第一篇：建筑施工建筑施工掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)用

建筑施工掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱司法解釋)、《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》 《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》 的規(guī)定，掛靠屬于法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的行為，對(duì)于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》等合同一般都認(rèn)定為無效。關(guān)于被掛靠企業(yè)與發(fā)包方簽訂的施工合同效力，按照司法解釋 的規(guī)定，只要是確有證據(jù)證明沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂總承包施工合同，則該施工合同也是無效合同。

一、被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、對(duì)建設(shè)工程的安全質(zhì)量承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

一是對(duì)建設(shè)工程本身不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;二是在建設(shè)工程施工過程中造成他人生命、身體、財(cái)產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。傷亡等安全事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴(yán)重的損失，有時(shí)完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費(fèi)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)所承擔(dān)的損失。

2、對(duì)建設(shè)工程的對(duì)外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。

被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對(duì)外簽訂采購(gòu)合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會(huì)判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任，當(dāng)被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權(quán)時(shí)，也往往會(huì)因?yàn)榍罢叩某袚?dān)能力欠缺而落空。

3、因勞動(dòng)、工傷爭(zhēng)議損害經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)形象。

因?yàn)樵谑┕み^程中，掛靠人往往會(huì)大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會(huì)在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會(huì)因?yàn)檫`反勞動(dòng)法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會(huì)簽任何合同，工人只知道自己在這個(gè)工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任。民工的過激討薪等行為還會(huì)損害被掛靠企業(yè)的社會(huì)形象。

4、管理費(fèi)可能被沒收。

司法解釋第4條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費(fèi)。

5、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質(zhì)等級(jí)或吊銷資質(zhì)證書。

《中華人民共和國(guó)建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！币虼耍粧炜科髽I(yè)面臨行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)。如果在施工中監(jiān)控不嚴(yán)，還會(huì)引發(fā)訴訟，影響以后投標(biāo)時(shí)的資格審查;另外，如果發(fā)生重大質(zhì)量安全事故，掛靠人當(dāng)然難逃刑事制裁，但被掛靠企業(yè)資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷，這對(duì)被掛靠企業(yè)來說就是滅頂之災(zāi)。

二、被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

1、采用內(nèi)部承包方式。

被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因?yàn)閮?nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項(xiàng)目實(shí)實(shí)在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項(xiàng)目。

(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)先與掛靠人(需有項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系、購(gòu)買社會(huì)保險(xiǎn)。如果實(shí)際掛靠人并不具備項(xiàng)目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項(xiàng)目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實(shí)際掛靠人作為合同的擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣被掛靠企業(yè)的權(quán)益更能得到保證。

(2)由被掛靠企業(yè)或者項(xiàng)目經(jīng)理組織、派譴項(xiàng)目的具體管理人員。建設(shè)工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動(dòng)聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進(jìn)行支付。

(3)加強(qiáng)工程款的管理?，F(xiàn)實(shí)中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項(xiàng)目本身，從而給項(xiàng)目的運(yùn)作帶來很大的障礙。因此，項(xiàng)目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進(jìn)行具體管理。在建設(shè)項(xiàng)目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項(xiàng)目資金完全用于項(xiàng)目支出。

2、采用材料委托采購(gòu)與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式。

這種方式實(shí)際上是將掛靠施工合同分為如下兩個(gè)合同：一是建筑材料委托采購(gòu)合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購(gòu);二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個(gè)合同標(biāo)的加起來就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時(shí)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)合同存在則掛靠關(guān)系就不會(huì)被揭穿。否則，仍然存在雙方被認(rèn)定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。

3、嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)。

(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項(xiàng)目管理組，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴(yán)格，因?yàn)橘|(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜氨粧炜科髽I(yè)的生存。

(2)嚴(yán)格財(cái)務(wù)管理。即將項(xiàng)目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財(cái)務(wù)管理中，嚴(yán)格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監(jiān)督掛靠人將款項(xiàng)用于項(xiàng)目建設(shè)。

(3)完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購(gòu)買保險(xiǎn)，以減少工傷事故發(fā)生時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動(dòng)合同，讓勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后，工人第一時(shí)間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。

4、發(fā)生糾紛后，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系。

總包合同的效力取決于中標(biāo)企業(yè)與建設(shè)工程發(fā)包方簽訂總包合同時(shí)是否已經(jīng)存在掛靠關(guān)系。如果在簽訂總包合同時(shí)已經(jīng)簽訂掛靠合同(合同名稱多種多樣)或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實(shí)際施工人組織投標(biāo)，實(shí)際施工人純粹只是借用了名義上的投標(biāo)企業(yè)的資質(zhì)，則投標(biāo)企業(yè)與實(shí)際施工人之間是掛靠關(guān)系，總包合同無效、掛靠合同也無效;如果在簽訂總包合同時(shí)以自己名義參與投標(biāo)、后來中標(biāo)的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個(gè)人達(dá)成一致意見或簽訂合同，約定中標(biāo)后由該企業(yè)或個(gè)人實(shí)際施工，則中標(biāo)企業(yè)與實(shí)際施工人之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系，總包合同有效、轉(zhuǎn)包合同無效。

