第一篇：2013年司法考試民訴與仲裁的法條學(xué)習(xí)

2013年司法考試民訴與仲裁的法條學(xué)習(xí)

2013年司法考試備考悄然展開，眾多朋友已踏上了新的征程。有人執(zhí)著于三大本，有人癡迷于歷年真題，卻也有很多人忽略了司法考試備考的重頭戲——法條。畢竟司法考試是是以現(xiàn)行法為依據(jù)的，法條是每個(gè)備考者都不能回避的“標(biāo)準(zhǔn)”。

民事訴訟法在三大程序法中，是程序及其相關(guān)制度最為復(fù)雜而煩瑣的一部法律，而且所涉及的司法解釋內(nèi)容也非常龐雜，這就給考生系統(tǒng)掌握有關(guān)民事訴訟法的法律規(guī)定帶來了極大的難度。許多考生采取逐條分析、逐條記憶的方法，結(jié)果感覺所記憶的法律條文很多，甚至感覺看見哪一條都很熟悉，可就是真正到了需要運(yùn)用所掌握的法律條文規(guī)定解題的時(shí)候，卻不知從何處入手。為此，許多考生很困惑，也很焦慮。因此，如何能夠有效地掌握民事訴訟法及司法解釋的規(guī)定就成為大家關(guān)注的焦點(diǎn)。

經(jīng)過長期的分析與思考，經(jīng)驗(yàn)和直覺都告訴我，要想有效掌握現(xiàn)行有關(guān)民事訴訟法律的眾多規(guī)定，不適宜采取逐個(gè)法律文件、逐條記憶的方法，而應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

一、立足于民事訴訟法，結(jié)合司法解釋

考生在掌握有關(guān)民事訴訟的法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)了解民事訴訟法與司法解釋的關(guān)系，其中，民事訴訟法是基本法，而司法解釋只是根據(jù)司法實(shí)踐的需要，由最高人民法院對民事訴訟法中未規(guī)定的內(nèi)容或者規(guī)定過于籠統(tǒng)、不易操作的內(nèi)容進(jìn)行的細(xì)化，因此，考生必須確立一種觀念，即立足于民事訴訟法，結(jié)合司法解釋中的相關(guān)規(guī)定，而不能將民事訴訟法及司法解釋看作各自獨(dú)立的法律文件。這樣，不僅可以使考生集中而系統(tǒng)地掌握關(guān)于某一具體訴訟程序制度的全部法律規(guī)定，不會使關(guān)于該具體程序制度的相關(guān)規(guī)定被肢解，而且還可以使考生在綜合掌握及分析法律規(guī)定的情況下，理解該具體程序制度的內(nèi)涵，以便于在理解的前提下融會貫通掌握民事訴訟法中的重要制度。當(dāng)初在朋友的推薦下，通過q q 8000 86 007報(bào)了獨(dú)角獸司考網(wǎng)校的VIP保 過班，楊秀清老師在講解知識點(diǎn)的同時(shí)密切結(jié)合相關(guān)法條，潛移默化地便將基礎(chǔ)知識和法條融會貫通，讓我受益匪淺。大家不妨也聯(lián)系一下聽聽看，應(yīng)該會讓你有不一樣的收獲。據(jù)說現(xiàn)在加q還送課程呢！(^o^)/~

二、應(yīng)采取理解記憶的方法

在民事訴訟法所規(guī)定的眾多具體制度中，因具體制度的不同，法律的具體規(guī)定方法也有所不同，因此，考生應(yīng)針對具體制度規(guī)定采用不同的分析方法去理解掌握法律規(guī)定。具體有兩種主要情況：

1、既在民事訴訟法中作出了具體規(guī)定，同時(shí)又在相關(guān)司法解釋中作出了更加詳細(xì)的補(bǔ)充性規(guī)定。這種情況的規(guī)定較多，對于這種情況，就需要考生綜合分析并理解相關(guān)法律規(guī)定。例如關(guān)于地域管轄、當(dāng)事人等的規(guī)定。聽過獨(dú)角獸司考網(wǎng)校的法條串講班，感覺好多了！

2、僅在民事訴訟法中對某一具體程序問題作出了相應(yīng)的規(guī)定，并沒有相關(guān)司法解釋予以補(bǔ)充。這種情況考生掌握起來相對容易一些，只要能夠理解該法律條文規(guī)定，并掌握條文中的核心內(nèi)容即可。

3、對某一具體程序問題，民事訴訟法并未直接作出規(guī)定，而只是在若干意見中作出了相關(guān)的規(guī)定。這種情況同上一種情況相似，只要考生分析理解該法律條文即可。例如第二審程序中關(guān)于上訴人與被上訴人的確定，其中比較復(fù)雜的是必要共同訴訟人的上訴問題。對于該具體程序問題，《民事訴訟法》并沒有作出相關(guān)的具體規(guī)定，而只是在《民訴意見》第一百七十七條作出了明確而具體的規(guī)定，該條文不僅內(nèi)容較多，而且條文語言較為繞口，因此，許多考生感覺難以記憶，但如果對該條文內(nèi)容進(jìn)行分析，即可以發(fā)現(xiàn)其核心內(nèi)容完全可以概括成為一句話，即有權(quán)上訴并提出上訴的人作為上訴人，上訴人對與其權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見的人作為被上訴人，其他人依原審訴訟地位列明即可。

朋友們，民訴和仲裁可是得分的“金礦”噢！祝大家2013年司法考試滿載而歸！

第二篇：2002-2016年司法考試民訴主觀題

案例分析題：

（2016）

六、（本題22分）

陳某轉(zhuǎn)讓一輛中巴車給王某但未辦過戶。王某為了運(yùn)營，與明星汽運(yùn)公司簽訂合同，明確掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元，該公司為王某代交規(guī)費(fèi)、代辦各種運(yùn)營手續(xù)、保險(xiǎn)等。明星汽運(yùn)公司依約代王某向鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司支付了該車的交強(qiáng)險(xiǎn)費(fèi)用。

2015年5月，王某所雇司機(jī)華某駕駛該中巴車致行人李某受傷，交警大隊(duì)認(rèn)定中巴車一方負(fù)全責(zé)，并出具事故認(rèn)定書。但華某認(rèn)為該事故認(rèn)定書有問題，提出雖肇事車輛車速過快，但李某橫穿馬路沒有走人行橫道，對事故發(fā)生也負(fù)有責(zé)任。因賠償問題協(xié)商無果，李某將王某和其他相關(guān)利害關(guān)系人訴至F省N市J縣法院，要求王某、相關(guān)利害關(guān)系人向其賠付治療費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用。被告王某委托N市甲律師事務(wù)所劉律師擔(dān)任訴訟代理人。

案件審理中，王某提出其與明星汽運(yùn)公司存在掛靠關(guān)系、明星汽運(yùn)公司代王某向保險(xiǎn)公司交納了該車的交強(qiáng)險(xiǎn)費(fèi)用、交通事故發(fā)生時(shí)李某橫穿馬路沒走人行橫道等事實(shí)；李某陳述了自己受傷、治療、誤工、請他人護(hù)理等事實(shí)。訴訟中，各利害關(guān)系人對上述事實(shí)看法不一。李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費(fèi)、為就醫(yī)而支付交通費(fèi)、請他人護(hù)理而支付護(hù)理費(fèi)的書面證據(jù)。但李某聲稱治療的相關(guān)診斷書、處方、藥費(fèi)和治療費(fèi)的發(fā)票等不慎丟失，其向醫(yī)院收集這些證據(jù)遭拒絕。李某向法院提出書面申請，請求法院調(diào)查收集該證據(jù)，J縣法院拒絕。

在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費(fèi)36650元，誤工費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)共計(jì)12000元。被告方僅認(rèn)可治療費(fèi)用15000元。J縣法院對案件作出判決，在治療費(fèi)方面支持了15000元。雙方當(dāng)事人都未上訴。

一審判決生效一個(gè)月后，李某聘請N市甲律師事務(wù)所張律師收集證據(jù)、代理本案的再審，并商定實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)，約定按協(xié)議標(biāo)的額的35%收取律師費(fèi)。經(jīng)律師說服，醫(yī)院就李某治傷的相關(guān)診斷書、處方、藥費(fèi)和治療費(fèi)的支付情況出具了證明，李某據(jù)此向法院申請?jiān)賹?，法院受理了李某的再審申請并裁定再審?/p>

再審中，李某提出增加賠付精神損失費(fèi)的訴訟請求，并要求張律師一定堅(jiān)持該意見，律師將其寫入訴狀。

問題：

1．本案的被告是誰？簡要說明理由。

2．就本案相關(guān)事實(shí)，由誰承擔(dān)證明責(zé)任？簡要說明理由。

3．交警大隊(duì)出具的事故認(rèn)定書，是否當(dāng)然就具有證明力？簡要說明理由。

4．李某可以向哪個(gè)（些）法院申請?jiān)賹?？其申請?jiān)賹徦罁?jù)的理由應(yīng)當(dāng)是什么？

5．再審法院應(yīng)當(dāng)按照什么程序?qū)Π讣M(jìn)行再審？再審法院對李某增加的再審請求，應(yīng)當(dāng)如何處理？簡要說明理由。

6．根據(jù)律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，評價(jià)甲律師事務(wù)所及律師的執(zhí)業(yè)行為，并簡要說明理由。1.本案被告得以原告的主張來加以確定：原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔(dān)責(zé)任的，王某、明星汽運(yùn)公司、鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司為共同被告。理由：根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第50條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓機(jī)動(dòng)車未辦理手續(xù)的，由保險(xiǎn)公司在強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)范圍內(nèi)予以賠償，不足部分由受讓人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；明星汽運(yùn)公司為王某從事中巴車運(yùn)營的被掛靠單位，根據(jù)民訴司法解釋第54條規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動(dòng)，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。原告不主張掛靠單位承擔(dān)責(zé)任的，王某、鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司為共同被告。

2.王某與明星汽運(yùn)公司存在掛靠關(guān)系的事實(shí)由王某承擔(dān)證明責(zé)任；明星汽運(yùn)公司依約代王某向鴻運(yùn)保險(xiǎn)公司交納了該車的強(qiáng)制保險(xiǎn)費(fèi)用的事實(shí)由王某承擔(dān)證明責(zé)任；交通事故發(fā)生時(shí)李某橫穿馬路沒走人行通道的事實(shí)，由王某承擔(dān)證明責(zé)任；李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請他人護(hù)理狀況等事實(shí)，由李某承擔(dān)證明責(zé)任。理由：訴訟中，在通常情況下，誰主張事實(shí)支持自己的權(quán)利主張，由誰來承擔(dān)自己所主張的事實(shí)的證明責(zé)任。本案上述事實(shí)，不存在特殊情況的情形，因此由相對應(yīng)的事實(shí)主張者承擔(dān)證明責(zé)任。

3.交警大隊(duì)出具的事故認(rèn)定書，不當(dāng)然具有證明力。理由：在訴訟中，交警大隊(duì)出具的事故認(rèn)定書只是證據(jù)的一種，其所證明的事實(shí)與案件其他證據(jù)所證明的事實(shí)是否一致，以及法院是否確信該事故認(rèn)定書所確認(rèn)的事實(shí)，法院有權(quán)根據(jù)案件的綜合情況予以判斷，即該事故認(rèn)定書的證明力由法院判斷后確定。

4.李某可以向F省N市中級法院申請?jiān)賹?。因?yàn)?，根?jù)民訴司法解釋，再審案件原則上向原審法院的上級法院提出。本案不存在向原審法院申請?jiān)賹彽姆ǘㄊ掠?。再審的理由為：對審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集；有新的證據(jù)，足以推翻原判決。

5.再審法院應(yīng)當(dāng)按照第二審程序?qū)Π讣M(jìn)行再審。因?yàn)槭芾聿⒉枚▽Π讣M(jìn)行再審的，是原審法院的上級法院，應(yīng)當(dāng)適用第二審程序?qū)Π讣M(jìn)行再審。

再審法院對李某增加的要求被告支付精神損失費(fèi)的再審請求不予受理；且該請求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知另行起訴。因?yàn)?，根?jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后，又基于同一侵權(quán)事實(shí)另行起訴請求賠償精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥枋芾怼?/p>

6.（1）可以適用風(fēng)險(xiǎn)代理，但風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)按規(guī)定不得高于30%；（2）甲律所張律師擔(dān)任李某申訴代理人，違反《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》50條第（七）項(xiàng)規(guī)定；（3）李某增加訴訟請求不符合有關(guān)規(guī)定（理由如前），律師應(yīng)指出未能指出，有違“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的執(zhí)業(yè)原則及勤勉盡責(zé)的要求。

（2015）

四、（本題22分）

案情：楊之元開設(shè)古玩店，因收購藏品等所需巨額周轉(zhuǎn)資金，即以號稱“鎮(zhèn)店之寶”的一塊雕有觀音圖像的翡翠（下稱翡翠觀音）作為抵押物，向勝洋小額貸款公司（簡稱勝洋公司）貸款200萬元，但翡翠觀音仍然置于楊之元店里。后，古玩店經(jīng)營不佳，進(jìn)入虧損狀態(tài)，無力如期償還貸款。勝洋公司遂向法院起訴楊之元。

法院經(jīng)過審理，確認(rèn)抵押貸款合同有效，楊之元確實(shí)無力還貸，遂判決翡翠觀音歸勝洋公司所有，以抵償200萬元貸款及利息。判決生效后，楊之元未在期限內(nèi)履行該判決。勝洋公司遂向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

在執(zhí)行過程中，案外人商玉良向法院提出執(zhí)行異議，聲稱該翡翠觀音屬于自己，楊之元無權(quán)抵押。并稱：當(dāng)初楊之元開設(shè)古玩店，需要有“鎮(zhèn)店之寶”裝點(diǎn)門面，經(jīng)楊之元再三請求，商玉良才將自己的翡翠觀音借其使用半年（楊之元為此還支付了6萬元的借用費(fèi)），并約定楊之元不得處分該翡翠觀音，如造成損失，商玉良有權(quán)索賠。

