第一篇：勞動法思考題(一)

《勞動合同法》思考題

1、《勞動合同法》何時修訂？修訂后何時實施？

2、試述《勞動合同法》的適用范圍？

3、用人單位制定規(guī)章制度的程序是什么？

4、勞動關系何時建立？多長時間內(nèi)應訂立書面勞動合同？

5、勞動者和用人單位的知情權分別是什么？

6、勞動合同的分類有哪些？

7、簽訂無固定期限勞動合同的法定情形有哪些？

8、勞動合同的必備條款是什么？

9、勞動報酬約定不明確的如何處理？

10、試用期如何約定？

11、服務期和競業(yè)限制如何規(guī)定？

12、競業(yè)限制的人員范圍是什么？期限多長？

13、違約金的法定情形是什么？

14、勞動合同無效和部分無效的法定情形是什么？由誰確認？

15、《勞動合同法》規(guī)定的拖欠勞動者工資有何法律捷徑？

16、用人單位變更、合并、分立等情況下，是否影響原勞動合同的履行？

17、勞動者可以解除勞動合同的法定情形有哪些？

18、用人單位可以解除勞動合同的法定情形有哪些？119、勞動者在何種法定情形下，用人單位不得依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同？

20、勞動合同終止的法定情形有哪些？

21、何種法定情形下，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償？

22、經(jīng)濟補償?shù)臉藴适鞘裁矗?/p>

23、用人單位違反《勞動合同法》有關規(guī)定解除勞動合同的，該如何處理？

24、涉及經(jīng)濟補償?shù)模瑧斣诤螘r支付？

25、集體合同的簽訂主體和種類分別是什么？

26、集體合同的審查時效多長？

27、集體合同內(nèi)容的約定有何規(guī)定？

28、經(jīng)營勞務派遣應該具備何種條件？

29、勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同的必備條款和期限要求是什么？

30、勞務派遣協(xié)議的約定內(nèi)容包括哪些？勞動報酬如何確定？

31、勞務派遣在哪些崗位實施？用工數(shù)量有何約束？

32、何為非全日制用工？是否可以約定試用期？

33、非全日制用工終止是否需要支付經(jīng)濟補償？工資結(jié)算周期為多長？

34、縣級以上勞動行政部門對實施勞動合同制度的情況進行

監(jiān)督檢查的內(nèi)容包括哪些？

35、賦予縣級以上勞動行政部門實地執(zhí)法檢查權是如何規(guī)定的？

36、通過審查勞動合同文本，不符合規(guī)定的，應如何處理？

37、用人單位超過一個月未滿一年不簽訂書面勞動合同的，會引起什么法律后果？

38、違法約定試用期會引起什么法律后果？

39、扣押勞動者居民身份證或以擔保等名義收取財物的，應如何處理？扣押檔案等物品又該如何處理？

40、拖欠工資或工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的、未支付加班費或經(jīng)濟補償?shù)模撊绾翁幚恚?/p>

41、用人單位違反《勞動合同法》規(guī)定解除或終止勞動合同的，會引起什么法律后果？

42、招聘兼職人員會引起法律后果嗎？

43、未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣的，該如何處理？勞務派遣單位、用工單位違反本法有關規(guī)定的，又該如何處理？

44、對不具備合法資質(zhì)和個人承包經(jīng)營的勞動用工行為，有何規(guī)定？

45、關于簽訂無固定期限勞動合同規(guī)定條款中涉及的訂立固定期限勞動合同的次數(shù)如何計算？經(jīng)濟補償法律時效有何規(guī)定？

第二篇：勞動法司法解釋(一)

勞動法司法解釋(一)

來源： 作者： 日期：09-06-16

為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》，和《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）等相關法律之規(guī)定，就適

用法律的若干問題，作如下解釋。

第一條 勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應

當受理：

（一）勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛；

（二）勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發(fā)生的糾紛；

（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保

險費而發(fā)生的糾紛。

第二條 勞動爭議仲裁委員會以當事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應

當分別情況予以處理：

（一）屬于勞動爭議案件的，應當受理；

（二）雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應當依法受理。

第三條 勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第八十二條之規(guī)定，以當事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟

請求。

第四條 勞動爭議仲裁委員會以申請仲裁的主體不適格為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，經(jīng)審查，確屬主體不適格的，裁定不予受理或者駁回起訴。

