第一篇：在建工程抵押相關(guān)法律問題及其風(fēng)險防范(楊明律師文)范文

在建工程抵押相關(guān)法律問題及其風(fēng)險防范

北京市煒衡律師事務(wù)所 楊明律師

在建工程，一般是指已經(jīng)批準(zhǔn)立項，取得土地使用權(quán)證，并在土地上作了一定投資，完成了土地上的“三通一平”和勘探、設(shè)計等基礎(chǔ)工作，經(jīng)過報建批準(zhǔn)，取得施工許可證，具備開工條件的建設(shè)工程項目。在建工程抵押是指抵押人以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。

一、在建工程抵押的基本條件和要求

（一）、在建工程抵押的基本條件和抵押效力

我國《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（以下簡稱《抵押辦法》）第三條規(guī)定：“在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?！痹?《辦法》對在建工程抵押的設(shè)定了幾個條件：

（1）抵押人為主債務(wù)人；（2）債權(quán)人為具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)；（3）主債權(quán)的種類為貸款；（4）擔(dān)保的貸款須用于在建工程繼續(xù)建造；（5）抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用權(quán)，且須將其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)一并抵押。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第四十七條則規(guī)定“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”?？梢姡稉?dān)保法解釋》中并未規(guī)定在建工程抵押必須具備上述條件，由于《抵押辦法》僅是建設(shè)部的一項規(guī)章，在審判實踐中其效力層次低于司法解釋；而且《抵押辦法》對于在建工程抵押所設(shè)定的條件已不適應(yīng)實際的需要。因此，對于在建工程抵押是否有效不應(yīng)從上述條件來考慮，而應(yīng)根據(jù)《擔(dān)保法》或《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定進(jìn)行判斷。

（二）、在建工程抵押的基本要求

根據(jù)《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》以及其他法律法規(guī)等的規(guī)定，以及行政主管部門的要求，在建項目抵押應(yīng)滿足以下要求：

1、已經(jīng)交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權(quán)證書。根據(jù)《擔(dān)保法》 1的規(guī)定，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以折價、拍賣或變賣的方式處置抵押物，就相關(guān)價款優(yōu)先受償。集體所有土地或劃撥形式取得的土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，故不得單獨設(shè)定抵押。

2、取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定在建工程抵押合同應(yīng)載明土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證以及建設(shè)工程規(guī)劃許可證三證的編號，而只有已經(jīng)取得三證的情況下，才能按要求填寫相應(yīng)編號。

3、以商品房項目在建工程設(shè)定抵押的，按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。因為只有符合該比例要求，開發(fā)商才能申請商品房預(yù)售，在建項目才具有了可轉(zhuǎn)讓的屬性，滿足抵押法定要求。有的地方因此明確要求在建工程抵押時必須提供商品房預(yù)售許可證。同時，有的地方還規(guī)定，如果商品住宅工程經(jīng)現(xiàn)場實勘已經(jīng)投入使用或者整體工程形象已全部完工，也不能對在建工程設(shè)定抵押。

4、在建工程與土地使用權(quán)必須同時抵押?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。這也是與我國房地產(chǎn)法律中的“房隨地走”或“地隨房走”保持一致的要求。

5、為整棟建筑服務(wù)的物業(yè)用房、管理用房等公用建筑不得單獨設(shè)定抵押。比如作為人防工程的地下室、避難層、轉(zhuǎn)換層、變電室、設(shè)備間、公共門廳和過道、不能作為獨立空間銷售或出租的地下室、值班警衛(wèi)室、托兒所、居委會等。

6、違法、違章建筑不得設(shè)定抵押。按照《擔(dān)保法司法解釋》第四十八條的規(guī)定，即便也進(jìn)行了抵押登記，若以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押也無效。

二、在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的關(guān)系

1、在建工程抵押權(quán)的含義

根據(jù)《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押權(quán)體現(xiàn)在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)以折價、拍賣或變賣的方式處置抵押物，就相關(guān)價款優(yōu)先受償。

2、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的含義

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人

可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價值就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/p>

3、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)受償

如果在建工程被設(shè)定了抵押權(quán)，在在建工程建成后而發(fā)包人又未支付價款的情況下，就會發(fā)生在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的沖突問題。在兩者并存的情況下，哪一種應(yīng)當(dāng)優(yōu)先呢？《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》明確規(guī)定“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”。據(jù)此，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)受償。其原因在于：第一，就在建工程抵押權(quán)的性質(zhì)而言，其屬于一般抵押權(quán)，應(yīng)由當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商確定方可設(shè)立，同時，還必須辦理登記手續(xù)才能對抗第三人；而建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)并非由當(dāng)事人協(xié)商設(shè)立，而是由法律直接予以規(guī)定，且無須辦理登記手續(xù)，這體現(xiàn)了法律對于承包權(quán)人利益的特殊考慮。第二，建設(shè)工程合同從本質(zhì)上看也是一種承攬關(guān)系，而在一般的承攬關(guān)系中，承攬人享有留置權(quán)，根據(jù)擔(dān)保的一般原理，留置權(quán)也優(yōu)先于一般抵押權(quán)受償，而建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)實際上也類似于留置權(quán)，故其優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)優(yōu)先受償并無不妥。第三，建設(shè)工程發(fā)包人所拖欠的工程款中，相當(dāng)一部分是承包人應(yīng)當(dāng)支付的工人工資和勞務(wù)費等，根據(jù)民事訴訟法的原理，在企業(yè)破產(chǎn)時工人工資、勞務(wù)費等應(yīng)優(yōu)先于一般的債權(quán)支付，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)受償亦符合民事訴訟法的精神。但應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的范圍只包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?，F(xiàn)實生活中，開發(fā)商與施工單位之間往往以套用定額的方法確定工程價款，但根據(jù)該批復(fù)，優(yōu)先受償?shù)姆秶荒芤远~計算，只能包括為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員的報酬和已經(jīng)物化了的實際支出，而違約金、利潤等其他損失不在其中，不享有優(yōu)先受償權(quán)。

三、抵押權(quán)人的風(fēng)險防范

（一）充分注意在建工程抵押的條件和要求。鑒于在建工程抵押以登記為生效要件，而各地抵押登記的具體要求又不盡相同，因此，抵押權(quán)人最好事前向當(dāng)?shù)氐脑诮üこ痰盅旱怯洐C關(guān)咨詢相關(guān)具體要求，避免出現(xiàn)抵押合同簽訂后，無法辦理抵押登記的情形