法院經(jīng)審查，認(rèn)為商玉良提出的執(zhí)行異議所提出的事實(shí)沒有充分的證據(jù)，遂裁定駁回商玉良的異議。

問題： 1．執(zhí)行異議被裁定駁回后，商玉良是否可以提出執(zhí)行異議之訴？為什么？

答：商玉良不可以提出執(zhí)行異議之訴。理由：作為執(zhí)行標(biāo)的的翡翠觀音已為原生效判決處理過，與原判決裁定有關(guān)，商玉良應(yīng)當(dāng)申請?jiān)賹彛皇瞧鹪V。

2．如商玉良認(rèn)為作為法院執(zhí)行根據(jù)的判決有錯(cuò)，可以采取哪兩種途徑保護(hù)自己的合法權(quán)益？

答：1.商玉良可以采取提起第三人撤銷之訴保護(hù)自己的合法權(quán)益；

2.商玉良也可以采取向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，異議被駁回后可以通過申請?jiān)賹弫肀Ｗo(hù)自己的合法權(quán)益。

3．與第2問“兩種途徑”相關(guān)的兩種民事訴訟制度（或程序）在適用程序上有何特點(diǎn)？

答：1.第三人撤銷之訴的特點(diǎn)：①向作出生效判決的人民法院提出；②自知道或者應(yīng)當(dāng)知道民事權(quán)益受到侵害之日起6個(gè)月內(nèi)提起；③人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭開庭審理；④第三人商玉良列為原告，生效判決、裁定、調(diào)解書的當(dāng)事人楊之元與勝洋公司列為被告。

2.向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，異議被駁回后申請?jiān)賹彽奶攸c(diǎn)：①案外人須向執(zhí)行法院提出書面異議，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)在15天內(nèi)審查；②審查期間可以對財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)措施，但是不得處分；③理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行，理由不成立的，裁定駁回；④異議被駁回后，對該裁定不服，認(rèn)為與原判決裁定有關(guān)的，裁定送達(dá)之日起6個(gè)月內(nèi)申請?jiān)賹彙?/p>

4．商玉良可否同時(shí)采用上述兩種制度（或程序）維護(hù)自己的權(quán)益？為什么？

答：商玉良不可以同時(shí)采用兩種制度維護(hù)自己的權(quán)益，第三人撤銷之訴與異議被駁回后的再審當(dāng)事人只能選擇其一。

理由：

1.根據(jù)《民訴解釋》第三百零三條第一款規(guī)定：“第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調(diào)解書執(zhí)行的，執(zhí)行法院對第三人依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定提出的執(zhí)行異議，應(yīng)予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定，申請對原判決、裁定、調(diào)解書再審的，人民法院不予受理?！奔?，當(dāng)事人可以先提出第三人撤銷之訴，后提執(zhí)行異議，異議被駁回后，申請?jiān)賹?，人民法院不予受理，只能繼續(xù)進(jìn)行三撤。

2.根據(jù)《民訴解釋》第三百零三條第二款規(guī)定：“案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定申請?jiān)賹?，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理?！奔矗?dāng)事人如果之前沒有提三撤，而僅提起執(zhí)行異議，異議被駁回后，只能申請?jiān)賹?，不能提三?/p>

（2014年）

六、（本題20分）

案情：趙文、趙武、趙軍系親兄弟，其父趙祖斌于2013年1月去世，除了留有一個(gè)元代青花瓷盤外，沒有其他遺產(chǎn)。該青花瓷盤在趙軍手中，趙文、趙武要求將該瓷盤變賣，變賣款由兄弟三人平均分配。趙軍不同意。2013年3月，趙文、趙武到某省甲縣法院（趙軍居住地和該瓷盤所在地）起訴趙軍，要求分割父親趙祖斌的遺產(chǎn)。經(jīng)甲縣法院調(diào)解，趙文、趙武與趙軍達(dá)成調(diào)解協(xié)議：趙祖斌留下的青花瓷盤歸趙軍所有，趙軍分別向趙文、趙武支付人民幣20萬元。該款項(xiàng)分2期支付：2013年6月各支付5萬元、2013年9月各支付15萬元。

但至2013年10月，趙軍未向趙文、趙武支付上述款項(xiàng)。趙文、趙武于2013年10月向甲縣法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。經(jīng)法院調(diào)查，趙軍可供執(zhí)行的款項(xiàng)有其在銀行的存款10萬元，可供執(zhí)行的其他財(cái)產(chǎn)折價(jià)為8萬元，另外趙軍手中還有一把名家制作的紫砂壺，市場價(jià)值大約5萬元。趙軍聲稱其父親留下的那個(gè)元代青花瓷盤被賣了，所得款項(xiàng)50萬元做生意虧掉了。法院全力調(diào)查也未發(fā)現(xiàn)趙軍還有其他的款項(xiàng)和財(cái)產(chǎn)。法院將趙軍的上述款項(xiàng)凍結(jié)，扣押了趙軍可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)和趙軍手中的那把紫砂壺。2013年11月，趙文、趙武與趙軍擬達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議：2013年12月30日之前，趙軍將其在銀行的存款10萬元支付給趙文，將可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)折價(jià)8萬元與價(jià)值5萬元的紫砂壺交付給趙武。趙軍欠趙文、趙武的剩余債務(wù)予以免除。

此時(shí)，出現(xiàn)了以下情況：①趙軍的朋友李有福向甲縣法院報(bào)告，聲稱趙軍手中的那把紫砂壺是自己借給趙軍的，紫砂壺的所有權(quán)是自己的。②趙祖斌的朋友張益友向甲縣法院聲稱，趙祖斌留下的那個(gè)元代青花瓷盤是他讓趙祖斌保存的，所有權(quán)是自己的。自己是在一周之前（2013年11月1日）才知道趙祖斌已經(jīng)去世以及趙文、趙武與趙軍進(jìn)行訴訟的事。③趙軍的同事錢進(jìn)軍向甲縣法院聲稱，趙軍欠其5萬元。同時(shí)，錢進(jìn)軍還向法院出示了公證機(jī)構(gòu)制作的債權(quán)文書執(zhí)行證書，該債權(quán)文書所記載的錢進(jìn)軍對趙軍享有的債權(quán)是5萬元，債權(quán)到期日是2013年9月30日。

問題：

1．在不考慮李有福、張益友、錢進(jìn)軍提出的問題的情況下，如果趙文、趙武與趙軍達(dá)成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產(chǎn)生什么法律后果？（考生可以就和解協(xié)議履行的情況作出假設(shè)）

2．根據(jù)案情，李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權(quán)利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？采取相關(guān)方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合什么條件？（考生可以就李有福采取的方式可能出現(xiàn)的后果作出假設(shè)）3．根據(jù)案情，張益友如果要對那個(gè)元代青花瓷盤所涉及的權(quán)益主張權(quán)利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？采取該方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合什么條件？

4．根據(jù)案情，錢進(jìn)軍如果要對趙軍主張5萬元債權(quán)，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？為什么？

【正確答案】 1．如果趙文、趙武與趙軍達(dá)成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產(chǎn)生的法律后果是：1），和解協(xié)議達(dá)成后，執(zhí)行程序中止；2）如果在執(zhí)行和解履行期內(nèi)趙軍履行了和解協(xié)議，執(zhí)行程序終結(jié)，調(diào)解書視為執(zhí)行完畢；3）如果在執(zhí)行期屆滿后，趙軍沒有履行執(zhí)行和解協(xié)議，趙文、趙武可以申請恢復(fù)執(zhí)行，執(zhí)行將以調(diào)解書作為根據(jù)，執(zhí)行和解協(xié)議失效。如果趙軍履行了執(zhí)行和解協(xié)議的一部分，執(zhí)行時(shí)應(yīng)當(dāng)對該部分予以扣除

2．李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權(quán)利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經(jīng)進(jìn)入了執(zhí)行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提出對執(zhí)行標(biāo)的的異議。提出異議應(yīng)當(dāng)以書面的形式向甲縣法院提出。第二，如果法院裁定駁回了李有福的執(zhí)行標(biāo)的異議，李有?？梢蕴岢霭竿馊水愖h之訴。提出案外人異議之訴應(yīng)當(dāng)符合的條件是：1）起訴的時(shí)間應(yīng)當(dāng)在收到執(zhí)行法院對執(zhí)行標(biāo)的異議作出駁回裁定后15日內(nèi)；2）管轄法院為執(zhí)行法院，即甲縣法院；3）李有福作為原告，趙文、趙武作為被告，如果趙軍反對李有福的主張，趙軍也作為共同被告。3．張益友如果要對那個(gè)元代青花瓷盤所涉及的權(quán)益主張權(quán)利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經(jīng)進(jìn)入了執(zhí)行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以提出第三人撤銷之訴；張益友提出第三人撤銷之訴應(yīng)當(dāng)符合的條件是：1）張益友作為原告，趙文、趙武、趙軍作為被告；2）向作出調(diào)解書的法院即甲縣法院提出訴訟；3）應(yīng)當(dāng)在2013年11月1日之后的6個(gè)月內(nèi)提出。

4．錢進(jìn)軍如果要對其對趙軍所享有的那5萬元債權(quán)主張權(quán)利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經(jīng)進(jìn)入了執(zhí)行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以申請參與分配。

因?yàn)槠錀l件符合申請參與分配的條件。按照民事訴訟法的規(guī)定，參與分配的條件包括：第一，被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)無法清償所有債權(quán)，本案中趙軍的財(cái)產(chǎn)不足以清償其所有的債務(wù)。第二，被執(zhí)行人為自然人或其他組織，而非法人，本案中趙軍為自然人。第三，有多個(gè)申請人對同一被申請人享有債權(quán)，本案中有三個(gè)申請人對趙軍享有債權(quán)。第四，申請人必須取得生效的執(zhí)行根據(jù)，本案中錢進(jìn)軍有經(jīng)過公證的債權(quán)文書作為執(zhí)行根據(jù)。第五，參與分配的債權(quán)只限于金錢債權(quán)，本案中錢進(jìn)軍對趙軍享有的就是金錢債權(quán)。第六，參與分配必須發(fā)生在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)清償完畢之前，本案情形與此相符。

(2013年)

案情：孫某與錢某合伙經(jīng)營一家五金店，后因經(jīng)營理念不合，孫某唆使趙龍、趙虎兄弟尋釁將錢某打傷，錢某花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)2萬元，營養(yǎng)費(fèi)3000元，交通費(fèi)2000元。錢某委托李律師向甲縣法院起訴趙家兄弟，要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失2.5萬元，精神損失5000元，并提供了醫(yī)院診斷書、處方、出租車票、發(fā)票、目擊者周某的書面證言等證據(jù)。甲縣法院適用簡易程序?qū)徖肀景浮６桓鏇]有提供證據(jù)，庭審中承認(rèn)將錢某打傷，但對賠償金額提出異議。甲縣法院最終支持了錢某的所有主張。

二被告不服，向乙市中院提起上訴，并向該法院承認(rèn)，二人是受孫某唆使。錢某要求追加孫某為共同被告，賠償損失，并要求退伙析產(chǎn)。乙市中院經(jīng)過審查，認(rèn)定孫某是必須參加訴訟的當(dāng)事人，遂通知孫某參加調(diào)解。后各方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，錢某放棄精神損害賠償，孫某即時(shí)向錢某支付賠償金1.5萬元，趙家兄弟在7日內(nèi)向錢某支付賠償金1萬元，孫某和錢某同意繼續(xù)合伙經(jīng)營。乙市中院制作調(diào)解書送達(dá)各方后結(jié)案。

問題：

1.請結(jié)合本案，簡要概括錢某的起訴狀或法院的一審判決書的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。(起訴狀或一審判決書擇一作答;二者均答時(shí)，評判排列在先者)

2.如果乙市中院調(diào)解無效，應(yīng)當(dāng)如何處理?

3.如果甲縣法院重審本案，應(yīng)當(dāng)在程序上注意哪些特殊事項(xiàng)?

4.近年來，隨著社會轉(zhuǎn)型的深入，社會管理領(lǐng)域面臨許多挑戰(zhàn)，通過人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解和民事訴訟等多種渠道化解社會矛盾糾紛成為社會治理的必然選擇;同時(shí)，司法改革以滿足人民群眾的司法需求為根本出發(fā)點(diǎn)，讓有理有據(jù)的人打得贏官司，讓公平正義通過司法渠道得到彰顯。請結(jié)合本案和社會發(fā)展情況，試述調(diào)解和審判在轉(zhuǎn)型時(shí)期的關(guān)系。

答題要求：

1.根據(jù)法律、司法解釋規(guī)定及民事訴訟法理知識作答;

2.觀點(diǎn)明確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢;

3.請按提問順序逐一作答，總字?jǐn)?shù)不得少于600字。

1.法院應(yīng)當(dāng)受理此案。根據(jù)最高法院司法解釋，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服向法院起訴的，屬于行政訴訟受案范圍，被告為復(fù)議機(jī)關(guān)，且張某具有原告資格，起訴未超過法定期限，不存在不受理的情形，故法院應(yīng)當(dāng)受理此案。

2.不成立。按照《政府信息公開條例》以及相關(guān)法律規(guī)定，政府集中采購項(xiàng)目的目錄屬于政府主動(dòng)公開的信息，不是依申請公開的信息，故不應(yīng)當(dāng)要求該信息與申請人的生產(chǎn)、生活和科研等特殊需要有關(guān)。

3.省政府應(yīng)當(dāng)審查省財(cái)政廳拒絕公開目錄的行為是否合法，并在法定期限內(nèi)作出復(fù)議決定。政府集中采購項(xiàng)目的目錄屬主動(dòng)公開信息，如省政府已授權(quán)財(cái)政廳確定并公布，省政府應(yīng)責(zé)令財(cái)政廳及時(shí)公布;如未授權(quán)相關(guān)機(jī)構(gòu)確定并公布，省政府應(yīng)主動(dòng)公布。

4.對于行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的信息未予公開的，按照《政府信息公開條例》的規(guī)定，公民、法人或者其他組織可以向上級行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者政府信息公開工作主管部門舉報(bào)。收到舉報(bào)的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以調(diào)查處理。