第五條 勞動爭議仲裁委員會為糾正原仲裁裁決錯誤重新作出裁決，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民

法院應當受理。

第六條 人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞

動爭議仲裁委員會申請仲裁。

第七條 勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬于人民法院受理的案件范圍，當事人不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或者駁回起訴。

第八條 勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。

勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人

民法院管轄。

第九條 當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應當一并作出

裁決。

當事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權的人民法院起訴的，后受理的人民法院應當將案件移送給先受理的人

民法院。

第十條 用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位

為當事人。

用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權利義務的單

位不明確的，分立后的單位均為當事人。

第十一條 用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位

為第三人。

原用人單位以新的用人單位侵權為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人。

原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。第十二條 勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發(fā)包方作為當

事人。

第十三條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

第十四條 勞動合同被確認為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。

根據(jù)《勞動法》第九十七條之規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應當比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無

效所造成的經(jīng)濟損失。

第十五條 用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)

濟補償，并可支付賠償金：

（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫

勞動的；

（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動

條件的；

（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；

（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

（五）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的。第十六條 勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支

持。

根據(jù)《勞動法》第二十條之規(guī)定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確

定雙方的權利義務關系。

第十七條 勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動

爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。

第十八條 勞動爭議仲裁委員會對多個勞動者的勞動爭議作出仲裁裁決后，部分勞動者對仲裁裁決不服，依法向人民法院起訴的，仲裁裁決對提出起訴的勞動者不發(fā)生法律效力；對未提出起訴的部分勞動者，發(fā)生法律效力，如其申

請執(zhí)行的，人民法院應當受理。

第十九條 用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞

動爭議案件的依據(jù)。

第二十條 用人單位對勞動者作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動合同確有錯誤的，人民法

院可以依法判決予以撤銷。

對于追索勞動報酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費以及工傷保險待遇、經(jīng)濟補償金、培訓費及其他相關費用等案件，給付數(shù)額不當?shù)模嗣穹ㄔ嚎梢杂枰宰兏?/p>

第二十一條 當事人申請人民法院執(zhí)行勞動爭議仲裁機構作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書，被申請人提出證據(jù)證明勞動爭議仲裁裁決書、調(diào)解書有下列情形之一，并經(jīng)審查核實的，人民法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第二百一

十七條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行：

（一）裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動

爭議仲裁機構無權仲裁的；

（二）適用法律確有錯誤的；

（三）仲裁員仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行為的；

（四）人民法院認定執(zhí)行該勞動爭議仲裁裁決違背社會

公共利益的。

人民法院在不予執(zhí)行的裁定書中，應當告知當事人在收到裁定書之次日起三十日內(nèi)，可以就該勞動爭議事項向人民

法院起訴。

附：

最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》已于２００１年３月２２日由最高人民法院審判委員會第１１６５次會議通過?，F(xiàn)予公布，自２００１年４

月３０日起施行。

２００１年４月１６日

第三篇：勞動法司法解釋一

勞動合同法司法解釋一

為正確審理勞動爭議糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱勞動法)、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱調(diào)解仲裁法)、《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民事訴訟法)等相關法律之規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，就適用法律的若干問題，作如下解釋。

一、解釋的適用范圍

第一條 用人單位的界定

本解釋所指的用人單位是指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關、事業(yè)單位、社會團體、居民委員會以及依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會。

企業(yè)設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，屬于本解釋所稱的用人單位；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，不屬于本解釋所稱的用人單位，但可以受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同自然人、家庭和農(nóng)村承包經(jīng)營戶不屬于用人單位。

第二條 住房公積金爭議的處理

勞動者與用人單位因住房公積金發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議。(住房公積金管理條例

第七條；調(diào)解仲裁法第二條)

第三條 社會保險爭議的范圍

勞動者以用人單位沒有為其繳納基本醫(yī)療、工傷、失業(yè)和生育保險而遭受損失為由，要求用人單位直接支付基本醫(yī)療、工傷、失業(yè)和生育保險賠償金發(fā)生的爭議，屬于調(diào)解仲裁法

第二條規(guī)定的社會保險爭議，人民法院應予受理。

勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)為由要求用人單位補辦社會保險手續(xù)，或者用人單位已經(jīng)為勞動者辦理了社會保險手續(xù)，但由于用人單位欠繳、拒繳社會保險費發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議，但應告知勞動者向勞動行政部門和其他有關主管部門申請解決。