（二）在簽訂合同之前注意審查抵押人以其在建工程進(jìn)行抵押是否取得有關(guān)部門的批準(zhǔn)或有關(guān)機構(gòu)的同意，確保抵押人設(shè)定抵押的行為是有權(quán)處分行為

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，抵押權(quán)人對在建工程設(shè)定抵押權(quán)時應(yīng)根據(jù)抵押人的企業(yè)性質(zhì)的不同，分別要求其提交相應(yīng)的文件：

1、抵押人是國有企業(yè)、事業(yè)單位法人的，其以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)取得國有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn)。

2、抵押人是集體所有制企業(yè)的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會的通過，并報其上級主管機關(guān)備案。

3、抵押人為外商投資企業(yè)的，必須經(jīng)過董事會通過，但企業(yè)章程領(lǐng)有規(guī)定的除外。

4、抵押人是有限公司、股份有限公司的，必須經(jīng)董事會或股東大會通過，但公司章程領(lǐng)有規(guī)定的除外。

同時，為了保證抵押人提供抵押的內(nèi)部合規(guī)性，減少抵押權(quán)人的審查之累，建議在抵押合同中明確約定“抵押人簽署本合同已經(jīng)得到公司內(nèi)部的合法授權(quán)，其履行本協(xié)議的行為不會構(gòu)成對其公司章程的違反，亦不會與其簽署的其他合同或法律文件產(chǎn)生矛盾而發(fā)生履約的實質(zhì)性障礙，若有，則抵押人保證已經(jīng)或可以取得他方的批準(zhǔn)、同意、放棄或許可?！?/p>

（三）對在建工程的價值應(yīng)由合理的估值，必要時可聘請房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)評估確定，以商品房項目在建工程設(shè)定抵押的，抵押價值應(yīng)扣除用于拆遷安置、公用設(shè)施和已預(yù)售部分。

（四）根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第二十八條的規(guī)定，在建工程抵押合同除必需房地產(chǎn)抵押合同的具備的條款之外，還必須具備以下內(nèi)容：

1、《國有土地使用權(quán)》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號；

2、已經(jīng)繳納的土地使用出讓金或需要交納的土地使用權(quán)出讓金的數(shù)額；

3、已投入在建工程的工程款；

4、施工進(jìn)度及工程竣工日期；

5、已完成的工作量和工程量。

（五）防止在抵押合同中簽署流質(zhì)契約條款。流質(zhì)契約又稱流抵押、抵押物代償條款或者流抵條款，即在設(shè)立抵押合同時約定的在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的協(xié)議。擔(dān)保法第40條規(guī)定流質(zhì)契約禁止主要是從民事活動平等、公平的角度出發(fā)，為保護(hù)抵押人的合法權(quán)益。防止一些抵押人為了眼前的急迫需要而做出不利于自己的選擇。當(dāng)然，按照擔(dān)保法的司法解釋，流質(zhì)條款的無效，并不影響整個抵押合同的效力。

（六）、在實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押權(quán)人完全可以與抵押人協(xié)商，以抵押物直接抵債。實踐中，有人片面地理解了流質(zhì)契約禁止，認(rèn)為在實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押權(quán)人亦不得直接取得抵押物的所有權(quán)。這種理解是錯誤的。抵押之所以能夠贏得擔(dān)保之王的美譽，是因為在抵押期間并不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，從而在不影響抵押物的使用價值的情況下，使得抵押權(quán)人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于將抵押物作為債權(quán)的擔(dān)保。因此，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。流質(zhì)契約禁止指的是禁止簽署抵押合同時設(shè)定抵押物的所有權(quán)歸入條款，而在實現(xiàn)抵押權(quán)時，如果雙方協(xié)商一致，則完全可以將抵押物直接歸抵押權(quán)人所有。當(dāng)然，對于抵押物價值多出的部分，可以由抵押權(quán)人找補，而不足部分則可由抵押人繼續(xù)清償。

（七）在建工程在抵押期間竣工的，應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后重新辦理抵押登記。以在建工程抵押的，登記機關(guān)只是在抵押合同上作了記載，而當(dāng)在建工程竣工，抵押人取得房屋所有權(quán)證后，若仍在債務(wù)尚未履行的抵押期間，抵押權(quán)人應(yīng)及時要求抵押人辦理房屋抵押登記，并取得它項權(quán)利證書，這樣，抵押權(quán)人的利益才能得到有效維護(hù)。

四、抵押人的風(fēng)險防范

開發(fā)商預(yù)售抵押在建工程的商品房之前，應(yīng)取得抵押權(quán)人的書面同意并且如實告知購房者。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應(yīng)

通知抵押權(quán)人并告知買受人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，抵押人未通知或告知的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對抵押人（商品房出賣人）未向買受人履行告知義務(wù)規(guī)定了遠(yuǎn)比《擔(dān)保法》更為嚴(yán)格的責(zé)任。具體表現(xiàn)為：

1、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人。由此導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任；

2、出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。

因此，無論是先抵押再出讓還是先出讓再抵押，抵押人（賣房人）對在建工程做了抵押后，均應(yīng)如實告知買受人。否則，一旦買受人追究，抵押人（賣房人）將因未履行該義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任，甚至有可能在違約責(zé)任基礎(chǔ)上還要承擔(dān)相當(dāng)于買受人已付購房款數(shù)額的懲罰性賠償。

作者簡介：

楊明律師，北京市十佳房地產(chǎn)律師,畢業(yè)于中國人民大學(xué)法學(xué)院，獲碩士學(xué)位，系中國法學(xué)會會員、北京市律師協(xié)會房地產(chǎn)專業(yè)委員會委員、北京市煒衡律師事務(wù)所合伙人、中國房地產(chǎn)糾紛網(wǎng)首席律師。自1992年起先后從事檢察官和律師工作，曾榮立個人三等功，先后被評為“中國律師風(fēng)云榜”上榜律師、北京市優(yōu)秀律師黨員、北京市海淀區(qū)優(yōu)秀專業(yè)律師等。

楊明律師長于房地產(chǎn)、公司法律及訴訟法律業(yè)務(wù)，先后在《人民法院報》、《中國律師》、《中國房地產(chǎn)》、《中國房地產(chǎn)金融》、《中華工商時報》、《北京日報》等報刊雜志上發(fā)表文章100余篇，著有《婚戀中的房產(chǎn)問題》、《贏在庭外—訴訟策略的案例實證分析》、《房產(chǎn)糾紛的法律對策》等書。

