第一篇：制度的倫理性

【內(nèi)容摘要】：羅爾斯的正義論在西方政治哲學領域產(chǎn)生了極其重要的影響。他的兩個正義原則構(gòu)建了全新的符合現(xiàn)代社會的正義理念，為解決一系列棘手的社會現(xiàn)實問題提供了指引。本文的第一部分試圖重新闡述羅爾斯導出正義原則的邏輯推理；第二部分是參照羅爾斯的正義論，對我國現(xiàn)實制度的反思，為我國的當前的社會問題提出筆者不成熟的意見。

關(guān)鍵詞：羅爾斯 正義論 公平正義原則 無知之幕

引言

正義是人類社會永恒的主題。它既是構(gòu)建合法社會制度的理論基礎,也是構(gòu)建道德體系的理論基礎。它廣泛滲透在哲學、政治經(jīng)濟學和倫理學中,自古至今,歷久常新,成為哲學家、思想家探究的根本問題。20世紀70年代美國著名政治哲學家約翰?羅爾斯的《正義論》(1971年),從公平正義入手,全面系統(tǒng)深刻地論證了自由與公平、個人與國家、機會與結(jié)果等廣泛的社會政治問題,力圖為現(xiàn)代西方社會重建“公平正義”的道德基礎。他的學說,對西方政治哲學產(chǎn)生了重要的影響,引發(fā)了西方學界對“公共理性”與社會行為、個人權(quán)利與社會共同體要求、個人價值與社會正義、社會多元與社會統(tǒng)一、自由與平等、民主與秩序等重大理論問題的廣泛討論,從而形成了當今西方社會政治哲學的大繁榮局面,以致人們將《正義論》的出版視為“羅爾斯時代”或“羅爾斯軸心時代”開始的標志。筆者認為羅爾斯的正義觀，其視野雖然限于一種“國內(nèi)社會”，但是對于處在社會轉(zhuǎn)型時期的中國來說，回顧和探討他關(guān)于公平與正義、平等與效率等一系列觀點，并對我國的社會先行制度作出合理的反思，對我國社會的發(fā)展將大有裨益。

一、對《正義論》的邏輯清理

1、公平正義原則及優(yōu)先性

羅爾斯從人都處在“無知的面紗”中的“原初狀態(tài)”(類似于“自然狀態(tài)”)出發(fā),推出正義的兩條根本原則。第一條原則:“每個人都在最大程度上平等地享有和其他人相當?shù)幕镜淖杂蓹?quán)利?！钡诙l原則:“社會和經(jīng)濟的不平等被調(diào)解,使得(1)人們有理由指望它們對每個人都有利;并且(2)它們所設置的職務和崗位對所有人開放”。羅爾斯的第一條原則簡稱為自由原則,這一原則保證了人們享有平等的自由權(quán)利。羅爾斯認為正義的核心就是平等,在他看來“正義即公平”。具體來說:“公平”是指社會權(quán)利、利益的公平分配。羅爾斯把社會成員所承擔的責任、義務和享有的權(quán)利統(tǒng)稱為基本利益?？梢?平等地享有自由權(quán)利,是羅爾斯正義論的首要原則。第二條原則簡稱為差別原則。它規(guī)定了經(jīng)濟和社會福利領域的不平等權(quán)利的適用范圍和條件,要求社會利益和經(jīng)濟利益的不平等分配應該對處于社會最不利地位的人最有利。這條原則實質(zhì)是要求國家應對社會成員的社會經(jīng)濟差別予以調(diào)節(jié),使之最大限度地改善最差者的地位。在這兩條原則中,自由原則是首要原則,差別原則是建立在自由原則基礎上的,從屬于自由原則的。只有在貫徹自由原則的前提下,才能貫徹差別原則,決不能以犧牲前者來滿足后者。

2、對公平正義原則的論證

羅爾斯對上述兩個原則的論證顯得繁瑣和迂回，然而這并不能夠成為我們忽略這部分的原因。羅爾斯所提出的正義論，可能并不是最完美的結(jié)論；因為可能有人會提出類似的結(jié)論，這些結(jié)論可能更加吸引和新穎。然而要像羅爾斯一樣，要證明這些具有相當普遍性的道德常識，尤其是具有理性上的說服力，卻是異常艱難的。因此，我們只是在意羅爾斯的結(jié)論是遠遠不夠的，我們還要知道羅爾斯是如何證明的，即這些結(jié)論是怎樣得出的。只有這樣做，我覺得我們才能夠真正理解羅爾斯的思想；亦只有這樣，才能夠避免一些錯誤的或無理的批評，因為羅爾斯在正義論中的論證體系是非常嚴密的，在邏輯上是完全沒有問題的。

（1）原初狀態(tài)的設計。原初狀態(tài)相當于社會契約論中的自然狀態(tài)，它在歷史上并不真實存在，而只是在思維中的一種狀態(tài)，這好比牛頓力學第一定律中的理想環(huán)境，雖然它難以滿足，然而由它所得出的結(jié)論卻對現(xiàn)實有巨大的作用和參考價值。這可能就是社會契約論學家要設定自然狀態(tài)，羅爾斯要提出原初狀態(tài)的原因。羅爾斯是這樣定義原初狀態(tài)的：“它是一種期間所達到的任何契約都是公平的狀態(tài)，是一種各方在其中都是作為道德人的平等代表、選擇的結(jié)果不受偶然因素或社會力量的相對平衡所決定的狀態(tài)?！?/p>

a、正義的環(huán)境?！罢x的環(huán)境可以被描述為這樣一種正常條件：在那里，人類的合作是可能和必需的?！绷_爾斯認為，人們愿意進行社會合作的理由是社會合作使所有人都能過一種比他們各自努力、單獨生存所能過的生活更好的生活，這是利益一致的方面；然而，人們誰也不會對怎樣分配由他們的合作所產(chǎn)生的較大利益無動于衷，因為他們都在追求自己的目的，總是希望獲得較大的份額，因此產(chǎn)生又利益沖突。這就引出正義原則的必要性：恰當安排社會合作所產(chǎn)生的利益。正義的環(huán)境就是產(chǎn)生這些必要性的背景條件，即人們在進入社會合作之前所處的是怎么樣的環(huán)境。

羅爾斯認為正義的環(huán)境主要有一下的一些主客觀條件。第一，眾多的個人在確定的地理區(qū)域內(nèi)生存，他們的身體何精神能力大致平等，差別不大，沒有任何一個人可以壓倒其他所有人的人，每個人都是易受攻擊的，每個人的計劃都容易受到其他人的合力的阻止。第二，在學多領域中都存在一種中等程度的匱乏，自然資源和其他資源并不是非常豐富以至合作的計劃成為多余，同時條件也不是那樣艱難，以至有效的合作也終將失敗。第三，處在正義環(huán)境中的各方在知識、思想、判斷方面是有缺點的，即他們的知識是不完全的，推理記憶和注意力受到限制，判斷容易受到渴望、偏見、私心歪曲。正是這些缺點不但造成了人們有不同的生活計劃，而且在哲學、宗教信仰、政治和社會理論上存在分歧。最后，羅爾斯假設各方對別人的利益不感興趣，即“相互冷淡”（mutually disinterested）。相互冷淡的假定意味著各方一方面不是仁愛和無私的利他主義者，總是去考慮照顧別人的愿望和別人“

好”的觀念；另一方面，他們又不是追求個人特殊利益的利己主義者。至此，背景的假設基本完成。

b、無知之幕（veil of ignorance）。原初狀態(tài)目的在于建立一種公平的程序，從而使達到的每一個同意的原則都將是正義的，也就是試圖通過程序上的正義，達到實質(zhì)上的正義?！拔覀儽仨氁阅撤N方法排除使人們陷入爭論的各種偶然因素的影響，引導人們利用社會和自然環(huán)境以適應他們自己的利益?！保?36）基于此，羅爾斯假定各方都在無知之幕之中。

無知之幕中的各方并非一無所知，而是有所知有所不知。他們不知道自己的社會地位，他的階級出生，也不知道他的天資如何，他的體力智力如何，即不知道自然天賦和社會出身；沒有人知道他的個人價值觀念，甚至他的心理特征；各方不知道這個社會的經(jīng)濟或政治狀態(tài)，或者它能達到的文明和文化。但是他們知道自己正受環(huán)境的制約，他們也具有選擇正義原則所必須的一般知識。

無知之幕的假設，使原初狀態(tài)擺脫了歷史和現(xiàn)實的性質(zhì)而成為純粹理性的虛擬，也最終排除了訂約各方的特異性，使他們成為抽象的、一般的的人，排除了一切會影響到原則選擇的來自自然和社會的偶然因素，排除了一切會妨礙人們達到意見一致的沖突因素。這就使契約已完全不是現(xiàn)實的契約，訂立契約的行為變成了對原則的選擇，這種選擇實際上已不是在各方之間進行，而是在一個人的腦子里進行。（參考書141）例如，一個知道自己富裕的人可以視累進稅制為不公，而一個知道自己貧窮的人則視之為公平。但是如果他們對自己的此一無所知，也就是說不知道何種稅制對自己有利，那么他必須代表全部人選擇最有利于自己利益的原則。