在現(xiàn)實(shí)中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當(dāng)多的情況下實(shí)際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當(dāng)前國(guó)內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時(shí)，一般都會(huì)在投標(biāo)前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過程中的各自分工，一旦工程中標(biāo)，則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個(gè)正式的合同，當(dāng)然，這些協(xié)議都不會(huì)對(duì)外透露，一切都蒙在鼓里的發(fā)包方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，發(fā)包方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機(jī)，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進(jìn)一步查清相關(guān)事實(shí)。

因此，一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權(quán)實(shí)際上在被掛靠企業(yè)或?qū)嶋H施工人，而非發(fā)包方。因此當(dāng)總包關(guān)系發(fā)生糾紛時(shí)，被掛靠企業(yè)和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實(shí)際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實(shí)際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程(而被掛靠企業(yè)與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關(guān)系是很容易的)，因?yàn)榧词购贤瑹o效，也可以按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算手續(xù)，對(duì)被掛靠企業(yè)和掛靠人都沒有法律風(fēng)險(xiǎn)。但對(duì)于發(fā)包方而言，總包合同無效，就意味著發(fā)包方不能依據(jù)合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責(zé)任，因?yàn)榭偘贤瑹o效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發(fā)包方存在違約，被掛靠企業(yè)和掛靠人想對(duì)發(fā)包人進(jìn)行索賠，就可以繼續(xù)隱蔽兩者之間的掛靠或轉(zhuǎn)包關(guān)系，主張總包合同有效。

三、掛靠人的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)前文所述，一旦掛靠關(guān)系得以認(rèn)定，則意味著總包合同、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間簽訂的合同都?xì)w于無效。因此，掛靠人的法律風(fēng)險(xiǎn)由此產(chǎn)生：

1、工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款。

根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，如果掛靠人所施工工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，意味著施工合同目的無法實(shí)現(xiàn)，發(fā)包方自然沒有任何義務(wù)再向被掛靠企業(yè)支付任何工程款，還可以追回此前已經(jīng)支付的工程款，且掛靠人與被掛靠企業(yè)均應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于掛靠人與被掛靠企業(yè)之間，則應(yīng)根據(jù)雙方過錯(cuò)程度大小對(duì)已經(jīng)發(fā)生的工程投入損失承擔(dān)相應(yīng)比例的責(zé)任。

2、總包合同無效后如果涉及“黑白合同”則喪失按“白合同”主張有利價(jià)款的依據(jù)。

司法解釋第二條 規(guī)定如果施工合同無效，“承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”，但并沒有明確指出應(yīng)該參照哪份合同。在現(xiàn)實(shí)中，發(fā)包方與承包人簽訂“黑白合同”的情況極為普遍。雖然司法解釋 規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”，被視為掛靠人的一根救命稻草，但該條解釋得以成為裁判依據(jù)的前提顯然是中標(biāo)備案的施工合同有效。如果中標(biāo)備案的施工合同由于涉及“掛靠”問題被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效，而雙方又另行簽訂了一份“黑合同”，究竟應(yīng)該以哪份合同作為雙方結(jié)算的依據(jù)呢?司法解釋對(duì)該問題并沒有作出明確規(guī)定。實(shí)踐中，有的是依據(jù)實(shí)際履行的合同結(jié)算、有的是根據(jù)導(dǎo)致合同無效當(dāng)事人過錯(cuò)大小分配合同之間的差價(jià)、有的是按照實(shí)際施工人的資質(zhì)等級(jí)來結(jié)算工程造價(jià)，方法不一，對(duì)于掛靠人來說就存在風(fēng)險(xiǎn)。

3、“非法所得”可能被收繳。

司法解釋第四條規(guī)定掛靠合同無效后，法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。掛靠人獲得的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤(rùn)，通常高于被掛靠企業(yè)收取的相應(yīng)比例的管理費(fèi)用。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤(rùn)，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實(shí)際投入(包括材料、設(shè)備及勞務(wù)費(fèi)支出、自身管理費(fèi)、被掛靠企業(yè)收取的管理費(fèi)、被掛靠企業(yè)代扣代繳的稅收)的差額。如果法院判令收繳，而掛靠人實(shí)際投入中的自身管理費(fèi)部分又往往鑒定不實(shí)，說不定掛靠人會(huì)虧損。

