對方當(dāng)事人，暫時拒絕履行（中止）義務(wù)的權(quán)利，有以下幾種抗辯權(quán)：
（一）同時履行抗辯權(quán)?！逗贤ā返诹鶙l規(guī)定：當(dāng)事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。
（二）先履行抗辯權(quán)?！逗贤ā返诹邨l規(guī)定：當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。
（三）不安抗辯權(quán)。〈合同法〉第六十八條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（如資不低債。）（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。“ 行使不安抗辯權(quán)必須注意的事項”：
1、要及時發(fā)現(xiàn)對方履行能力的明顯降低；同時要收集對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)，喪失商業(yè)信譽，有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的確切證據(jù)。如果沒有確切的證據(jù)證明對方有前述情況的存在，中止履行會承擔(dān)違約責(zé)任。
2、在證據(jù)收集到后及時 將中止履行通知以書面的形式送達對方；并取得送達憑證。
3、在中止履行的通知中要求對方在一定期限內(nèi)（該期限應(yīng)當(dāng)合理）提供適當(dāng)擔(dān)保。可以以物抵押、質(zhì)押，也可由對方提供其他人作保證。
4、在對方提供了適當(dāng)?shù)膿?dān)保后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。
5、中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。
簽訂施工合同注意事項摘編
建設(shè)工程施工合同是依法保護發(fā)承包雙方權(quán)益的法律文件。是發(fā)承包雙方在工程施工過程中的最高行為準(zhǔn)則。為防范合同糾紛，在簽訂《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）過程中，以下十個方面需要注意。
一、關(guān)于發(fā)包人與承包人：
1、對發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容：①主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計劃？規(guī)劃、設(shè)計是否得到批準(zhǔn)？是否進行了招標(biāo)等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實或可能落實等。
2、對承包方主要了解的內(nèi)容有：①資質(zhì)情況；②施工能力；③社會信譽；④財務(wù)情況。
承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同.上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認真的分析和判斷。
二、合同價款應(yīng)注意：
1、《協(xié)議書》第5條“合同價款”的填寫，應(yīng)依據(jù)建設(shè)部第107號令第11條規(guī)定，招標(biāo)工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標(biāo)工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書內(nèi)約定?！?/p>
2、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。
暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。
三、發(fā)包人工作與承包人工作條款應(yīng)注意：
1、雙方各自工作的具體時間要填寫準(zhǔn)確。
2、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應(yīng)填寫詳細。
3、雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對方損失的范圍、具體責(zé)任和計算方法要填寫清楚。
四、合同價款及調(diào)整條款應(yīng)注意：
1、填寫第23條款的合同價款及調(diào)整時應(yīng)按《通用條款》所列的固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。
2、采用固定價格應(yīng)注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。
3、采用固定價格必須把風(fēng)險范圍約定清楚。
4、應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險費用的計算方法約定清楚。雙方應(yīng)約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。
5、對于風(fēng)險范圍以外的風(fēng)險費用，應(yīng)約定調(diào)整方法。
五、工程預(yù)付款條款應(yīng)注意：
1、填寫第24條款的依據(jù)是建設(shè)部第107號令第14條和《大連市建設(shè)工程造價管理辦法》第34條。
2、填寫約定工程預(yù)付款的額度應(yīng)結(jié)合工程款、建設(shè)工期及包工包料情況來計算。
3、應(yīng)準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。
4、應(yīng)填寫約定扣回工程款的時間和比例。
六、工程進度款條款應(yīng)注意：
1、填寫第26條款的依據(jù)是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設(shè)部第107號令第15條和《大連市建設(shè)工程造價管理辦法》第35條。
2、工程進度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表確認的已完工程量，相應(yīng)的單價及有關(guān)計價依據(jù)計算。
3、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。
七、材料設(shè)備供應(yīng)條款應(yīng)注意：
1、填寫第27、28條款時應(yīng)詳細填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供的時間和地點。
2、應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任。
3、雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法（可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其他方法）。
八、違約條款應(yīng)注意：
1、在合同第35.1款中首先應(yīng)約定發(fā)包人對《通用條款》第24條（預(yù)付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結(jié)算）的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。
2、在合同第35.2款中應(yīng)約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條第1款的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。
3、還應(yīng)約定其它違約責(zé)任。
4、違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。
九、爭議與工程分包條款應(yīng)注意：
1、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應(yīng)達成一致意見。
2、如果選擇仲裁方式，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機構(gòu)。仲裁不受級別地域管轄限制。