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第二篇：在建工程轉(zhuǎn)讓相關(guān)法律問題及其風(fēng)險防范(楊明律師)

在建工程轉(zhuǎn)讓相關(guān)法律問題及其風(fēng)險防范

北京市煒衡律師事務(wù)所 楊明律師

在建工程，一般是指已經(jīng)批準(zhǔn)立項，取得土地使用權(quán)證，并在土地上作了一定投資，完成了土地上的“三通一平”和勘探、設(shè)計等基礎(chǔ)工作，經(jīng)過報建批準(zhǔn)，取得施工許可證，具備開工條件的建設(shè)工程項目。在建工程轉(zhuǎn)讓，是指權(quán)利人將其擁有的建設(shè)工程項目出賣給受讓人，雙方就轉(zhuǎn)受讓該建設(shè)項目確立權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的民事行為。

一、項目轉(zhuǎn)讓、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、在建工程轉(zhuǎn)讓概念辨析

（一）相同點：三者都屬于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，都應(yīng)當(dāng)符合我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條、第四十條所規(guī)定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法定條件。即：

1、以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（2）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。

2、以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。

（二）不同點：一般而言，項目轉(zhuǎn)讓中根據(jù)轉(zhuǎn)讓項目不同階段的物理形態(tài)，可分別表現(xiàn)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和在建工程轉(zhuǎn)讓。

1、在沒有進(jìn)行房屋工程施工的情況下進(jìn)行的項目轉(zhuǎn)讓表現(xiàn)為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。具體包括：1）、在毛地出讓的情況下進(jìn)行項目轉(zhuǎn)讓，只要完成了開發(fā)投資總額的25%以上，即便尚未完成拆遷補償安置，也可以進(jìn)行項目轉(zhuǎn)讓，由于此時房屋工程尚未施工，此時體現(xiàn)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。2）、對于取得出讓土地的使用權(quán)后成片開發(fā)土地的，在形成了工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件下的項目轉(zhuǎn)讓，也表現(xiàn)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。

2、在已經(jīng)展開了房屋工程施工情況下進(jìn)行的項目轉(zhuǎn)讓則表現(xiàn)為在建工程轉(zhuǎn)讓。在建工程轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓方持有建設(shè)工程施工許可證。

3、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與在建工程轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的不同。在建工程轉(zhuǎn)讓不僅轉(zhuǎn)讓了土地 使用權(quán)，而且轉(zhuǎn)讓了已建工程，還包括使用土地和建設(shè)工程有關(guān)的各項政府批準(zhǔn)文件所產(chǎn)生的各種權(quán)益和相關(guān)義務(wù)。

4、一般而言，開發(fā)商受讓的如果是毛地，由于需要進(jìn)行拆遷、七通一平的整理，因此項目轉(zhuǎn)讓時即可以表現(xiàn)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓也可以表現(xiàn)為在建工程轉(zhuǎn)讓。而開發(fā)商如果是通過招拍掛方式取得的熟地，由于無需再進(jìn)行土地整理的資金投入，要達(dá)到轉(zhuǎn)讓條件，往往體現(xiàn)為在建工程的轉(zhuǎn)讓。

5、從以上區(qū)別似乎可以認(rèn)為項目轉(zhuǎn)讓包括了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和在建工程轉(zhuǎn)讓。但有觀點認(rèn)為，項目轉(zhuǎn)讓一般是指開發(fā)商所取得的項目整體轉(zhuǎn)讓，而在建工程轉(zhuǎn)讓則可以是整體項目中的部分在建工程進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。所以，在這個意義上，二者又不是簡單的大概念與小概念的關(guān)系。

二、在建工程轉(zhuǎn)讓的條件和限制問題

1、在建工程是否已經(jīng)支付了全部土地使用權(quán)出讓金，取得了土地使用權(quán)證書。需注意的是，取得了土地使用權(quán)證書，乃至取得的商品房預(yù)售許可證，在事實上也不一定就支付了全部土地使用權(quán)出讓金，因為有時地方政府對企業(yè)會采取一些變通做法，因此一定要審查土地使用金的繳納單據(jù)或由房管部門出具已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金的證明。

2、在建工程是否已經(jīng)完成了投資開發(fā)總額25%以上。根據(jù)法律規(guī)定，如果不符合這一條件，也是不可以轉(zhuǎn)讓的。實踐中，轉(zhuǎn)讓方為了逃避這一規(guī)定，往往利用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來替代在建工程轉(zhuǎn)讓合同，雖然按照《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋），只要取得了出讓土地使用權(quán)證書，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。但在實務(wù)上，行政主管部門往往以不滿足投資開發(fā)總額25%的規(guī)定，不予辦理過戶登記。有的地方還規(guī)定協(xié)議出讓的土地其使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須向政府主管部門申報后，通過競價交易的方式進(jìn)行公開市場轉(zhuǎn)讓，不得自行交易。所以這一規(guī)避辦法可能難以奏效。

3、在建工程是否被司法查封。如果在建工程已經(jīng)遭到司法查封，則是禁止轉(zhuǎn)讓的。只有依法解除了司法查封，才可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

4、在建工程的抵押情況。我國《物權(quán)法》第一百九十一條規(guī)定：“ 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前 2 清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！币虼丝梢姡鞘茏屓舜鸀榍鍍攤鶆?wù)消滅抵押權(quán)，已經(jīng)設(shè)定抵押的在建工程，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。

5、在建工程的施工情況。建設(shè)工程施工合同是就建設(shè)工程的進(jìn)場施工到最后竣工由業(yè)主與施工方就相關(guān)權(quán)利義務(wù)而達(dá)成的協(xié)議。在建工程是建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的，業(yè)主與施工方都對該在建工程擁有一定的權(quán)利，在業(yè)主拖欠巨額工程款的前提下，即使工程竣工，施工方就工程款還有六個月的優(yōu)先受償期。在建工程轉(zhuǎn)讓的同時，也意味著業(yè)主在建設(shè)工程施工合同項下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系面臨概括性轉(zhuǎn)讓，故在建工程的轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)過施工方的同意方可進(jìn)行。

6、在建工程是否取得合法手續(xù)。不僅是土地出讓金的繳納，在建工程的其他方面的合法手續(xù)也應(yīng)具備，例如施工許可證等。因為項目轉(zhuǎn)讓后這些手續(xù)均要進(jìn)行依法變更，因此，在建工程取得合法手續(xù)也是在建工程可以轉(zhuǎn)讓的前提條件。