4、與被掛靠企業(yè)關(guān)系處理不好將影響到掛靠合同的簽訂和履行。

實(shí)踐中，掛靠人找好了項(xiàng)目以被掛靠企業(yè)的名義投標(biāo)的事情并不少見，而被掛靠企業(yè)在中標(biāo)后不將工程交給掛靠人施工的事情也時(shí)有發(fā)生。在施工過程中，因?yàn)榉N種原因掛靠人被被掛靠企業(yè)趕出施工現(xiàn)場(chǎng)的情況也是有的，一旦發(fā)生這種情況，掛靠人往往處于劣勢(shì)。

四、掛靠人法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

1、狠把質(zhì)量關(guān)，守住生命線。

由于工程驗(yàn)收合格是掛靠人主張工程價(jià)款的前提條件，所以掛靠人必須格外重視工程質(zhì)量問題。如果質(zhì)量驗(yàn)收不合格，總包合同和掛靠合同中的價(jià)款條款雖然不因該合同無效而無效，但根據(jù)司法解釋的規(guī)定掛靠人卻喪失了主張支付工程款的法律依據(jù)。如果質(zhì)量合格，就增加了掛靠人主張自己合法權(quán)利的底氣，獲得相應(yīng)工程款的可能性大大增加。

2、善于運(yùn)用司法解釋直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

掛靠人實(shí)際上就是司法解釋第二十六條 所稱的“實(shí)際施工人”，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”，從該規(guī)定可以看出，掛靠人既可以起訴被掛靠企業(yè)索要工程款，也可以直接起訴發(fā)包方要求其償還，但發(fā)包人僅需在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)還款責(zé)任。如果發(fā)包人拒不付款而被掛靠企業(yè)又不予配合、被掛靠企業(yè)停業(yè)、破產(chǎn)等情況出現(xiàn)后，掛靠人可直接向發(fā)包人提起訴訟。

3、審時(shí)度勢(shì)地公開與總承包人之間的轉(zhuǎn)包關(guān)系。

如果總包合同有效對(duì)實(shí)際施工人有利、與承包人簽訂的合同有效對(duì)實(shí)際施工人可能不利，比如總包“白合同”約定的價(jià)款合理或偏高，而承包人與發(fā)包人另行簽訂的“黑合同”約定的價(jià)款極低(承包人與實(shí)際施工人簽訂的合同價(jià)款必然極低，導(dǎo)致實(shí)際施工人可能不能獲利，并且實(shí)際施工人

在質(zhì)量、工期等關(guān)鍵點(diǎn)上又必須符合發(fā)包方的要求)。實(shí)際施工人如果不公開其與承包人之間是違法關(guān)系，繼續(xù)履行兩者私下簽訂的合同，在該工程中可能不會(huì)獲得利潤(rùn)。如果實(shí)際施工人舉證證明其與承包人之間在工程中標(biāo)之后簽訂合同，則兩者之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系而非掛靠關(guān)系，那么雙方私下簽訂的合同就會(huì)因轉(zhuǎn)包違法而無效。但轉(zhuǎn)包合同的無效并不影響總包合同的效力，而總包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法應(yīng)適用已經(jīng)備案的“白合同”，這樣實(shí)際施工人就可以按照“白合同”的約定獲得對(duì)自己有利的工程價(jià)款。

蘇發(fā)鈞律師，四川發(fā)現(xiàn)律師事務(wù)所合伙人、黨支部書記，談判律師網(wǎng)(http://)創(chuàng)辦人，擅長(zhǎng)公司、合同、建筑工程、知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟及非訴法律實(shí)務(wù)。

向芳律師，四川發(fā)現(xiàn)律師事務(wù)所專職律師、四川大學(xué)法學(xué)碩士，四川省律師協(xié)會(huì)婦女維權(quán)專業(yè)委員會(huì)委員，擅長(zhǎng)公司、合同、建筑工程、知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟及非訴法律實(shí)務(wù)。

第二篇：建筑施工企業(yè)掛靠協(xié)議書

承 包 協(xié) 議 書

發(fā)包方：，住所：號(hào)，電話：法定代表人：，職務(wù)：

承包方：

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，雙方在平等、自愿、誠(chéng)實(shí)守信的基礎(chǔ)上，達(dá)成如下協(xié)議，以供雙方共同遵守，并全面、正當(dāng)履行。

第一條發(fā)包方是依法成立的有限責(zé)任公司，并具備相應(yīng)的建筑物拆除資質(zhì)，具體如下：

1、《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》：注冊(cè)號(hào)：，注冊(cè)資本：人民幣萬元，實(shí)收資本：人民幣萬元，經(jīng)營(yíng)范圍：，營(yíng)業(yè)期限：；