3、如果選擇訴訟方式，應(yīng)當(dāng)選定有管轄權(quán)的人民法院（訴訟是地域管轄）。
4、合同第38條分包的工程項目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。
十、關(guān)于補充條款：
1、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內(nèi)盡量補充，按順序排列如49、50……。
2、補充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應(yīng)與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。
第四篇：簽訂建設(shè)施工合同的十大注意事項
簽訂建設(shè)施工合同的十大注意事項
建設(shè)工程施工合同是依法保護發(fā)承包雙方權(quán)益的法律文件。是發(fā)承包雙方在工程施工過程中的最高行為準(zhǔn)則。為防范合同糾紛，在簽訂《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）過程中，以下十個方面需要注意。
一、關(guān)于發(fā)包人與承包人：
1、對發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容：①主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計劃？規(guī)劃、設(shè)計是否得到批準(zhǔn)？是否進行了招標(biāo)等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實或可能落實等。
2、對承包方主要了解的內(nèi)容有：①資質(zhì)情況；②施工能力；③社會信譽；④財務(wù)情況。
承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。
上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認真的分析和判斷。
二、合同價款應(yīng)注意：
1、《協(xié)議書》第5條“合同價款”的填寫，應(yīng)依據(jù)建設(shè)部第107號令第11條規(guī)定，招標(biāo)工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標(biāo)工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書內(nèi)約定?！?/p>
2、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。
暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。
三、發(fā)包人工作與承包人工作條款應(yīng)注意：
1、雙方各自工作的具體時間要填寫準(zhǔn)確。
2、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應(yīng)填寫詳細。
3、雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對方損失的范圍、具體責(zé)任和計算方法要填寫清楚。
四、合同價款及調(diào)整條款應(yīng)注意：
1、填寫第23條款的合同價款及調(diào)整時應(yīng)按《通用條款》所列的固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。
2、采用固定價格應(yīng)注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。
3、采用固定價格必須把風(fēng)險范圍約定清楚。
4、應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險費用的計算方法約定清楚。雙方應(yīng)約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。
5、對于風(fēng)險范圍以外的風(fēng)險費用，應(yīng)約定調(diào)整方法。
五、工程預(yù)付款條款應(yīng)注意：
1、填寫第24條款的依據(jù)是建設(shè)部第107號令第14條和《大連市建設(shè)工程造價管理辦法》第34條。
2、填寫約定工程預(yù)付款的額度應(yīng)結(jié)合工程款、建設(shè)工期及包工包料情況來計算。
3、應(yīng)準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。
4、應(yīng)填寫約定扣回工程款的時間和比例。
六、工程進度款條款應(yīng)注意：
1、填寫第26條款的依據(jù)是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設(shè)部第107號令第15條和《大連市建設(shè)工程造價管理辦法》第35條。
2、工程進度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表確認的已完工程量，相應(yīng)的單價及有關(guān)計價依據(jù)計算。
3、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。
七、材料設(shè)備供應(yīng)條款應(yīng)注意：
1、填寫第27、28條款時應(yīng)詳細填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供的時間和地點。
2、應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任。
3、雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法（可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其他方法）。
八、違約條款應(yīng)注意：
1、在合同第35.1款中首先應(yīng)約定發(fā)包人對《通用條款》第24條（預(yù)付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結(jié)算）的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。
2、在合同第35.2款中應(yīng)約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條第1款的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。
3、還應(yīng)約定其它違約責(zé)任。
4、違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。
九、爭議與工程分包條款應(yīng)注意：
1、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應(yīng)達成一致意見。
2、如果選擇仲裁方式，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機構(gòu)。仲裁不受級別地域管轄限制。
3、如果選擇訴訟方式，應(yīng)當(dāng)選定有管轄權(quán)的人民法院（訴訟是地域管轄）。
4、合同第38條分包的工程項目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。
十、關(guān)于補充條款：
1、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內(nèi)盡量補充，按順序排列如49、50??。
2、補充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應(yīng)與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。
談判施工合同各條款時，發(fā)包人和承包人都要以下列內(nèi)容為依據(jù)：
一、法律、行政法規(guī)