7、關(guān)于已經(jīng)取得預(yù)售許可證并部分預(yù)售的在建工程轉(zhuǎn)讓是否需要預(yù)購人同意的問題。《北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第五十一條規(guī)定：“已經(jīng)取得商品房預(yù)售許可的項目依法轉(zhuǎn)讓的，項目受讓人應(yīng)當(dāng)按照本辦法第二十九條的規(guī)定申請預(yù)售許可。原房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自項目轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起10日內(nèi)書面通知預(yù)購人，預(yù)購人在收到書面通知之日起30日內(nèi)有權(quán)解除預(yù)售合同。預(yù)購人未解除預(yù)售合同的，預(yù)售合同中約定原房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)，由項目受讓人承擔(dān)。”可見，在建工程的轉(zhuǎn)讓并不需要預(yù)購人同意，只是原房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在項目轉(zhuǎn)讓合同簽訂后10日內(nèi)有通知義務(wù)。對于受讓人來說，必須認(rèn)識到自己受讓在建工程后，如原預(yù)購人不愿解除原預(yù)售合同的話，自己則有繼續(xù)履行的義務(wù)；因此，應(yīng)充分了解原預(yù)售合同的內(nèi)容、預(yù)付款的收付情況等，并在建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓合同中設(shè)定發(fā)生原預(yù)購人不同意解除原預(yù)售合同的處理措施。

三、在建工程轉(zhuǎn)讓協(xié)議的主要內(nèi)容和需要提交的報批文件

（一）在建工程轉(zhuǎn)讓協(xié)議的主要合同條款內(nèi)容包括：

1、雙方當(dāng)事人情況；

2、在建工程項目概況（包括：坐落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積等）；

3、轉(zhuǎn)讓方對在建工程轉(zhuǎn)讓限制條件的不存在或已解決承諾；

4、項目轉(zhuǎn)讓時土地使用權(quán)性質(zhì)，獲得方式及使用期限；

5、轉(zhuǎn)讓費用的構(gòu)成、數(shù)額、支付方式和期限；

6、項目用地、工程建設(shè)的有關(guān)審批程序重新辦理手續(xù)協(xié)助義務(wù)；

7、在建工程轉(zhuǎn)讓交割日期及方式；

8、違約責(zé)任；

9、解決爭議的方法 ；

10、轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人約定的其它事項。

（二）轉(zhuǎn)讓商品房在建工程項目一般需向負(fù)責(zé)承辦建設(shè)工程項目轉(zhuǎn)讓的政府職能部門提交如下材料：

1、轉(zhuǎn)讓方和受讓方各自的申請報告；

2、發(fā)改委的立項批復(fù)和商品房計劃；

3、紅線定點批文及規(guī)劃方案意見書；

4、建設(shè)用地批準(zhǔn)書、國有土地使用證及土地出讓合同；

5、工程建設(shè)總平面圖；

6、房管部門拆遷批文及安置清單和安置情況說明；

7、建設(shè)主管部門對工程初步設(shè)計批復(fù)文件；

8、開發(fā)項目手冊；

9、受讓方公司財務(wù)報表（上一季度資產(chǎn)負(fù)債表及銀行當(dāng)月對帳單）和銀行資信證明；

10、轉(zhuǎn)受讓方企業(yè)開發(fā)資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；

11、轉(zhuǎn)讓合同或協(xié)議原件；

12、項目建設(shè)計劃和開發(fā)項目不得再轉(zhuǎn)讓的保證書；

13、該轉(zhuǎn)讓項目未抵押的證明依據(jù)。

四、在建工程轉(zhuǎn)讓中受讓方應(yīng)注意防范的法律風(fēng)險

1、注意在建工程的轉(zhuǎn)讓條件和限制。轉(zhuǎn)讓的在建工程應(yīng)符合我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條、第四十條所規(guī)定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法定條件。如果不符合上述法定條件，將可能導(dǎo)致合同無效或履行不能。這里需要注意是，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，對于已經(jīng)取得了出讓土地使用權(quán)證書，因此而簽署的土地使用權(quán)轉(zhuǎn) 4 讓合同就應(yīng)當(dāng)是有效的，但如果轉(zhuǎn)讓時并不符合完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上的法定條件，該在建工程轉(zhuǎn)讓即便是以土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同形式而簽署的，也將面臨合同有效但客觀上因為審批機關(guān)不予辦理審批備案手續(xù)而導(dǎo)致不能履行，這種客觀上不能履行的合同，在司法實踐中往往會被人民法院予以解除處理。

2、對在建工程的相關(guān)法律手續(xù)和施工情況做好盡職調(diào)查。對在建工程的立項、報批、備案文件要逐一到相關(guān)行政機關(guān)進(jìn)行調(diào)查核實，查驗土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證等相關(guān)證件。對于工程施工情況要進(jìn)行建設(shè)工程施工合同的書面審查和施工現(xiàn)場核查，準(zhǔn)確掌握工程施工的資金投入和施工進(jìn)度，并對施工中可能產(chǎn)生的糾紛在充分評估的基礎(chǔ)上提出相應(yīng)對策。

3、防止在轉(zhuǎn)讓合同簽訂后、房地產(chǎn)過戶之前，在建工程出現(xiàn)被查封、抵押的情況

轉(zhuǎn)受讓方從簽訂轉(zhuǎn)讓合同到提出過戶申請、從提出申請到房地交易管理最終審核同意辦妥過戶手續(xù)，要經(jīng)歷兩段時間，這兩個時間段中仍可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓人因到期債務(wù)或擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的在建工程被查封情況?？梢栽谑召徳诮üこ袒蚪邮茉诮üこ套鲀r出資時，查明轉(zhuǎn)讓方的債務(wù)甚至對外擔(dān)保情況，主動與其債權(quán)人溝通，采取三方協(xié)議商用部分轉(zhuǎn)讓款代轉(zhuǎn)讓方徑直支付給債權(quán)人，換取其對轉(zhuǎn)讓中的財產(chǎn)不申請保全措施承諾的方法，或者要求轉(zhuǎn)讓方作出相應(yīng)擔(dān)保。

4、對于商品房項目的在建工程轉(zhuǎn)讓應(yīng)了解原預(yù)售合同的主要內(nèi)容 在建工程受讓人在簽訂轉(zhuǎn)讓合同前，必須清醒地意識到自己受讓在建工程后，如預(yù)購人不愿解除合同的話，自己則有繼續(xù)履行的職責(zé)；因此應(yīng)充分了解已發(fā)生預(yù)售的合同內(nèi)容、預(yù)付款收付情況等，并在建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓合同中設(shè)定發(fā)生預(yù)購人不同意解除原預(yù)售合同情況的相應(yīng)處理，才能按受讓工程的真正價值，準(zhǔn)確設(shè)定本方義務(wù)，防范風(fēng)險，實現(xiàn)自己的合同目的。