（2）正義原則的選擇。在原初狀態(tài)假設完畢之后，羅爾斯便開始導出他的兩個正義原則。在這里，羅爾斯采取有限排除的策略，即將各種對人們有影響的正義觀進行列舉，然后一步步進行篩選。最終的結(jié)果就是在原初狀態(tài)中的各方，會選擇這兩個正義原則，而非其他。當然，羅爾斯也承認他所進行的這種窮盡的比較是一種不能盡人意的方法，他的論證是在一種較弱的基礎上進行的，但是他覺得一下子找不到更好的辦法，只能退而求次。

a、第一次篩選：選擇對象的表格。羅爾斯認為，那些隨著時代的改變和以時代為存在條件的正義觀要排除在表格之外，因為各方要選擇的是那些在任何環(huán)境中都有絕對效力的普遍原則。在這個標準下，羅爾斯對眾多的正義觀進行篩選（當然是有限的）。表格中的正義觀主要有下面四種：（1）處在一種詞典序列中的兩個正義原則；（2）功利原則，包括古典功利原則和平均功利原則；（3）至善原則，這是以亞里士多德外代表德原則；（4）利己主義原則，包括一般利己主義和特殊利己主義。

b、第二次篩選：正義原則的形式限制。在進行第一次篩選之后，為了進行進一步的篩選，羅爾斯概括出正義原則的五個形式限制：(1)正義原則是一般性質(zhì)的，即要表達一般的性質(zhì)和聯(lián)系，而不涉及具體的人和事；（2）正義原則在應用中也是必須是普遍有效的，即適合于一切場合個人；（3）正義原則還必須是公開的、眾所周知的；（4）正義原則必須排列各種沖突的利益的先后次序，形成一個層次分明的體系；（5）正義原則的最后一個形式限制是終極性的條件，即它們是裁決實踐推理的最后上訴法庭。（參考書145）經(jīng)過這一步的篩選，將利己主義從表格中剔除，因為利己主義排除了訂立契約的可能。而羅爾斯認為至善原則不是一個正義原則。

c、第三次篩選：導出兩個正義原則的理論及依據(jù)。經(jīng)過兩次篩選之后，表格中剩下的就只有兩個正義原則和功利原則。《正義論》的目的是為了提出一種更加完善的正義原則，取代傳統(tǒng)的功利原則，在這里，羅爾斯的兩個正義原則和功利原則展開了正面的交鋒。羅爾斯認為，在原初狀態(tài)下，兩個正義原則比功利原則更加為各方所接受。他的證明如下：

最大最小值規(guī)則（maximin rule）是一種用于在條件不確定的情況下進行選擇的規(guī)則。而這種不確定的條件主要有三：第一，選擇者不考慮他的選擇可能把他帶入的各種環(huán)境的可能性，并且有不予考慮的理由；第二，他主要關(guān)心他有把我獲得的最少收益是多少，而不是最大的收益機會；第三，他面臨的選擇對象中有的確實會產(chǎn)生不良的后果。其實這個最大最少規(guī)則類似于博弈理論中的完全博弈，即各方都不知道對方相關(guān)的信息，因此各方都會采取最理性的方案，而不是孤注一擲。

原初狀態(tài)中的各方所處的情況與上述三個條件相符。首先，處于無知之幕中的各方不可能預計他們進入社會中所能獲得的利益和地位；其次，原初狀態(tài)的各方免除了冒險精神，他們會審慎選擇他們最有可能得到的起碼利益，而不是冒險以求把握不了的最大利益；最后，功利原則允許犧牲一部分人的利益，甚至是基本自由來滿足大部分人的利益，它總有帶來不良后果的可能性。各方只關(guān)心自己的利益，對他人表示相互的冷淡，在選擇原則時，他們不知道自己將來在社會中的地位如何，也就難以確定自己是否在被犧牲的小部分人之列，因此，出于對風險的厭惡（hate of risk）他們一定排斥功利主義。故羅爾斯認為，功利主義者一般都表示對人們的自由平等和社會最低值的關(guān)懷，但是在基本原則中沒有體現(xiàn)。而兩個正義原則既注重人類社會的一般事實，又將道德理想植入基本原則，因而是更可取的。

二、對現(xiàn)實制度的反思

從羅爾斯的嚴密的理性論證中，一方面，我們更加確信兩個正義原則的可取性。也正如他在正義原則的擇出之時所提出的正義原則受到形式限制，其中一個限制就是終極性。終極性就意味著正義原則是普遍的原則，適合于任何社會之中，不隨社會環(huán)境的變遷而變化。所以羅爾斯指出，他的正義原則同時適用在資本主義制度和社會主義制度。另一方面，從羅爾斯的論證中，我們不難看出羅爾斯的正義原則是制度前的原則，即它是在具體社會制度選擇之前已經(jīng)存在，社會制度的選擇必須要遵循兩個原則。因此各方在正義原則達成一致之后，才開始運用正義原則選擇他們要建立的社會的各種制度。也就是說，制度本身具有道德性。不管制度具體如何，它要體現(xiàn)制度前的正義原則，否則是不正義的，應該受到人們指責甚至廢除。而在中國的今天，無論是經(jīng)濟學家

還是政治學家抑或是法學家都在反復強調(diào)中國處在轉(zhuǎn)型時期，這是我們不能否認的。然而，真正對國家對民族負責的學者是不應將所有的問題的原因都簡單歸結(jié)為轉(zhuǎn)型時期，我們應該對處在這一特殊時期的制度作出適當?shù)臋z討。必須要指出的是，轉(zhuǎn)型時期是一個量的積累的過程，各種制度正在形成或在轉(zhuǎn)變，中國以后會是怎樣的一個社會，很大程度上就是取決于當下人們的作為。

1、分配制度的檢討

（1）當代分配的失衡。羅爾斯認為，影響分配的因素有兩方面：一是天賦，一是社會出身。要達到分配的正義，必須要消除這兩個方面的影響。羅爾斯主張人們在社會條件方面處于同一起跑線上，即除了家庭外，其他嚴重的社會限制和不平等也要逐步消除，即社會成員對社會的準入的機會是平等的。他還認為，天賦是不應得的，天賦是社會合作中的集體產(chǎn)物，但是天賦是難以做到增補的，譬如不可能將一個智商是150的削減到100，所以應當遵循差別原則，即在社會經(jīng)濟利益領域最大限度地促進處境最差者的利益。

在改革開放初期，我們政府提出了“效率優(yōu)先，兼顧公平”的經(jīng)濟發(fā)展原則，然而在很多情況下，官員們只看到前半句，一般會對后半句視而不見。最終的后果就是貧富分化嚴重，社會各階層矛盾激化，地區(qū)發(fā)展不均，各種各樣的怪現(xiàn)象如貪污腐敗、三農(nóng)問題等層出不窮。這些問題的出現(xiàn)，折射出我們的分配制度出現(xiàn)了嚴重的偏離了其倫理性。如果說中國在七八十年代忽視了公平的地位，進行了改革多年后的今日中國,“公正”(正義)與效率兼顧的模式日益成為必要而且可能。效率優(yōu)先，即意味著允許一部分“有效率”的人或地區(qū)先富起來，換個角度說，就是要一部分“沒有效率”的人或地區(qū)犧牲他們的利益。這在羅爾斯的理論中是允許的，即差別原則；然而允許的前提是有嚴格的條件限制，即要求社會利益和經(jīng)濟利益的不平等分配應該對處于社會最不利地位的人最有利。只有這樣才符合正義的原則。社會中的每一個人都是平等的，即他沒有為了他人利益而放棄自己利益的義務；他的利益唯一可以被政府犧牲的理由是：為了達到更加正義。而政府必須要從得益者處轉(zhuǎn)移財富以“補償”他們的損失，這不是得益者對被犧牲者的施舍，而是被犧牲者必須應該得到的。如果說在特定的歷史時期，允許效益優(yōu)先是一個政治上的策略；但時至今日，在經(jīng)濟有相當積累的今天，效益和公平并重是必然的；隨著經(jīng)濟向更高層次發(fā)展，公平會最終取代效益，這就是羅爾斯所描述的正義。

（2）代際分配的失敗分配除了上述的時間上的橫向分配之外，還有一個時間縱向分配的問題，即羅爾斯所稱的代際公平問題。代際公平是我們現(xiàn)在提倡的“可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”道德倫理基礎。“可持續(xù)發(fā)展”是指既滿足當代人的需要，又不對后代人的需要構(gòu)成危害。然而我們不難發(fā)現(xiàn)“可持續(xù)發(fā)展”與羅爾斯提出的不符。假設原初狀態(tài)下的人們是第一代（事實上他們不知道自己處在哪個世代），他們出于關(guān)心下一代人（就如父子關(guān)系）的生存，為了滿足下一代的需要，按照某一儲存原則，將各種物質(zhì)資源、知識、文化、技能等留存給下一代，而下一代人也需要按照這一原則將留給再下一代的人。如此推及下去，每一代都由于上一代而有更好的生活，所以按照公平原則，他們對下一代的回報也是應該的。但是問題出現(xiàn)了，就是第一代人，他們只有付出，沒有任何得到任何好處，羅爾斯認為，差別原則在這里應該受到儲存原則的限制。因此，代際公平也包括在公平正義原則當中。