這是訂立和履行合同的最基本的原則，必須遵守。也就是在雙方談判合同具體條款時，不能違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。談判只能在法律和行政法規(guī)允許的范圍內(nèi)進行，不能超越法律和行政法規(guī)允許范圍進行談判。例如：《招標(biāo)投標(biāo)法》第九條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)有進行招標(biāo)項目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實，并應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中如實載明?！备鶕?jù)這一規(guī)定，如要求承包人墊付建設(shè)資金，這是與法律相抵觸的，如果簽訂這類合同，是屬于無效條款。
二、通用條款
《通用條款》各條款中有四十多處需要在《專用條款》內(nèi)具體約定。因而《專用條款》具體約定的內(nèi)容，在談判時，都要依據(jù)《通用條款》這條談判約定。
三、發(fā)包人和承包人的工作情況和施工場地情況
建設(shè)工程的工程固定、施工流動、施工周期長及涉及面廣等特點使發(fā)包人和承包人雙方都要結(jié)合雙方具體的工作情況和施工現(xiàn)場等因素談合同，離開雙方的實際工作情況，妄談合同具體條款，會造成合同履行中產(chǎn)生糾紛或違約事件。雙方在《專用條款》內(nèi)對《通用條款》要進行細化，補充或修改。
四、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書
根據(jù)法律規(guī)定，招標(biāo)工程必須依據(jù)投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書訂立書面合同。同時，還規(guī)定招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。案例與思考
各種合同糾紛，嚴(yán)重困擾著施工企業(yè)生存與發(fā)展，本文將綜合評析施工合同經(jīng)濟案件中有關(guān)問題，供財務(wù)、經(jīng)營人員參考——— 案例一
1996年4月28日，某建筑工程公司與某建材有限公司簽訂了一項建造辦公樓、傳達室的建筑工程承包合同。合同規(guī)定工程期限從1996年4月28日開工至1996年7月28日竣工驗收；工程質(zhì)量確保合格，力爭優(yōu)良；工程價款支付方式按補充協(xié)議辦理。補充協(xié)議規(guī)定：傳達室工程竣工驗收合格后一次性結(jié)算工程款；辦公樓主體完成一層時預(yù)付工程款30％，屋面工程完成時，預(yù)付工程款30％，竣工驗收結(jié)算后，留尾款40％在半年內(nèi)付清。該工程于當(dāng)年5月開工，同年10月底竣工，所耗資金全部向銀行貸款，但建材有限公司卻未按補充協(xié)議規(guī)定支付工程款。
建筑公司在催討無果的情況下，向市中級人民法院提起訴訟。原告要求法院判令被告支付工程款及逾期支付的違約金，并要求對原告建造的價值88.9萬元的辦公樓、傳達室及水泥路面享有留置權(quán)，在拍賣后優(yōu)先支付原告的工程款。審理
市中級人民法院開庭審理后認為，原、被告雙方自愿簽訂的建筑安裝承包合同及補充協(xié)議內(nèi)容不違反國家法律政策，屬于有效合同。原告按合同規(guī)定履行義務(wù)，但被告未按規(guī)定支付工程款，屬違約行為?，F(xiàn)原告要求支付工程款及逾期支付工程款的違約金，合法合理，法院予以采納。對原告其他的訴訟請求予以駁回。
法院判決生效后，建材有限公司仍未在規(guī)定期限內(nèi)償還工程款及違約金。當(dāng)年8月13日，原告向法院申請執(zhí)行，法院對建材有限公司進行財產(chǎn)執(zhí)行。在執(zhí)行過程中查清建材有限公司早已負債累累，根本無力償還債務(wù)。同時，建材公司也已根本無財產(chǎn)可執(zhí)行。案例二
1997年9月24日，某房地產(chǎn)公司與某建筑工程公司四分公司簽訂施工合同，房地產(chǎn)公司將其開發(fā)的公寓1號樓工程由四分公司承建。后四分公司按約進場施工，完成了該工程基礎(chǔ)部分和主體第一二層。由于某房地產(chǎn)公司方面的原因，1998年9月28日雙方達成決算協(xié)議：雙方所簽訂的施工合同作廢，四分公司已建部分工程量及材料費、人工費、保證金等款項在工程驗收合格后一個月內(nèi)付清（不計利息）。由于某房地產(chǎn)公司拒不按約支付工程款，四分公司于2000年5月起訴至法院。審理
一審法院認為，雙方簽訂的工程款決算協(xié)議，符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有效。現(xiàn)該工程已實際驗收合格，某房地產(chǎn)公司未按決算協(xié)議書及書面承諾的驗收時間付清工程款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對四分公司要求支付工程款的主張予以支持。被告方某房地產(chǎn)公司不服判決，上訴至當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ?。二審法院認為，上訴人所稱工程未經(jīng)驗收，無充分證據(jù)，不予采納，其上訴理由不能成立。判決駁回上訴，維持原判。思考與對策
1、案例一，建筑公司雖然勝訴，但是工程款已無法追回，造成這種情況是由于施工企業(yè)在簽訂合同之前，未做好前期工作，對建設(shè)方的社會信譽與經(jīng)濟實力缺乏了解，為承包工程埋下極大的隱患，最后造成惡果。
2、案例二之所以能勝訴是由于施工企業(yè)在合同管理上比較嚴(yán)密，合同是打官司的重要法律憑證。施工企業(yè)在簽訂合同時為防止工程款拖欠，應(yīng)設(shè)定具有償還能力的“保證人”或設(shè)定有效的“抵押”手段等。
3、施工企業(yè)應(yīng)充分利用法律賦予施工企業(yè)“優(yōu)先受償權(quán)”的權(quán)利，為自己解困。1999年10月1日起實施的《合同法》對此作出了較明確的規(guī)定。
4、當(dāng)建設(shè)方遇到資金緊張或企業(yè)運轉(zhuǎn)不正常時，常將資金危機轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)，工程質(zhì)量存在缺陷或工期拖延，是其拒付工程款的主要借口。案例四的焦點是工程是否已經(jīng)驗收，雙方約定的工程款給付條件是否已經(jīng)俱備。一方面，現(xiàn)行法律規(guī)定工程竣工驗收由發(fā)包人組織進行?！逗贤ā返?79條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第16條對此作出了專門規(guī)定。具體到本案中，公寓1號樓工程竣工后依法已由發(fā)包人某房地產(chǎn)公司通過驗收，法定代表人在決算協(xié)議上的簽字已證實。在二審過程中，四分公司還舉證證實，公寓1號樓工程已交付使用。由此可見，該工程已竣工且確實已經(jīng)驗收。
優(yōu)先受償權(quán)的解釋 優(yōu)先受償權(quán)的解釋
在建設(shè)領(lǐng)域，拖欠工程款一直是讓建設(shè)承包商極為頭痛的事，建筑承包商在承接工程任務(wù)時本身處于弱勢地位，合同往往是不平等條約，履行合同時也常因自身合同意識不夠強而導(dǎo)致不利局面，工程竣工后決算不能得到及時辦理，工程款不能及時支付到位，對外債權(quán)達到自身注冊資本或是注冊資本的幾倍的不屬罕見。如何及時收回建設(shè)單位工程款一直是國內(nèi)建筑承包商的心頭頭等大事。而目前建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆梢?guī)定不失為承包商回收工程款的有力武器。
1999年3月15日九屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償原則，即“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/p>
2002年6月11日，最高人民法院就此又發(fā)布了法釋（2002）16號“關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)”的司法解釋(下簡稱最高人民法院司法解釋)，明確規(guī)定建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，合同法相應(yīng)規(guī)定和最高院法釋（2002）16 號文是正視目前工程款拖欠嚴(yán)重的現(xiàn)實而出臺的，但建筑界對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的理解還停留在表面上，更談不上利用此規(guī)定維護自身合法權(quán)益。