2、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》：證書編號(hào)：6，資質(zhì)等級(jí)：，有效期：；

3、《安全生產(chǎn)許可證》：編號(hào)：，許可范圍：，有效期：；

4、負(fù)責(zé)人及專業(yè)技術(shù)人員具有相應(yīng)的資質(zhì)。

第二條承包方是完全民事行為能力人，能獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任，履行民事義務(wù)。

第三條發(fā)包方同意全權(quán)委托承包方作為其代理人，代為辦理如下事宜（詳見《授權(quán)委托書》）：

1、代為辦理工程的招標(biāo)、投標(biāo)事宜；

2、若中標(biāo)，根據(jù)《中標(biāo)通知書》的要求與招標(biāo)人簽訂書面的合同文件；

3、全面負(fù)責(zé)工程的拆除工作，嚴(yán)格按照與招標(biāo)人簽訂的合同文件履行義務(wù)；

4、全面負(fù)責(zé)工程拆除現(xiàn)場(chǎng)的安全工作，確保不發(fā)生人員損傷、財(cái)產(chǎn)損失；

5、其他事項(xiàng)：。

第四條根據(jù)本協(xié)議第三條的約定，若中標(biāo)，則發(fā)包方同意將工程的拆除工作發(fā)包給承包方，由承包方以發(fā)包方名義自行開展拆除、現(xiàn)場(chǎng)安全等工作，并將存在的異常情況及時(shí)向發(fā)包方說明。

第五條由承包方以發(fā)包方名義與招標(biāo)人進(jìn)行有關(guān)工程價(jià)款的結(jié)算，具體工程價(jià)款金額、結(jié)算時(shí)間及支付方式等，由承包方與招標(biāo)人在雙方簽訂的合同文件中予以明確約定，但發(fā)包方應(yīng)當(dāng)提供一切必要的協(xié)助義務(wù)。

第六條因拆除工程發(fā)生的人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)及相應(yīng)的稅、費(fèi)等全部由承包方承擔(dān)，與發(fā)包方無關(guān)；承包方應(yīng)當(dāng)及時(shí)交納有關(guān)稅、費(fèi)；前期投標(biāo)費(fèi)用也由承包方承擔(dān)。

根據(jù)前款約定，因拆除工程產(chǎn)生的利潤(rùn)全部歸承包方所有，發(fā)包方對(duì)此表示同意，沒有異議。

第七條根據(jù)雙方的約定，承包方同意向發(fā)包方支付承包費(fèi)，具體如下：

1、數(shù)額：人民幣元整；

2、支付時(shí)間：；

3、支付方式：。

第八條若中標(biāo)后，未征得承包方書面同意，發(fā)包方自行施工或擅自將該拆除工程承包給第三人，則應(yīng)當(dāng)向承包方支付人民幣元整的違約金，并賠償乙方的經(jīng)濟(jì)損失。

第九條本協(xié)議未盡事宜，由雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議；與本協(xié)議具有同等法律效力。

第十條本協(xié)議爭(zhēng)議，同意提交合同簽訂地人民法院管轄。

第十一條本協(xié)議一式二份，雙方各執(zhí)一份，具有同等法律效力。

第十二條本協(xié)議自雙方簽章之日起生效。

第十三條本協(xié)議簽訂于年月日。

發(fā)包方（蓋章）：承包方（簽字）：

法定代表人（簽字）：

年月日年月日

第三篇：建筑施工企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)

建筑施工企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)

所謂風(fēng)險(xiǎn)，就其字面而言，是指“遭遇危險(xiǎn)，受損失或傷害的可能或機(jī)會(huì)”。對(duì)工程項(xiàng)目來說，風(fēng)險(xiǎn)是對(duì)項(xiàng)目產(chǎn)生不利影響的事件發(fā)生。作為建筑施工企業(yè)來說，所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是指工程項(xiàng)目實(shí)施中的除規(guī)定為業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)以外的所有風(fēng)險(xiǎn)。其中，在不同階段所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是不同的?？梢詫⑦@些風(fēng)險(xiǎn)主要?jiǎng)澐譃閮纱箢悺?/p>