在這里，我們不妨反思一下一些現(xiàn)實的命題，雖然這些命題仿佛都是不證自明的。我們國家在80年代初提出“發(fā)展才是硬道理”，時隔20多年，這一命題仍然為人們所倡導，這其實與我們國家提出的“可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”是相違背的。必須指出的是，“發(fā)展才是硬道理”中的“發(fā)展”就是指經(jīng)濟發(fā)展，從這一命題可以推演出各種有趣的命題，如堅持以經(jīng)濟建設為中心，“有條件要上，沒有條件創(chuàng)造條件也要上”等。中國的發(fā)展一直就是按照這樣的思路，所以對于“可持續(xù)發(fā)展”并不重視，國家大力提倡，也只是近幾年的事。當我們?yōu)槲覀儑业膰裆a(chǎn)總值(GDp的度增長歡呼喝彩時，我們確忘記了我們?yōu)榇硕冻龅沫h(huán)境成本究竟多大。生活環(huán)境的惡化、資源的匱乏、生態(tài)失衡，這一系列的損失并沒有考慮進GDp當中。我們常常在新聞評論中聽到，某某發(fā)達國家國民生產(chǎn)總值持續(xù)低迷，甚至有下降的趨勢；而我們國家的保持高增長的勢頭，接著評論員便作出一些類似社會主義就是有利于經(jīng)濟增長的之類的評論。這樣的評論是極度不負責任的，頗有蠱惑人心的意圖。我們?yōu)榱水敶说睦妫鵂奚蟠说睦?，是不正義的，這樣的分配制度極待修改。

2、法律制度的檢討

(1)功利主義在法律中的泛濫。法律經(jīng)濟學，（economic of law）又稱為經(jīng)濟分析法學，是西方一個新興的法學流派。法律經(jīng)濟學（LaW and Economics、Economics of Law、Eco－nimic Analysis of Law或Lexeconics）是用經(jīng)濟學的方法和理論，而且主要是運用價格理論（或稱微觀經(jīng)濟學），以及運用福利經(jīng)濟學、公共選擇理論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學科。法律經(jīng)濟學以其獨特的經(jīng)濟分析手段，對傳統(tǒng)的法律，無論是基本觀念，還是基本概念都帶來了極大的震蕩。然而法律經(jīng)濟學以效益為其出發(fā)點，主張效益最大化；為達到這個目的，犧牲部分人的利益也是允許的。因此，我們不難判斷出其哲學基礎就是功利主義（盡管波斯納曾作出過否認）。法律經(jīng)濟學有其可取的一面，但也有不足的地方，尤其在我們國家，由于人們的權(quán)利主體觀念相對較弱，更加應該警惕其缺點對人們權(quán)利的侵犯。

1999年8月30日，沈陽市發(fā)布了《沈陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》，這個處理辦法及其隨后的爭論被簡稱為“撞了白撞”。處理辦法的規(guī)責原則完全可以在法律經(jīng)濟學中得到完美的解析，因此有學者認為這是法律經(jīng)濟學在行政立法上的運用。筆者認為，法律經(jīng)濟分析究竟在多大范圍內(nèi)適用，適用程度如何，是值得我們深思的。按照羅爾斯的正義理論，人的生命權(quán)屬于第一原則，是絕對不能被侵犯的，不

第二篇：個人理性與“制度悖論”

個人理性與“制度悖論”

——對國家興衰的嘗試性探索

張宇燕

如果我們承認每一個人都是理性的經(jīng)濟人（即個人理性），那么究竟為什么人們要去設計并創(chuàng)造出與自身利益不甚吻合、或干脆是背道而馳的制度（即“制度悖論”）？在假定了“制度→人類選擇→經(jīng)濟結(jié)果”之間的唇齒關(guān)系之后，這個問題的提法就變成了如下形式：為什么部分民族國家或地區(qū)的人們要去選擇、或干脆說是默認了使自己所屬的民族國家或地區(qū)長期停滯或趨向衰敗的制度？本文試圖解答的便是這樣一個問題。

一、幾個重要概念

為了嘗試性地回答上面的問題，在此有必要給出幾個有關(guān)的重要概念。

1.個人理性

廣義而言，理性指的是一種行為方式，它同在給定條件或約束下最有效地實現(xiàn)預期目標相關(guān)。具體講，理性大致有下述三項內(nèi)容：甲、存在一組可供選擇的備選或替代方案；乙、每一種方案均對應著某種特定的預期凈收益，或滿足程度，或目標實現(xiàn)程度；丙、人們總是選擇那個能夠帶來最大預期凈收益的方案（西蒙，1964）。

2.制度

在我看來，制度無非是那些人們自愿或被迫接受的、規(guī)范人類選擇行為的習慣和規(guī)則。習慣多指文化傳統(tǒng)或風俗、禁忌等等（沃勒，1988）；規(guī)則包括各種法律、規(guī)定及政策等等。作為經(jīng)濟學的研究者，對具有寬泛內(nèi)容的制度自有其關(guān)注重心，即與保護個人或集體財產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的制度（戴姆塞茨，1967）。

3.制度理性（或適宜制度）

所謂制度理性，或適宜制度（張宇燕，1991）指的是這樣一種制度的均衡狀態(tài)，其中個人的最大化行為既與他（她）的預期凈收益相吻合，又同整個社會的資源有效配置并行不悖；不僅如此，此時已經(jīng)不存在通過改善或調(diào)整現(xiàn)行制度來增進個人福利并節(jié)約社會資源的機會了。該制度狀態(tài)所對應的經(jīng)濟結(jié)果（如增長率、效率、穩(wěn)定、公平等）相對于其他各種制度狀態(tài)的對應物而言更優(yōu)，可以被看作為制度理性的另一附加條件。注意，我在此所說的制度或制度安排，是有其現(xiàn)實的“載體”的，即民族國家或地區(qū)。

4.“制度悖論”（或“制度非理性”）

對此概念我定義如下：理性的個人本著最大化原則所選擇的制度，通過它對人類選擇行為的決定性影響，其結(jié)果卻逐漸地偏離了資源有效配置這一目標，并最終違背了個人追求最大福利的初衷。換言之，“制度悖論”指的是在既定制度約束下的人的最優(yōu)行為——即個人理性，并未實現(xiàn)制度理性；其結(jié)果并未與適宜制度所對應的結(jié)果相吻合。

二、制度在國家興盛衰落過程中的作用

按照常規(guī)的思路，如果你假定了每個人都是力求使自身利益（這還可以體現(xiàn)在與他人相對差距最大化上面）達到最大，那么指出并且承認“制度悖論”自然也就免不了讓人感到痛苦不堪了。相反，人們在既定制度約束條件下的最佳行為導致最完美之后果，意即人們在尋求自身福利最大化的同時實現(xiàn)了適宜制度，在邏輯上、至少在感情上是容易被人接受的。這也恰好是我把分析的重心置于產(chǎn)生“制度悖論”的原因之上的緣故。在我看來，本文開始提出的那個讓人著迷的問題之答案，既簡單又明了：是制度在國家興衰過程中起著決定性的作用。雖說對此帶有濃厚的制度決定論色彩之答案的詳盡論證超出了本文的范圍，這多少有些遺憾，然而這并不妨礙我們將制度決定論當作一個理論假說或現(xiàn)成結(jié)論來看待（諾斯，1990；歐森，1990）。要知道，一旦我們知曉了制度所具有的“雙刃刀”的功能，我們便找到了解開國家興盛衰亡之謎的途徑。具體說，國之興衰或經(jīng)濟增長快慢的制度解釋，在省略了理論論證過程后可以被精煉化為下列幾點：

（1）當生活于各民族國家或地區(qū)的人們在面對各種相去不遠或相去甚遠的挑戰(zhàn)（它們既有來自環(huán)境方面的，又有業(yè)已存在之制度方面的）時，他們對制度的挑選亦可能有天淵之差；

（2）制度雖然是人們依據(jù)行為最大化原則或經(jīng)濟學原則進行選擇的結(jié)果，但這并不能保證人們對制度本身的選擇總是“最佳”的；

（3）制度對人類偏好形成及行為具有決定性的影響，并且它所具有的這種功能又因制度不同而有著優(yōu)劣良莠之分，即，適宜制度與非適宜制度（或“制度悖論”）之分；

（4）那些試圖通過設立或創(chuàng)新制度來實現(xiàn)其自身利益最大化的人類行為，如果同時促成了適宜制度或逼近了它，則國家興旺發(fā)達，反之，則出現(xiàn)“制度悖論”，國家衰敗沉淪。