一． 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的條件
（一）、從主體上，能行使工程優(yōu)先受償權(quán)的主體只能是建設(shè)工程的承包人。從合同法第286條第二款規(guī)定看，主要指建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工單位。但從在踐中勘察、設(shè)計單位一般在工程前期就已實施，且費用占工程總投資比例小，一般也沒有實際占有工程，故實踐中能行使優(yōu)先受償權(quán)的一般是施工單位。
施工單位由總包單位與分包單位之分，因優(yōu)先權(quán)系對建設(shè)單位行使，因此從法律上分包單位不具備行使優(yōu)先權(quán)的主體資格。
（二）、建設(shè)單位逾期支付工程款。發(fā)包人未按合同約定支付工程款是引起優(yōu)先權(quán)的法定條件，如果按合同約定付款，承包人便不能行使，即便有再多的款未付也不行。
（三）、承包人催告后在合理期限內(nèi)發(fā)包人仍不支付。按合同法規(guī)定，只有催告要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付，而發(fā)包人超出這個合理期限仍不支付（或未足額支付）才可行使優(yōu)先權(quán)。
（四）、建設(shè)工程性質(zhì)適合于折價、拍賣。對這一條，目前法律、法規(guī)及司法解釋均未有詳盡的闡釋，但從法理上看應(yīng)排除涉及國家安全或其它國家重要利益的工程、學(xué)校、醫(yī)院等以公益為目的的工程，政府機關(guān)工程及法律、法規(guī)限制由承包人占有、所有或限制流入社會的工程等等。對這些不適合于折價、拍賣的工程，不能以行使優(yōu)先受償權(quán)為目的進行折價、拍賣。
是否適合于折價、拍賣的標(biāo)準(zhǔn)今后必將成為司法界難以掌握的焦點性難題。因此有關(guān)立法、司法機關(guān)應(yīng)盡快對此作出明確的規(guī)定。
二． 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的法律特征
（一）、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種法定而不依賴約定的擔(dān)保權(quán)。即法定擔(dān)保權(quán)。雖然《擔(dān)保法》對此未作明確規(guī)定，但《合同法》以法律的形式將其固定下來，它是一種勿需當(dāng)事人雙方約定而依據(jù)法律而存在的權(quán)利，也是目前我國法律中存在的 唯一的對特定的行業(yè)的法定擔(dān)保權(quán)。
（二）優(yōu)先于抵押權(quán)?！逗贤ā分幸?guī)定了優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，而最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定它優(yōu)先于抵押權(quán)。筆者認為這兒指的抵押權(quán)僅指針對工程本身設(shè)置的抵押，而不包含工程所用土地使用權(quán)的抵押。因此在實踐中行使優(yōu)先受償權(quán)必須與土地使用權(quán)人（含抵押權(quán)人）進行協(xié)商才具有可操作性。
（三）、優(yōu)先于其它債權(quán)。實踐中發(fā)包人對外一般有多筆債務(wù)，如某些工程中“三材”由發(fā)包人購買供應(yīng)對材料供應(yīng)商的欠款。依據(jù)優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，承包人對工程的受償權(quán)優(yōu)先于這些債權(quán)人。
當(dāng)然實踐中可能有一些沖突，譬如在承包人行使優(yōu)先受償權(quán)之前，其它債權(quán)人向人民法院起訴，對工程某部分或整體進行查封保全。這種優(yōu)先受償權(quán)能否對抗法院或其它司法機關(guān)的保全而優(yōu)先受償。也就是說在承包人未主動主張優(yōu)先受償權(quán)時承包人對工程的受償權(quán)是否當(dāng)然優(yōu)先。筆者認為既然優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。就應(yīng)能對抗并優(yōu)先于人民法院保全。
對此實踐中為避免不必要的麻煩，把握好主張優(yōu)先受償權(quán)的時機就特別重要。當(dāng)然這更需從立法的角度予以完善。
（四）、在破產(chǎn)還債程序中優(yōu)先受償權(quán)仍應(yīng)排在抵押受償權(quán)之前，即除破產(chǎn)費用、企業(yè)職工工資和勞動保險費用及所欠稅款外，就應(yīng)為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。筆者認為發(fā)包人一旦進入破產(chǎn)還債程序，承包人勿需主張，就自然擁有優(yōu)先受償權(quán)。這必將改變以往建筑企業(yè)在發(fā)包人進入破產(chǎn)還債程序后就血本無歸的情況。
（五）、不能對抗已支付全部或大部分購房款的房屋買受人。這條規(guī)定對行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)極為不利，因為如何認定這種房屋買受人非常難以控制和操作。最高人民法院司法解釋中沒有規(guī)定購房合同是否必須經(jīng)過備案或公證，而僅以是否支付了全部或大部分房款作為抗辯標(biāo)準(zhǔn)。實踐中發(fā)包人很可能會利用這一規(guī)定，制造虛假的房屋買受人而對承包人行使優(yōu)先權(quán)進行抗辯權(quán)。對此無論是給發(fā)包人，還是承包人均應(yīng)注意對這一規(guī)定的理解，利用它充分維護自身合法權(quán)益。同時，有關(guān)司法機關(guān)應(yīng)盡快出臺相應(yīng)的詳盡規(guī)則，便于司法實踐中的操作
三． 優(yōu)先受償權(quán)的范圍
最高人民法院司法解釋第三條規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的建筑工程價款僅能包含承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的實際支出的費用。這一規(guī)定包含了如下含義：
（一）、系承包人為工程本身所支出的實際費用。如是除工程本身以外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系則不在此列。承建工程與優(yōu)先受償權(quán)行使對象工程應(yīng)為同一工程。
（二）、承包人應(yīng)當(dāng)支付且實際支付的費用。為了避免承包人無限制地擴大優(yōu)先受償權(quán)的范圍，最高院在司法解釋中明確了系承包人 在建設(shè)工程過程中應(yīng)當(dāng)支出的費用。這兒的“應(yīng)當(dāng)”是指為工程建設(shè)必須支付的費用，通常也指按工程實際情況已支付的費用，但同樣的工程可能存在價差，實踐中發(fā)包人與承包人對這兒的“應(yīng)當(dāng)支付”一般均會有較大分歧。
如果僅是應(yīng)當(dāng)支付而未發(fā)生則不能形成優(yōu)先受償權(quán)。這兒的實際支付應(yīng)當(dāng)理解為工程已實際修建。
除了司法解釋中所列工作人員報酬（即勞務(wù)費）、材料款外，還應(yīng)包含經(jīng)發(fā)包人認可由承包人進行分包而由承包人支付給分包商的費用。
筆者傾向于承包人的優(yōu)先受償權(quán)包含且限于按工程實際修建成果結(jié)合雙方所簽合同和當(dāng)?shù)毓こ潭~計算出的工程費用，這種標(biāo)準(zhǔn)比最高人民法院司法解釋中應(yīng)當(dāng)支付的實際費用更易于操作。
（三）、違約金及違約損失不在優(yōu)先受償權(quán)之列。