第一類，合同簽訂階段的風(fēng)險(xiǎn)。

在合同的簽訂階段，主要存在以下風(fēng)險(xiǎn)：

1、對(duì)國(guó)家的法律法規(guī)缺乏了解。在合同關(guān)系中，雙方當(dāng)事人可以在不違反法律規(guī)定的情況下協(xié)商確定合同條款，但是法律法規(guī)有明確規(guī)定的，雙方必須遵守。在建筑法律關(guān)系中，由于涉及到公共利益，建筑關(guān)系各方都要受到國(guó)家許多強(qiáng)制性法律的約束，法律法規(guī)對(duì)工程項(xiàng)目的立項(xiàng)、參與工程建設(shè)的主體、工程質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)等都有嚴(yán)格的規(guī)定，建筑關(guān)系各方必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)簽訂合同。如果建筑施工企業(yè)對(duì)國(guó)家法律缺乏了解，就可能導(dǎo)致違反法律規(guī)定受到法律的制裁，承受合同無效帶來的后果，承擔(dān)本不應(yīng)由自己承擔(dān)的法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

2、合同訂立把關(guān)不嚴(yán)。工程施工合同是建筑企業(yè)一切風(fēng)險(xiǎn)的源頭，如果合同先天不足，勢(shì)必造成項(xiàng)目實(shí)施中的被動(dòng)，合同履行過程中發(fā)生的問題，大都與簽訂合同時(shí)條款把關(guān)不嚴(yán)有關(guān)。在合同簽訂過程中，對(duì)合同相對(duì)方的資信審查是必要的，發(fā)包方資信的瑕疵可能會(huì)導(dǎo)致我們不能及時(shí)得到應(yīng)得的工程款，勞務(wù)方資信的瑕疵可能會(huì)使我們不能完全有效地管理勞務(wù)隊(duì)伍，使工程質(zhì)量、安全得不到保障等等。其他的合同條款約定不明，尤其針對(duì)本工程特殊情況的約定不明，如工程款的結(jié)算方法、工程款支付的條件、驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算的程序、期限等，容易導(dǎo)致對(duì)工程難以順利進(jìn)行，引發(fā)爭(zhēng)議；有些條款甚至容易產(chǎn)生歧義，對(duì)自己產(chǎn)生不利的影響。

第二類，合同履行階段的風(fēng)險(xiǎn)。合同履行階段更是存在著許多潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，如包括工程款支付不及時(shí)對(duì)工程工期的影響，施工變更、現(xiàn)場(chǎng)洽商等是否及時(shí)進(jìn)行簽證確認(rèn)，工期延誤的處理，合同一方要求解除合同，工程停工、窩工對(duì)施工企業(yè)的影響及損失計(jì)算，合同外工程量的計(jì)價(jià)原則及付款時(shí)間、方式，業(yè)主、建設(shè)單位造成工程延期的責(zé)任，工程款結(jié)算的程序，工程保修款的支付期限，雙方往來函件、會(huì)議紀(jì)要、變更洽商記錄等關(guān)系工程決算的資料是否收集齊全并妥善保管等等。

施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)是必須面對(duì)的，我們雖然不能左右各種風(fēng)險(xiǎn)帶給我們的潛在危險(xiǎn)，但是建筑施工企業(yè)可以通過自身努力來避免和化解風(fēng)險(xiǎn)，運(yùn)用法律手段，減少糾紛，維護(hù)施工企業(yè)的合法權(quán)益。

第一，施工企業(yè)要加強(qiáng)法制觀念，用法律來武裝自己，用法律的武器來避免風(fēng)險(xiǎn)。一個(gè)法治社會(huì)，一切市場(chǎng)行為都要由法律來進(jìn)行規(guī)范，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為，離不開法制的軌道。施工企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)要高度重視法律，依法經(jīng)營(yíng)，要做好法律宣傳工作，舉辦經(jīng)常性的法律學(xué)習(xí)活動(dòng)，領(lǐng)導(dǎo)、決策層要帶頭學(xué)，經(jīng)營(yíng)管理人員、施工管理人員要重點(diǎn)學(xué)，全體員工要普遍學(xué)習(xí)相關(guān)法律知識(shí)，提高企業(yè)的整體法律意識(shí)和法律知識(shí)水平。要重視法律人才的培養(yǎng)和儲(chǔ)備，在大家施工能力和水平相當(dāng)?shù)那闆r下，你也許就贏在法律知識(shí)上。

第二，要根據(jù)企業(yè)不同情況，配備專職法律服務(wù)人員，條件具備的，還應(yīng)當(dāng)成立企業(yè)內(nèi)部的法律事務(wù)管理機(jī)構(gòu)。