5、采取分期分條件付款或要求轉(zhuǎn)讓方提供履約擔(dān)保

在建工程的受讓方一定要清楚，因為信息不對稱，收購該在建工程的法律風(fēng)險主要在受讓方這邊，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)提供履約擔(dān)?；蚍制诜謼l件付款等方式來化解受讓方承擔(dān)的法律風(fēng)險。

6、及時辦理土地使用權(quán)過戶和相關(guān)行政手續(xù)的備案

在建工程轉(zhuǎn)讓同土地、房屋轉(zhuǎn)讓一樣，經(jīng)登記后才產(chǎn)生物權(quán)效力，未經(jīng)備案或未按規(guī)定辦理過戶手續(xù)的在建工程轉(zhuǎn)讓對受讓方并不產(chǎn)生物權(quán)效力。受讓方也不能以此對抗善意第三人。因此，在在建工程轉(zhuǎn)讓中，受讓方應(yīng)督促轉(zhuǎn)讓方盡快辦理土地使用權(quán)過戶和相關(guān)行政手續(xù)的備案，包括：

1）、項目土地使用權(quán)為劃撥取得的，應(yīng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)；

2）、項目土地使用權(quán)的變更登記手續(xù)；

3）、在建工程項目轉(zhuǎn)讓的備案手續(xù)，具體向房地產(chǎn)開發(fā)主管部門辦理；

4）、建設(shè)工程規(guī)劃許可證及建設(shè)工程施工許可證的更名手續(xù)，具體向規(guī)劃管理部門和建設(shè)管理部門辦理；

5）、其他根據(jù)有關(guān)政府部門要求需要辦理更名或備案的手續(xù)。

作者簡介：

楊明律師，畢業(yè)于中國人民大學(xué)法學(xué)院，獲碩士學(xué)位，系中國法學(xué)會會員、北京市律師協(xié)會房地產(chǎn)專業(yè)委員會委員、北京市煒衡律師事務(wù)所合伙人、中國房地產(chǎn)糾紛網(wǎng)首席律師。自1992年起先后從事檢察官和律師工作，曾榮立個人三等功，先后被評為“中國律師風(fēng)云榜”上榜律師、北京市優(yōu)秀律師黨員、北京市海淀區(qū)優(yōu)秀專業(yè)律師、北京市十佳房地產(chǎn)律師等。

楊明律師長于房地產(chǎn)、公司法律及訴訟法律業(yè)務(wù)，先后在《人民法院報》、《中國律師》、《中國房地產(chǎn)》、《中國房地產(chǎn)金融》、《中華工商時報》、《北京日報》等報刊雜志上發(fā)表文章100余篇，著有《婚戀中的房產(chǎn)問題》、《贏在庭外—訴訟策略的案例實證分析》、《房產(chǎn)糾紛的法律對策》等書。

聯(lián)系方式：*** E-mail:prlaym@163.com 地址：海淀區(qū)北四環(huán)西路66號中國技術(shù)交易所大廈A座16層 郵編：100080

第三篇：在建工程抵押中存在的風(fēng)險防范

在建工程抵押中存在的風(fēng)險防范

【摘要】政府近期為遏制房價的迅猛上漲，采取了一系列政策，使開發(fā)商資金更加緊張。因此以正在建造的建筑物設(shè)定抵押向銀行申請貸款，已成為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)融資的重要渠道。針對在建工程抵押中存在的事實糾紛和法律風(fēng)險，建議對其進(jìn)行嚴(yán)格審查，并利用網(wǎng)絡(luò)對在建工程實施動態(tài)管理。

【關(guān)鍵詞】在建工程期待權(quán)抵押貸款

在建工程抵押的概念和條件

一般認(rèn)為，狹義的在建工程是一種實物上的未完成狀態(tài)，指建筑物的主體結(jié)構(gòu)處于建設(shè)過程中。而廣義的在建工程是一種在法律上未完成的狀態(tài)，除包括狹義的在建工程外，還包括各項工程均已完工并達(dá)到竣工驗收條件后、未領(lǐng)取房屋所有權(quán)證書的情形。

物權(quán)法出臺之前，建設(shè)部出臺的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》和最高人民法院頒布的《擔(dān)保法司法解釋》曾對在建工程抵押進(jìn)行了規(guī)定，但效力較低，其中關(guān)于抵押權(quán)人和貸款用途的規(guī)定也具有極大的限制性，2007年10月1日起實施的《中華人民共和國物權(quán)法》改變了用較低效力的司法解釋以及部門規(guī)章對在建工程抵押進(jìn)行規(guī)范的局面，第一次以法律的形式明確規(guī)定正在建造的建筑物可以抵押。根據(jù)以上規(guī)定，在建工程抵押是抵押人用其合法取得的在建工程，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給債權(quán)人，作為債務(wù)人不履行擔(dān)保義務(wù)的一種新型擔(dān)保方式。在建工程抵押需要具備以下條件：

在建工程抵押的前提條件是建設(shè)項目的合法性。用于抵押的在建工程應(yīng)具備《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，表明建設(shè)工程手續(xù)完備、程序合法。另外為保證在建工程具有可轉(zhuǎn)讓的屬性，在建工程應(yīng)達(dá)到一定的工程進(jìn)度才能抵押，一般要求完成工程建設(shè)投資總額的25%以上。

在建工程抵押的目的是取得繼續(xù)建造工程資金。雖然物權(quán)法對在建工程的抵押權(quán)人以及資金用途等沒有做出限制性規(guī)定，但實踐操作中也不宜放開，如果用在建工程為其他性質(zhì)的債權(quán)擔(dān)保，極易出現(xiàn)工程進(jìn)度延緩甚至該在建工程成為爛尾工程的情況。一旦不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，抵押物因尚未竣工而無法進(jìn)行不動產(chǎn)登記，既影響到抵押權(quán)人利益的實現(xiàn)，也加大了第三人期權(quán)實現(xiàn)的難度。