5.按照《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》，法院應(yīng)當(dāng)告知其先向行政機(jī)關(guān)申請獲取相關(guān)政府信息。對行政機(jī)關(guān)的答復(fù)或者逾期不予答復(fù)不服的，張某可以向法院提起訴訟。

（2012）案情：居住在甲市A區(qū)的王某駕車以60公里時(shí)速在甲市B區(qū)行駛，突遇居住在甲市C區(qū)的劉某騎自行車橫穿馬路，王某緊急剎車，劉某在車前倒地受傷。劉某被送往甲市B區(qū)醫(yī)院治療，療效一般，留有一定后遺癥。之后，雙方就王某開車是否撞倒劉某，以及相關(guān)賠償事宜發(fā)生爭執(zhí)，無法達(dá)成協(xié)議。

劉某訴至法院，主張自己被王某開車撞傷，要求賠償。劉某提交的證據(jù)包括：甲市B區(qū)交警大隊(duì)的交通事故處理認(rèn)定書（該認(rèn)定書沒有對劉某倒地受傷是否為王某開車所致作出認(rèn)定）、醫(yī)院的診斷書（復(fù)印件）、處方（復(fù)印件）、藥費(fèi)和住院費(fèi)的發(fā)票等。王某提交了自己在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機(jī)拍攝的車與劉某倒地后狀態(tài)的視頻資料。圖像顯示，劉某倒地位置與王某車距離1米左右。王某以該證據(jù)證明其車沒有撞倒劉某。

一審中，雙方爭執(zhí)焦點(diǎn)為：劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒所致；劉某所留后遺癥是否因醫(yī)療措施不當(dāng)所致。法院審理后，無法確定王某的車是否撞倒劉某。一審法院認(rèn)為，王某的車是否撞倒劉某無法確定，但即使王某的車沒有撞倒劉某，由于王某車型較大、車速較快、剎車突然、剎車聲音刺耳等原因，足以使劉某受到驚嚇而從自行車上摔倒受傷。因此，王某應(yīng)當(dāng)對劉某受傷承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。同時(shí)，劉某因違反交通規(guī)則，對其受傷也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。據(jù)此，法院判決：王某對劉某的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。關(guān)于劉某受傷后留下后遺癥問題，一審法院沒有作出說明。

王某不服一審判決，提起上訴。二審法院審理后認(rèn)為，綜合各種證據(jù)，認(rèn)定王某的車撞倒劉某，致其受傷。同時(shí)，二審法院認(rèn)為，一審法院關(guān)于雙方當(dāng)事人就事故的經(jīng)濟(jì)責(zé)任分擔(dān)符合法律原則和規(guī)定。故此，二審法院駁回王某上訴，維持原判。

問題：

1．對劉某提起的損害賠償訴訟，哪個(gè)（些）法院有管轄權(quán)？為什么？

2．本案所列當(dāng)事人提供的證據(jù)，屬于法律規(guī)定中的哪種證據(jù)？屬于理論上的哪類證據(jù)？

3．根據(jù)民事訴訟法學(xué)（包括證據(jù)法學(xué)）相關(guān)原理，一審法院判決是否存在問題？為什么？

4．根據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，二審法院判決是否存在問題？為什么？ 【參考答案】1．對本案享有管轄權(quán)的有甲市A區(qū)法院和甲市B區(qū)法院。本案屬于侵權(quán)糾紛，侵權(quán)行為地與被告住所地法院享有管轄權(quán)；本案的侵權(quán)行為發(fā)生在甲市B區(qū)，被告王某居住在甲市A區(qū)。

2．根據(jù)《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的分類：本案中，交通大隊(duì)的事故認(rèn)定書、醫(yī)院的診斷書（復(fù)印件）、處方（復(fù)印件）、藥費(fèi)和住院費(fèi)的發(fā)票都屬于書證，王某在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機(jī)拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于視聽資料。根據(jù)理論上對證據(jù)的分類：上述證據(jù)都屬于間接證據(jù)；甲市B區(qū)交通大隊(duì)的交通事故處理認(rèn)定書、藥費(fèi)和住院費(fèi)的發(fā)票，王某自己在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機(jī)拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于原始證據(jù)，醫(yī)院的診斷書（復(fù)印件）、處方（復(fù)印件）屬于傳來證據(jù)；就證明王某的車撞到劉某并致劉受傷的事實(shí)而言，劉某提供的各類證據(jù)均為本證，王某提供的證據(jù)為反證。

3．一審法院判決存在如下問題：第一，判決沒有針對案件的爭議焦點(diǎn)作出事實(shí)認(rèn)定，違反了辯論原則；第二，在案件爭執(zhí)的法律要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院沒有根據(jù)證明責(zé)任原理來作出判決；第三，法院未對第二個(gè)爭執(zhí)焦點(diǎn)作出事實(shí)認(rèn)定。

理由說明：（1）本案當(dāng)事人的爭執(zhí)焦點(diǎn)是劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒了劉某；劉某受傷之后所留下的后遺癥是否是因?yàn)閷⒛巢扇〉尼t(yī)療措施不當(dāng)所致。但法院判決中沒有對這兩個(gè)爭議事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，而是把法院自己認(rèn)為成立的事實(shí)--劉某因受到王某開車的驚嚇而摔倒，作為判決的根據(jù)，而這一事實(shí)當(dāng)事人并未主張，也沒有經(jīng)過雙方當(dāng)事人的辯論。因此，在這問題上，法院的做法實(shí)際上是嚴(yán)重地限制了當(dāng)事人辯論權(quán)的行使。

（2）法院通過調(diào)取相關(guān)證據(jù)，以及經(jīng)過開庭審理，最后仍然無法確定王某的車是否撞到了劉某。此時(shí)，當(dāng)事人所爭議的案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，在此情況下，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)證明責(zé)任分配來作出判決。

4．二審法院維持原判，駁回上訴是不符合《民事訴訟法》規(guī)定的。因?yàn)?，依?jù)法律規(guī)定，只有在一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的情況下，二審法院才可以維持原判，駁回上訴。而本案中，二審法院的判決認(rèn)定了王某開車撞到了劉某，該事實(shí)認(rèn)定與一審法院對案件事實(shí)的認(rèn)定有根本性的差別，這說明一審法院認(rèn)定案件事實(shí)不清或存在錯(cuò)誤，在此情況下，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判決、發(fā)回重審或依法改判，而不應(yīng)當(dāng)維持原判。

（2011年）

五、（本題19分）

案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發(fā)生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報(bào)復(fù)王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設(shè)備砸壞，承諾事成之后給其一臺數(shù)碼相機(jī)為報(bào)酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設(shè)備進(jìn)行了清點(diǎn)登記和拍照，并委托、授權(quán)律師尚某全權(quán)處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認(rèn)受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動(dòng)報(bào)酬。審理時(shí)，法院通知江乙參加訴訟。經(jīng)審理，法院判決侵權(quán)人賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請求、黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的請求均未作處理。

問題：

1.王某、江甲、江乙是否為本案當(dāng)事人？各是什么訴訟地位？為什么？

2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設(shè)備登記表、對損壞設(shè)備拍攝的照片、律師尚某調(diào)查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據(jù)？如果能，分別屬于法律規(guī)定的何種證據(jù)？

3.甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權(quán)委托書上僅寫明“全權(quán)代理”字樣，尚某根據(jù)此授權(quán)可以行使哪些訴訟權(quán)利？為什么？

4.一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請求依法應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？

5.根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？

參考答案：

1.（1）王某不是本案當(dāng)事人，因?yàn)楸景甘且约坠久x提起訴訟的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司參加訴訟。

（2）江甲不是本案當(dāng)事人，因?yàn)樗磪⑴c本案毀壞財(cái)物的行為。江甲是江乙的法定訴訟代理人。

（3）江乙是本案當(dāng)事人，因?yàn)榻沂侵潞θ?。江乙是本案共同被告之一?/p>

2.（1）損壞設(shè)備登記表不能作為本案證據(jù)；

（2）照片可以作為本案證據(jù)，屬于物證；

（3）錄音資料可以作為本案證據(jù)，屬于視聽資料。

3.尚某除不能進(jìn)行和解、變更訴訟請求、承認(rèn)對方訴訟請求、增加和放棄訴訟請求、撤訴以及上訴之外，其他訴訟權(quán)利均可行使。因?yàn)榧坠緦β蓭熒心车氖跈?quán)屬于一般授權(quán)，尚某可以行使屬于一般授權(quán)范圍內(nèi)的各項(xiàng)訴訟權(quán)利。

4.（1）法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求，因?yàn)橹黧w不適格；

（2）法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請求，因?yàn)檫@屬于勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人只有經(jīng)過勞動(dòng)仲裁后，才能向法院起訴。

5.黎某可通過以下途徑解決勞動(dòng)報(bào)酬問題：

（1）與甲公司協(xié)商解決；

（2）請工會或第三方與甲公司協(xié)商解決；

（3）向調(diào)解組織申請調(diào)解；

（4）向勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁；

（5）如果不服勞動(dòng)仲裁，且黎某要求給付的勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額高于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)12個(gè)月金額的，可以向法院起訴。

（2008年）

五、（本題22分）

案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時(shí)不慎摔傷，住院治療兩個(gè)多月，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)若干。甲公司認(rèn)為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動(dòng)合同。因與公司協(xié)商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并安排其工作、支付其住院期間的醫(yī)療費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間公司減發(fā)的工資、公司2006年三季度優(yōu)秀員工獎(jiǎng)獎(jiǎng)金等共計(jì)3.6萬元。

B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官趙某進(jìn)行咨詢。趙某對案件談了幾點(diǎn)意見，同時(shí)為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機(jī)號碼。肖某的律師李某聯(lián)系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽取了李某對案件的法律觀點(diǎn)，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內(nèi)容進(jìn)行了記錄。

本案經(jīng)審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關(guān)費(fèi)用；肖某以各項(xiàng)費(fèi)用判決數(shù)額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時(shí)，由于一名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時(shí)代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請。2008年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務(wù)。肖某向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，而甲公司則向法院申請?jiān)賹彙?/p>

問題：

1.糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？

2.訴訟中，肖某與甲公司分別應(yīng)當(dāng)對本案哪些事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任？

3.二審中，肖某依法可以對哪些請求事項(xiàng)申請先予執(zhí)行？對該申請應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院審查作出先予執(zhí)行的裁定？該裁定應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院執(zhí)行？

4.若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關(guān)的執(zhí)行措施？對甲公司及其負(fù)責(zé)人可以采取哪些強(qiáng)制措施？

5.根據(jù)案情，甲公司可以根據(jù)何種理由申請?jiān)賹?？可以向何法院申請?jiān)賹彛考坠旧暾堅(jiān)賹彆r(shí)，已經(jīng)開始的執(zhí)行程序如何處理？

6.本案中，有關(guān)法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德？

參考答案：

1.和解；向公司勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；向勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁；向法院起訴。

2.肖某應(yīng)當(dāng)對以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：①與甲公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系；②其受傷屬工傷的事實(shí)；③各項(xiàng)損失的事實(shí)；④未支付全額工資和獎(jiǎng)金的事實(shí)。

甲公司應(yīng)當(dāng)對以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：①解除勞動(dòng)合同的事實(shí)；②減少肖某住院期間工資報(bào)酬的事實(shí)。

3.肖某依法可以對醫(yī)療費(fèi)，住院期間的工資申請先予執(zhí)行；肖某應(yīng)當(dāng)向二審法院申請；先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)由B區(qū)法院執(zhí)行。

4.①法院可采取以下與金錢有關(guān)的執(zhí)行措施：查詢，凍結(jié)，劃撥被執(zhí)行人的存款；強(qiáng)制被執(zhí)行人加倍支付遲延履行債務(wù)的利息。

②法院可對甲公司采取罰款的強(qiáng)制措施；對甲公司的負(fù)責(zé)人可采取罰款拘留的強(qiáng)制措施。

5.甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請?jiān)賹?；可以向某省高級法院申請?jiān)賹?；?zhí)行程序繼續(xù)進(jìn)行。

6.法官趙某向當(dāng)事人泄露承辦人信息；向當(dāng)事人就法院未決案件提供法律咨詢；法官趙某提出法律意見；法官劉某在居住的小區(qū)花園私下會見原告肖某的代理人。

（2008·四川）

五、（本題22分）

案情：王某（女）與李某（男）于1998年結(jié)婚后居住在某省A市C區(qū)。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在該市D區(qū)。2004年5月，李某向自己所在的B市D區(qū)法院提起訴訟，要求與王某離婚，D區(qū)法院裁定不予受理。

李某回到A市后，向A市C區(qū)法院起訴與王某離婚。C區(qū)法院受理后，李某找到律師楊某進(jìn)行咨詢。楊某看了案件材料后，第二天向李某講了法院將會判決離婚的意見；李某向楊某表示，某律師想代理其訴訟；楊某當(dāng)即對李某說，該律師所承辦的案件85%都打輸了，同時(shí)向李某示意其同學(xué)在A市C區(qū)法院某庭當(dāng)庭長。李某深信無疑，決定委托楊某代理訴訟。李某因?yàn)椴辉概c王某見面，向法院申請不出庭，C區(qū)法院予以準(zhǔn)許。

C區(qū)法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱，李某要求離婚的原因，是王某所生的孩子與李某沒有血緣關(guān)系，但未提供任何證據(jù)；王某承認(rèn)自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方依然存在感情，不愿意離婚。C區(qū)法院經(jīng)過審理，判決不準(zhǔn)予離婚。李某不服一審判決提起上訴。A市中級法院認(rèn)為王某已承認(rèn)孩子非與李某所生，就表明兩人感情確已破裂，應(yīng)當(dāng)判決離婚。遂于2007年4月作出二審判決，準(zhǔn)予離婚，其中明確了孩子的撫養(yǎng)權(quán)和財(cái)產(chǎn)的分割。