建筑施工企業(yè)遇到的法律問題之多，如果沒有專業(yè)的法律服務(wù)人員，是很難順利解決的?，F(xiàn)在許多企業(yè)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，紛紛聘請(qǐng)了律師作為法律顧問，但是，由于建筑施工企業(yè)的特殊性和施工企業(yè)法律服務(wù)工作的專業(yè)性，如果將所有企業(yè)法律事務(wù)一攬子交給外部律師，一則費(fèi)用過高，二則由于顧問律師的時(shí)間、精力和專業(yè)的問題，法律事務(wù)的處理質(zhì)量不一定能夠得到有效保證。因此，并非任何法律事務(wù)都適于由聘請(qǐng)律師來完成。隨著企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，應(yīng)該建立法律事務(wù)處理機(jī)構(gòu)，配備專業(yè)法律服務(wù)人員，專門負(fù)責(zé)企業(yè)的日常法律事務(wù)工作，比如合同審核、公司法律事務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)初步保護(hù)措施等。

企業(yè)內(nèi)部的法律事務(wù)管理機(jī)構(gòu)首先最重要的任務(wù)是協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人讓企業(yè)的組織和行為遵守法律的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)依法經(jīng)營(yíng)管理，它也是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在法律方面的參謀和助手。其途徑有二：一是通過本部門直接的管理活動(dòng)，如對(duì)企業(yè)法定代表人授權(quán)委托行為的管理，對(duì)合同的管理，對(duì)商標(biāo)、專利和商業(yè)秘密的管理等等，約束和規(guī)范企業(yè)的行為；二是通過間接的管理手段，如參加、參與、建議、咨詢等方式，促使企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人和企業(yè)有關(guān)部門依法建立、健全各項(xiàng)管理制度，實(shí)施各項(xiàng)管理活動(dòng)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)將企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)納入法制化軌道的目標(biāo)。

公司達(dá)到一定規(guī)模的企業(yè)，應(yīng)該建立公司總法律顧問制度，建立系統(tǒng)化的法律事務(wù)管理體系，由總法律顧問領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)的法律服務(wù)工作?？偡深檰枒?yīng)相當(dāng)于企業(yè)副總裁級(jí)別，以便于有效地調(diào)動(dòng)資源實(shí)施管理，使公司的法律事務(wù)管理完全融入企業(yè)管理流程之中。

第三，建立一套嚴(yán)格的合同管理制度，從合同的洽談，到合同的審批，合同的簽訂、履行，要嚴(yán)格按照制度執(zhí)行。合同管理制度應(yīng)包括合同管理的組織網(wǎng)絡(luò)和制度網(wǎng)絡(luò)。組織網(wǎng)絡(luò)，是指企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機(jī)構(gòu)(包括專職機(jī)構(gòu)和兼職機(jī)構(gòu))，使企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個(gè)層次，延伸到各個(gè)角落。從合同管理工作的發(fā)展看，企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)作為合同的歸終管理部門，更有利于合同管理工作的開展。制度網(wǎng)絡(luò)，是指企業(yè)要就合同管理全過程的每個(gè)環(huán)節(jié)，建立和健全具體的可操作的制度，使合同管理有章可循。建筑施工企業(yè)必須十分重視合同及合同管理。我們不僅要重視簽訂前的管理，更要重視簽訂后的管理；凡涉及合同條款內(nèi)容的各部門都要統(tǒng)一起來管理。同時(shí)還要注重履約全過程的情況變化，要掌握對(duì)我方不利的變化，及時(shí)對(duì)合同進(jìn)行修改、變更、補(bǔ)充或中止和終止。

第四，成立高效的合同談判班子，施工企業(yè)必須抽調(diào)工程技術(shù)、法律、造價(jià)、財(cái)務(wù)等各方面的人才，組成高效的談判班子，才能在合同談判中處于一種智力均衡、信息對(duì)稱的狀態(tài)，以增加談判的力量，提高風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力。

第五，將合同的洽談、審核、審批權(quán)利分開，分別把關(guān)，降低合同風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)各級(jí)被授權(quán)談判簽約人員，授權(quán)權(quán)限一定要明確，不允許超越權(quán)限。從合同洽談開始，就要進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理。經(jīng)營(yíng)人員或談判班子經(jīng)過合同談判，合同內(nèi)容基本確定后，在合同簽訂前，應(yīng)將合同文本送至企業(yè)相關(guān)部門，主要是法律事務(wù)部門，進(jìn)行條款的審核，以防止存在合同陷井，避免風(fēng)險(xiǎn)；經(jīng)過審核通過的合同，再送至決策人，進(jìn)行審批；經(jīng)過審批之后，方可簽訂合同。在合同簽訂后，雙方對(duì)合同條款進(jìn)行協(xié)商變更所簽訂的補(bǔ)充協(xié)議等，應(yīng)該同樣按照原來的程序進(jìn)行審核審批手續(xù)進(jìn)行。