在建工程抵押當(dāng)事人應(yīng)訂立書面的在建工程抵押合同，并辦理抵押登記。在建工程抵押合同除包括一般抵押合同的條款外，還應(yīng)說明在建工程的名稱、性質(zhì)、坐落、建筑面積、權(quán)屬等基本情況，并提供該工程所涉及的建設(shè)用地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證以及施工許可證作為合同的附屬文件，辦理抵押登記時應(yīng)遵循房地不可分原則。

在建工程抵押中存在的風(fēng)險

在建工程的價值變化大，增加了抵押權(quán)實現(xiàn)的不確定性。雖然在建工程有其內(nèi)在價值及使用價值，但以在建工程進(jìn)行抵押時，因其處于法律上或事實上的未完成狀態(tài)，價值能否以交換價值體現(xiàn)出來還未可知。而且，市場行情的變化和投資策略的改變，都會直接影響在建工程的最終價值。另一方面在建工程種類多，不同用途、不同結(jié)構(gòu)的廠房、倉庫、普通住宅、高級住宅等價格差異大，即使同種用途、同種結(jié)構(gòu)的在建工程，由于建設(shè)工期長短不一，其材料費、人工費等也有差別。而在建工程抵押是以在建工程完工后的期待權(quán)益作為貸款擔(dān)保，只有在市場上能夠變現(xiàn)的、抵償金錢債權(quán)的在建工程，才能是適合的抵押權(quán)標(biāo)的物，從而保證抵押權(quán)的實現(xiàn)。

重復(fù)抵押引發(fā)的抵押權(quán)重疊問題。在建工程抵押具有期權(quán)性質(zhì)，在具體操作中容易出現(xiàn)原在建工程抵押尚未解除，登記機關(guān)就為按揭貸款進(jìn)行抵押登記的情況。一些開發(fā)商為盡快完成工程建設(shè)，用在建工程作抵押向銀行申請貸款，同時為加速資金的回籠，在未經(jīng)抵押權(quán)人的同意且未告知購房戶的情況下，將已設(shè)立抵押的在建工程預(yù)售給購房戶，且銷售所得價款并未向抵押權(quán)人清償債權(quán)。這種重復(fù)抵押增加了交易的不確定性，不僅購房者權(quán)利得不到保證，也為房地產(chǎn)行政主管部門的預(yù)售管理、權(quán)屬登記帶來很大隱患和糾紛。

權(quán)利沖突時，在建工程抵押權(quán)容易落空。房地產(chǎn)開發(fā)商常常將建設(shè)工程包給施工企業(yè)，因建設(shè)資金投入量大，開發(fā)商經(jīng)常拖欠施工企業(yè)工程款，為保護(hù)承包人和農(nóng)民工的利益，《合同法》第二百八十六條規(guī)定了建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，最高人民法院頒布的《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》還規(guī)定了建設(shè)工程承包人應(yīng)自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)受償權(quán)。此外，《擔(dān)保法》第五十六條規(guī)定了土地管理部門收取土地出讓金的權(quán)利也優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)?！抖愂照魇展芾磙k法》第四十五條規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)，如果納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人財產(chǎn)被留臵之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留臵權(quán)執(zhí)行。這些基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利競存，會導(dǎo)致銀行的抵押受償權(quán)處于法律上有效、實際上無效的狀態(tài)，從而產(chǎn)生和增加了銀行的抵押權(quán)受損的風(fēng)險。

如何防范在建工程抵押中存在的風(fēng)險

由于在建工程抵押涉及環(huán)節(jié)較多、專業(yè)性較強，容易在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、銀行和購房人等多個主體之間產(chǎn)生糾紛，因此，筆者建議從以下方面著手防范風(fēng)險。

抵押權(quán)人應(yīng)嚴(yán)格審查在建工程抵押狀態(tài)。擔(dān)保法中規(guī)定，所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)不得抵押，因此抵押權(quán)人首先應(yīng)審查在建工程的權(quán)屬，審查的內(nèi)容具體包括：在建工程是否按照有關(guān)規(guī)定履行了審批手續(xù)，是否存在超越規(guī)劃許可范圍、違法分包、使用無資質(zhì)隊伍等情況。在建工程抵押權(quán)人的權(quán)利范圍，一般僅為辦理抵押登記時，已經(jīng)建成并登記的在建工程和該在建工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。因此，在確定在建工程抵押的范圍和初步估計實現(xiàn)抵押權(quán)的可行性時，可從在建工程已投入的工程款、已完成的工作量和工程總量、施工進(jìn)度和工程竣工日期等信息來判斷;另一方面，一個建設(shè)項目可能包含若干個具有獨立使用價值的單項工程，當(dāng)事人既可以對正在建造中的整個項目設(shè)立抵押權(quán)，也可以針對其中的單項工程設(shè)立抵押權(quán)。如果合同對在建工程抵押的范圍約定不明或難以描述的，可以按照建設(shè)工程規(guī)劃部門出具的規(guī)劃許可證來確定在建工程抵押的范圍。以此達(dá)到保證抵押權(quán)人能夠充分、全面審查在建工程抵押狀態(tài)，保證其抵押權(quán)益的實現(xiàn)。

科學(xué)評估抵押的在建工程的價值。在建工程在設(shè)立抵押權(quán)時價值不確定，但在實現(xiàn)抵押權(quán)時其價值是可以評估和確定的。因此，在審查在建工程權(quán)屬和確定抵押權(quán)范圍的基礎(chǔ)上，還必須科學(xué)、準(zhǔn)確地評估在建工程的價值。評估過程中應(yīng)綜合考慮工程的用途、建設(shè)周期、工程總量和實際完工程度、已投入在建工程的實際支出、結(jié)算方式等要素，科學(xué)、準(zhǔn)確地計算抵押物價值并合理確定抵押率。按照施工行業(yè)慣例，建筑公司墊款及施工款一般不超過工程總造價的30%，結(jié)合折價貶值等因素，在建工程抵押率應(yīng)控制在50%以內(nèi)，同時還要綜合考慮工程墊款、轉(zhuǎn)包、其他債權(quán)債務(wù)問題和投資風(fēng)險等問題。所以在具體計算時，可根據(jù)在建工程不同形象進(jìn)度采用不同的評估方法，對于工程未完工，尚未通過綜合驗收的在建物，一般采用成本法評估;對工程基本完工，已通過綜合驗收，但尚未取得產(chǎn)權(quán)證的準(zhǔn)現(xiàn)房，一般采用假設(shè)開發(fā)法評估。從而實現(xiàn)抵押權(quán)人對在建工程設(shè)立抵押權(quán)時，對其價值進(jìn)行科學(xué)、準(zhǔn)確的評估，保證其抵押權(quán)益的實現(xiàn)。