優(yōu)劣不一之制度所扮演的決定國家興衰的角色，在歷史這個巨大的舞臺上始終是舉足輕重且不可替代的。這一點至少從中國的近現(xiàn)代史中得到了淋漓盡致的反映。中國飽嘗屈辱的歷史到1949年被劃上了句號。1979年開始的改革開放（典型的制度創(chuàng)新）則標志著中國的制度現(xiàn)代化進程向更高層次的大踏步邁進。一衰一盛的強烈對比，說明的恰是許多人及我自己所關(guān)心的問題。此外，遵循這一思路，我們還可以重新認識一下從根本上改變了西方人生活水平及方式的英國工業(yè)革命。盡管工業(yè)革命不是一夜之間發(fā)生的而是一個積累沿進的過程，但我們卻無法回避這樣一個事實，即人類經(jīng)濟條件的根本性改變肇始于1780年前后（肯尼迪，1988，第 181頁）。一提起工業(yè)革命，人們往往首先想到的是技術(shù)上的革新，如 1762年發(fā)明的珍妮紡紗機和1787年問世的瓦特蒸汽機，卻總是忽略在其之前或伴隨其中的制度變遷。舉例子說，在1624年英國誕生了她的第一部專利法《獨占法》，并在此基礎上逐漸形成了一套鼓勵技術(shù)創(chuàng)新、提高私人創(chuàng)新收益率且使之接近社會收益率的系統(tǒng)激勵機制。雖說商業(yè)法和商業(yè)法庭早在中世紀就已經(jīng)存在，但其積極作用卻因為任意判決和歧視外國人（這使得人們無法對商業(yè)糾紛的裁決進行準確的預測）而大受損害。然而意味深長的是，到了18世紀的中后期，倫敦皇家法院已在保險、匯票、包租船只、銷售合同、合伙協(xié)議、專利以及其他商業(yè)交易方面積累起了足夠的經(jīng)驗。英國法院審慎地和公正地對待外國的訴訟當事人，各種商業(yè)信用變得更為可靠和可預測，為英國贏得了國際聲譽（羅森堡和小伯澤爾，1989；諾斯，1981）。這一切的關(guān)鍵之點，乃是排他性財產(chǎn)權(quán)原則使得外部性減弱、不確定性降低、交易成本變小。它們在時間上與工業(yè)革命相吻合，或略微超前或恰好同步，所證實的正是工業(yè)革命發(fā)生在英國決非偶然。

三、對“制度悖論”的嘗試性解釋

具體到本文，“制度悖論”所指的，無異于本章開頭提出的那個問題：為什么部分民族國家或地區(qū)的人們要選擇某種事后被證明是于己不利的制度安排？對這一問題的回答，經(jīng)過細致的、縝密的分析，在我看來是不難做出的。循環(huán)積累因果論、在交易（或合作或沖突）的社會中遍存的外部性、與制度非中性密切相關(guān)的利益集團之活動、信息不完備性（或不確定性）及與此有關(guān)的觀念或意識形態(tài)之作用、“初始”外部挑戰(zhàn)的隨機性和多樣化、“合乎理性的無知”、高斯定理及相對福利理論等等，便是問題的基本答案，盡管它們很可能遠不是答案的全部。

1.對初始條件的敏感依賴及積累效應

魏特夫在《東方專制主義》（魏特夫，1957）一書中曾給出一種說明：農(nóng)業(yè)灌溉的需要引起了組織活動，組織活動要求有管理集團，當管理集團最后從授權(quán)于他們的制度安排或結(jié)構(gòu)中獲得特權(quán)并要維護伴隨特權(quán)而來的利益時，專制便出現(xiàn)了。這里，初始條件是個水源不足的問題，并且人們看到了通過合作來實現(xiàn)潛在規(guī)模效益或比較利益的可能性。人們最大化的行為——合作或組織——至少在“初始”狀態(tài)下是于己有益的。但多少有點不幸的是，后來的累積性效果，則超出了眾人的最初想象或良好愿望。為什么會這樣？從混沌學的角度來看原因很簡單：人們根本不可能對遙遠的未來擁有透徹的預見或理解，相反，在他們的眼前卻有著實在的好處。結(jié)果，正如我們所見到的，東方的封建專制主義，盡管曾在歷史上行之有效，并持續(xù)了很長的時間，但是至少在一定程度上、特別是在某些特定的歷史時點上或時期內(nèi)扼殺了大量個人的創(chuàng)造性，并最終嚴重地并無情地阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展。一言以蔽之，“制度悖論”可能起因于特定初始條件下的人類最佳選擇。

對初始條件的敏感依賴性，雖然含有最初變化或條件的隨機性的意思，但這種隨機性似乎又是在一個決定論系統(tǒng)中產(chǎn)生的。擲幣的結(jié)果取決于對初始條件的控制就是一例，盡管做到完美地控制幾乎不可能。制度的起源及創(chuàng)新與之類似，意即人的行為特征原則上是可以被識別、分析和控制的。然而，也許正是由于控制不可能盡善盡美——這可能由于信息的不完善或制度有紕漏，制度之未來影響的不可預測性也就產(chǎn)生了。

2.制度非中性與利益集團

在同一制度下不同的人或人群所獲得的往往是各異的東西；而那些已經(jīng)或?qū)⒁軌驈哪撤N制度安排中獲益的個人或集團，定會竭盡全力地去為之奮斗。這兩句話所展現(xiàn)的，便是有關(guān)制度非中性和利益集團理論的精神實質(zhì)（張宇燕，1990）。個人及其在自愿基礎上結(jié)成的集團，為獲取制度收益而“爭權(quán)奪利”本無可非議，但是這里的關(guān)鍵點在于，那些最終給某些個人帶來好處的制度安排，很可能使其他人的“經(jīng)濟”選擇既與其預期目標、又與整個社會福利相脫節(jié)。對此，我們可以借助于高斯第二定理說明之，即當存在著相當高的交易成本時，有效的資源配置結(jié)果不可能在每種規(guī)則下出現(xiàn)（科斯，1960；波林斯基，1983）。具體說，假定工廠主們?yōu)榱颂颖芤蛟斐晌廴究赡苷兄恋膽土P而結(jié)成利益集團，并且假定他們成功地讓法律站到了他們自己一邊（意即工廠享有空氣污染權(quán)，因而那些不幸的居民必須自己想辦法來避免由污染帶來的衣物損失），那么在交易成本相當高的情況下，居民們的最優(yōu)選擇就整個社會的資源配置而言則很可能是有害的。在這種情況下，居民和工廠主都是經(jīng)濟人，其選擇均為既定條件下的最佳方案，然而

效率損失還是堂而皇之地出現(xiàn)了。促成此類“制度悖論”的“罪魁禍首”者，乃有利于廠家之制度安排也；而此種制度安排，又實為利益集團奮力追求潛在非中性制度收益之行為的必然結(jié)局。

這里我打算強調(diào)的一點是，利益集團或階級的行動，同意識形態(tài)及觀念通常是唇亡齒寒的。不合時宜的、或“居心叵測”的意識形態(tài)及觀念很可能會誤導人們對制度的“明智”選擇。在現(xiàn)實生活中，通過對大眾傳播媒介的壟斷來反復宣傳某種意識形態(tài)或觀念，社會中的某一部分人總會或多或少地“操縱”個人偏好的形成過程（加爾布雷斯，1973；諾斯，1984）。

3、相對福利理論與非適宜制度選擇

一旦我們接受了相對而非絕對（福利）理論，那么我們便進入了“另一世界”。在這個世界中，人們追求的不是絕對量而是相對量。此刻，經(jīng)濟人的所謂“最大化行為”之中的“最大”，僅表示每個人或人群處處希冀與他人之間福利的相對差距達到最大（厲以寧、吳易風、李懿，1984；舍克，1977）。把此種觀念引入制度理論后，首先讓我們聯(lián)想到的便是，當人們在對制度進行選擇或就制度安排進行討價還價時，他們力圖借助特定制度所要實現(xiàn)的目標，乃相對福利——即與他人的福利之差——最大。假如某種制度安排給自己帶來的害處（如個人收入的減少）小于給其他人造成的損失（此時的制度收益為負），那么，即使這種制度安排對社會中的所有人來說“有百害而無一利”，它仍然可能出現(xiàn)并且生存下去。如果說出現(xiàn)制度負收益的情況是鳳毛鱗角，那么，即使是在制度收益大于零（意即中性制度創(chuàng)新之結(jié)果）時，我們同樣無法斷言人們所選擇的制度，肯定就是那種能使所有潛在制度收益均獲得實現(xiàn)的適宜制度。究其緣由，我想或許就在于下面這一點：一旦人們意識到中性制度變遷已無法繼續(xù)擴大或縮小業(yè)已存在的差距，則其變革制度的行動也就失去了動力。概言之，鑒于人們總是力求憑據(jù)某種特定制度來最有效地實現(xiàn)其相對最大化的目標，因而人們所選擇的制度從邏輯上講并不一定就是適宜制度。此外，不言而喻的一個事實是，追求相對優(yōu)勢同利益集團的行動常糾纏在一起。兩者的共同作用還可能會使人們在選擇非適宜制度的道路上越走越遠。