第六，合同履行過程中，要依法積極維權(quán)。合同簽訂以后，參與合同談判的人員應(yīng)向工程施工人員進(jìn)行合同交底，將合同洽談中發(fā)現(xiàn)的對(duì)施工企業(yè)有利和不利的條款統(tǒng)統(tǒng)向施工管理人員交代清楚，使施工管理人員在施工過程中加以注意，對(duì)我們有利的要積極索賠，爭(zhēng)取高收益，對(duì)己不利的要盡力避免；在工程施工過程中，施工企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定的條款及期限履行合同。

工程項(xiàng)目部最好配備專職或兼職的合同管理人員。這些合同管理人員必須經(jīng)過一定的培訓(xùn)以后上崗，要配合項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人，根據(jù)合同約定對(duì)工程索賠等有關(guān)事項(xiàng)及時(shí)整理資料要求簽證；負(fù)責(zé)收集整理與業(yè)主單位的簽證，在業(yè)主等單位無理拒簽有關(guān)材料時(shí)要及時(shí)固定證據(jù)；根據(jù)合同的約定對(duì)相對(duì)方的來函在規(guī)定期限內(nèi)及時(shí)回復(fù)；負(fù)責(zé)各方之間往來函件的簽收和送達(dá)；在業(yè)主單位等違約時(shí)及時(shí)發(fā)函督促其履約并同時(shí)固定證據(jù)等。

第七，要及時(shí)維權(quán)。施工企業(yè)權(quán)利受侵害后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)維權(quán)，不能聽信某些業(yè)主的花言巧語，喪失最佳索賠期。在工程施工過程中，如果業(yè)主有嚴(yán)重違約行為，導(dǎo)致施工企業(yè)無法施工的，施工企業(yè)完全可以根據(jù)合同約定進(jìn)行停工，在業(yè)主單位糾正違約行為后再行施工；

有些工程項(xiàng)目經(jīng)過竣工驗(yàn)收后，業(yè)主方應(yīng)付的工程款如果未付足，我們完全可以要求業(yè)主方將拖欠的工程款支付之后，再向其交付工程；根據(jù)《合同法》規(guī)定，在工程竣工交付之后的六個(gè)月內(nèi)，施工企業(yè)享有工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)，這一權(quán)利甚至優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)，作為施工企業(yè)，一定要用好用足這一權(quán)利切實(shí)維護(hù)自己的合法權(quán)益。

在建筑企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)階段，對(duì)建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制已成為一項(xiàng)非常重要的工作，它關(guān)系到建設(shè)項(xiàng)目能否順利進(jìn)行并完成，關(guān)系到建筑施工企業(yè)的未來。只有從源頭防范可能出現(xiàn)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，過程中控制施工風(fēng)險(xiǎn)，不斷完善項(xiàng)目管理方法，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)解決，才能實(shí)現(xiàn)企業(yè)的目標(biāo)。

第四篇：建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制

建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制

建筑業(yè)由于其自身的特點(diǎn)，在運(yùn)行過程中往往會(huì)涉及到非常豐富的社會(huì)關(guān)系和十分復(fù)雜的技術(shù)與管理問題。同時(shí)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，人們的生活節(jié)奏不斷加快，社會(huì)環(huán)境瞬息萬變，建設(shè)工程項(xiàng)目（尤其是大型工程項(xiàng)目）所涉及的不確定因素日益增多，建筑施工企業(yè)面臨的風(fēng)險(xiǎn)也越來越多，管理者因決策或操作不當(dāng)所可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)損失也會(huì)越來越大。在建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益充分而導(dǎo)致的施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)微利化趨勢(shì)下，企業(yè)精細(xì)化管理化的時(shí)代已經(jīng)到來。對(duì)于企業(yè)管理者而言，早日將風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制引入本企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理之中，將會(huì)使其最大可能地將企業(yè)或工程項(xiàng)目處于“受控”狀態(tài)，最大限度地降低經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，從而最大程度地提高投資效益。在我國(guó)目前面臨國(guó)際金融危機(jī)的嚴(yán)峻考驗(yàn)、建筑市場(chǎng)仍然不夠規(guī)范而導(dǎo)致存在不確定因素增加的情況下，建筑施工企業(yè)加大風(fēng)險(xiǎn)防控成本、居安思危，無疑是一種明智的選擇。

本文擬對(duì)建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制的建立與專業(yè)律師在建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制運(yùn)行中的角色問題進(jìn)行論述，以供相關(guān)專業(yè)人員參考。

一、法律風(fēng)險(xiǎn)防控的定義、原則、目標(biāo)