王某認(rèn)為其與李某的感情并未破裂，法院的離婚判決存在問題，2007年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，A市中級法院認(rèn)定事實(shí)不清，準(zhǔn)予離婚的判決存在錯(cuò)誤，財(cái)產(chǎn)分配也明顯不當(dāng)，且對李某私存的存款部分未進(jìn)行分割，擬以本院名義通過審判監(jiān)督程序要求法院糾正錯(cuò)誤判決。

問題：

1.對于李某的起訴，B市D區(qū)法院裁定不予受理是否正確？為什么？

2.請?jiān)u價(jià)C區(qū)法院在本案一審中的做法是否合法？為什么？

3.王某承認(rèn)孩子非與李某所生，屬于自認(rèn)嗎？為什么？

4.A市中級法院的做法是否合法？為什么？

5.A市檢察院通過何種程序以及對哪些事項(xiàng)可要求法院進(jìn)行再審？為什么？

6.律師楊某有哪些行為違反了律師職業(yè)道德？

參考答案：

1.D區(qū)法院裁定不予受理是正確的。因?yàn)槔钅呈窃妫瑧?yīng)該向被告王某住所地人民法院起訴離婚，并且其也不符合原告所在地法院管轄的條件。

2.C區(qū)法院公開審理本案是合法的，對于離婚案件，當(dāng)事人申請不公開審理時(shí)，人民法院可以不公開審理，而當(dāng)事人未申請則可以公開審理。本案當(dāng)事人并未申請，故可以公開審理。C區(qū)人民法院不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許李某不出庭參加訴訟，因?yàn)殡x婚案件屬于當(dāng)事人不到庭就無法查清案情的案件，雙方當(dāng)事人無特殊理由，均應(yīng)親自到庭。

3.王某承認(rèn)自己所生的孩子不是李某的，其在證據(jù)中不屬于“自認(rèn)”的范疇，因?yàn)樵V訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身分關(guān)系的案件除外。

4.二審法院的判決是不合法的。因?yàn)榈诙徣嗣穹ㄔ赫J(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審，而不能直接作出判決，即便雙方當(dāng)事人同意，也無權(quán)直接判決，損害當(dāng)事人審級利益。

5.A市檢察院應(yīng)當(dāng)提請上級檢察機(jī)關(guān)對A市中級法院的生效裁判提出抗訴，不能直接提出抗訴；已經(jīng)生效的解除婚姻關(guān)系的判決不能再審，但是對于財(cái)產(chǎn)分割等問題，已分割的，可以提出抗訴；對于未分割部分不能提出抗訴，只能由當(dāng)事人另行起訴。

6.對案件進(jìn)行勝訴分析的意見而未表明是個(gè)人意見；詆毀其他律師；向當(dāng)事人暗示與法官的關(guān)系。

（2007年）

六、（本題20分）

案情：2006年5月24日，受雇于劉某（車主）的張某駕車運(yùn)貨，途經(jīng)一木橋時(shí)，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)13.5萬元。

法院適用簡易程序?qū)徖泶税?，指定?5日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權(quán)證、購車發(fā)票等證據(jù)。一審開庭時(shí)，劉某又向法院提供了修車發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告南河公司主張?jiān)撟C據(jù)已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)索取發(fā)票，最后法官仍安排雙方對該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)確有工作疏漏，未及時(shí)發(fā)布木橋棄用的公告；原告也承認(rèn)，知道該木橋已棄用，但沒想到會斷裂。雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2007年3月16日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任；并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)8萬元。劉某當(dāng)即表示將提起上訴。

2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴；同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費(fèi)的證據(jù)中數(shù)額不實(shí)，依據(jù)新的事實(shí)證據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)4.5萬元。

問題：

1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

2.小劉的上訴是否成立？為什么？

3.請?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說明理由。

4.如張某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠可以向誰主張？為什么？

答案：

1、（1）一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，因一方當(dāng)事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證；

（2）法院對當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。

2、成立。因?yàn)閯⒛橙ナ篮螅瑢l(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小劉申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。

3、二審法院根據(jù)自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、汽車停運(yùn)損失費(fèi)予以減少，不違反法律的規(guī)定。

4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權(quán)。

（2006年）

案情：老方創(chuàng)作的紀(jì)實(shí)小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進(jìn)行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發(fā)表后，林甲認(rèn)為小說將村支書作為正義的化身進(jìn)行描述，將自己作為“村霸”進(jìn)行刻畫，侵犯其名譽(yù)權(quán)。林甲起訴老方，請求賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬元并賠禮道歉。

法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準(zhǔn)許林乙將請求賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當(dāng)?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題的決定（檔案材料）作為證據(jù)，證明小說的描述有事實(shí)根據(jù)。一審判決認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)；同時(shí)認(rèn)為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認(rèn)識，難以核實(shí)有關(guān)事實(shí)，但也不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認(rèn)定老方和雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節(jié)失實(shí)的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。

林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當(dāng)事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。

問題：

1.林甲起訴后能否申請法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行？依據(jù)何在？

答案：可以。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定。

解析：《民事訴訟法》第97條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：

（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；

（二）追索勞動(dòng)報(bào)酬的；

（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第107條規(guī)定：“民事訴訟法第九十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定的緊急情況，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項(xiàng)行為的；（3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的?！备鶕?jù)上述規(guī)定，林某在起訴后，判決做出前，為了立即制止雜志社的侵權(quán)行為，有權(quán)向法院申請先予執(zhí)行，請求法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行。

2.林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害？為什么？

答案：不可以。當(dāng)事人在訴訟中未提出的請求，訴訟結(jié)束后又基于同一事實(shí)另行起訴的，法院不予受理。

解析：《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實(shí)另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。所以，林乙在訴訟終結(jié)后不能另行提起訴訟要求老方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

3.如何評價(jià)法院在一審程序中的做法？

答案：不應(yīng)當(dāng)追加被告，法院應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權(quán)承擔(dān)林甲的訴訟權(quán)利義務(wù)，法院變更為原告是正確的；林乙有權(quán)對訴訟請求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

解析：《民事訴訟法》第119條規(guī)定，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。同時(shí)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第6條的規(guī)定，“問：因新聞報(bào)道或其他作品引起的名譽(yù)權(quán)糾紛，如何確定被告？答：因新聞報(bào)道或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)所形成的，只列單位為被告?！北景钢蟹ㄔ翰粦?yīng)當(dāng)追加被告，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告?！睹袷略V訟法》第136條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定，一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第44條規(guī)定：“在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時(shí)通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效。”據(jù)此，法院在林甲死亡時(shí)，變更其子林乙為原告的做法是合法的?！睹袷略V訟法》第52條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求?！彼?，林乙有權(quán)對訴訟請求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

4.如何評價(jià)法院一審判決？為什么？

答案：一審判決認(rèn)為鎮(zhèn)黨委的檔案材料不能作為證據(jù)是不正確的，該證據(jù)具有真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，可以作為證據(jù)；一審判決消除影響超出了起訴請求，是錯(cuò)誤的；一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請求，是錯(cuò)誤的。

解析：證據(jù)是指在民事訴訟過程中能夠證明案件事實(shí)的各種客觀事實(shí)材料。證據(jù)必須與待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，并且要符合法律要求，應(yīng)當(dāng)具有合法性；證據(jù)是客觀存在的事實(shí)，要具有客觀性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條對審判人員如何認(rèn)定證據(jù)做出了明確規(guī)定，“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德。運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”一審法院認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定，但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故不將該材料作為證據(jù)的做法是不合法的。該證據(jù)具有客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性，審判人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定程序，全面客觀地進(jìn)行審核。而不應(yīng)當(dāng)以鎮(zhèn)黨委辦公室未同意“可據(jù)此創(chuàng)作小說”為由，不作為證據(jù)材料使用。

法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟請求進(jìn)行裁判，不能超過訴訟請求進(jìn)行裁判。同時(shí)，法院也不應(yīng)當(dāng)遺漏訴訟請求。原告起訴時(shí)并未要求消除影響，而一審判決消除影響超出了訴訟請求，是錯(cuò)誤的。原告起訴時(shí)要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬元并賠禮道歉。而一審判決未涉及賠禮道歉的問題，遺漏了原告的訴訟請求，所以也是錯(cuò)誤的。

5.本案二審當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定？如何評價(jià)二審法院裁定發(fā)回重審的程序？

答案：二審應(yīng)將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發(fā)回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴請求一并調(diào)解，調(diào)解不成的才應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。

解析：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第176條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人。”林乙、老方和雜志社均提出了上訴，據(jù)此，該三人均為上訴人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第182條規(guī)定：“對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。”據(jù)此，二審法院可以就賠禮道歉的訴訟請求根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審。

6.若林乙對賠禮道歉的判決內(nèi)容申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院對本案義務(wù)人可采取哪些措施？

答案：可以責(zé)令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公告、登報(bào)等方式，公布判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)。

解析：《民事訴訟法》第228條規(guī)定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)?！狈ㄔ鹤龀雠袥Q后，老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。林乙對賠禮道歉的判決內(nèi)容申請強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，法院有權(quán)根據(jù)上述規(guī)定，將判決的內(nèi)容在有關(guān)報(bào)紙上刊登，其費(fèi)用由義務(wù)人承擔(dān)?！睹袷略V訟法》第229條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。”所以，法院可以責(zé)令義務(wù)人支付延遲履行金?！睹袷略V訟法》第102條規(guī)定，訴訟參與人或者其他人有下列行為的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，法院可以對義務(wù)人進(jìn)行罰款和拘留。

（2005年）

五、（本題17分）

案情：家住某市甲區(qū)的潘某（甲方）與家住乙區(qū)的舒某（乙方）簽訂房屋租賃合同，舒某將位于丙區(qū)的一處500m2的二層樓租給潘某經(jīng)營飯館。合同中除約定了有關(guān)租賃事項(xiàng)外，還約定：“甲方租賃過程中如決定購買該房，按每平方米2000元的價(jià)格購買，具體事項(xiàng)另行協(xié)商。”

潘某的飯館開張后生意興隆，遂決定將租賃的房屋買下長期經(jīng)營。但因房價(jià)上漲，舒某不同意出賣。潘某將房價(jià)款100萬元辦理提存公證，舒某仍不同意出賣。后舒某以每平方米2500元的價(jià)格與杏林公司簽訂了房屋買賣合同，合同中約定了仲裁條款。潘某為阻止舒某與杏林公司成交，向丙區(qū)人民法院提起訴訟，要求認(rèn)定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)。

法院受理后，舒某提出管轄權(quán)異議，法院審查后發(fā)出駁回通知書。一審法院經(jīng)審理認(rèn)定，原被告之間構(gòu)成了預(yù)約合同關(guān)系，但尚不構(gòu)成買賣關(guān)系，故判決駁回原告的訴訟請求。潘某不服提出上訴。

問題：

1.本案訴訟過程中法院的何種做法不符合法律規(guī)定？正確的做法是什么？

答案：法院用通知書駁回管轄權(quán)異議錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)使用裁定書。

解析：根據(jù)《民事訴訟法》第140條，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，法院應(yīng)采用裁定書來處理。本案中法院用通知書駁回當(dāng)事人的管轄權(quán)異議，違背了民事訴訟法第140條的規(guī)定。正確的做法是由法院做出駁回舒某管轄權(quán)異議的裁定。

2.如果二審維持原判，潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上，還可通過何種訴訟手段獲得法律救濟(jì)？

答案：可以起訴請求確認(rèn)舒某負(fù)有訂約義務(wù)，承擔(dān)預(yù)約合同中的違約責(zé)任。

解析：有人認(rèn)為，如果潘某認(rèn)為生效判決有錯(cuò)誤，可以根據(jù)民事訴訟法第178條向原審人民法院或者上一級人民法院申請?jiān)賹?，啟?dòng)審判監(jiān)督程序?？墒?，本題設(shè)定的條件是“潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上”，因此，就排除了潘某啟動(dòng)審判監(jiān)督程序獲得法律救濟(jì)的選擇。在遵守生效判決基礎(chǔ)上，繼續(xù)通過訴訟手段獲得法律救濟(jì)，是不是就違背了“一事不再理”的原則呢？這是突破本題的“瓶頸”問題。本題的考察點(diǎn)就是對“一事不再理”原則的理解。通常認(rèn)為，“一事不再理”的“事”指的是民事訴訟理論中的“訴”，就同一個(gè)“訴”向法院重復(fù)提起訴訟是被禁止的?！霸V”是一個(gè)抽象意義上的概念，指當(dāng)事人向法院提出的要求對自己的民事爭議作出裁決的請求?！霸V”包括當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴的理由三個(gè)要素?！霸V”的要素不同就構(gòu)成不同的“訴”，潘某提起的第一個(gè)“訴”的訴訟標(biāo)的是發(fā)生爭議的買賣法律關(guān)系，其訴的理由也是相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。當(dāng)法院對這個(gè)“訴”作出生效判決后。潘某可以基于對發(fā)生爭議的法律關(guān)系的新的認(rèn)識，以發(fā)生爭議的預(yù)約合同法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的，提起新的“訴”。

3.如果潘某與舒某一審訴訟之前或一審訴訟期間，杏林公司就其與舒某之間的買賣合同申請仲裁，請求確認(rèn)合同有效并請求履行，潘某可否參加仲裁程序，主張自己具有優(yōu)先購買權(quán)？為什么？

答案：不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進(jìn)入仲裁程序沒有仲裁協(xié)議作為根據(jù)。

解析：民事仲裁程序與民事訴訟程序作為并存的民事糾紛解決方式，有著諸多不同，最顯著的不同體現(xiàn)在，是否公開進(jìn)行，是否一裁終局。在當(dāng)事人制度上，民事仲裁程序與民事訴訟程序也有明顯差異，民事仲裁程序沒有有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加仲裁的制度。潘某作為舒某與杏林公司仲裁協(xié)議之外的人，不能參加二者之間的仲裁程序。

4.如果本案二審法院判決潘某勝訴，潘某申請執(zhí)行，杏林公司能否申請?jiān)賹?？為什么？杏林公司能否提出?zhí)行異議？為什么？

答案：不能申請?jiān)賹?，因?yàn)樗皇窃V訟當(dāng)事人，可以提出執(zhí)行異議。案外人可以對執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利。