由于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種保證承包人基本權(quán)利的規(guī)定，將違約金及違約損失列入優(yōu)先受償之列違背了這一原則，且很可能會損害其它債權(quán)人的利益。因此將違約金及違約損失排除在優(yōu)先受償權(quán)之列符合《合同法》286條規(guī)定和公平、公正的法律原則。
四、優(yōu)先受償權(quán)行使時效。
（一）、在工程已竣工的情形下，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)，從工程竣工之日起六個月內(nèi)有效。
如果工程尚未竣工，而發(fā)包人拖欠進度款，經(jīng)承包人催告在合理期限內(nèi)仍未支付的，則從工程約定的竣工之日起六個月內(nèi)可行使優(yōu)先受償權(quán)。
對“六個月內(nèi)”筆者理解應(yīng)為六個月前。因為如果必須要工程竣工之日或到工程約定的竣工之日方可行使優(yōu)先權(quán)，在實踐中就可能非常不利于承包人，即在工程約定竣工之日之前，如果發(fā)包人無力支付工程進度款，同時拖欠其它債權(quán)人款項，并將在建工程進行抵押。這些債權(quán)人在合同約定的工程竣工之日前進行訴訟或行使抵押權(quán)（而承包人這時沒有優(yōu)先受償權(quán)），將對工程承包人極為不利。
在工程竣工前或合同的竣工之日前承包人能否行使優(yōu)先受償權(quán)關(guān)系到這一權(quán)利是否完整，從《合同法》立法本意看，承包人在竣工之前只要符合相關(guān)要件也能行使優(yōu)先受償權(quán)。最高院司法解釋規(guī)定的期限應(yīng)理解為最后有權(quán)行使的期限，而對之前的起始日期則沒有規(guī)定。
綜上，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)作為一種保護工程承包人的合法權(quán)益的法定擔(dān)保權(quán)，目前我國法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定還不盡完善，在實踐中給當(dāng)事人和人民法院的操作帶來了很大的難度。這一規(guī)定的出臺更需要建筑企業(yè)在工程投標(biāo)、談判、履約和調(diào)解等非訴訟活動中早日聘請有經(jīng)驗的、敬業(yè)的律師介入。同時，為使相關(guān)人員能盡快運用建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，筆者將繼續(xù)研究相關(guān)的實務(wù)操作方法。
國家規(guī)定的五類建筑工程合同屬無效 索引：
（一）合同主體不具備資格。
（二）借用營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書。
（三）越級承包。
（四）非法轉(zhuǎn)包。
（五）違反法定建設(shè)程序。
在建筑工程糾紛的司法實踐中，建筑工程合同是否有效是首先要明確的問題。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合業(yè)務(wù)經(jīng)驗，筆者認為以下幾種情況會導(dǎo)致建筑工程合同的無效。
（一）合同主體不具備資格。根據(jù)規(guī)定，簽訂建筑工程合同的承包方，必須具備法人資格和建筑經(jīng)營資格。只有依法核準(zhǔn)擁有從事建筑經(jīng)營活動資格的企業(yè)法人，才有權(quán)進行承包經(jīng)營活動，其他任何單位和個人簽訂的建筑承包合同，都屬于合同主體不符合要求的無效合同。
（二）借用營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。也就是說，任何非法出借和借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照而簽訂的建筑工程合同都屬無效合同。
（三）越級承包。我國《建筑法》規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。在實踐中，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級、經(jīng)濟實力和技術(shù)水平等企業(yè)級別內(nèi)容決定的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問題。因此，法律明令規(guī)定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。
（四）非法轉(zhuǎn)包。根據(jù)《合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程分解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程分解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。凡以上述禁止形式進行非法轉(zhuǎn)包的建筑工程合同，屬無效合同。
（五）違反法定建設(shè)程序。建筑工程的發(fā)包人在建筑工程合同的訂立和履行過程中，必須遵循相應(yīng)的法定程序，依法辦理土地規(guī)劃使用、建設(shè)規(guī)劃許可等手續(xù)。否則，將導(dǎo)致合同無效。發(fā)包人在建設(shè)項目發(fā)包中，有些項目法定程序為招投標(biāo)，但有的發(fā)包人擅自發(fā)包給關(guān)聯(lián)企業(yè)，有的發(fā)包人形式上采用了招投標(biāo)的方式，但采取暗箱操作或泄露標(biāo)底或排斥競標(biāo)人。另外，工程發(fā)包后，有些承包人未辦理施工許可證就擅自開工。如存在以上違法事實，這樣的建筑工程合同也往往被認定為無效。
談?wù)_處理工程索賠及索賠費用的確定 1．在實際工作中如何正確處理工程索賠
1.1索賠概念
索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）時間補償?shù)囊?。索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正?，F(xiàn)象。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。
1.2索賠的處理原則
1.2.1索賠必須以合同為依據(jù)。遇到索賠事件時，工程師必須以完全獨立的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當(dāng)性，必須對合同條件、協(xié)議條款等有詳細的了解，以合同為依據(jù)來公平處理合同雙方的利益糾紛。由于合同文件的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，包括合同協(xié)議、圖紙、合同條件、工程量清單以及許多來往函件和變更通知，有時會形成自相矛盾，或作不同解釋，導(dǎo)致合同糾紛。根據(jù)我國有失規(guī)定，合同文件能互相解釋、互為說明，除合同另有約定外，其組成和解釋順序如下：
（l）本合同協(xié)議書；
（2）中標(biāo)通知書；
（3）投標(biāo)書及其附件；
（4）本合同專用條款；
（5）本合同通用條款；
（6）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；
（7）圖紙；
（8）工程量清單；
（9）工程報價單或預(yù)算書。
1.2.2必須注意資料的積累。積累一切可能涉及索貽論證的資料，同施工企業(yè)、建設(shè)單位研究的技術(shù)問題、進度問題和其他重大問題會議應(yīng)當(dāng)做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。同時應(yīng)建立嚴(yán)密的工程日志，承包方對工程師指令的執(zhí)行情況、抽查試驗記錄、工序驗收記錄、計量記錄、日進度記錄以及每天發(fā)生的可能影響到合同協(xié)議的事件的具體情況等，同時還應(yīng)建立業(yè)務(wù)往來的文件編號檔案等業(yè)務(wù)記錄制度，做到處理索賠時以事實和數(shù)據(jù)為依據(jù)。