(調(diào)解仲裁法第二條；民事訴訟法第一百一十一條；社會保險費征繳暫行條例第二十三條、第二十七條)

二、訴訟主體的確定

第四條 不具備經(jīng)營資格和掛靠情形下的主體確定

勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關系發(fā)生爭議，應當將用人單位和其出資人作為共同當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應當將出借營業(yè)執(zhí)照的一方作為當事人。

勞動者與掛靠在其他單位名下的用人單位發(fā)生勞動爭議的，用人單位和被掛靠單位為共同當事人。(勞動合同法第九十三條；實施條例第四條)

第五條 發(fā)包后的主體界定

建設工程層層轉(zhuǎn)包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動

者與其發(fā)生勞動爭議的，最近上一層轉(zhuǎn)包、分包關系中具有用工主體資格的單位和實際施工人為共同當事人。(實施條例第四條)

三、勞動關系的認定

第六條 達到法定退休年齡人員的用工認定

用人單位招用達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系按雇傭關系處理。(勞動合同法第四十四條；實施條例第二十一條)

第七條 企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員的用工認定

企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員，與新的用人單位建立了用工關系的，可按勞動關系處理，但原用人單位已為其繳納基本生活費或社會保險費的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請求新的用人單位為其辦理社會保險手續(xù)或繳納社會保險費的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請求新的用人單位為其辦理社會保險手續(xù)或繳納社會保險費的，不予支持。

企業(yè)停薪留職人員，未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員請求在新的用人單位享受勞動法、勞動合同法規(guī)定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇的，應予支持。(勞動合同法第十七條；勞動法第七十二條)

第八條 外國人及臺港澳人員的用工關系

依法辦理《外國人就業(yè)證》或《臺港澳人員就業(yè)證》的外國人、無國籍人或臺港澳人員在中國內(nèi)地與用人單位形成的用工關系，按勞動關系處理。(臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定第四條：外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定第八條)

第九條 涉外企業(yè)用工關系

外國企業(yè)常駐代表機構、臺港澳地區(qū)企業(yè)在中國內(nèi)地未通過涉外就業(yè)服務單位而直接招用勞動者形成的用工關系，按雇傭關系處理。

(國務院關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定第十一條)

第十條 在校學生的用工關系

在校學生實習期間與實習單位形成的用工關系，按雇傭關系處理。(勞動法第十五條)

四、勞動合同的履行

第十一條 加班事實的舉證責任分配

勞動者起訴追索超過兩年前的加班費，由勞動者對已加班的事實負舉證責任；勞動者起訴追索兩年之內(nèi)的加班費，由用人單位對勞動者未加班的事實負舉證責任。(調(diào)解仲裁法第三十九條；最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二條、第六條)

第二種意見：勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在負有舉證責任。勞動者有證據(jù)證明有用人單位掌握管理加班事實存在的證據(jù)的，用人單位應當提供，用人單位不提供的，應當承擔不利后果。(調(diào)解仲裁法第六條)

第十二條 加付賠償金

勞動者直接依據(jù)勞動合同法第八十五條之規(guī)定，向用人單位主張加付賠償金的，人民法院不予受理，但應告知勞動者向有關勞動行政部門申請解決。(勞動合同法第八十五條；實施條理第三十四條)

五、仲裁的受理與時效

第十三條 仲裁時效期間

人民法院在審查仲裁時，對于調(diào)解仲裁法施行前發(fā)生的勞動爭議，當事人在調(diào)解仲裁法實施后申請仲裁的，不適用調(diào)解仲裁法第二十七條關于仲裁時效期間的規(guī)定，仍按照當時的法律法規(guī)執(zhí)行。(調(diào)解仲裁法第二十七條、第五十四條)

第十四條 對逾期未受理或裁決無異議又反悔的處理

當事人對勞動爭議仲裁委員會在法定期限內(nèi)未作出受理決定或仲裁裁決沒有異議，或者雖有異議但仍參加勞動爭議仲裁委員會開庭審理的，勞動爭議仲裁委員會做出裁決書或調(diào)解書后，當事人以逾期作出受理決定或仲裁裁決違法為由，要求撤銷裁決書或調(diào)解書的，人民法院不予支持。(調(diào)解仲裁法第二十九條、第四十三條)

第十五條 對仲裁機構逾期未受理或仲裁的處理

因勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當事人直接向人民法院提起訴訟，除仲裁中存在下列事由外，人民法院應予受理：