4.“搭便車”與制度慣性

“搭便車”與外部性密切相關(guān)，是指個人的努力同其所得不相稱（或大或?。┑那闆r，結(jié)果之一便是有些人不勞而獲，免費搭了別人的車。我們知道，制度作為集體行動的產(chǎn)物，其產(chǎn)生源于它所具有的功能，其中重要的一項是消除或減少外部性，即通過明確的規(guī)定（核心是界定財產(chǎn)權(quán)利），以使個人的成本與收益和社會的成本與收益盡可能一致，從而鼓勵人們的創(chuàng)新精神。但不應忘記，外部性是不可能完全被消除的。這恐怕一方面是由于技術(shù)上的困難，另一方面，也許更為根本的，恐怕還是因為邏輯上的困難，因為消除外部性的辦法——即制度設立本身，就是外部性產(chǎn)生的一個源泉。用我們熟知的概念講，即制度通常具有非中性。正是由于制度的非中性，繆爾達爾所說的“支持性變動”才會因某些既定制度下的既得利益者們的努力而產(chǎn)生。考慮到既得利益者們的人數(shù)往往只是整個人口的少數(shù)，而大多數(shù)受到既定制度的有限損害的社會成員，在促成“抗衡性變動”時所面對的乃“三個和尚沒水吃”的外部性局面，因而由積累性的支持性變動來推進的制度慣性——即制度這臺“機車”一旦啟動，要讓它停下來就不那么容易了（繆爾達爾，1972）——便名正言順地產(chǎn)生了。

5.“理性的無知”與“集體行動的邏輯”

在這里，我打算借用美國政治學者當斯首創(chuàng)的“理性的無知”（當斯，1957）來

闡述出現(xiàn)“制度悖論”的機制。當人們試圖通過投票來選擇某種制度安排時，如果擁有投票權(quán)的人數(shù)足夠大以致于每個人都清醒地了解到他（她）的那一票對投票結(jié)果不施加絲毫影響，則其是否投票便成了問題。公共選擇經(jīng)濟學家布坎南對此總結(jié)說，在這種情況下，投票者便可能傾向于采取輕浮的舉動：或棄權(quán)或不負責任地亂投（布坎南，1986）。也恰是在這個意義上，當斯和布坎南等人才將此類現(xiàn)象概括為所謂的“理性的無知”。考慮到制度是非中性的，故在社會上總會有一批人不但自己“身體力行”，而且還熱衷于鼓動他人投于己有利之制度安排的票。勸誡、許愿、甚至開空頭支票等現(xiàn)象俯拾皆是，也就順理成章了。利益集團的影子在此再一次顯露出來了。在此種背景下，又有誰敢斷定大眾所選擇的制度不會導致“制度悖論”呢？

制度一旦既定，調(diào)整或者改進的重重障礙之一，在于大多數(shù)單獨的參與者難以聯(lián)合起來，形成有效的集體行動。究其原因，則主要是因為由多方參加的集體行動之結(jié)果，往往是一種公共產(chǎn)品。這也就是說，一方面，對它的消費不具有排他性，即所有人（其中包括那些根本就沒有為該公共產(chǎn)品的提供做出貢獻的人）均可以享用之而不會被排除在外，如清潔的空氣或司法服務；另一方面，對它的消費也不具有擁擠性，即對它的消費不會因消費者的增添而受到任何影響，如廣播或電視節(jié)目的播出。在這種情況下，尤其是當人數(shù)相當大時，對任何個人或個別群體而言，除非存在有某種特殊的刺激或激勵，否則隨波逐流似乎便成了他們的唯一選擇。結(jié)果，那些貌似不合理的制度便以某種合理的方式存在下來。群體規(guī)模越大，離公共產(chǎn)品的最優(yōu)提供值就越遠，除非有某種行之有效的制度安排以提供“有針對性的刺激”（selective incentives）。前面這句話，就是歐森的“集體行動的┃邏輯”之精義（歐森，1965）。

由于存在制度的非中性，特別是由于多數(shù)個人具有的企圖搭便車的心理，因此在使多數(shù)人的利益有限度地受損的情況下仍可能出現(xiàn)某種“制度創(chuàng)新”。這是因為常有這種情況，即社會大眾所分擔的損害很小，其人數(shù)太多又使得形成免遭損害之集體行動的成本過高；相反，少數(shù)進行“制度創(chuàng)新”的人則收益頗豐。這樣，貌似不合理的制度亦可能通過這種方式產(chǎn)生并得以維持、延續(xù)。如果個人受到的損害過大，并且受損人數(shù)相當多時，他們改變既定制度的預期收益可能便開始超過其成本了?！敖腋投稹边@個成語相當準確地表達了這個意思。

6.封閉系統(tǒng)與制度僵化

在一個封閉的環(huán)境中，特定制度出現(xiàn)某種“悖論”完全是可能的。從初始條件角度看，人們信息的不可能完備恐怕是導致“制度悖論”的原因之一，其中循環(huán)積累因果過程使人類在信息不完全條件下做出的選擇得以放大。不過，總的來說，封閉環(huán)境中的制度較為穩(wěn)定。我想，至少外部世界的、涉及制度安排的信息沖擊波被阻擋于國門之外，有助于某種“不合理的”制度的穩(wěn)定。日本在德川幕府時期享受的近三個世紀的“太平之世”的最大原因（吉田茂，1980），或許就在于它是一個與世隔絕的、由嚴格的士、農(nóng)、工、商這一身份等級制度所支撐的國家。與外部世界隔絕所避開的東西，乃適宜制度的相對優(yōu)勢之參照系。然而，在一個開放的世界中，挑戰(zhàn)的嚴酷性常常使得“制度悖論”變得難以容身和無法容忍了。自1840年以來，滿清王朝推行的各種運動或變法（如“洋務運動”和“戊戍變法”），既是對當時外來的“船堅炮利”的挑戰(zhàn)之被迫應戰(zhàn)，又是了解外國各種制度安排并加以有選擇地模仿的動力。其他各種制度的存在及其所對應的結(jié)果，實際上是為特定制度提供了一種相對價格?！皫熞娜酥L以制夷”及明治維新大概都是中、日兩國制度之相對價格改變后在政策上的反應（從這個角度看，中國在20世紀70年代末實行的改革與開放政策無愧于偉大創(chuàng)舉之名。）當然，盡管開放系統(tǒng)有助于解決“制度悖論”問題，但它遠非是徹底消除“制度悖論”的充分條件，因為至少外部制度安排的有關(guān)信息會受到既定制度的“過濾”（如習慣的影響）。從更一般的意義上講，任何制度創(chuàng)新或“移植”的未來結(jié)果，均會由于信息不完備和環(huán)境差異而具有程度不同的不確定性。這無疑也是導致制度悖論的基礎原因之一。這里有必要指出的一點是，系統(tǒng)在由封閉走向開放的過程中雖然可能出現(xiàn)不穩(wěn)定或動蕩，因為該系統(tǒng)在與其他系統(tǒng)的交往中必然要接受些原來陌生的規(guī)則、習慣和觀念，但當其開放程度和時間均達到了一定的量值之后，該系統(tǒng)則會走入一種嶄新的、層次更高的相對穩(wěn)定狀態(tài)。

毫無疑問，上述諸種嘗試性解釋之間是相互作用的，是綜合地發(fā)揮其影響力的。只是在不同的時間或不同的地點，它們的作用才會各有所強、所弱。

第三篇：關(guān)于行政復議調(diào)解制度的理性思考

關(guān)于行政復議調(diào)解的理性思考

行政復議制度的發(fā)展始終伴隨著對調(diào)解的正當性，即調(diào)解是否適用于行政爭議的解決，是否會影響糾紛解決的公正，甚至是否會對國家和政府權(quán)威造成影響、給法治帶來危機等質(zhì)疑聲。行政復議調(diào)解經(jīng)歷了一個從被否定到不置可否再到逐步肯定的過程。1990年《中華人民共和國行政復議條例》（已廢止）第8條規(guī)定：“復議機關(guān)審理復議案件，不適用調(diào)解”，該規(guī)定一度被學者們提煉成為行政復議的基本原則之一，即“行政復議不適用調(diào)解原則”寫入教材?！?】1999年《中華人民共和國行政復議法》（簡稱《行政復議法》）雖然取消了行政復議不適用調(diào)解的禁止性規(guī)定，然通篇沒有調(diào)解字樣，對于復議過程中復議機關(guān)可否采取調(diào)解方式?jīng)]有明確規(guī)定，但依公權(quán)應信守“法無授權(quán)即禁止”的法治規(guī)則來看，在《行政復議法》背景下，調(diào)解依然是被否定的。直到2007年《中華人民共和國行政復議法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）將復議調(diào)解引入法律，也并未能消解理論界及實務界對于調(diào)解行政糾紛及爭議是否具有正當性的存疑。從否定到肯定，如何適應法律制度的變遷，如何正確認識和適用行政復議調(diào)解，是每一個法務工作者面臨的重大課題。所以，本文將要論證的基本觀點是：復議調(diào)解是對社會實踐的需求與發(fā)展的回應，具有現(xiàn)實可行性，然而基于行政爭議的特殊性，復議調(diào)解必須遵循嚴格的規(guī)則限制。