解析：根據(jù)《民事訴訟法》第178條，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級人民法院申請?jiān)賹?，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。杏林公司不是潘某和舒某案件的當(dāng)事人，無權(quán)申請?jiān)賹?；根?jù)《民事訴訟法》第204條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

5.潘某在起訴前為了阻止舒某與杏林公司成交，可申請法院采取何種法律手段？法院準(zhǔn)許其申請應(yīng)當(dāng)具備何種條件？法院應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)許和執(zhí)行？

答案：可申請法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施。條件是潘某應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。法院準(zhǔn)許必須在48個(gè)小時(shí)內(nèi)作出裁定，立即開始執(zhí)行。

解析：根據(jù)《民事訴訟法》第93條，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財(cái)產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財(cái)產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。本題是對訴前財(cái)產(chǎn)保全這一條文的直接考察。

6：如果二審維持原判，此后潘某與舒某雙方經(jīng)過協(xié)商，達(dá)成了按每平方米2500元價(jià)格賣房的合同。該買賣合同是否構(gòu)成執(zhí)行和解？為什么？法院是否應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)？為什么？

答案：不構(gòu)成執(zhí)行和解，因?yàn)榕袥Q沒有執(zhí)行內(nèi)容，該合同不導(dǎo)致停止執(zhí)行、恢復(fù)執(zhí)行等程序問題；法院不干預(yù)，該合同是當(dāng)事人之間與判決履行和執(zhí)行無關(guān)的新的民事行為。

解析：根據(jù)《民事訴訟法》第207條，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議的前提條件是判決中有明確的給付內(nèi)容。本案如果二審維持原判，判決的內(nèi)容仍然是駁回原告要求認(rèn)定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)的訴訟請求，沒有明確的給付內(nèi)容。因此，不能構(gòu)成執(zhí)行和解協(xié)議。潘某與舒某達(dá)成的新的買賣合同與判決履行和執(zhí)行無關(guān)，是新的民事行為。從民事訴訟角度看，可以視為訴訟外的和解。對此，法院不應(yīng)干預(yù)。

（2004年）

四、（本題20分）

案情：位于某市甲區(qū)的天南公司與位于乙區(qū)的海北公司簽訂合同，約定海北公司承建天南公司位于丙區(qū)的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中，天南公司與海北公司因工程增加工作量、工程進(jìn)度款等問題發(fā)生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會進(jìn)行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟，請求判決解除合同。

法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了本案，海北公司進(jìn)行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定被告停止施工，法院未予準(zhǔn)許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會談錄音帶和會議紀(jì)要，主張?jiān)贤呀?jīng)變更。被告質(zhì)證時(shí)表示，對方在會談時(shí)進(jìn)行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進(jìn)行了錄音，而會議紀(jì)要?jiǎng)t無被告方人員的簽字，故均不予認(rèn)可。一審法院經(jīng)過審理，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服，認(rèn)為一審判決錯(cuò)誤，提出上訴，并稱雙方當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議，法院對本案無訴訟管轄權(quán)。

二審法院對本案進(jìn)行了審理。在二審過程中，海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請調(diào)解，為了達(dá)成協(xié)議，表示認(rèn)可部分工程新增加的工作量。后因調(diào)解不成，天南公司又表示對已認(rèn)可增加的工作量不予認(rèn)可。二審法院經(jīng)過審理，判決駁回上訴，維持原判。

問題：

1.何地法院對本案具有訴訟管轄權(quán)？

答案：乙區(qū)法院和丙區(qū)法院。

解析：本題是對合同糾紛管轄法院的考查?！睹袷略V訟法》第24條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。本案中，被告是海北公司，其住所地在乙區(qū)，所以乙區(qū)法院有管轄權(quán)。本案是因履行建設(shè)工程合同發(fā)生糾紛，《合同法》第287條規(guī)定，本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第20條規(guī)定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外?？梢姡_定建設(shè)工程合同的履行地時(shí)適用加工承攬合同的規(guī)定，因而本案施工合同的履行地是新辦公樓所在地丙區(qū)，所以丙區(qū)法院有管轄權(quán)。綜上，乙區(qū)法院和丙區(qū)法院都有管轄權(quán)。

2.假設(shè)本案起訴前雙方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有爭議，可以通過何種途徑加以解決？

答案：請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

解析：《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。因此，結(jié)合本愛，假設(shè)起訴前雙方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有爭議，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

3.一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確？為什么？

答案：正確，原告請求不符合先予執(zhí)行的條件，因本案尚在審理中，合同是否解除尚無定論，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚不明確。

解析：《民事訴訟法》第97條規(guī)定，人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：

（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；

（二）追索勞動(dòng)報(bào)酬的；

（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。第98條 人民法院裁定先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；

（二）被申請人有履行能力。人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財(cái)產(chǎn)損失。本案中雙方當(dāng)事人孰是孰非在案件審結(jié)前無法確定，因而他們之間的餓權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確，而且也不屬于緊急情況，因而不符合先予執(zhí)行的條件，法院的裁定正確。

4.雙方的會談錄音帶和會議紀(jì)要可否作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)？為什么？

答案：錄音帶可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，該證據(jù)即使是秘密錄音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法獲得的證據(jù)，才不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；會議紀(jì)要不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，其形式有欠缺，應(yīng)當(dāng)雙方簽字。

解析：由于民事訴訟解決的是當(dāng)事人之間的民事糾紛，因而對于證據(jù)的形式要求并不嚴(yán)格，除了最高人民法院《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定的情形外，即以侵害合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。只要能夠證明案件事實(shí)的事物均可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。所以錄音帶可以作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，而會議紀(jì)要是雙方舉行會議重點(diǎn)內(nèi)容的記錄，必須經(jīng)雙方確認(rèn)后方具有法律效力，對于本案來說，會議紀(jì)要只有經(jīng)過雙方法定代表人或者參加會議的代表人簽字蓋章后方可作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。應(yīng)當(dāng)注意的是雖然我國不允許偷錄偷拍，但是卻沒有把偷錄偷拍下來的證據(jù)排除，如果其能證明案件事實(shí)仍可以采納，在這里，理論和實(shí)際有所差別，考生不可憑合理推測而把該類證據(jù)排除。

5.原告關(guān)于管轄權(quán)的上訴理由是否成立？為什么？

答案：不成立。當(dāng)事人一方向人民法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。

解析：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第145條規(guī)定，依照民事訴訟法第一百一十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的除外。第148條規(guī)定，當(dāng)事人一方向人民法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。本案中海北公司明知道其與天南公司之間有仲裁協(xié)議，但在案件審理前并沒有提出且應(yīng)訴答辯，所以應(yīng)該視為對仲裁協(xié)議的放棄，法院取得管轄權(quán)。

6.假設(shè)二審法院認(rèn)為本案不應(yīng)由人民法院受理，可以如何處理？

答案：裁定撤銷原判，駁回起訴。

解析：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第186條規(guī)定，人民法院依照第二審程序?qū)徖淼陌讣J(rèn)為依法不應(yīng)由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴?？芍?，假設(shè)第二審法院認(rèn)為本案不應(yīng)由人民法院受理，可以直接裁定撤銷原判，駁回起訴。

7.對于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么？

答案：可以根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。

解析：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。所以，人民法院正確的處理方式是可以根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。

8.天南公司已經(jīng)認(rèn)可增加的工作量，法院在判決中能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)？

答案：不能，在訴訟中，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。

解析：《民事訴訟證規(guī)定》第67條規(guī)定，在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。本案中天南公司對增加的工作量的認(rèn)可是為達(dá)成調(diào)解而作出的，所以當(dāng)調(diào)解不成時(shí)，法院不得在判決中將它作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。

七、（本題25分）

甲男與乙女系隔壁鄰居。因甲時(shí)常聚集三朋四友在家打麻將，有時(shí)通宵達(dá)旦，喧鬧聲嚴(yán)重影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體不好，神經(jīng)衰弱，且孩子要學(xué)習(xí)，希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩麻將，乙又敲門表示不滿。甲認(rèn)為乙在朋友面前掃了自己面子，遂出言不遜，辱罵乙神經(jīng)病。乙亦怒斥甲不務(wù)正業(yè)，象個(gè)賭徒。雙方由此發(fā)生爭吵，引來鄰里十?dāng)?shù)人，紛紛勸說雙方忍讓。甲惱羞成怒，上前拉住乙的衣服說：“我是賭徒，你就是妓女?！币倚邞嵅灰?，轉(zhuǎn)身欲走，但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神經(jīng)受到嚴(yán)重刺激，神經(jīng)衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、休養(yǎng)、生活無來源，使乙身心、財(cái)產(chǎn)俱遭傷損。后有朋友告訴乙，此事不能作罷，一定要討個(gè)說法。

作為一名法律職業(yè)者，你認(rèn)為根據(jù)我國法律的規(guī)定，有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇，以維護(hù)其權(quán)益。針對本案的實(shí)際情況，你認(rèn)為選擇其中哪一種方式處理此事社會效果更好、更具優(yōu)越性，并請闡明理由。

答題要求：

1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的觀點(diǎn)和理由；

2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；

3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

論述要點(diǎn)提示：

（一）乙可以選擇如下三種方式來維護(hù)自己的權(quán)益

1.通過基層人民調(diào)解委員會調(diào)解

2.以甲侵犯其人格權(quán)為由向人民法院提起民事訴訟

3.以侮辱罪向人民法院提起刑事訴訟，并提起附帶民事訴訟

（二）在上述三種方式中，第2種（或第1種、或第3種）最具優(yōu)越性

1.通過調(diào)解方式解決該案問題的優(yōu)勢及不足

2.通過刑事附帶民事訴訟的方式解決該案問題的優(yōu)勢及不足

3.通過民事訴訟的方式解決該案問題社會效果更好，更具優(yōu)越性

（2003年）

六、（本題13分）

案情：太陽公司經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)，在有償取得某幅土地的使用權(quán)之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開發(fā)合同，約定由雙方共同投資并分享該開發(fā)項(xiàng)目的利潤。但雙方未實(shí)際履行。此后，環(huán)球公司就同一幅土地以更優(yōu)惠的條件與太陽公司簽訂了一份合作開發(fā)合同并開始實(shí)際履行。三方之間由此發(fā)生糾紛。環(huán)球公司根據(jù)其與太陽公司簽訂的合同中的仲裁條款申請仲裁，請求裁決確認(rèn)其與太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽公司繼續(xù)履行。雙方在仲裁委員會受理后自行達(dá)成了繼續(xù)履行合同的和解協(xié)議，請求仲裁委員會根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一名認(rèn)為應(yīng)當(dāng)否定和解協(xié)議，一名認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，首席仲裁員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制作裁決書，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見，根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出了裁決書并送達(dá)給了雙方當(dāng)事人。此后月亮公司向法院起訴，請求確認(rèn)本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。

問題：

1.月亮公司在得知環(huán)球公司申請仲裁后，能否申請參加太陽公司與環(huán)球公司正在進(jìn)行的仲裁程序？為什么？

答案：不能（1分）。因?yàn)樘柟痉謩e與月亮公司和環(huán)球公司簽訂了合作開發(fā)合同，太陽公司與環(huán)球公司簽訂的合同其仲裁條款對月亮公司無效，月亮公司不是該仲裁協(xié)議的主體（1分）。

解析：仲裁協(xié)議屬于束己合同，也就是說，合同只約束雙方當(dāng)事人，對合同外的第三人沒有約束力。所以太陽公司與荒丘公司簽訂的合同中的仲裁條款不能約束月亮公司。月亮公司不是該仲裁協(xié)議的主體。

2.環(huán)球公司在仲裁裁決書生效后，能否在太陽公司與月亮公司的訴訟中成為當(dāng)事人？為什么？

答案：不能（1分）。因?yàn)楸景鸽m然存在兩個(gè)有聯(lián)系的合同關(guān)系，在仲裁裁決書生效后環(huán)球公司與訴訟案件的處理已無法律上的利害關(guān)系，它與太陽公司之間的法律關(guān)系已經(jīng)由生效的仲裁裁決所確定。本案不能形成有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，也不能形成無獨(dú)立請求權(quán)的第三人（1分）。

解析：根據(jù)《仲裁法》第9條規(guī)定，仲裁實(shí)行一裁終局制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。本案中，在仲裁裁決書生效后環(huán)球公司與太陽公司之間的法律關(guān)系已經(jīng)由生效的仲裁裁決書所確定，換言之，環(huán)球公司與該案件的處理已無法律上的利害關(guān)系。根據(jù)第三人的概念，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人是指對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，以自己的名義提起訴訟的人。無獨(dú)立請求權(quán)的第三人是指對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系，以自己的名義申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟的人。本題中環(huán)球公司與訴訟案件的處理既然已無法律上的利害關(guān)系，自然就不能成為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，或成為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，所以其不能在訴訟中成為當(dāng)事人。

3.仲裁委員會制作裁決書在程序上是否合法，為什么？

答案：合法（1分）。因?yàn)橹俨梅ㄒ?guī)定當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請（1分）；仲裁庭不能形成多數(shù)意見時(shí)，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出（1分）。

解析：《仲裁法》第49條規(guī)定，當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解。達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。第53條規(guī)定，裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時(shí)，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。

4.在仲裁裁決已確認(rèn)太陽公司與環(huán)球公司的合同有效的情況下，法院能否判決太陽公司與月亮公司之間的合同有效？為什么？

答案：能（1分）。因?yàn)楹贤欠裼行Q于該合同是否具備法定的有效要件，關(guān)于同一項(xiàng)目的兩份合同只要都具備有效要件，可以同時(shí)有效，但只能履行其中一份合同（1分）。

解析：合同之債的債權(quán)效力不具有排他性，即在同一客體上可以成立兩個(gè)以上不相容的債權(quán)，所以，對于同一標(biāo)的的兩份合同只要都具備了合同成立的有效要件，就可以同時(shí)有效，然而在實(shí)際履行時(shí)只能履行其中一份合同，因?yàn)楦鶕?jù)“一物一權(quán)”的原則，一個(gè)客體上只能存在一個(gè)物權(quán)。