第四篇：一勞動法

一、勞動法對人的適用范圍：

1、在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用勞動法。

2、國家機關、事業(yè)組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規(guī)定應實行勞動合同制度的工勤人員；其他通過勞動合同與國家機關、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關系的勞動者，適用勞動法。

3、實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員適用勞動法。實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織是指國家不再撥經(jīng)費，實行獨立核算、自負盈虧的事業(yè)組織。我國勞動法不適用于公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經(jīng)商農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人、家庭保姆、在中華人民共和國境內(nèi)享有外交特權和外交豁免權的外國人等。

二、國際勞動立法的發(fā)展同國際勞工組織（簡稱ILO）的成立和活動密不可分。

三、國際勞工組織不同于其他國際組織的特點之一，是組織上的三方性原則。即在國際勞工各種組織和會議上，各國代表團必須由政府、雇主、勞工三方代表組成，參與討論、進行表決。

四、勞動法律關系是指勞動法律規(guī)范在調(diào)整勞動關系過程中形成的法律上的勞動權利和勞動義務關系，是勞動關系在法律上的表現(xiàn)，是勞動關系為勞動法律規(guī)范調(diào)整的結(jié)果。

五、勞動合同，也稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者和用人單位（包括國家機關、、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和私人雇主等）之間為確立勞動關系、明確雙方權利和義務而達成的書面協(xié)議，是勞動關系產(chǎn)生的根據(jù)。

六、以勞動合同的期限為標準進行分類：

1、有固定期限的勞動合同，也叫定期勞動合同，是指在當事人雙方所訂立的勞動合同中，明確規(guī)定了具體的合同起始和終止時間。

2、無固定期限的勞動合同，也稱為不定期勞動合同，是指勞動合同的雙方當事人訂立的勞動合同沒有明確規(guī)定合同的終止期限。3已完成一定工作為期限的勞動合同，是指勞動者與用人單位訂立以完成一定的工作或者某項工程為有效的勞動期限的勞動合同。

七、勞動合同訂立的條款：P41

第五篇：勞動法案例一20071122

勞動法案例

勞動法案例匯編一

用人單位敗訴案件大盤點之一：“只拿錢不做事的業(yè)務員”

敗訴指數(shù)：★★★★★

傳染指數(shù)：★★★★

【案件聚焦】

某服裝公司招聘業(yè)務員，王某前來應聘。經(jīng)初步面試，服裝公司認為王某符合條件，遂與其簽訂了一份“試用合同”，約定試用期三個月，每月底薪人民幣1500元。雙方還約定試用期滿后公司可視王某能力，決定是否簽訂正式勞動合同（底薪2000元）。王某工作后不久，公司即發(fā)現(xiàn)其整日游手好閑，或在公司上網(wǎng)聊天，或借談業(yè)務為名出去玩樂。兩個月后王某仍無任何銷售業(yè)績。公司經(jīng)多次對王某批評教育均無任何效果，于是決定與其解除勞動合同。王某不服，向勞動部門提起仲裁。結(jié)果，仲裁庭認為服裝公司與王某簽訂的“試用合同”就是雙方的勞動合同，且該合同不存在試用期。公司解除勞動合同的決定沒有法律依據(jù)，雙方勞動關系依然存在，并且公司還應該按照2000元標準向王某支付工資。

【敗訴原因】

《上海市勞動合同條例》第十三規(guī)定：“勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。”據(jù)此，服裝公司與趙某簽訂的“試用合同”合同試用期不成立，三個月試用期就是合同期限。因正式合同的工資約定為2000元，故趙某的實際工資也應該是每月2000元。

【周律師建議】

王某這樣的人確實讓許多用人單位深惡痛絕。筆者擔任上海某銀行的法律顧問，該銀行也多次反映其信用卡推廣人員中類似王某之輩大有人在。由于信用卡業(yè)務競爭激烈，為搶占市場，銀行在招用推廣人員時設定的門檻往往非常低。銀行以底薪加高額提成的方式支付報酬。結(jié)果，很多“王某之輩”就是盯著這份底薪而來。每個月什么事情都不做，到時候就來領工資！那么，法律對這種人是否真的毫無辦法呢？