利用網(wǎng)絡(luò)對抵押的在建工程實施動態(tài)管理。雖然法律規(guī)定了優(yōu)先權(quán)，但并沒有要求公示，因此在接受在建工程抵押時，債權(quán)人并不知悉該在建工程上是否存在優(yōu)先權(quán)。而在建工程抵押涉及國土、建設(shè)、稅務(wù)、銀行等部門，因此只有將每個抵押的在建工程的基礎(chǔ)資料、土地使用權(quán)抵押貸款情況、房屋編號、預(yù)售情況、在建工程抵押貸款情況、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的納稅情況等相關(guān)信息集中起來，建立跨行業(yè)、跨部門的信息溝通機制，加快實現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)化管理，使信息化覆蓋到工程項目周期的全過程，然后利用合理規(guī)范的信息披露機制，使債權(quán)人既可以在放貸前篩選出優(yōu)質(zhì)客戶和開發(fā)前景良好的在建工程，又可以監(jiān)測貸款資金的使用，以達(dá)到對在建工程實施動態(tài)管理，保證其抵押權(quán)益的實現(xiàn)。此外，嚴(yán)密監(jiān)控抵押的在建工程資金的流轉(zhuǎn)過程。為此，第一，對已發(fā)放的在建工程抵押貸款，貸款銀行可要求借款人在本行設(shè)立基本存款賬戶。發(fā)放貸款時，銀行應(yīng)依據(jù)開發(fā)商與承包商、供料商等簽訂的合同及工程的預(yù)決算報告，按照工程進(jìn)度分期放貸，保證工程建設(shè)所需款項能按時到位。第二，如果開發(fā)商為了回籠資金，將正在建設(shè)中的房產(chǎn)預(yù)售，銀行可要求開發(fā)商每銷售一套房屋，須經(jīng)抵押權(quán)人同意并解除該套房屋及該房屋占用范圍內(nèi)土地使用權(quán)的抵押，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關(guān)系的部分商品房預(yù)售給購房人，并通過定期盤點庫存商品房、在網(wǎng)上查詢銷售進(jìn)度等，從而可以有效防止開發(fā)企業(yè)隱瞞真相、賤價拋售。第三，如果在建工程抵押與個人按揭貸款不是同一抵押權(quán)人，可采取四方協(xié)議監(jiān)控資金流轉(zhuǎn)過程，保證抵押物產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的單一性，避免出現(xiàn)同一抵押物上多個所有權(quán)并存的情形。綜合、合理地利用以上手段，從而達(dá)到抵押債權(quán)人能夠嚴(yán)密監(jiān)控抵押資金的流轉(zhuǎn)全過程的目的，保證其抵押權(quán)益的實現(xiàn)。

綜上，普通抵押權(quán)的標(biāo)的物是抵押人擁有所有權(quán)或處分權(quán)的現(xiàn)實存在的財產(chǎn)，然而，在建工程抵押權(quán)的標(biāo)的物是將來取得房屋的期待權(quán)，這一局限性使在建工程抵押權(quán)的實現(xiàn)可能面臨各種事實風(fēng)險和法律風(fēng)險，只有針對實際中存在的問題，采取綜合、合法、科學(xué)、有效的措施，才能進(jìn)一步發(fā)揮在建工程抵押制度在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的積極作用。

第四篇：在建工程抵押會面臨哪些風(fēng)險

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在建工程抵押會面臨哪些風(fēng)險

我們都知道想要借款或者找銀行貸款都需要抵押的，那對于在建工程抵押會面臨哪些風(fēng)險呢？接下來由贏了網(wǎng)的小編為大家整理了一些關(guān)于這方面的知識，歡迎大家閱讀!

在建工程抵押可能存在的風(fēng)險：

1、在建工程合法性風(fēng)險。

根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，抵押人必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的國有土地使用權(quán)，同時還必須已經(jīng)獲得有關(guān)部門關(guān)于同意其進(jìn)行建造的建設(shè)用地規(guī)劃許可證及其他證件。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》，在建工程抵押貸款的借款人只能為抵押人，貸款人只能是金融機構(gòu)(一般是銀行)，貸款用途只能用于在建工程繼續(xù)建筑資金。

2、價值確定風(fēng)險。

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在建工程抵押權(quán)范圍僅限于設(shè)定抵押時已經(jīng)建成并登記的在建工程和該在建工程占用范圍內(nèi)相應(yīng)比例的土地使用權(quán)，而不包括登記后在建工程上繼續(xù)新增的層數(shù)和占用范圍外的土地使用權(quán)。

3、合同風(fēng)險。

建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》規(guī)定以在建工程抵押時，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

(1)《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》三證的編號;

(2)已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額;

(3)已投入在建工程的工程款;

(4)施工進(jìn)度及工程竣工日期;

(5)已完成的工作量和工程量。如果用一般的抵押合同，很可能導(dǎo)致在建工程抵押合同無效。

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4、在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險。

2002年6月20日，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。根據(jù)《合同法》及該解釋，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)很可能處于“有名無實”的境地。在實踐中，甚至?xí)霈F(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付價款”的事實，導(dǎo)致抵押權(quán)處于法律有上效、實際上無效的狀態(tài)。

5、劃撥土地上在建工程抵押的風(fēng)險。

由于在建工程的抵押包含其所占范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，因此如果土地為劃撥用地，根據(jù)法律規(guī)定，一是以劃撥土地上的在建工程抵押必須經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)，否則抵押無效;二是拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出金的款額后(一般不低于標(biāo)定地價的40%)，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。因此，劃撥土地上在建工程抵押很可能面臨未經(jīng)批準(zhǔn)而抵押無效或?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)時價值所剩無幾的風(fēng)險。

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6、房地產(chǎn)開發(fā)形成的在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風(fēng)險。

盡管法律明文規(guī)定“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效?！保ㄟ^訴訟程序解決這類糾紛，時間成本和執(zhí)行難度都較大。

7、在建工程抵押權(quán)與稅收優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險。

根據(jù)《稅收征收管理辦法》，只要納稅人欠繳稅款的行為發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保在后，稅收作為國家公權(quán)力就優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)這種私權(quán)力。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在以開發(fā)項目占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)或在建工程提供抵押之前已經(jīng)拖欠稅款的，抵押權(quán)人 在處置抵押物時就要受到限制，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)先于抵押權(quán)人處置并就處置價款優(yōu)先受償，收稅后的剩余部分，抵押權(quán)人才可以受償。如果抵押權(quán)人私自處置抵押物進(jìn)行受償，稅務(wù)機關(guān)知道后有權(quán)在抵押物價值范圍內(nèi)向抵押權(quán)人追償欠稅企業(yè)應(yīng)繳的稅款。