一、行政復議調(diào)解的現(xiàn)實可行性與正當性

在行政復議體制內(nèi)探索解決行政爭議的多元機制是一種現(xiàn)實的需要。國務院《全面推進依法行政實施綱要》要求：“要完善行政復議工作制度，積極探索提高行政復議工作質(zhì)量的新方式、新舉措?！毙姓妥h調(diào)解正是這樣一種解決行政爭議方法上的理性選擇和適應現(xiàn)實需要的制度變遷，并在初步的探索和發(fā)展中彰顯成效。

（一）復議調(diào)解的實踐基礎——一種雙贏的選擇

行政復議中調(diào)解的價值是任何原理和邏輯推理無法否定的，其不可遏止的發(fā)展來源于社會的實踐理性，實踐的廣泛運用及由此取得的社會效果正是其重要的組成部分。盡管在《實施條例》之前，法律并無授權(quán)調(diào)解，復議調(diào)解的合法性在現(xiàn)行法律的效力時空中模棱兩可，然而在多年的行政復議實踐中，各級各地復議機關(guān)一直明里暗里嘗試著“協(xié)調(diào)”、“和解”等不公開的“案外調(diào)解”方式解決疑難問題。據(jù)國務院法制辦公室統(tǒng)計，這個時期全國各地在受理的行政復議案件中實行“案外調(diào)解”方式審理案件的數(shù)量逐年增加。如，有資料顯示“2003年以來，湖北省通過協(xié)調(diào)結(jié)案的復議案件占受案數(shù)的30%以上，市縣兩級復議機關(guān)通過協(xié)調(diào)結(jié)案的比例高達50%以上?！边€有上海、河北、吉林、黑龍江等地

【】也早已非常重視運用調(diào)解手段解決行政爭議。2此外，《行政復議法》第25條

規(guī)定：行政復議決定作出前，申請人要求撤回行政復議申請的，經(jīng)說明理由，可以撤回；撤回行政復議申請的，行政復議終止。其實，我們能夠依據(jù)生活常識想像即使在沒有明確的法律規(guī)范依據(jù)的時候，申請人撤回申請、行政復議終止的背后，往往是行政復議機關(guān)所做的大量協(xié)調(diào)調(diào)解的工作。大量的調(diào)解實踐再一次證明調(diào)解制度在防范和化解社會矛盾方面的重要作用，通過運用協(xié)調(diào)機制實現(xiàn)“案結(jié)事了”，解決某些行政爭議案件，有著比行政復議裁決更好的社會效果。正是這些經(jīng)驗性研究使我們看到調(diào)解不僅在行政復議糾紛解決中發(fā)揮作用，而且普遍得到當事人和行政機關(guān)的認同，是一種雙贏的選擇。行政機關(guān)之所以樂于接受調(diào)

解：其一，調(diào)解可提高辦案效率。由于行政機關(guān)掌握充足的社會資源，通過調(diào)解

和協(xié)商解決行政糾紛的籌碼和方式很多，因此可以較為靈活快捷地解決問題；其

二，來自法院判決敗訴的壓力，行政機關(guān)出于自身執(zhí)法的威信和“面子”問題，更愿意將糾紛徹底解決在內(nèi)部；其三，本單位內(nèi)部息訴率的考核機制也促使復議

機關(guān)具有強烈的調(diào)解愿望。顯然，基于自愿調(diào)解解決行政爭議，可減少行政訴訟，避免應訴的麻煩，并同時降低行政成本，節(jié)省經(jīng)費開支。當然，調(diào)解不應僅僅是

行政機關(guān)自身利益的反映，而應是復議機關(guān)對社會利益、公眾和行政相對人需求的積極回應。在這個意義上，調(diào)解的真正受益者應當是當事人和社會。那么當事

人對調(diào)解的認知態(tài)度又如何？行政復議是當事人實施救濟的重要法律途徑，也是

行政機關(guān)自我監(jiān)督、自我糾錯的法律機制。當事人提出復議申請旨在救濟自己認

為受損的合法權(quán)益，因此目的的實現(xiàn)是最重要的，不希望案件久拖不決，只要能

解決實際問題，也不一定會糾纏于法律上“討說法”。調(diào)解能夠充分尊重當事人

對解決行政爭議方式的選擇權(quán)，突出“以人為本”的管理理念，并能夠高效徹底

地解決行政爭議，因此深受當事人的歡迎。更主要的是，調(diào)解制度的建立符合現(xiàn)

代行政法學關(guān)于合意行政理論的價值趨向，更加理性、人性化，對于緩解行政相

對人與行政機關(guān)的對立情緒，節(jié)約行政成本和申請人的救濟成本，促進行政爭議的柔性解決，實現(xiàn)安定團結(jié)、和諧社會的目標具有重大的現(xiàn)實意義。

（二）行政復議調(diào)解的理論根據(jù)

傳統(tǒng)法學認為行政爭議不可調(diào)解的基本理論根據(jù)是“公權(quán)力的不可處分性”，即認為行政機關(guān)的具體行政行為是代表國家行使行政權(quán)的具體體現(xiàn)，行政權(quán)力是

國家通過法律賦予的，行政機關(guān)在行使權(quán)力時，無論是否與管理相對人發(fā)生爭議，都無權(quán)按照自己的意志自由處置手中的權(quán)力，只能按照國家的意志依法行事。如

【3】若行政機關(guān)妥協(xié)、讓步試圖達成和解，則將造成國家利益或公共利益的損失。

然而在調(diào)解的發(fā)展中，經(jīng)驗表明，人們基于傳統(tǒng)行政法學理論和所謂強弱實力差

距、不能公正處理行政爭議等推定，是言過其辭的。傳統(tǒng)法學認為不可調(diào)解的行

政爭議恰恰成為調(diào)解發(fā)展最快的部分，復議調(diào)解已經(jīng)成為潮流，我們不應再固守

傳統(tǒng)法學的價值觀，過高估計復議機關(guān)司法裁決的功能，完全忽略社會需求和復

議決定的局限性，而應科學理性地尋求復議調(diào)解賴以存在的理論基礎以及在法律

規(guī)范上的正當性、合理性，以此消除對于調(diào)解的顧慮。

在現(xiàn)代行政法中法律授予行政機關(guān)的裁量成份比重越來越大，以至于行政裁

量構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心，現(xiàn)代行政法的許多制度無不圍繞著行政裁量而展

【4】開。按照權(quán)力分立理論，制定法律的權(quán)力和執(zhí)行法律的權(quán)力，必須分別由權(quán)力

機關(guān)和行政機關(guān)行使。但是眾所周知，權(quán)力機關(guān)制定的法律具備概括性、抽象性的特點，也就意味著權(quán)力機關(guān)不可能針對每一種現(xiàn)實事件都指出具體而唯一的處

理結(jié)果，甚至對具體現(xiàn)實事件的認定，權(quán)力機關(guān)也往往無法作出明確而清晰的規(guī)

定，只能夠留待行政機關(guān)去權(quán)衡、抉擇，作出最終決定。因此只要有分權(quán)（或分

【5】工），行政裁量的存在就是必然的，不管我們喜不喜歡它。行政裁量的存在是

行政爭議能得以“調(diào)解”的理論基礎。如上所述，裁量貫穿行政權(quán)的始終，體現(xiàn)

在現(xiàn)實事件的認定、適用法律、行為和方式的取舍、程序的選擇以及處理結(jié)果的裁定等等各個環(huán)節(jié)。行政機關(guān)的具體行政行為不僅存在合法性的問題，還有在法

律授權(quán)范圍內(nèi)的合理性問題。而對于合理性的評判，便帶有一定的主觀性，往往

與行政執(zhí)法人員的認知、判斷的能力以及執(zhí)法的經(jīng)驗、水平密切相關(guān)。正是這樣，行政執(zhí)法機關(guān)便可能出現(xiàn)“裁量瑕疵”或者是相對人認為行政行為存在“裁量瑕

疵”侵犯了其合法權(quán)益，從而引發(fā)的行政爭議，便是可以通過調(diào)解的方式來解決的。此處，調(diào)解并不意味著放棄和處分了公權(quán)力，而是通過協(xié)商斡旋使行政權(quán)力的行使在法律框架內(nèi)更趨合理，使當事的雙方都能夠接受，從而徹底解決行政爭

議。

二、行政復議調(diào)解必須受到嚴格限制

不言而喻，調(diào)解的發(fā)展并不意味著其運行中不存在問題和負面作用，研究者

和實務界也絕不能忽略這些問題。我們既不能僅根據(jù)價值判斷和邏輯推論評價復

議調(diào)解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就輕易加以否定，而只能依據(jù)其實