一般而言，用人單位對新錄用銷售人員的業(yè)務能力往往需要兩、三個月時間才能看出來。這段時間是否簽訂勞動合同，如何簽訂勞動合同往往令用人單位左右為難。首先，完全不簽訂勞動合同顯然是不行的（“最郁悶的敗訴”一文中已明確）。其次，如果僅僅簽訂單獨的“試用期合同”，又會出現(xiàn)本案中的結(jié)果，也同樣是行不通。

用人單位要想避免案例中類似情況的發(fā)生，首先應該在與新員工簽訂的勞動合同約定明確具體的錄用條件，并依法設定相應試用期（勞動合同期限滿六個月不滿一年的，試用期不得超過一個月；滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個月；滿三年的，試用期不得超過六個月）。試用期內(nèi)如果發(fā)現(xiàn)新員工不符合錄用條件則可隨時通知解除合同。

對于某些短期推廣項目，可能整個期間少于6個月甚至不到3個月，此時上述方法顯然也不可行。此時可在勞動合同中約定諸如“合同期限一個月，期滿如雙方無書面通知終止，則自動延續(xù)一個月”的條款。

用人單位敗訴案件大盤點之二：“工作3天也可以拿一個月工資？”

敗訴指數(shù)：★★★★★

傳染指數(shù)：★★★★★

【案件聚焦】

某外貿(mào)公司招聘會計人員，陳某前來應聘。公司初步面試后即通知其次日上班，并為其辦好員工卡。因?qū)﹃惸硨嶋H能力不了解，公司決定過幾天再簽合同。不久，公司即發(fā)現(xiàn)其完全無法勝任，于是告之不予聘用并結(jié)算了三天工資600元。陳某亦出具收條：“收到三天試用期工資600元?！辈涣习雮€月后陳某突然提請勞動仲裁，稱單位解除合同未提前一個月通知要求補償。單位辯稱陳某尚在試用期內(nèi)故可隨時解除合同。結(jié)果勞動仲裁部門對單位的辨稱不予采納，裁定向支付陳某補償金6000元。

【敗訴原因】

勞動法上的勞動關系，是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，而由勞動者提供職業(yè)性的勞動所形成的法律關系。陳某到外貿(mào)公司工作，外貿(mào)公司雖未與陳某簽訂勞動合同，但是雙方已經(jīng)形成事實勞動關系，《上海市勞動合同條例》第四十條規(guī)定：“應當訂立勞動合同而未訂立的，用人單位提出終止勞動關系，應當提前三十日通知勞動者?！标惸碂o法勝任工作，其實際只工作三天，公司卻要支付其補償金6000元，這對公司而言顯然不盡合理。但因為公司沒有完全依照法律規(guī)定，應當訂立而未訂立合同。此時，即便勞動者出于惡意，在舉證不能的前提下，公司只能郁悶的承擔敗訴的后果。

【周智靈律師建議】

用人單位準備錄用新員工時，務必嚴格依照法律規(guī)定訂立勞動合同。如果對員工的實際能力不了解，可以約定相應試用期。試用期內(nèi)如發(fā)現(xiàn)員工不符合錄用條件，用人單位可隨時解除合同而無需提前通知。否則，一旦雙方形成事實勞動關系，用人單位將受到勞動法的嚴格約束，造成不必要的麻煩和損失。用人單位敗訴案件大盤點之三：“員工違紀能否直接開除？”

敗訴指數(shù)：★★★

傳染指數(shù)：★★★★★

【案件聚焦】

某房地產(chǎn)公司員工小劉，剛到公司時勤奮踏實。后來隨著業(yè)務越做越好人也逐漸驕縱起來。公司領導多次對其婉轉(zhuǎn)批評均無效果。有一次，小劉因自身疏忽忘記辦理客戶委托辦理的重要事務，給客戶造成重大經(jīng)濟損失。事后小劉非但不及時補救，反而將責任全部推到客戶身上。雙方因此發(fā)生爭議，小劉居然不顧同事及領導勸阻，在辦公場所內(nèi)對客戶進行辱罵及毆打，影響極為惡劣。公司領導認為小劉的行為嚴重違犯了公司的勞動紀律及規(guī)章制度，因此決定對小劉作開除處理。小劉不服，一個月后提起勞動仲裁，要求撤銷開除決定，恢復勞動關系。公司辯稱依照《公司規(guī)章制度》開除小劉并無不當。但仲裁庭經(jīng)審理，最終認為公司沒有提供證據(jù)證明《公司規(guī)章制度》曾公示或向小劉出示過。鑒于小劉的行為尚不夠成刑事責任或治安處罰，公司對小劉作出的開除處理決定沒有依據(jù)。