8、土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過程中的操作風(fēng)險。

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根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及實踐，在在建工程形成之前，以凈土地抵押登記，在建工程開始形成之后，土地使用權(quán)應(yīng)連同在建工程轉(zhuǎn)為在建工程抵押。這要求必須對原登記的土地辦理抵押合同及登記注銷手續(xù)，并新簽訂在建工程抵押合同，且重新辦理登記手續(xù)。此時，如果操作不當(dāng)，將會使抵押權(quán)人的抵押權(quán)落空：首先，作為抵押物的土地使用權(quán)如果已被法院或其他司法部門查封的，此時銀行若到登記機關(guān)注銷了原登記，卻因為抵押物已經(jīng)被查封而無法辦理新的登記。其次，土地使用權(quán)雖然沒有被查封，但在銀行辦理注銷土地使用權(quán)抵押登記后、在建工程抵押權(quán)登記前的短暫時間內(nèi)，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權(quán)登記也無法辦理。

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第五篇：在建工程抵押價格評估的風(fēng)險分析及防范對策

在建工程抵押價格評估的風(fēng)險分析及防范對策

在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。對于在建工程房地產(chǎn)抵押價格評估，存在著抵押物權(quán)益定量的不確定性，合法性、可利用價值較難以判斷以及工程真正的形象進(jìn)度較難把握等風(fēng)險。下面就在建工程抵押評估可能存在的風(fēng)險進(jìn)行分析，以期對此類評估的風(fēng)險防范有所幫助。

1、抵押物合法性判定的風(fēng)險分析及防范

在建工程抵押價格評估中，經(jīng)常遇到的問題是現(xiàn)有施工規(guī)模超過了建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定的工程量。在很多情況下，評估人員依據(jù)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，往往無法判斷施工總平面圖上規(guī)劃建筑物的合法性，尤其是已經(jīng)補報正在辦理規(guī)劃中的有些建筑物。這給估價工作帶來了難度，需要估價師有效地甄別。因此，作為房地產(chǎn)估價師，應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，向相關(guān)技術(shù)負(fù)責(zé)人以及規(guī)劃和其他相關(guān)部門核實情況，搜集相關(guān)資料，確定合法有效的評估范圍。

2、抵押物權(quán)益的不確定性風(fēng)險分析及防范

在建工程往往存在建設(shè)方工程款的支付滯后于實際完成的形象進(jìn)度，與實際投資額不一致，造成在建形象工程權(quán)益的缺失。此類風(fēng)險，主要在于建設(shè)工程承包方權(quán)益的確定問題。那么如何確定施工方的優(yōu)先受償款呢?《房地產(chǎn)抵押估價指導(dǎo)意見》第十七條對此有明確規(guī)定：“評估在建工程的抵押價值時，在建工程發(fā)包人與承包人應(yīng)當(dāng)出具在估價時點是否存在拖欠建筑工程價款的書面說明；存在拖欠建筑工程價款的，應(yīng)當(dāng)以書面形式提供拖欠的數(shù)額”。另外，估價師應(yīng)對在建工程房地產(chǎn)其他優(yōu)先受償款進(jìn)行調(diào)查，對于尚未支付的相關(guān)費用，應(yīng)按照合同約定的金額計算或以政府相關(guān)部門規(guī)定的數(shù)額予以扣除。

3、抵押物可利用價值較難以判斷的風(fēng)險分析及防范

在建工程的建設(shè)施工周期短則數(shù)月，長則三、五年甚至更長。在建工程在建設(shè)初期可能技術(shù)是先進(jìn)的，功能也是完善的，但經(jīng)過一定時間的開發(fā)建設(shè)后，在估價時點，由于市場及外部環(huán)境不斷變化，可能其技術(shù)、功能已經(jīng)不能適應(yīng)市場的需要，實際投入價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場價值，面臨嚴(yán)重貶值的可能，這在專業(yè)性較強的工業(yè)工程評估中尤為多見，其市場價值很難由評估人員在較短的時間內(nèi)得出結(jié)論。從事房地產(chǎn)抵押估價的房地產(chǎn)估價師，應(yīng)當(dāng)具備相關(guān)金融專業(yè)知識和相應(yīng)的房地產(chǎn)市場分析能力。在建工程抵押價格的評估，給房地產(chǎn)估價師提出了更高的現(xiàn)實要求，需要估價師對建筑方面的知識，各行業(yè)的發(fā)展趨勢，乃至科技發(fā)展方向都有一定程度的把握。這就需要估價師加強學(xué)習(xí)，夯實內(nèi)功，培養(yǎng)敏銳的市場意識，提高自身素質(zhì)。同時，對評估技術(shù)也提出了要求。估價師不僅要綜合運用多種評估方法進(jìn)行評估，還要利用數(shù)學(xué)理論，探索和應(yīng)用一些新的房地產(chǎn)估價方法，對房地產(chǎn)價值產(chǎn)生影響的因素進(jìn)行合理的測算分析。

4、在建工程形象進(jìn)度較難把握的風(fēng)險分析及防范

在建工程形象進(jìn)度把握是在建工程抵押價格評估的一個重要環(huán)節(jié)。房地產(chǎn)估價師在對抵押物的工程形象進(jìn)度進(jìn)行判斷時，由于專業(yè)程度的限制，很多情況下比較寬泛，往往依靠建設(shè)單位和施工單位的陳述，很難進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷。估價師在對該類房地產(chǎn)做出評估之前，可以和相關(guān)造價咨詢單位進(jìn)行合作或者要求建設(shè)方提供估價對象于估價時點的工程量鑒證報告，以確定真正的工程實際進(jìn)度，明確工程量，并將其作為附件，使報告更加嚴(yán)密周全。

在建工程抵押價格評估是房地產(chǎn)抵押價格評估的重要形式。在評估過程中，還應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注房地產(chǎn)抵押價值未來下跌的風(fēng)險，應(yīng)對預(yù)期可能導(dǎo)致房地產(chǎn)抵押價值下跌的因素予以研究和說明，并對變現(xiàn)能力進(jìn)行分析，對在抵押期間可能產(chǎn)生的房地產(chǎn)信貸風(fēng)險給予必要的關(guān)注。