1.2.3及時、合理地處理索賠。索賠發(fā)生后，必須依據(jù)合同的準(zhǔn)則及時地對索賠進行處理。任何在中期付款期間，將問題擱置下來，留待以后處理的想法將會帶來意想不到的后果。如果承包方的合理索賠要求長時間得不到解決，單項工程的索賠積累下來，有時可能會影響承包方的資金周轉(zhuǎn)，使期不得不放緩速度，從而影響整個工程的進度。此外，在索賠的初期和中期，可能只是普通的信件往來，拖到后期綜合索賠，將會使矛盾進一步復(fù)雜化，往往還牽涉到利息、預(yù)期利潤補償，工程結(jié)算以及責(zé)任的劃分、質(zhì)量的處理等，索賠文件及其根據(jù)說明材料連篇累牘，大大增加了處理索賠的困難。因此盡量將單項索賠在執(zhí)行過程中陸續(xù)加以解決，這樣做不僅對承包方有益，同時也體現(xiàn)了處理問題的水平，既維護了業(yè)主的利益，又照顧了承包方的實際情況。處理索賠還必須注意雙方計算索賠的合理性，如對人工窩工費的計算，承包方可以考慮將工人調(diào)到別的工作崗位，實際補償?shù)膽?yīng)是工人由于更換工作地點及工種造成的工作效率的降低而發(fā)生的費用。
1.2.4加強索賠的前瞻性，有效避免過多索賠事件的發(fā)生。在工程的實施過程中，工程師要將預(yù)料到的可能發(fā)生的問題及時告訴承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，這樣也可以減輕承包商的壓力，減少其想方設(shè)法通過索賠途徑彌補工程成本上升所造成的利潤損失。另外，工程師在項目實施過程中，應(yīng)對可能引起的索賠有所預(yù)測，及時采取補救措施，避免過多索賠事件的發(fā)生。
2．索賠費用的計算方法
2.1分項法
分項法是按每個索賠事件所引起損失的費用項目分別分析計算索賠值的一種方法。這一方法是在明確責(zé)任的前提下，將索貽費用分項列出，并提供相應(yīng)的工程記錄、收據(jù)、發(fā)票等證據(jù)資料，這樣可以在較短時間內(nèi)給以分析、核實，確定索賠費用順利解決索賠事宜。在實際中，絕大多數(shù)工程的索賠都采用分項法計算。
2.2總費用法
又稱總成本法。就是當(dāng)發(fā)生多次索賠事件后，重新計算該工程的實際總費用。再從這個實際總費用中減去投標(biāo)報價時的估算總費用，計算索賠余額，具體公式為：索賠金額一實際總費用一投標(biāo)報價估算總費用。
2．3修正總費用法
修正總費用法是對總費用法的改進。即在總費用計算的原則上，去掉一些不合理的因素，使其更合理。修正內(nèi)容如下：
（l）將計算索賠款的時段局限于受到外界影響的時間，而不是整個施工期。
（2）只計算受影響時段內(nèi)的某項工作所受影響的損失，而不是計算該時段內(nèi)所有施工工作受的損失。
（3）與該項工作無關(guān)的費用不列入總費用中。
（4）對投標(biāo)報價費用重新進行核算：按所受影響時段內(nèi)該項工作的實際單價進行核算，乘以實際完成的該項工作的工作量，得出調(diào)整后的報價費用。
按修正后的總費用計算索賠金額的公式如下：
索賠金額=某項工作調(diào)整后的實際費用-該項工作的報價費用。修正總費用法與總費用法相比，有了實質(zhì)性的改進，能夠相當(dāng)準(zhǔn)確地反映出實際增加的費用。
3．索賠的作用
索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為，而不是懲罰。索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。索賠工作是承發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù)，是雙方合作的方式，而不是對立。經(jīng)過實踐證明，索賠的健康開展對于培養(yǎng)和發(fā)展社會主義建設(shè)市場，促進建筑業(yè)的發(fā)展，提高工程建設(shè)的效益，起著非常重要的作用：它有利于促進雙方加強內(nèi)部管理，嚴(yán)格履行合同，有助于雙方提高管理素質(zhì)，加強合同管理，維護市場正常秩序；它有助于雙方更快地熟悉國際慣例，熟練掌握索賠和處理索賠的方法與技巧；有助于對外開放和對外工程承包的開展；它有助于政府轉(zhuǎn)變職能，使雙方依據(jù)合同和實際情況實事求是地協(xié)商工程造價和工期，從而使政府從繁瑣的調(diào)整概算和協(xié)調(diào)雙方關(guān)系等于微觀管理工作中解脫出來；它有助于工程造價的合理確定，可以把原來打入工程報價中的一些不可預(yù)見費用，改為實際發(fā)生的損失支付，便于降低工程報價，使工程造價更為實事求是。補充幾點： 《建設(shè)工程施工合同》(GF-1999-0201)第35.2條規(guī)定，索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性地向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，提交最終索賠報告。補充幾點：
（注意：這里的合同主要指我國的施工合同示范文本，不是 F I D I C 合同）
建設(shè)工程索賠的程序和方法與反索賠
1、索賠(1)索賠程序 1)提出索賠要求
當(dāng)出現(xiàn)索賠事項時，承包人以書面的索賠通知書形式，在索賠事項發(fā)生后的28天以內(nèi)，向工程師正式提出索賠意向通知。2)報送索賠資料
在索賠通知書發(fā)出后的28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和(或)補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料。3)工程師答復(fù)
工程師在收到承包送交的索賠報告有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。4)工程師逾期答復(fù)后果
工程師在收到承包人送交的索賠報告的有關(guān)資料后28天未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可。5)持續(xù)索賠 當(dāng)索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告，工程師應(yīng)在28天內(nèi)給予答復(fù)或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。逾期未答復(fù)，視為該項索賠成立。6)仲裁與訴訟
工程師對索賠的答復(fù)，承包人或發(fā)包人不能接受，即進入仲裁或訴訟程序。
(2)索賠文件的編制方法 1)總述部分
概要論述索賠事項發(fā)生的日期和過程；承包人為該索賠事項付出的努力和附加開支；承包人的具體索賠要求。2)論證部分
論證部分是索賠報告的關(guān)鍵部分，其目的是說明自己有索賠權(quán)，是索賠能否成立的關(guān)鍵。3)索賠款項(或工期)計算部分
如果說合同論證部分的任務(wù)是解決索賠權(quán)能否成立，則款項計算是為解決能得多少款項。前者定性，后者定量。4)證據(jù)部分
要注意引用的每個證據(jù)的效力或可信程度，對重要的證據(jù)資料最好附以文字說明，或附以確認件。5)索賠文件包括 A.證據(jù)部分 B．論證部分 C．總述部分
D．索賠款項(或工期)計算部分
2、建設(shè)工程反索賠的概念和特點：(1)建設(shè)工程反索賠的概念
反索賠是相對索賠而言，是對提出索賠的一方的反駁。發(fā)包人可以針對承包人的索賠進行反索賠，承包人也可以針對發(fā)包人的索賠進行反索賠。建設(shè)工程反索賠的概念通常主要是指發(fā)包人向承包人的索賠
(2)建設(shè)工程反索賠的特點 1)索賠與反索賠同時性。
2)技巧性強，處理不當(dāng)將會引起訴訟。
3)在反索賠時，發(fā)包人處于主動的有利地位，發(fā)包人在經(jīng)工程師證明承包人違約后，可以直接從應(yīng)付工程款中扣回款項，或從銀行保函中得以補償。
(3)發(fā)包人相對承包人反索賠的內(nèi)容 1)工程質(zhì)量缺陷反索賠； 2)拖延工期反索賠； 3)保留金的反索賠； 4)發(fā)包人其他損失的反索賠。補充幾點： 施工索賠
（一）可能發(fā)生施工索賠的主要內(nèi)容
施工單位索賠管理是預(yù)測索賠機會，要合同實施中尋找和發(fā)現(xiàn)索賠機會，同時處理索賠事件，解決索賠爭執(zhí)，可能出現(xiàn)索賠機會的主要內(nèi)容包括：
1.不利的自然條件與伙障礙引起的索賠。不利的自然條件是指施工中遇到的實際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的更為困難和惡劣，這些不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導(dǎo)致施工單位必須花費更多的時間的費用，在這種情況下施工單位可提出索賠要求。