【敗訴原因】

《勞動法》及《上海市勞動合同條例》雖然規(guī)定勞動者嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以隨時解除勞動合同。但對“嚴重違反”的標準卻未作具體解釋。用人單位簽訂勞動合同時，大多也只是對勞動法相關條文予以簡單復制。很多單位甚至沒有制定具體規(guī)章制度，或者制定規(guī)章制度卻沒有通過相應程序，在全體員工中予以發(fā)布，從而造成仲裁或訴訟時的舉證不能，最終承擔敗訴后果。

【周律師建議】

首先，用人單位在與員工簽訂勞動合同時，應當告之公司相應的規(guī)章制度，并將規(guī)章制度作為合同的附件使其知曉。其次，制定新的規(guī)章制度后，應當組織全體員工進行培訓并做書面記錄，使相應證據(jù)固定下來，避免以后的舉證不能。此外，上海高院《關于審理勞動案件若干問題的解答》中規(guī)定：“用人單位單方面解除勞動合同時，應當依工會法的規(guī)定，事先將解除理由通知工會或職工代表，未經(jīng)上述程序，用人單位單方解除的行為無效?！币勒赵撘?guī)定，解除勞動合同還應將相應原因通知工會，否則解除合同的行為無效（這樣的案例在上海也發(fā)生過）。沒有成立工會的用人單位，應當在全體職工會議上將相應事由予以通報，避免程序上的不當。

用人單位敗訴案件大盤點之四：“不交社保的苦果”

敗訴指數(shù)：★★★★★

傳染指數(shù)：★★★★★

【案件聚焦】

上海某科技公司因員工較少，公司認為辦理社保手續(xù)麻煩，而且成本高不劃算。遂與員工約定每個月工資多發(fā)1000元，社保自理。公司曾于2006年初出資送張某到美國培訓，雙方同時簽訂了3年的服務期合同。張某回國后認為公司發(fā)展前途不大，想解除合同，但張某不想支付5萬元違約金。經(jīng)咨詢，張某到勞動部門提起仲裁，以公司未交社保為由要求解除合同，并要求公司支付解除合同經(jīng)濟補償金及補繳社保。公司提出要求張某賠償5萬元違約金。結(jié)果仲裁庭全部支持了張某的主張，對公司的請求卻不予支持。

【敗訴原因】

《勞動法》第七十二規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”《上海市勞動合同條例》第三十一條規(guī)定：“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同?！笔紫?，參加社會保險、繳納社會保險費不光是用人單位的義務，也是勞動者的義務，用人單位（勞動者）即使不想?yún)⒓由鐣ｋU也是不行的。其次，不繳納社保會是一種嚴重違反勞動法的行為，勞動者據(jù)此可以隨時解除勞動合同而無需承擔違約責任。

【周律師建議】

上?，F(xiàn)行城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險實行“一刀切”的政策，繳納的費用與最后所得不成正比，極大程度上影響了用人單位和勞動者繳納社保的積極性。但是，相對于其高風險而言，用人單位逃保的行為是不可行的。在實際繳納過程中，可靈活采用多種方式以達到成本最小化。注冊在郊縣的企業(yè)，不妨選擇統(tǒng)籌低門檻、多層次的“鎮(zhèn)?！币辉?。

用人單位敗訴案件大盤點之五：“如何防止挖墻角的行為？”

敗訴指數(shù)：★★★★★

傳染指數(shù)：★★★

【案件聚焦】

某機械廠錄用的大學生小李勤奮好學，機械廠將其作為技術骨干培養(yǎng)。幾年不到，小李的業(yè)務能力非常突出，多家外資企業(yè)及大公司均對其許諾高薪及更大發(fā)展空間。小李的勞動合同今年3月已經(jīng)到期。機械廠無法為小李提供更高待遇，但同時又不希望小李離開。于是人事部門采用拒絕為小李辦理退工手續(xù)的方式，并且扣留了他的人事檔案。雙方因此發(fā)聲爭議，小李到勞動仲裁部門提起仲裁，要求機械廠辦理退工手續(xù)，轉(zhuǎn)移人事檔案并賠償因此而遭受的損失。最后機械廠敗訴，小李的請求全部獲得仲裁庭的支持。