5.月亮公司是否有權(quán)以仲裁的程序違反法定程序?yàn)橛缮暾埛ㄔ撼蜂N仲裁裁決？為什么？

答案：無權(quán)（1分）。因?yàn)橹挥兄俨冒讣漠?dāng)事人才有權(quán)申請撤銷仲裁裁決，月亮公司不是仲裁案件的當(dāng)事人（1分）。法律依據(jù)：仲裁法58條規(guī)定。

解析：《仲裁法》第58條，仲裁裁決撤銷申請的主體是仲裁協(xié)議的當(dāng)事人。所以只有仲裁案件的當(dāng)事人才有權(quán)申請撤銷仲裁裁決。

6.對仲裁裁決中已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)，太陽公司在訴訟中能否免除舉證責(zé)任？為什么？

答案：能免除（1分）。已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明（1分）。法律依據(jù)：《證據(jù)規(guī)定》第9條第（五）項(xiàng)規(guī)定。

解析：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條，下列事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明：

（一）眾所周知的事實(shí)；

（二）自然規(guī)律及定理；

（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；

（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；

（五）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；

（六）已為有效公證文書所證明的事實(shí)。前款

（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。所以本題中，對仲裁裁決已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)，太陽公司在訴訟中能夠免除舉證責(zé)任。

（2002年）

八、（本題10分）

居住在甲市A區(qū)的喬小偉從事汽車修理業(yè)，其所開的汽車修理鋪位于甲市C區(qū)。該汽車修理鋪的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照所登記的業(yè)主是其兄喬大偉（居住在甲市B區(qū)），喬大偉實(shí)際上并不經(jīng)營汽車修理。喬小偉為了承攬更多的業(yè)務(wù)，與鄉(xiāng)辦集體企業(yè)正華汽車修理廠（位于甲市L縣）簽定了一份協(xié)議，約定喬小偉的汽車修理鋪可以以正華汽車修理廠的名義從事汽車修理業(yè)務(wù)，喬小偉每年向正華汽車修理廠交管理費(fèi)2萬元。2002年1月，喬小偉雇傭的修理工錢財(cái)旺（常年居住在甲市D區(qū)），為客戶李有良（居住在甲市E區(qū)）修理一輛捷達(dá)車。修好后，錢財(cái)旺按照工作程序要求在汽車修理鋪前試車時(shí)，不慎將車撞到了一棵大樹上，造成汽車報(bào)廢，錢財(cái)旺自己沒有受傷。相關(guān)各方就如何賠償該汽車損失發(fā)生糾紛，未能達(dá)成協(xié)議?，F(xiàn)李有良擬向法院起訴。問：

1.李有良應(yīng)以誰為被告？

答案：以喬小偉、喬大偉和正華汽車修理廠為共同被告。

解析：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第45條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人?！眰€(gè)體工商戶喬小偉是直接致?lián)p人錢財(cái)旺的雇主，理當(dāng)作為本案被告?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第46條規(guī)定：“在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。”營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人?！氨景高m用第2款，確定喬小偉與喬大偉為共同被告。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規(guī)定：”個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！皳?jù)此，正華汽車修理廠亦成為共同被告。

2.哪些法院對本案有管轄權(quán)？

答案：甲市A區(qū)、B區(qū)、C區(qū)與甲市L縣法院皆有管轄權(quán)。

解析：李有良以侵權(quán)起訴，《民事訴訟法》第29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！鼻謾?quán)行為地在甲市C區(qū)，三被告住所地分別在甲市A區(qū)、B區(qū)與L縣。李有良以違約起訴，《民事訴訟法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”合同履行地在甲市C區(qū)。

3.就此同一糾紛，若李有良向有管轄權(quán)的法院都提起訴訟，應(yīng)如何確定案件的管轄法院？

答案：應(yīng)由先立案的法院管轄。

解析：《民事訴訟法》第35條規(guī)定：“兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴；原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。”

4.若有管轄權(quán)的法院之間就本案管轄權(quán)問題發(fā)生了爭議，應(yīng)如何確定管轄法院？

答案：由爭議方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，報(bào)請其共同的上級法院指定管轄。

解析：《民事訴訟法》第37條第2款規(guī)定：“人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報(bào)請它們的共同上級人民法院指定管轄?！?/p>

5.若在管轄權(quán)爭議未解決之前，其中一享有管轄權(quán)的法院對案件就作出了判決，對此判決及判決所涉及的案件應(yīng)如何處理？

答案：由上級法院以違反程序?yàn)橛沙蜂N其判決，并將案件移送或指定其他法院審理，或者由上級法院提審。

解析：《最高法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行（中華人民共和國民事訴訟法）的若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“兩個(gè)以上人民法院如對管轄權(quán)有爭議，在爭議未解決之前，任何一方人民法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決的，上級人民法院應(yīng)當(dāng)以違反程序?yàn)橛?/p>

第三篇：2015司法考試民訴真題(含答案)

2015民事訴訟法真題精選

1.某品牌手機(jī)生產(chǎn)商在手機(jī)出廠前預(yù)裝眾多程序，大幅侵占標(biāo)明內(nèi)存，某省消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會以侵害消費(fèi)者知情權(quán)為由提起公益訴訟，法院受理了該案。下列哪一說法是正確的?(2015年卷三35題，單選)A.本案應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)行為地或者被告住所地中級法院管轄 B.本案原告沒有撤訴權(quán)

C.本案當(dāng)事人不可以和解，法院也不可以調(diào)解

D.因該案已受理，購買該品牌手機(jī)的消費(fèi)者甲若以前述理由訴請賠償，法院不予受理

【解析】本題考查公益訴訟。該題的案例原型是2015年7月的“上海市消保委訴三星手機(jī)和歐珀手機(jī)案”。最高人民法院《民訴解釋》第285條第1款規(guī)定：“公益訴訟案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地中級人民法院管轄，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。”因此，A選項(xiàng)是正確的。《民訴解釋》第290條規(guī)定：“公益訴訟案件的原告在法庭辯論終結(jié)后申請撤訴的，人民法院不予準(zhǔn)許?！笨梢姡嬖V訟原告享有撤訴權(quán)，但撤訴應(yīng)當(dāng)在法庭辯論終結(jié)前，B選項(xiàng)是錯(cuò)誤的。《民訴解釋》第289條第1款規(guī)定：“對公益訴訟案件，當(dāng)事人可以和解，人民法院可以調(diào)解。”因此，C選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?！睹裨V解釋》第288條規(guī)定：“人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權(quán)行為的受害人根據(jù)民事訴訟法第119條規(guī)定提起訴訟?！笨梢?，公益訴訟不影響公民個(gè)人的私益訴訟，D選項(xiàng)是錯(cuò)誤的。因此，A選項(xiàng)當(dāng)選?！敬鸢浮緼 2.關(guān)于法院制作的調(diào)解書，下列哪一說法是正確的?(2015年卷三42題，單選)A.經(jīng)法院調(diào)解，老李和小李維持收養(yǎng)關(guān)系，可不制作調(diào)解書

B.某夫妻解除婚姻關(guān)系的調(diào)解書生效后，一方以違反自愿為由可申請?jiān)賹?C.檢察院對調(diào)解書的監(jiān)督方式只能是提出檢察建議

D.執(zhí)行過程中，達(dá)成和解協(xié)議的，法院可根據(jù)當(dāng)事人的要求制作成調(diào)解書 【解析】本題考查調(diào)解書、申請?jiān)賹彽臈l件、檢察監(jiān)督方式和執(zhí)行和解?！睹袷略V訟法》第98條第1款規(guī)定：“下列案件調(diào)解達(dá)成協(xié)議，人民法院可以不制作調(diào)解書：(一)調(diào)解和好的離婚案件;(二)調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件;(三)能夠即時(shí)履行的案件;(四)其他不需要制作調(diào)解書的案件?！北绢}A項(xiàng)是對本條第(二)項(xiàng)的直接考查，可以不制作調(diào)解書。所以，A選項(xiàng)是正確的。該法第202條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決、調(diào)解書，不得申請?jiān)賹??！彼?，B選項(xiàng)是錯(cuò)誤的。根據(jù)該法第208條第1款和第2款之規(guī)定，人民檢察院對損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解書的監(jiān)督方式有抗訴和檢察建議兩種，故C選項(xiàng)是錯(cuò)誤的。該法第230條第1款規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章?！痹趫?zhí)行中，已經(jīng)存在執(zhí)行根據(jù)，達(dá)成和解協(xié)議的應(yīng)當(dāng)記入筆錄，而不能再制作調(diào)解書。所以，D選項(xiàng)是錯(cuò)誤的。因此，A選項(xiàng)當(dāng)選。【答案】A 3.齊遠(yuǎn)、張紅是夫妻，因感情破裂訴至法院離婚，提出解除婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)、住房分割等訴訟請求。一審判決準(zhǔn)予離婚并對子女撫養(yǎng)問題作出判決。齊遠(yuǎn)不同意離婚提出上訴。二審中，張紅增加訴訟請求，要求分割訴訟期間齊遠(yuǎn)繼承其父的遺產(chǎn)。下列哪一說法是正確的?(2015年卷三44題，單選)A.一審漏判的住房分割訴訟請求，二審可調(diào)解，調(diào)解不成，發(fā)回重審 B.二審增加的遺產(chǎn)分割訴訟請求，二審可調(diào)解，調(diào)解不成，發(fā)回重審 C.住房和遺產(chǎn)分割的兩個(gè)訴訟請求，二審可合并調(diào)解，也可一并發(fā)回重審 D.住房和遺產(chǎn)分割的兩個(gè)訴訟請求，經(jīng)當(dāng)事人同意，二審法院可一并裁判 【解析】本題考查二審程序中對特殊問題的調(diào)解?！睹裨V解釋》第326條規(guī)定：“對當(dāng)事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解不成的，發(fā)回重審。”在本題中，對于一審法院漏判的住房分割的訴訟請求，二審法院可先調(diào)解，調(diào)解不成，發(fā)回重審，而不得直接一并裁判?！睹裨V解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！痹诒绢}中，對于二審新增加的遺產(chǎn)分割的訴訟請求，二審法院可先調(diào)解，調(diào)解不成告知另行起訴，雙方當(dāng)事人同意二審法院一并審理的也可一并裁判。所以，A選項(xiàng)是正確的，B、C、D選項(xiàng)是錯(cuò)誤的。因此，A選項(xiàng)當(dāng)選?！敬鸢浮緼 4.大成公司與華泰公司簽訂投資合同，約定了仲裁條款：如因合同效力和合同履行發(fā)生爭議，由A仲裁委員會仲裁。合作中雙方發(fā)生爭議，大成公司遂向A仲裁委員會提出仲裁申請，要求確認(rèn)投資合同無效。A仲裁委員會受理。華泰公司提交答辯書稱，如合同無效，仲裁條款當(dāng)然無效，故A仲裁委員會無權(quán)受理本案。隨即，華泰公司向法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，大成公司見狀，向A仲裁委員會提出請求確認(rèn)仲裁協(xié)議有效。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的?(2015年卷三50題，單選)A.A仲裁委員會無權(quán)確認(rèn)投資合同是否有效 B.投資合同無效，仲裁條款即無效

C.仲裁條款是否有效，應(yīng)由法院作出裁定

D.仲裁條款是否有效，應(yīng)由A仲裁委員會作出決定 【解析】本題考查仲裁條款獨(dú)立性、仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)機(jī)構(gòu)?！吨俨梅ā返?9條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力?！笨梢?，仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同效力，A選項(xiàng)是錯(cuò)誤的。仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性，不受合同效力的影響，B選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?！吨俨梅ā返?0條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！笨梢姡俨梦瘑T會和法院都有權(quán)確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，但是法院具有優(yōu)先權(quán)。所以，C選項(xiàng)正確，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。因此，C選項(xiàng)當(dāng)選。【答案】C 5.張志軍與鄰居王昌因瑣事發(fā)生爭吵并相互毆打，之后，張志軍訴至法院要求王昌賠償醫(yī)藥費(fèi)等損失共計(jì)3000元。在舉證期限屆滿前，張志軍向法院申請事發(fā)時(shí)在場的方強(qiáng)(26歲)、路芳(30歲)、蔣勇(13歲)出庭作證，法院準(zhǔn)其請求。開庭時(shí)，法院要求上列證人簽署保證書，方強(qiáng)簽署了保證書，路芳拒簽保證書，蔣勇未簽署保證書。法院因此允許方強(qiáng)、蔣勇出庭作證，未允許路芳出庭作證。張志軍在開庭時(shí)向法院提供了路芳的書面證言，法院對該證言不同意組織質(zhì)證。關(guān)于本案，法院的下列哪些做法是合法的?(2015年卷三79題，多選)A.批準(zhǔn)張志軍要求事發(fā)時(shí)在場人員出庭作證的申請 B.允許蔣勇出庭作證 C.不允許路芳出庭作證

D.對路芳的證言不同意組織質(zhì)證 【解析】本題考查證人證言。《民訴解釋》第117條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人申請證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！北绢}中，張志軍在舉證期限屆滿前申請證人出庭作證，法院應(yīng)當(dāng)允許，A選項(xiàng)是合法的?！睹裨V解釋》第119條第1款規(guī)定：“人民法院在證人出庭作證前應(yīng)當(dāng)告知其如實(shí)作證的義務(wù)以及作偽證的法律后果，并責(zé)令其簽署保證書，但無民事行為能力人和限制民事行為能力人除外?！钡?20條規(guī)定：“證人拒絕簽署保證書的，不得作證，并自行承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用?！弊C人蔣勇是限制民事行為能力人，不簽署保證書也可以作證，所以，B選項(xiàng)是合法的。證人路芳是完全民事行為能力人不簽署保證書，不得作證，其意見不能在法庭上質(zhì)證，所以，C、D選項(xiàng)是合法的。所以，A、B、C、D選項(xiàng)當(dāng)選?！敬鸢浮緼BCD 6.章俊訴李泳借款糾紛案在某縣法院適用簡易程序?qū)徖?。縣法院判決后，章俊上訴，二審法院以事實(shí)不清為由發(fā)回重審?？h法院征得當(dāng)事人同意后，適用簡易程序重審此案。在答辯期間，李泳提出管轄權(quán)異議，縣法院不予審查。案件開庭前，章俊增加了訴訟請求，李泳提出反訴，縣法院受理了章俊提出的增加訴訟請求，但以重審不可提出反訴為由拒絕受理李泳的反訴。關(guān)于本案，該縣法院的下列哪些做法是正確的?(2015年卷三82題，多選)A.征得當(dāng)事人同意后，適用簡易程序重審此案 B.對李泳提出的管轄權(quán)異議不予審查 C.受理章俊提出的增加訴訟請求 D.拒絕受理李泳的反訴