（1）地質(zhì)條件變化引起怕索賠。在施工期間，施工單位遇到不利的自然條件或人為障礙而這些條件與障礙又產(chǎn)有經(jīng)驗的承包方也不能預(yù)見到的，施工單位可提出索賠。
（2）工程中人為障礙引起的索賠。如在挖方工程中由于發(fā)現(xiàn)地下構(gòu)筑物和文物等，圖紙上并未說明，確屬是有經(jīng)驗的施工單位難以合理預(yù)見的人為障礙，如通過處理導(dǎo)致工程費用增加，施工單位即可提出索賠。
2.工期延長和延誤的索賠。通常包括兩方面：一是建設(shè)單位要求延長工期，二是施工單位要求償付由于非承包方原因?qū)е鹿こ萄诱`而造成的損失。一般這兩面三刀方南的索賠報告要求分別編寫，因為工期 和費用的索賠并不一定同時成立。
3.因施工中斷和工效降低提出的施工索賠。由于建設(shè)單位的監(jiān)理工程師原因引起施工中斷的工效降低，特別是是根據(jù)建設(shè)單位不合理的指令壓縮合同規(guī)定的工作進度，使工程比合同規(guī)定日期提前竣工，從而導(dǎo)致工程費用的增加。施工單位可提出以下索賠：
（1）人工費用的增加；
（2）設(shè)備費用的增加；
（3）材料費用的增加。
4.因工程終止或放棄提出的索賠。由于建設(shè)單位不正當(dāng)?shù)亟K止或不屬施工單位原因而使工程終止，施工單位有權(quán)提出以下施工索賠：
（１）盈利損失，其數(shù)額是該項目合同條款與完成遺留工程所需花費的差額。
（２）補償損失。包括施工單位在被終止工程上的人工材料設(shè)備的全部支出，以及監(jiān)督費、債券、保險費、各項管理費用的支出（減去已經(jīng)結(jié)算的工程款）
5.關(guān)于支付方面的索賠。
（１）關(guān)于物價上漲引起的索賠。根據(jù)全國的實際情況。目前可根據(jù)各省市定額站頒發(fā)的材料預(yù)算價格調(diào)整系數(shù)及材料價差對合同價款進行調(diào)整，待材料價格指數(shù)逐步完善后，可采用動態(tài)結(jié)算中的公式進行自動調(diào)整。
（２）關(guān)于貨幣貶值導(dǎo)致的索賠。在一些外資或中外合資項目，合同中一般有貨幣貶值補償?shù)臈l款，索賠數(shù)額一般官方正式公布的匯率計算。
（３）拖延支付工程款的索賠。如果建設(shè)單位不按合同中規(guī)定的支付工程款的時間期限支付工程款，施工單位可按合同條款向建設(shè)單位索賠利息。
（二）工期索賠
在工程施工中，常常會發(fā)生一些未能預(yù)見的干擾事件使施工不能順利進行，使預(yù)定的施工不能順利進行，使用權(quán)預(yù)定的施工計劃受到干擾，造成工期延長，這樣，對合同雙方都會造成損失。施工單位提出工期索賠的目的通常有兩個：一是免去或推卸自己對已產(chǎn)生的工期延長的合同責(zé)任，使自己不支付或盡可能不支付工期延長的罰款；二是進行因工期延長而造成的費用損失的索賠。對已經(jīng)產(chǎn)生的工期延長，建設(shè)單位一般采用兩種解決辦法：一是不采取加速措施，工程仍按原方案和計劃實施，但將合同期順延；二是指施工單位采取加速措施，以全部或部分彌補已經(jīng)損失的工期。如果工期延緩責(zé)任不是由施工單位造成，而建設(shè)單位已認可施工單位工期索賠，則施工單位還可以提出因采取加速措施而增加的費用索賠。
工期索賠一般采用分析法進行計算，其主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期計劃、進度計劃，以及雙方共同認可的對工期修改文件，調(diào)整計劃和受干擾后實際工程進度記錄。如施工日記、工程進度表等，施工單位應(yīng)在每個月底以及在干革命擾事件發(fā)生時，分析對比上述資料，以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因，提出有說服力的索賠要求。
（三）費用索賠
費用索賠都是以補償實際損失為原則，實際損失包括直接損失和間接損失兩個方面，其中要注意的一點是索賠對建設(shè)單位不具有任何懲罰性質(zhì)。因此，所有干擾事件引起的損失以及這些損失 的計算，都應(yīng)有詳細的具體證明，并在索賠報告中出具這些證據(jù)。沒有證據(jù)，索賠要求不能成立。
1.索賠費用的組成。
（１）人工費。對于索賠費用中的人工費部分包括：人工費是指完成合同之外的額外工作所花費的人工費用；由于非施工單位責(zé)任導(dǎo)致的工效降低所增加的人工費用；法定的人工費增長以及非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的人員窩工費和工資上漲費等。
（２）材料費。對于索賠費用中的材料費部分包括：由于索賠事項的材料實際用量超過計劃用量而增加的材料費；由于客觀原因材料價格大幅度上漲；由于非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的材料價格上漲和材料超期儲存費用。
（３）施工機械使用費。對于索賠費用中的施工機械使用費部分包括：由于完成額外工作增加的機械使用費；非施工單位責(zé)任的工效降低增加的機械使用費；由于建設(shè)單位或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C械停工的窩工費。
（４）分包費用。分包費用索賠指的是分包人的索賠費。分包人的索賠 應(yīng)如數(shù)列入總承包人的索賠款總額以內(nèi)。
（５）工地管理費。工地管理費指放工單位完成額外工程、索賠事項工作以及工期延長期間的工地管理費，但如果對部分工人窩工損失索賠時，因其他工程仍然進行，可能不予計算工地管理費索賠。
（６）利息。對于索賠費用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程變更的工程延誤增加投資的利息；索賠款的利息；錯誤扣款的利息。這些利息的具體利率，有這樣幾種規(guī)定；按當(dāng)時的銀行貸款利率；按當(dāng)時的銀行透支利率；按合同雙方協(xié)議和利率。
（７）總部管理費。主要指工程延誤期間所增加的管理費。
（８）利潤。一般來說由于工程范圍的變更和施工條件變化引起怕索賠，施工單位可列入利潤。索賠利潤的款額計算通常是與原報價單中的利潤百分率保持一致，即在直接費用的基礎(chǔ)上增加原報價單元中的利潤率，作為該項索賠的利潤。
2.索賠費用的計算原則和計算方法。在確定賠償金額時，應(yīng)遵循下述兩個原則；所有賠償金額，都應(yīng)該是施工單位為履行合同所必須支出的費用；按此金額賠償后，應(yīng)使施工單位恢復(fù)到未發(fā)生事件前的財務(wù)狀況。即施工單位不致因索賠事件而遭受任何損失，但也不得因索賠事件而獲得額外收益。
根據(jù)上述原則可以看出，索賠金額是用于賠償施工單位因索賠事件而受到的實際損失（包括支出的額外成本的失掉的可得利潤），而不考慮利潤。所以索賠金額計算的基礎(chǔ)是成本，用索賠事件影響所發(fā)生的成本減去事件影響時所應(yīng)有的成本，其差值即為賠償金額。
索賠金額的計算方法很多，各個工程項目都可能因具體情況不同而采用不同的方法，主要有三種。
（１）總費用法。計算出索賠工程的總費用，減去原合同報價，即得索賠金額。
這種計算方法簡單但不盡合理，因為實際完成工程的總費用中，可能包括由于施工單位的原因（如管理不善，材料浪費，效率太低等）所增加的費用，而這些費用是屬于不該索賠的；另一方面，原合同價也可能因工程變更或單價合同中的工程量變化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此種種原因，使得采用此法往往會引起爭議，遇到障礙，故一般不常用。
但是在某些特定條件下，當(dāng)需要具體計算索賠金額很困難，甚至不可能時，則也有采用此法的這種情況下應(yīng)具體核實已開支的實際費用，取消其不合理部分，以求接近實際情況
（２）修正的總費用法。
原則上與總費用法相同，計算對某些方面作出相應(yīng)的修正，以使用權(quán)結(jié)果更趨合下，修正的內(nèi)容主要有：一是計算索賠金額的時期僅限于受事件影響的時段，而不是整個工期。二是只計算在該時期內(nèi)受影響項目的費用，而不是全部工作項目的費用。三聯(lián)單不直拉采用原合同報價，而是采用在該時期內(nèi)如未受事件影響而完成該項目的合理費用。根據(jù)上述修正，可比較全理地計算出索賠事件影響，而實際增加的費用。
（３）實際費用法。