【敗訴原因】

《上海市勞動合同條例》第四十一條明確：“勞動合同解除或者終止，用人單位應當出具解除或者終止勞動合同關系的有效證明。勞動者可以憑有效證明材料，直接辦理失業(yè)登記手續(xù)?！卑凑铡渡虾Ｊ袉挝徽泄?、退工管理辦法》第十二條的規(guī)定，單位應在與員工終止勞動合同之日起7日內(nèi)為員工辦理退工手續(xù)。逾期不辦理的，員工可以在法定期限內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求用人單位為其辦理退工手續(xù)并賠償因此而遭受的損失。

【周律師建議】

現(xiàn)代企業(yè)，尤其是高新技術企業(yè)對人才的依賴性極強。許多用人單位花費巨大心血培養(yǎng)人才，最后卻眼睜睜的看著被別的企業(yè)挖走。于是很多單位就采用拒絕辦理退工手續(xù)（或者扣留工資、獎金等）的強硬做法。這樣的做法既違反法律規(guī)定又不能起到實際作用，是不足取的。為預防案例中類似情況的發(fā)生，一方面，用人單位可以在簽訂勞動合同時約定相應的服務期。依照法律相關規(guī)定，勞動者如果在服務期內(nèi)解除勞動，應該承擔違約責任和賠償責任；另一方面，用人單位應該與員工簽訂“保密協(xié)議”，對涉及本單位的商業(yè)秘密進行詳細約定。這樣，即使員工被競爭企業(yè)挖墻腳，如果其存在侵犯單位商業(yè)秘密的行為，則可在要求員工賠償?shù)耐瑫r要求挖墻角的公司承擔連帶賠償責任，從而最大程度降低企業(yè)的風險和損失。此外，“競業(yè)禁止”合同也能很好的多惡意挖人行為起到很大的制約作用。用人單位敗訴案件大盤點之六：“她的工資每月7.8萬？”

敗訴指數(shù)：★★★★★

傳染指數(shù)：★★★★★

【案件聚焦】

劉女士在浦東某公司擔任財務人員近三年。2006年12月31日劉女士的勞動合同將到期。因年底財務人員工作比較繁忙，劉女士合同到期后仍繼續(xù)到公司上班，公司既未表示反對亦未提出簽訂新的合同。2007年1月10日，公司經(jīng)理以合同到期為由通知劉女士馬上離職。劉女士不同意，向勞動部門提起仲裁。仲裁部門審理后裁定公司支付劉女士10天的工資2000元；支付提前通知替代金6000元及相當于三個月工資的經(jīng)濟補償金18000元。公司對裁定不服向法院起訴，法院判決維持原裁定。

【敗訴原因】

勞動合同期滿后勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未拒絕的，司法實踐中一般視雙方形成不定期勞動合同關系（事實勞動關系），任何一方均可提出解除勞動關系，但應當提前30天書面通知對方。至于勞動者是否有權要求經(jīng)濟補償，各地和各部門的規(guī)定不盡相同。現(xiàn)在上海勞動仲裁機構與上海高院已經(jīng)統(tǒng)一口徑：用人單位提出解除不定期勞動合同關系（事實勞動關系），勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，人民法院應予支持。

【周律師建議】

此中情況在實際生活中時有發(fā)生。用人單位或因管理疏忽未能注意到員工合同已到期，或發(fā)現(xiàn)合同已到期卻毫不在乎，認為既然已經(jīng)到期，以后可以隨時解除合同。本案中的劉女士合同期滿后工作了10天，公司卻要支付2.6萬元。月工資7.8萬元？依照法律規(guī)定，勞動合同期滿后自然終止，用人單位無需支付經(jīng)濟補償金。而一旦事實勞動關系確立，用人單位再提出解除勞動關系，則需按工作年限支付相應經(jīng)濟補償金。

要避免類似情況，一方面，在簽訂勞動合同中可作如下約定：“勞動合同期滿后，如勞動者仍在原用人單位工作，視為合同期限自動續(xù)延一個月?！边@可以防止因管理疏忽形成事實勞動關系。另一方面，一旦事實勞動關系確立，用人單位千萬不可主動提出解除勞動合同。此時，用人單位可要求與勞動者另行簽訂一份新的勞動合同。新的合同期滿后雙方勞動關系自然終止，用人單位則無需承擔額外的經(jīng)濟補償金。