【解析】本題考查上訴案件的裁判。《民訴解釋》第257條規(guī)定：“下列案件，不適用簡易程序：(一)起訴時(shí)被告下落不明的;(二)發(fā)回重審的;(三)當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的;(四)適用審判監(jiān)督程序的;(五)涉及國家利益、社會公共利益的;(六)第三人起訴請求改變或者撤銷生效判決、裁定、調(diào)解書的;(七)其他不宜適用簡易程序的案件。”可見，發(fā)回重審的案件不能適用簡易程序，A選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?！睹袷略V訟法》第127條規(guī)定：“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外?！笨梢姡?dāng)事人提出管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在一審程序的答辯期間，二審發(fā)回重審之后不能再提管轄權(quán)異議，B選項(xiàng)是正確的?！睹裨V解釋》第251條規(guī)定：“二審裁定撤銷一審判決發(fā)回重審的案件，當(dāng)事人申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求的，依照民事訴訟法第140條規(guī)定處理?！币簿褪钦f，二審發(fā)回重審時(shí)的變更、增加訴訟請求或者提出反訴，適用一審程序的相關(guān)規(guī)定;在一審中變更、增加訴訟請求或者提出反訴的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是案件受理后、法庭辯論結(jié)束前。本題中在案件開庭前增加訴訟請求、提出反訴，是合法的。所以，C選項(xiàng)是正確的，D選項(xiàng)是錯(cuò)誤的。因此，B、C選項(xiàng)當(dāng)選?！敬鸢浮緽C

第四篇：司法考試民訴2004年真題

2004年

19．甲市某酒廠釀造的“藍(lán)星”系列白酒深為當(dāng)?shù)厝讼矏?。甲市政府辦公室發(fā)文指定該酒為“接待用酒”，要求各機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體在業(yè)務(wù)用餐時(shí)，飲酒應(yīng)以“藍(lán)星”系列為主。同時(shí)，酒廠公開承諾：用餐者憑市內(nèi)各酒樓出具的證明，可以取得消費(fèi)100元返還10元的獎(jiǎng)勵(lì)。下列關(guān)于此事的說法哪一項(xiàng)是不正確的？

A．甲市政府辦公室的行為屬于限制競爭行為

B．酒廠的做法尚未構(gòu)成商業(yè)賄賂行為

C．上級機(jī)關(guān)可以責(zé)令甲市政府改正錯(cuò)誤

D．監(jiān)督檢查部門可以沒收酒廠的違法所得，并處以罰款

20．農(nóng)民賈某從某種子站購買了五種農(nóng)作物良種，正常耕種后有三種農(nóng)作物分別減產(chǎn)30％、40％和50％。經(jīng)鑒定，這三種種子部分屬于假良種。對此，下列哪一選項(xiàng)不正確？

A．賈某可以向消費(fèi)者協(xié)會投訴

B．賈某只能要求種子站退還購良種款

C．賈某可以要求種子站賠償減產(chǎn)損失

D．賈某可以向當(dāng)?shù)毓ど叹峙e報(bào)要求對種子站進(jìn)行罰款

21．商業(yè)銀行的下列違規(guī)行為哪一項(xiàng)依法應(yīng)由中國人民銀行負(fù)責(zé)查?摴處？

A．提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告

B．出借營業(yè)許可證

C．未經(jīng)批準(zhǔn)代理買賣外匯

D．未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)

22．根據(jù)我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定，在我國境內(nèi)設(shè)立的下列哪一機(jī)構(gòu)不屬于銀行業(yè)監(jiān)督管理的對象？

A．農(nóng)村信用合作社

B．財(cái)務(wù)公司

C．信托投資公司

D．證券公司

23．因突發(fā)性事件而影響證券交易正常進(jìn)行時(shí)，證券交易所可以采取下列哪一措施？

A．政策性停牌

B．技術(shù)性停牌

C．臨時(shí)停市

D．休市

24．根據(jù)我國《個(gè)人所得稅法》的規(guī)定，對下列哪一項(xiàng)所得可以實(shí)行加成征收？

A．特許權(quán)使用費(fèi)所得

B．工資、薪金所得

C．勞務(wù)報(bào)酬所得

D．因福利彩票中獎(jiǎng)所得

25．某單位會計(jì)甲在審查業(yè)務(wù)員乙交來的一張購買原材料的發(fā)票時(shí)，發(fā)現(xiàn)該發(fā)票在產(chǎn)品及規(guī)格等欄目中所填內(nèi)容與實(shí)際采購情況有較大差異。甲乙二人到倉庫進(jìn) 1

行核對后，由乙在發(fā)票上進(jìn)行更正并寫了書面說明，甲將這張發(fā)票和乙的書面說明一起作為原始憑證入賬。下列關(guān)于此事的說法哪一個(gè)是錯(cuò)誤的。

A．甲應(yīng)將發(fā)票連同乙的書面說明交單位負(fù)責(zé)人審查簽字后才能入賬

B．甲有權(quán)拒絕接受這張發(fā)票，并向單位負(fù)責(zé)人報(bào)告

C．乙無權(quán)對原始憑證記載的內(nèi)容加以更改

D．乙應(yīng)將這張發(fā)票拿回出票單位要求重開或更正

26．對于已經(jīng)辦理審批手續(xù)但未使用的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地的處理，下列表述哪一項(xiàng)是正確的？

A．審批后1年內(nèi)不用的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納閑置費(fèi)

B．審批后1年以上未動(dòng)工建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)由原耕種該幅耕地的集體或個(gè)人恢復(fù)耕種

C．審批后連續(xù)2年未使用的，或者間斷使用，累計(jì)閑置達(dá)3年的，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權(quán)

D．依法由縣級以上人民政府無償收回土地使用權(quán)的土地，原為農(nóng)民集體所有的，應(yīng)當(dāng)交由該集體恢復(fù)耕種

27．下列有關(guān)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的說法哪一個(gè)是正確的？

A．環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)包括國家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和各級地方政府制定的地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)

B．對國家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)已作規(guī)定的項(xiàng)目，不得制定地方標(biāo)準(zhǔn)

C．凡是向已有地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)域排污的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該地方標(biāo)準(zhǔn)

D．地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)必須報(bào)國務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門批準(zhǔn)

62．某縣審計(jì)局4月20日開會決定對該縣國有企業(yè)A進(jìn)行審計(jì)，22日該審計(jì)局的一名審計(jì)人員先期到達(dá)A企業(yè)進(jìn)行審計(jì)，審計(jì)過程中發(fā)現(xiàn)A企業(yè)與該縣另一企業(yè)B之間的一筆購銷木材合同存在疑點(diǎn)，遂決定到B企業(yè)進(jìn)行調(diào)查。4月29日，該審計(jì)局的兩名審計(jì)人員來到B企業(yè)，并向B企業(yè)的負(fù)責(zé)人口頭說明了自己的身份，要求其提供與A企業(yè)木材購銷合同的相關(guān)情況。該審計(jì)局的上述審計(jì)活動(dòng)中，哪些不符合關(guān)于審計(jì)程序的法律規(guī)定？

A．實(shí)施審計(jì)前未組成審計(jì)組

B．實(shí)施審計(jì)前未向被審計(jì)單位的上級主管部門通報(bào)情況

C．實(shí)施審計(jì)3日前未向被審計(jì)單位送達(dá)審計(jì)通知書

D．審計(jì)人員進(jìn)行調(diào)查時(shí)，未出示審計(jì)人員的工作證件和審計(jì)通知書副本

63．甲從國外低價(jià)購得一項(xiàng)未獲當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)銷售的專利產(chǎn)品“近視治療儀”。甲將產(chǎn)品樣品和技術(shù)資料提交給我國X市衛(wèi)生局指定的醫(yī)療產(chǎn)品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)未作任何檢驗(yàn)，按照甲書寫的文稿出具了該產(chǎn)品的檢驗(yàn)合格報(bào)告。隨后，該市退休醫(yī)師協(xié)會的秘書長乙又以該協(xié)會的名義出具了該產(chǎn)品的質(zhì)量保證書。該產(chǎn)品投入市場后，連續(xù)造成多起青少年因使用該產(chǎn)品致眼睛嚴(yán)重受損的事件?，F(xiàn)除要求追究甲的刑事責(zé)任外，受害者還可以采用哪些民事補(bǔ)救方法？

A．要求甲承擔(dān)損?摴害賠償責(zé)任

B．要求該衛(wèi)生局承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

C．要求該檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

D．要求該退休醫(yī)師協(xié)會承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

64．根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)違反審慎經(jīng)營規(guī)則且逾期未改正的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對其采取下列哪些措施？

A．限制資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

B．限制分配紅利

C．責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)

D．促成機(jī)構(gòu)重組

65．某商業(yè)銀行發(fā)放的下列貸款，哪些應(yīng)計(jì)入不良貸款？

A．甲公司的一筆流動(dòng)資金貸款于本周到期，現(xiàn)銀行同意其延展還款期1個(gè)月

B．乙公司的一筆房地產(chǎn)項(xiàng)目貸款于2005年6月到期，2004年7月該項(xiàng)目因資金短缺而停建

C．丙公司的一筆委托貸款于2005年9月到期，2004年7月該公司已進(jìn)入破產(chǎn)清算程序

D．丁公司的一筆拖欠多年的固定資產(chǎn)貸款，現(xiàn)已按規(guī)定以呆賬準(zhǔn)備金予以沖銷

66．下列哪些屬于法律禁止的證券交易行為？

A．發(fā)行人在公司成立之日起3年內(nèi)轉(zhuǎn)讓其所持股票

B．公司董事、經(jīng)理、監(jiān)事在任職期間轉(zhuǎn)讓本公司股票

C．為股票發(fā)行出具審計(jì)報(bào)告的專業(yè)人員在該股票承銷期內(nèi)買賣該種股票

D．為上市公司出具法律意見書的律師在該文件公開后5日內(nèi)買賣該公司股票

67．甲公司與銀行簽訂借款合同，約定甲公司以自有的流光大廈作為抵押，貸款8000萬元。雙方辦理抵押手續(xù)后，銀行發(fā)放了貸款?，F(xiàn)甲公司在流光大廈的土地上新建一幢溢彩樓。有關(guān)本案中房地產(chǎn)抵押借款合同的下列說法哪些是正確的？

A．甲公司不履行債務(wù)時(shí)，銀行有權(quán)將流光大廈單獨(dú)拍賣，并由所得價(jià)款優(yōu)先受償

B．甲公司在流光大廈的土地上新建的溢彩樓不是抵押財(cái)產(chǎn)

C．甲公司不按期還款時(shí)，銀行可以將流光大廈和溢彩樓一同拍賣，但只能由流光大廈拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償

D．溢彩樓是在建工程，依照法律規(guī)定，不得設(shè)置抵押，也不得拍賣轉(zhuǎn)讓

三、不定項(xiàng)選擇

85．某縣人民法院審理一民事案件過程中，要求縣移動(dòng)通信營業(yè)部提供某通信用戶的電話詳單。根據(jù)我國憲法的規(guī)定，下列說法何者為正確？

A．用戶電話詳單屬于憲法保護(hù)的公民通信秘密的范圍

B．縣人民法院有權(quán)要求縣移動(dòng)通信營業(yè)部提供任何移動(dòng)通信用戶的電話詳單

C．縣移動(dòng)通信營業(yè)部有義務(wù)保護(hù)通信用戶的通信自由和通信秘密

D．縣人民法院有權(quán)檢查任何移動(dòng)通信用戶的電話詳單

87．某縣政府以“振興本縣經(jīng)濟(jì)”為由，在土地利用總體規(guī)劃以外，批準(zhǔn)征用農(nóng)用地15公頃（包括基本農(nóng)田5公頃），供該縣經(jīng)濟(jì)開發(fā)總公司建設(shè)工業(yè)園區(qū)。對該批準(zhǔn)行為的下列表述何者為正確？

A．縣政府無權(quán)批準(zhǔn)征用基本農(nóng)田，也無權(quán)批準(zhǔn)該宗農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地

B．縣政府無權(quán)批準(zhǔn)征用基本農(nóng)田，但有權(quán)批準(zhǔn)該宗農(nóng)用地除去基本農(nóng)田以外的部分轉(zhuǎn)為建設(shè)用地

C．縣政府可以先將該基本農(nóng)田轉(zhuǎn)為一般農(nóng)用地，然后批準(zhǔn)該宗農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地

D．縣政府可以先修改土地利用總體規(guī)劃，然后在該規(guī)劃范圍內(nèi)批準(zhǔn)該宗農(nóng)用地除去基本農(nóng)田以外的部分轉(zhuǎn)為建設(shè)用地

88．農(nóng)民甲將化肥廠排放的污水引入自己的農(nóng)田灌溉，造成農(nóng)作物死亡，甲要求化肥廠承擔(dān)賠償責(zé)任。下列關(guān)于此案的說法何者為正確？