實際費用法即根據(jù)索賠事件所造成的損失或成本增加，按費用項目逐項進行分析、計算索賠金額的方法。這種方法比較復(fù)雜，但能客觀地反映施單位的實際損失，比較合理，易于被當(dāng)事人接受，在國際工程中廣泛被子采用。實際上費用法是按每個索賠 事件 所引起損失的費用項目分別分析計算索賠值的一種方法，通常分三步；第一步分析每個或每類索賠事件所影響的費用項目。不得有遺漏。這些費用項目通常應(yīng)與合同報價中的費用項目 一致。第二步計算每個費用項目受索賠事件影響的數(shù)值，通過與合同價中的費用價值進行比較即可得到該項費用的索賠值，第三步將各費用項目的索賠值勤匯總，得到總費用索賠值。
建設(shè)單位反索賠
反索賠是指建設(shè)單位（業(yè)主）向放工單位（承包商）提出的索賠。建設(shè)單位向施工單位索賠的主要途徑：一是減少或防止可能產(chǎn)生的索賠；二是反索賠，對抗（平衡）施工單位的索賠要求。建設(shè)單位向施工單位提出索賠的內(nèi)容包括：
（一）工期延誤反索賠
指工期延誤屬于施工單位責(zé)任時，建設(shè)單位對施工單位進行索賠，即由施工單位支付延期竣工違約金。建設(shè)單位在確定違約金的費率時，一般要考慮以下因素：建設(shè)單位盈利損失；由于工期延長而引起的貸款利息增加；工程拖期帶來的附加監(jiān)理費；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑時的租憑費。
違約金的計算方法，在每個合同文件中均有具體規(guī)定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計算，累計賠償額一般不正超過全同總額原10%。
（二）施工缺陷索賠
指施工單位的施工質(zhì)量不符全施工技術(shù)規(guī)程的要求，或使用的設(shè)備和材料不符合合同規(guī)定，或在保修期未滿以前未完成應(yīng)該負責(zé)補修的工程時，建設(shè)單位有權(quán)向施工單位追究責(zé)任。如果施工單位未在規(guī)定的期限內(nèi)完成修補工作，建設(shè)單位有權(quán)雇傭他人來完成工作，發(fā)生的費用由施工單位承擔(dān)。
（三）對指定分包人的付款索賠
指工程施工單位未能提供已向指定分包人付款的合理證明時，建設(shè)單位可以直接按照監(jiān)理工程師的證明書，將施工單位未付給指定分包人的所有款項（扣除保留金）付給這個分包人，并從應(yīng)付給施工單位的任何款項中如數(shù)扣回。
（四）建設(shè)單位合理終止合同或施工單位不正當(dāng)放棄工程的索賠
如果建設(shè)單位合理地終止施工單位的承包，或者施工單位不合理地放棄工程，則建設(shè)單位有權(quán)朋施工單位手中收回由新的施工單位完成全部工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。監(jiān)理工程師處理索賠事件
(1)預(yù)防為主的原則。任何索賠事件的出現(xiàn)，都會造成工程拖期或成本加大，增加履行合同的困難，對于建設(shè)單位和施工單位雙方來說都是不利的，因此，監(jiān)理工程師應(yīng)努力從預(yù)防索賠發(fā)生著手，洞察工程實施中可能導(dǎo)致索賠的起因，防止或減少索賠事件的出現(xiàn)。
(2)必須以合同為依據(jù)。遇到索賠事件時，監(jiān)理工程師必須以完全獨立的裁判人的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當(dāng)性。必須對合同條件、協(xié)議條款等到有詳細了解，以合同為依據(jù)來公平等處理合同雙方的利益糾紛。
(3)公平合理原則。監(jiān)理工程師處理索賠時，應(yīng)恪守職業(yè)道德，以事實為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩，作出公正的決定。合理的索賠應(yīng)予以批準(zhǔn)，不合理的索賠應(yīng)予以駁回。
(4)協(xié)商原則。監(jiān)理工程師在處理索賠時，應(yīng)認真研究索賠報告，充分聽取建設(shè)單位和施工單位的意見，主動與雙方協(xié)商，力求取得一致同意的結(jié)果。這樣做不僅能圓滿處理好索賠事件，也有利于順利履行和完成合同。當(dāng)然，在協(xié)商不成的情況下監(jiān)理工程師有權(quán)作出決定。
(5)授權(quán)的原則。監(jiān)理工程師處理索賠事件，必須在合同規(guī)定、建設(shè)單位授權(quán)的權(quán)限之內(nèi)，當(dāng)索賠金額或延長工期時間超出授權(quán)范圍時，則監(jiān)理工程師應(yīng)向建設(shè)單位報告，在取得新的授權(quán)后才能作出決定。
(6)必須注意資料的積累。積累一切可能涉及索賠論證的資料，同施工企業(yè)、建設(shè)單位研究的技術(shù)問題、進度問題和其他重大問題的會議應(yīng)當(dāng)做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。同時還應(yīng)建立業(yè)務(wù)往來的文件編號檔案等業(yè)務(wù)記錄制度，做到處理索賠時以事實和數(shù)據(jù)為依據(jù)。
(7)及時、合理地處理索賠。索賠發(fā)生后必須依據(jù)合同的準(zhǔn)則及時地對單項索賠進行處理。一般情況下，不宜采用所謂“一攬子索賠”處理方式。
監(jiān)理工程師審查索賠報告
（１）監(jiān)理工程師審核施工單位的索賠申請。接到施工單位的索賠意向通知后，監(jiān)理工程師應(yīng)建立自己的索賠檔案，密切關(guān)注事件的影響，檢查施工單位的同期記錄時，隨時就記錄內(nèi)容提出他的不同意之處或他希望應(yīng)予以增加的記錄項目。
在接到正式索賠報告后，認真研究施工單位報送的索賠資料。首先在不確定責(zé)任歸屬的情況下，客觀分析事件發(fā)生的原因，重溫合同的有關(guān)條款，研究施工單位的索賠證據(jù)，并查閱他的同期記錄。通過對事件的分析，監(jiān)理工程師再依據(jù)合同條款劃清責(zé)任界限，如有必要時還可以要求施工單位進一步提供補充資料。尤其是對施工單位與建設(shè)單位或監(jiān)理工程師都負有一定責(zé)任的事件影響，更應(yīng)劃出各方應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任的比例。最后再審查施工單位提出的索賠補償要求，剔除其中的中合理部分，擬定自己計算的合理索賠款額和工期展延天數(shù)。
（２）索賠成立條件，依據(jù)合同條件內(nèi)涉及到索賠原因的各條款內(nèi)容，可以歸納出監(jiān)理工程師判定施工單位索賠成立的條件為：
１、與合同相對照，事件已造成了施工單位成本的額外支出，或直接工期損失；
２、造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于施工單位應(yīng)承擔(dān)的行為責(zé)任或風(fēng)險責(zé)任；
３、施工單位按合同規(guī)定的程序，提交了索賠意向通知和索賠報告。
上述三個條件沒有先后主次之分，應(yīng)當(dāng)同時具備。只有監(jiān)理工程師認定索賠成立后，才按一定程序處理
第五篇：建設(shè)施工合同
建設(shè)施工責(zé)任書
甲方:（施工隊）
乙方：彭集街道村鎮(zhèn)建設(shè)辦公室
為加強村鎮(zhèn)建設(shè)管理，做到文明、安全施工，確保建筑質(zhì)量，雙方同意簽訂如下責(zé)任書。
一、甲方必須具備所承擔(dān)工程的相應(yīng)建筑資質(zhì)，方可承包建設(shè)。
二、甲方必須絕對服從乙方的管理和監(jiān)督，并向乙方足額交納
建筑質(zhì)量安全保證金后，方可申請開工建設(shè)。
三、甲方必須按照乙方下達的放線定點明白紙所載內(nèi)容和位置
組織施工，不得隨意變動、更改。
四、施工過程中，甲方必須確保文明、安全施工，確保施工人
員的人身安全和建筑質(zhì)量。安全措施必須到位，否則，出現(xiàn)一切安全質(zhì)量事故，由甲方自負，乙方概不負責(zé)。
五、建筑質(zhì)量安全保證金為元
六、工程竣工，未出現(xiàn)任何工程質(zhì)量及安全事故，經(jīng)乙方工程
竣工驗收合格，建筑質(zhì)量安全保證金足額退還甲方。
以上條款雙方必須共同遵守，否則，一切法律責(zé)任自負。
甲方：
聯(lián)系電話：
乙方：彭集街道村鎮(zhèn)建設(shè)辦公室
年月日
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