際效果和社會需求等多種因素進行權(quán)衡和比較，進行合理的制度建構(gòu)，來避免法

治受到損害。

（一）確保調(diào)解的自愿性。在復議行政法律關(guān)系中，復議當事雙方地位不對

等，復議機關(guān)又是當事的行政主體的上級機關(guān)，因此調(diào)解工作強調(diào)雙方的自愿性，尤其是必須征得行政相對方的自愿，顯得尤為重要。自愿的前提下，爭議雙方在復議機關(guān)工作人員的鼓勵、中介斡旋和積極調(diào)解下實現(xiàn)糾紛的圓滿解決，是調(diào)解

制度成立的初衷。然而，事實上有不少案例反映出復議機關(guān)與做出具體行政行為的行政機關(guān)官官相護，一道“施壓”申請人，通過調(diào)解來解決糾紛，以此來實現(xiàn)

避免訴訟，并在某種程度上降低工作壓力的目的。對于因迫于壓力而接受調(diào)解的相對人，很難保證其對調(diào)解結(jié)果欣然接受，而不再上訪申訴。因此，調(diào)解中復議

機關(guān)的作用應當有所限制，既要積極促進調(diào)解協(xié)議的達成，又要避免將自己的意

志凌駕于當事人之上，以始終保證當事人的自決權(quán)。法律應當建立一個機制以盡

可能保障調(diào)解的自愿性，比如，建構(gòu)必要的程序，使調(diào)解的發(fā)起和協(xié)議的形成過

程掌握在當事人的手中，當事人可以隨時退出調(diào)解程序，并要求及時作出復議決

定。尤其重要的是，應當賦予當事人申請回避的權(quán)利，對強迫調(diào)解的或可能影響

案件公正處理的復議工作人員提出回避。

（二）嚴格限制調(diào)解的適用范圍。我們必須明確并不是所有的行政復議案件

都可以通過調(diào)解的方式來解決。對于行政行為合法還是違法的評判是有嚴格的法

律標準的，因此，筆者認為因嚴格意義上的合法性問題而引發(fā)的行政爭議不存在協(xié)調(diào)或是調(diào)解的余地。根據(jù)《實施條例》第50條第1款的規(guī)定，可進行復議調(diào)

解的案件范圍應是：一類是公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行使法律、法規(guī)

規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復議的案件；另一類是當事

人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。毋庸諱言，《實施條例》關(guān)于自由裁量的標準不夠具體，也未對行政復議調(diào)解范圍作出排除性規(guī)定，這不能不說是一個缺

憾。從實踐來看，有關(guān)行政賠償或行政補償?shù)陌讣⒉淮嬖诙嗌贍幾h，而讓行政

復議機關(guān)困惑的問題在于對行使自由裁量權(quán)作出的具體行政行為的把握，即對自

由裁量范圍的準確界定。嚴格來講，行政裁量是指法律賦予行政機關(guān)可以選擇判

斷的權(quán)力，行政機關(guān)通過裁量獲得一定自行活動的空間，但嚴格限制在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)。正如毛雷爾所言，裁量并沒有給予行政機關(guān)自由或任意，“自由裁

量”（盡管這種誤導性的措辭至今仍然不時出現(xiàn)）是不存在的，只有“合義務的【6】裁量”或者更好一些的“受法律約束的裁量”。據(jù)此，我們可以認為法律規(guī)定的裁量界限便是調(diào)解的邊界，即調(diào)解的范圍應當是合法但存在合理性問題的行政

爭議。這樣至少有幾種類型的行政行為應該排除在行政復議調(diào)解范圍之外，如超

越職權(quán)、濫用職權(quán)的行政行為均屬典型的違法形態(tài)，不能調(diào)解。再如，涉及公共

利益的行政行為。公益是公共行政和法律的基本目的，在現(xiàn)代法治國家，行政法

【7】的制定、執(zhí)行皆以維護和促進公共利益為核心目標。因此無害于公益理當是行

政復議調(diào)解適用的邊界。復議機關(guān)應立足于維護公益的立場對是否可以適用調(diào)解

作出評判，不能單純追求行政爭議的解決和協(xié)議的達成而無視或侵犯國家利益和

公共利益。至此，筆者以為在完善行政復議調(diào)解制度的立法上若能作出排除性規(guī)

定，對于執(zhí)行者把握復議調(diào)解的邊界，規(guī)范調(diào)解實踐具有重大意義。

誠然，我們還需明確即使對于符合條件的案件，復議調(diào)解也不是必經(jīng)的程序

或必須的選擇，是否適用調(diào)解則應是由復議機關(guān)對于案件及案件處理方式的社會

效果進行綜合評判后作出的選擇，可以調(diào)解亦可以審理后直接作出復議決定。

（三）完善行政復議調(diào)解的程序規(guī)則

西方有句法諺——程序是法治和恣意而治的分水嶺。行政程序的法律意義，主要地表現(xiàn)于它與行政機關(guān)的實體行政活動的關(guān)系上。行政程序的主要作用，首

先是保證實體法的實施，實現(xiàn)實體正義。法律要求將行政程序作為行政實體職權(quán)

合法的必要條件，將程序因素納入實體權(quán)力的實現(xiàn)過程。同時，行政程序還具有

【8】憲法上的重要意義，承載著實現(xiàn)個人權(quán)利，落實憲法理念的重要作用。毫無疑

問，公正合理的程序是實現(xiàn)實體正義的重要保障。然而，《實施條例》也只就調(diào)

解的原則、范圍、調(diào)解書及效力做了簡單的規(guī)定，現(xiàn)行法律中有關(guān)復議調(diào)解的程

序規(guī)則處于缺位狀態(tài)。行政復議調(diào)解是解決行政爭議的一種方式和手段，如同行

政復議決定，為確保爭議解決的客觀、公正、效率，完善合理的程序是至關(guān)重要

和必不可少的。復議調(diào)解的程序至少應包括以下幾個方面：

1、關(guān)于調(diào)解的啟動，包括復議申請的受理、初步的審查、送達受理通知書、告知調(diào)解的相關(guān)權(quán)利、依

職權(quán)征詢當事各方的意愿等；

2、關(guān)于調(diào)解協(xié)商的過程，包括調(diào)解的組織、調(diào)解

主持人及參加人、協(xié)商內(nèi)容、調(diào)解方式、調(diào)解筆錄的制作等；

3、行政復議調(diào)解

書的制作；

4、調(diào)解的期限和次數(shù)；

5、調(diào)解的終止；

6、調(diào)解協(xié)議書的效力等。

當然，復議調(diào)解和復議決定不應是兩種截然分明的程序，而是同處于復議機關(guān)解

決行政糾紛的過程中，調(diào)解不成或調(diào)解達成協(xié)議后反悔的應及時作出復議裁決。

復議機關(guān)無論選擇調(diào)解或是復議決定均需有嚴密的程序限制，否則，權(quán)力濫用的可能性無法得到有效的控制。行政復議調(diào)解制度是中華民族優(yōu)良傳統(tǒng)的傳承與實踐，也是《全面推進依法

行政實施綱要》多元化解決行政爭議、化解糾紛矛盾、促進社會和諧的現(xiàn)實需要。

理性對待行政復議調(diào)解制度，并在不斷總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎上，遵循行政爭議解

決的內(nèi)在機理和社會需要，進一步考量和改進現(xiàn)行制度中存在的問題，是每一個

研究者和實務工作者應盡之責。

[參考文獻]：

【1】應松年．行政法學新論［M］．中國方正出版社,1999.第457頁．

【2】胡錦光，劉飛宇．行政法與行政訴訟法［M］．中國人民大學出版社,2008

年12月第四版.第168頁．

【3】應松年．行政法學新論［M］．中國方正出版社,1999.第457頁．

【4】章劍生．尋求行政訴訟和解在法律規(guī)范上的可能性［J］．當代法學，2009，2．

【5】周佑勇，鄧小兵．行政裁量概念的比較觀察［J］．環(huán)球法律評論，2006，7．

【6】周佑勇，鄧小兵．行政裁量概念的比較觀察［J］．環(huán)球法律評論，2006，7．

【7】余少祥． 論公共利益的行政保護［J］．環(huán)球法律評論，2008，5．

【8】馬懷德．行政程序法的價值及立法意義［J］．政法論壇，2004，10．

作者簡介：郭春青（1970--）女，山西忻州市人，山西警官高等?？茖W校副教授。電話***0351-6925488

第四篇：村務公開制度的理性考察

村務公開制度的理性考察

編者按：“村務公開”作為一種村民自治的形式，在50年代就已經(jīng)有了雛形，到了80年代在我國逐步建立市場經(jīng)濟、全面推進村民自治的背景下，村務公開進入了全新的發(fā)展階段，公開的范圍更大，內(nèi)容更廣，并獲得了初步的成功。但村務公開在實踐中也暴露了很多的問題，亟待進一步的研究和解決；同時村務公開作為我國基層民主自治的一種表現(xiàn)形式，在更大的范圍內(nèi)，在更高的層次上會對我國整體的政府信息公開起到怎樣的促進和借鑒作用也是新形勢下提出的一個新問題。2001年3月2日，中國社會科學院法學研究所研究中心信息社會與中國政府信息公開制度研究課題組召開了“村務公開與政府信息公開制度研討會”。會上，數(shù)十位來自實踐工作部門的同志和法學及政治學方面的專家學者對上述問題發(fā)表了自己的真知灼見。