A．造成環(huán)境污染危害的，其行為違法與否，不影響民事責(zé)任的確定

B．農(nóng)民甲無須承擔(dān)任何舉證責(zé)任

C．化肥廠如否認(rèn)自己侵權(quán)，必須負(fù)舉證責(zé)任

D．化肥廠如能證明自己排放的污水沒有超標(biāo)，可免于承擔(dān)責(zé)任

（一）甲旅行社的歐洲部副經(jīng)理李某，在勞動(dòng)合同未到期時(shí)提出辭職，未辦移交手續(xù)即到了乙旅行社，并將甲社的歐洲合作伙伴情況、旅游路線設(shè)計(jì)、報(bào)價(jià)方案和客戶資料等信息帶到乙社。乙社原無歐洲業(yè)務(wù)，自李某加入后歐洲業(yè)務(wù)猛增，成為甲社的有力競爭對手?，F(xiàn)甲社向人民法院起訴乙社和李某侵犯商業(yè)秘密。請回答以下第97、98題。

97．法院如認(rèn)定乙社和李某侵犯甲社的商業(yè)秘密，須?摴審查什么事實(shí)？

A．甲社所稱的“商業(yè)秘密”是否屬于從公開渠道不能獲得的B．乙社的歐洲客戶資料是否有合法來源

C．甲社所稱的“商業(yè)秘密”是否向有關(guān)部門申報(bào)過“密級”

D．乙社在聘用李某時(shí)是否明知或應(yīng)知其掌握甲社的上述業(yè)務(wù)信息

98．如法院判定乙社和李某侵權(quán)成立，確定其賠償責(zé)任可以采用下列何種辦法？

A．按照甲社在侵權(quán)期間的利潤損失進(jìn)行賠償，乙社和李某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

B．甲社在侵權(quán)期間的利潤損失無法計(jì)算時(shí)，按照乙社所獲利潤進(jìn)行賠償，李某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

C．對李某按照其在甲社時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)乘以侵權(quán)持續(xù)時(shí)間確定賠償額，對乙社按其實(shí)際所得利潤確定賠償額

D．按甲社請求的數(shù)額確定賠償額

三、案情：甲公司與龍某簽訂一投資合同，約定：雙方各出資200萬元，設(shè)立乙有限責(zé)任公司；甲公司以其土地使用權(quán)出資，龍某以現(xiàn)金和專利技術(shù)出資（雙方出資物已經(jīng)驗(yàn)資）；龍某任董事長兼總經(jīng)理；公司虧損按出資比例分擔(dān)。雙方擬定的公司章程未對如何承擔(dān)公司虧損作出規(guī)定，其他內(nèi)容與投資合同內(nèi)容一致。乙公司經(jīng)工商登記后，在甲公司用以出資的土地上生產(chǎn)經(jīng)營，但甲公司未將土地使用權(quán)過戶到乙公司。

2000年3月，乙公司向丙銀行借款200萬元，甲公司以自己名義用上述土地使用權(quán)作抵押擔(dān)保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龍某書面表示同意。2003年8月，法院判決乙公司償還丙銀行上述貨款本息共240萬元，并判決甲公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。此時(shí)，乙公司已資不抵債，凈虧損180萬元。另查明，龍某在公司成立后將120萬元注冊資金轉(zhuǎn)出，替朋友償還債務(wù)。

基于上述情況，丙銀行在執(zhí)行過程中要求甲公司和龍某對乙公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。甲公司認(rèn)為，自己為擔(dān)保行為時(shí)，土地屬乙公司所有，故其抵押行為應(yīng)無效，且甲公司已于貨款后1個(gè)月退出了乙公司，因此，其對240萬元貸款本息不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；另外乙公司注冊資金中的120萬元被龍某占用，龍某應(yīng)退出120萬元的一半給甲公司。龍某則認(rèn)為，乙公司成立時(shí)甲公司投資不到位，故乙公司成立無效，乙公司的虧損應(yīng)由甲公司按投資合同約定承擔(dān)一半。

問題：

1．甲公司的抵押行為是否有效？為什么？

2．乙公司的成立是否有效？為什么？

3．甲公司認(rèn)為其已退出乙公司的主張能否成立？為什么？

4．甲公司可否要求龍某退還其占用的120萬元中的60萬元？為什么？

5．甲公司應(yīng)否承擔(dān)乙公司虧損的一半？為什么？

6．乙公司、甲公司和龍某對丙銀行的債務(wù)各應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？

第五篇：2011年司法考試民事訴訟法和仲裁法重要考點(diǎn)

一、基本制度

（一）回避

1、院長擔(dān)任審判長的時(shí)，由審判委員會決定

2、審判人員的回避，由院長決定

3、其他人員的回避，由審判長決定

（二）合議制度

（三）公開審判制度

（四）兩審終身制

二、管轄

（一）級別管轄

1、基層人民法院管轄比較簡單，負(fù)責(zé)上級人民法院管轄的案件以外的所有案件

2中級人民法院管轄的案件

（1）重大的涉外案件

（2）本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件

（3）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件：包括海事海商案件，專利糾紛案件，著作權(quán)民事糾紛案件，商標(biāo)民事糾紛一審案件等。

4、高級人民法院管轄在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件

5、最高人民法院管轄在全國有重大影響的案件以及人為應(yīng)當(dāng)由本院管轄的案件

（二）地域管轄

1、一般管轄原則：原告就被告

2、一般地域管轄的例外：即被告就原告

（1）對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟

（2）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟

（3）對被勞動(dòng)教養(yǎng)的人提起的訴訟

（4）對被監(jiān)禁的人提起的訴訟

（5）追索贍養(yǎng)費(fèi)的幾個(gè)被告不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地法院管轄

（6）夫妻一方離開住所地超過1年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地法院管轄。

3、合同糾紛的管轄

（1）協(xié)議管轄

（2）保險(xiǎn)合同糾紛訴訟，由被告所在地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄

（3）運(yùn)輸合同糾紛的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地，目的地或者被告住所地人民法院管轄

（4）合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地不在合同約定的履行地的，由被告住所地的人民法院管轄

（5）主合同和擔(dān)保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件的管轄

4、侵權(quán)糾紛的管轄

（1）因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的法院管轄

（2）因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地人民法院管轄

（3）名譽(yù)侵權(quán)案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地的人民法院管轄

（三）專門管轄

1、鐵路運(yùn)輸法院的管轄

2、海事法院的管轄

（四）管轄異議

1、只有本案的當(dāng)事人，一般是被告才有權(quán)提起管轄異議。

2、只能在第一審當(dāng)事人提交答辯狀期間提出

3、人民法院對于當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查，餅子啊15日內(nèi)作出異議是否成立的書面裁定，當(dāng)事人對此異議的裁定可以上訴。

（五）移送管轄和指定管轄

指人民法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)本院對該案沒有管轄權(quán)，依照法律規(guī)定將該案移送給有管轄權(quán)的法院審理。

指定管轄是指桑吉人民法院以才定的形式，指定下級人民法院對某一案件行使管轄權(quán)。

三、訴

（一）訴的分類

1、確認(rèn)之訴。

2、變更之訴

3、給付之訴

（二）提起反訴的條件

1、一般條件：具備起訴的條件，不能超過訴訟時(shí)效

2、當(dāng)事人條件：反訴的原告是本訴的被告，反訴的被告是本訴的原告

3、反訴只能向受理本訴的人民法院提出

4、反訴應(yīng)當(dāng)在法院受理本案后，舉證期限內(nèi)提出

5、反訴的目的在于要有對抗性，能夠吞并、抵消或排除本訴中原告的訴訟請求。

四、當(dāng)事人

（一）訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)

1、在民事訴訟中，作為一方當(dāng)事人的自然人死亡，有繼承人，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟并及時(shí)通知其繼承人作為當(dāng)事人參加訴訟。

2、在民事訴訟中，作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止的，其權(quán)利義務(wù)繼受人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟。

（二）當(dāng)事人的確定

1、個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。

2、法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖然依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)引起的訴訟，由設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。

3、死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

4、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)為他人保證，人民法院在審理過程中，可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。

5、為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動(dòng)中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）有獨(dú)立請求權(quán)的第三人

1、概念

有獨(dú)立請求權(quán)的第三人指對他人之間的爭議標(biāo)的主張獨(dú)立的請求權(quán)，因而參加到已經(jīng)開始的訴訟中的第三方當(dāng)事人。

3、地位：參加之訴的原告

4、參訴方式：申請參加訴訟或者人民法院通知參加

五、民事訴訟證據(jù)

（一）民事證據(jù)的學(xué)理分類

1、本證和反證

本證是指能夠證明負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人主張的事實(shí)的根據(jù)；反證，是指旨在推翻負(fù)有證明責(zé)任一方當(dāng)事人所主張的事實(shí)的證據(jù)，反正的目的是提出證

據(jù)推翻對方提出的事實(shí)，但反證又不同于反駁證據(jù)。反駁證據(jù)是針對對方提出的證據(jù)本身問題反駁，但不提出新的證據(jù)。

2、直接證據(jù)與間接證據(jù)

直接證據(jù)，是指能夠單獨(dú)、直接證明案件的主要事實(shí)的證據(jù)，間接證據(jù)是指不能單獨(dú)直接證明案件的主要事實(shí)依據(jù)，而需要與其他證據(jù)形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈，共同證明案件的主要事實(shí)。

3、原始證據(jù)與傳來證據(jù)

（三）證明責(zé)任

1、原則：誰主張，誰舉證

2、舉證責(zé)任倒置的情形

（1）飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟由動(dòng)物的飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)舉證責(zé)任，證明自己沒有過錯(cuò)、是第三人過錯(cuò)或者是受害人故意。否則承擔(dān)敗訴的后果。

六、法院調(diào)解

（一）調(diào)解協(xié)議

1、調(diào)解協(xié)議的特殊生效規(guī)則：調(diào)解協(xié)議上蓋章或者簽名后生效

（二）可以不制作調(diào)解書的情形

1、調(diào)解和好的離婚案件

2、調(diào)解維持收養(yǎng)的關(guān)系的案件

3、能夠即時(shí)履行的案件

4、其他

七、財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行

（一）先予執(zhí)行使用案件的范圍

1、追索贍養(yǎng)費(fèi)和扶養(yǎng)費(fèi)，撫育費(fèi)、撫恤金和醫(yī)療費(fèi)用的案件

2、追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件

3、因緊急情況需要先予執(zhí)行的八、對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施

（一）拘傳

1、對必須到庭的被告經(jīng)法院兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭時(shí)適用

2、拘傳必須經(jīng)院長批準(zhǔn)，簽發(fā)拘傳票

（二）罰款

1、對個(gè)人罰款為1萬元以下，對單位的罰款為1萬元以上，30萬元以下。

2、罰款由院長批準(zhǔn)，制作罰款決定書

（三）拘留

拘留適用于嚴(yán)重妨害民事訴訟的人，為15日一下，由院長批準(zhǔn)，制作拘留決定書。

九、普通程序

（一）缺席判決

指法院在一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，且別搞反訴的，可以缺席判決。主要有以下情形

1、原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，可以缺席判決。

2、被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，可以缺席判決。

3、被告是無民事行為能力人的，其法定代理人經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。

（二）中止審理

指在訴訟進(jìn)行過程中，如果出現(xiàn)一些法定特殊原因，使訴訟程序無法繼續(xù)進(jìn)行下去時(shí)，法院裁定暫停訴訟程序，等特殊原因消失之后再行恢復(fù)訴訟程序的法律制度。

《民事訴訟法》136條的規(guī)定

十、簡易程序

（一）不適用簡易程序的范圍

1、起訴時(shí)被告下落不明的2、發(fā)回重審的

3、共同訴訟中一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人人數(shù)中眾多的4、法律規(guī)定適用特別程序的

十一、特別程序

（一）宣告失蹤、宣告死亡案件

下落不明的人住所地的基層人民法院管轄。宣告失蹤的公告期間為3個(gè)月，宣告死亡的公告期間為1年，因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，虛高死亡的公告期間為3個(gè)月。

十二、非訟程序

(一)督促程序

1、支付令的申請條件

（1）債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券

（2）請求給付的金錢或者有價(jià)證券已到期且數(shù)額確定，申請人還應(yīng)當(dāng)寫明請求所根據(jù)的事實(shí)

（3）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛

（4）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人

2、支付令異議的法律后果

法院無須查明審查異議是否有正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。因?yàn)榉ㄔ褐皇桥袛嗍遣皇钱愖h，所以不用審查異議是否有理由，支付令失效后，督促程序不會直接轉(zhuǎn)為訴訟程序，法院作出終結(jié)督促程序裁定前，債務(wù)人請求撤回異議的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，在法院發(fā)出支付令前，申請人撤回申請的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，十三、執(zhí)行

（一）執(zhí)行回轉(zhuǎn)

指執(zhí)行完畢之后，為糾正由于執(zhí)行根據(jù)不當(dāng)造成的損害，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，對案件進(jìn)行的再執(zhí)行。

執(zhí)行回轉(zhuǎn)適用于據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和調(diào)解書確有錯(cuò)誤，唄人民法院撤銷的，或者其他法律文書執(zhí)行完畢后，被有關(guān)機(jī)關(guān)撤銷的。執(zhí)行回轉(zhuǎn)必須依據(jù)新的執(zhí)行依據(jù)來執(zhí)行。

執(zhí)行回轉(zhuǎn)可以以當(dāng)事人申請或者依職權(quán)來執(zhí)行，按照新的法律文書，作出執(zhí)行回轉(zhuǎn)的規(guī)定，責(zé)令原申請執(zhí)行人返還已經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)及其孳息，拒不返還的，強(qiáng)制執(zhí)行。

十四、仲裁范圍與仲裁協(xié)議

（一）仲裁協(xié)議的效力

1、仲裁協(xié)議效力的異議

當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議的，而后向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理。

人民法院和仲裁委員會都有確認(rèn)權(quán)，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出決定的，由人民法院決定。

（二）仲裁程序

1、不公開審理原則

2、仲裁裁決的撤銷：由仲裁委員會所在地中級人民法院管轄

3、仲裁裁決的不予執(zhí)行

仲裁裁決書是民事執(zhí)行的根據(jù)，不予執(zhí)行的情形主要有：

當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成仲裁協(xié)議的；裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委無權(quán)仲裁的，仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的，適用法律有錯(cuò)誤的；仲裁員在仲裁該案時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的；違背社會公共利益的。