一、村務公開作為農(nóng)村改革的一個重要組成部分，能夠迅速地、大面積地推開，與社會各方面的整體需求分不開，同時也與這個制度本身在農(nóng)村工作中的重要意義密不可分。但正是這種大力度地推行也很快暴露出了村務公開中的許多問題，無論是成績與問題都是我們在研究村務公開時所不能忽視的。

黃紅星（河北省石家莊市人民政府辦公廳副主任、法制局局長）：

村務公開是指把與村民利益相關(guān)的事項通過一定載體予以公開。與村民利益相關(guān)的事項包括兩部分，一是屬于村民自治的部分，如財務收支、任期目標、統(tǒng)籌提留等；二是黨和國家政策法律在農(nóng)村貫徹落實的情況，如計劃生育、宅基地發(fā)放等。這種公開既包括要接受自治組織成員的監(jiān)督，也包括要接受各級黨委和政府的監(jiān)督。村務公開不僅促進了黨在農(nóng)村政策的落實、增強了干部群眾的法治意識、密切了干群關(guān)

第五篇：凡勃倫的制度經(jīng)濟學

凡勃倫的制度經(jīng)濟學

我們這幾天都發(fā)現(xiàn)學校外面的小吃街正在加緊的建設，相信建好之后會比以前好多了，也規(guī)范了我們學校交通主干道旁小攤販的經(jīng)營和管理。針對小攤販的管理，這始終是我們城市城管的老大難，現(xiàn)在無論是鬧事區(qū)或者居民區(qū)，小攤販亂擺設的問題依舊嚴峻，嚴重影響市容和市民生活。我們的城管應如何處理，小攤販如何經(jīng)營，兩者矛盾如何解決，后面我們用凡勃倫的經(jīng)濟學觀點來分析。

托斯丹·邦德·凡勃倫（Thorstein B Veblen,1857—1929）偉大的美國經(jīng)濟學巨匠、制度經(jīng)濟學鼻祖。凡勃侖是作為一個辛辣的社會批評家而為一般公眾所知的，他這一風格的代表作是《有閑階級論》一書。但從職業(yè)上說，他是個經(jīng)濟學家，是政治經(jīng)濟學雜志的第一主編，并在經(jīng)濟學的方法論問題上有廣泛著述。制度經(jīng)濟學——幾十年來的一個重要學派，是凡勃侖和約翰·R·康芒斯（John R.Commons）創(chuàng)立的。

下面我們了解一下什么是制度經(jīng)濟學。

制度經(jīng)濟學是把制度作為研究對象的一門經(jīng)濟學分支。它研究制度對于經(jīng)濟發(fā)展的影響以及經(jīng)濟發(fā)展如何影響制度的演變。制度經(jīng)濟學的分支或領域不盡相同，有著共同的研究對象——制度本身的產(chǎn)生、演變及制度與經(jīng)濟活動的關(guān)系，或傾向于制度與分配的關(guān)系，或傾向于制度與經(jīng)濟增長、資源配臵的關(guān)系。事實上，所有的制度都是關(guān)于產(chǎn)權(quán)的制度

制度經(jīng)濟學的最初起源可追溯到19世紀40年代，以F·李斯特為先驅(qū)的德國歷史學派。歷史學派反對英國古典學派運用的抽象、演繹的自然主義方法，而主張運用具體的實證的歷史主義方法，強調(diào)從歷史實際情況出發(fā)，強調(diào)經(jīng)濟生活中的國民性和歷史發(fā)展階段的特征。19世紀末20世紀初，在美國以T·凡勃倫、J·R·康芒斯、W·C·米切爾等為代表，形成了制度經(jīng)濟學派別。盡管制度學派并不是一個嚴格的、內(nèi)部觀點統(tǒng)一的經(jīng)濟學派別。但制度學派的經(jīng)濟學家們，基本上都重視對非市場因素的分析，諸如制度因素、法律因素、歷史因素、社會和倫理因素等，其中尤以制度因素為甚，強調(diào)這些非市場因素是影響社會經(jīng)濟生活的主要因素。因此，他們以制度作為視角，研究“制度”和分析“制度因素”在社會經(jīng)濟發(fā)展中的作用。這一研究方法論的核心在于，不是以任何客觀的指標來衡量經(jīng)濟活動，而是立足于個人之

間的互動來理解經(jīng)濟活動。因此，以制度為視角研究經(jīng)濟問題，首先要求確立以人與人之間的關(guān)系作為研究的起點，而不是以人與物的關(guān)系作為起點。在他們看來，制度經(jīng)濟學所研究的是活生生的、不確定的人，因而無法以一個確定的、總量的標準，對整個經(jīng)濟活動作出安排。正如威廉姆森（Williamson）所說：研究視角的改變推動了諸如產(chǎn)業(yè)組織、勞動經(jīng)濟學、經(jīng)濟史、產(chǎn)權(quán)分析和比較體制等領域中實證和理論研究的結(jié)合——這種結(jié)合是有用的，并帶來了制度主義的復興。這是制度經(jīng)濟學在方法論方面的一個顯著特點。

凡勃侖所倡導的制度經(jīng)濟學，與它以后的一些變種有很大的不同，這部分地是凡勃侖給制度下的定義所致。凡勃侖認為制度不是組織結(jié)構(gòu)，而是大多數(shù)人所共有的一些“固定的思維習慣”。它們是在給定的時間、地點占統(tǒng)治地位的一些“固定做法、習慣、行為準則、權(quán)力與財產(chǎn)原則”。有時候這些原則要與組織實體結(jié)合，但僅僅對組織的描述（就像以后的制度經(jīng)濟學家所為）并不是對使它們有意義的一些基本社會和文化形態(tài)的進化進行分析。凡勃侖更傾向于分析，而不是描述。他還原模仿歷史學派的經(jīng)濟學家，他認為，“根本不能稱歷史學派創(chuàng)造了一門科學，他們的目的不是進行理論研究工作”。而凡勃侖的目標是理論研究工作，然而，很久以后，制度經(jīng)濟學家們卻陷入對某些特定結(jié)論的過分描述。

我們了解了制度經(jīng)濟學，現(xiàn)在用此觀點來分析城管與攤販的博弈。

要想解決攤販經(jīng)濟和城管之間的矛盾，關(guān)鍵應該從制度層面上解決攤販經(jīng)濟的外部性。結(jié)合我國的國情，我們國家其實可以用分區(qū)域管理的辦法，首先對于嚴重影響市容的、會造成通行不便的區(qū)域，如主干道兩側(cè)、廣場和車站等，應該禁止在此區(qū)域擺攤占道；對于那些影響市容和妨礙行人較小的地方，應該在區(qū)城市管理部門的協(xié)助下，對攤位的規(guī)模、經(jīng)營時間和經(jīng)營范圍有一定的限制才能進行擺放攤位；對于那些像住宅區(qū)，社區(qū)等主要影響本轄區(qū)的居民的地方，應該把權(quán)力界定給社區(qū)，由社區(qū)和攤販進行協(xié)商，把外部性內(nèi)部化。

假如根據(jù)上面的規(guī)定，首先解決了因產(chǎn)權(quán)界定不清晰引起的外部性無法內(nèi)部化的現(xiàn)狀，其次，也解決了一些攤販的流動性，可以促使攤販在較為固定的地方集中進行經(jīng)營。集中經(jīng)營可以有效的解決對消費者損害所產(chǎn)生的外部性。對市場中的那些攤販，實行運營的過程中競爭淘汰制。另外，攤販之間的相互依賴還可以產(chǎn)生一定的規(guī)模經(jīng)濟效應，也就是平均成本降低。規(guī)模經(jīng)濟產(chǎn)生的因素包括共同利用相關(guān)的水源供應和電力供應等設施。至于消費者，同樣頁可以實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，例如，在買菜的時候消費者通常要買好多樣，假如多種攤販在一起消費者就避免了東奔西走四處尋找，僅需在同一個地方就完全可以購買到需要的物品。

關(guān)于我國城管法律執(zhí)法不規(guī)范等現(xiàn)象，地位不清的問題，建議根據(jù)對攤販經(jīng)濟的區(qū)域加以管理，對城管也按區(qū)域進行劃分。至于那些命令禁止的區(qū)域，可以讓市屬的工商管理人員加以管理。對外部性影響較小的地方，可以讓區(qū)政府的工商管理人員加以管理。權(quán)力界定給社區(qū)的那些地點，應由街道從事管理。城管隊伍將從以前抓耗子的貓角色轉(zhuǎn)變?yōu)橹俨?、協(xié)管服務、咨詢、的角色，由強行執(zhí)法轉(zhuǎn)為僅指向少數(shù)無理取鬧者采取措施，這將在大大的緩解執(zhí)法矛盾。

[1] 汪洪濤：《制度經(jīng)濟學》（第2版）[M]，復旦大學出版社，2009

[2] [美]科斯、諾斯等：《財產(chǎn)、產(chǎn)權(quán)與制度變遷》[M]，上海三聯(lián)書店，1991