所謂法律風(fēng)險(xiǎn)，是指企業(yè)有關(guān)部門、分支機(jī)構(gòu)或者個(gè)人由于其履行企業(yè)有關(guān)管理職責(zé)的行為違反法律法規(guī)、企業(yè)規(guī)章制度而導(dǎo)致的可能遭受法律制裁、行政處罰、重大財(cái)務(wù)損失和聲譽(yù)損失的風(fēng)險(xiǎn)。

法律風(fēng)險(xiǎn)防控是筑施工企業(yè)的一項(xiàng)重要管理活動(dòng)。它是指建企業(yè)通過法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門（企業(yè)設(shè)立的專門負(fù)責(zé)各類法律風(fēng)險(xiǎn)防控職能的部門、團(tuán)隊(duì)或崗位）與企業(yè)各職能部門、各施工項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)以至企業(yè)全體員工通過共同執(zhí)行企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控制度，在企業(yè)運(yùn)行過程中實(shí)現(xiàn)企業(yè)對(duì)經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中法律風(fēng)險(xiǎn)的有效識(shí)別和管理，促進(jìn)全面風(fēng)險(xiǎn)防控體系建設(shè)，確保依法、安全經(jīng)營(yíng)，提高經(jīng)濟(jì)效益。

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控的原則是預(yù)防為主、安全第一、全程受控。

法律風(fēng)險(xiǎn)防控制度建設(shè)是企業(yè)文化建設(shè)的一個(gè)重要組成部分，建筑施工企業(yè)通過加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防控文化建設(shè)，并將法律風(fēng)險(xiǎn)防控文化建設(shè)融入企業(yè)文化建設(shè)全過程中對(duì)于樹立企業(yè)全員主動(dòng)守法、習(xí)慣守法、以守法創(chuàng)造價(jià)值的經(jīng)營(yíng)理念，推行企業(yè)追求的誠(chéng)信與正直的價(jià)值觀念具有重要意義。

二、建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系的建立

企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立與其經(jīng)營(yíng)范圍、組織結(jié)構(gòu)和業(yè)務(wù)規(guī)模相適應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系。企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防控體系應(yīng)包括以下基本要素：

1、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控基本政策；

2、法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門的組織結(jié)構(gòu)和資源；

3、法律風(fēng)險(xiǎn)防控計(jì)劃；

4、法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和管理流程；

5、法律風(fēng)險(xiǎn)防控培訓(xùn)與教育制度。

相比而言，企業(yè)首先要確定各組織機(jī)構(gòu)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控職責(zé)，它是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制的基礎(chǔ)。

（一）董事會(huì)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控職責(zé)

董事會(huì)應(yīng)對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的法律風(fēng)險(xiǎn)可控性負(fù)最終責(zé)任，其主要履行以下法律風(fēng)險(xiǎn)防控職責(zé)：

1、審議批準(zhǔn)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控政策，并監(jiān)督法律風(fēng)險(xiǎn)防控政策的實(shí)施；

2、審議批準(zhǔn)高級(jí)管理層提交的法律風(fēng)險(xiǎn)防控報(bào)告，并對(duì)企業(yè)管理法律風(fēng)險(xiǎn)的有效性作

出評(píng)價(jià)，以使法律風(fēng)險(xiǎn)防控缺陷得到及時(shí)有效的解決；

3、授權(quán)董事會(huì)下設(shè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控專員對(duì)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控進(jìn)行日常監(jiān)督；

4、企業(yè)章程規(guī)定的其他法律風(fēng)險(xiǎn)防控職責(zé)。

負(fù)責(zé)日常監(jiān)督企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控的董事會(huì)下設(shè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控專員應(yīng)通過與法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門負(fù)責(zé)人單獨(dú)面談和其他有效途徑，了解企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控政策的實(shí)施情況和存在的問題，及時(shí)向董事會(huì)或高級(jí)管理層提出相應(yīng)的意見和建議，監(jiān)督法律風(fēng)險(xiǎn)防控政策的有效實(shí)施。

（二）監(jiān)事會(huì)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控職責(zé)

企業(yè)監(jiān)事會(huì)主要負(fù)責(zé)監(jiān)督董事會(huì)和高級(jí)管理層法律風(fēng)險(xiǎn)防控職責(zé)的履行情況。如果發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中發(fā)現(xiàn)重大法律風(fēng)險(xiǎn)，監(jiān)事會(huì)成員有權(quán)依據(jù)企業(yè)章程責(zé)成有關(guān)部門及時(shí)處理，如有必要，可以提交企業(yè)股東會(huì)形成決議

（三）高級(jí)管理層的法律風(fēng)險(xiǎn)防控職責(zé)

企業(yè)高級(jí)管理層應(yīng)有效管理經(jīng)營(yíng)中的法律風(fēng)險(xiǎn)，其主要履行以下管理職責(zé)：

1、制定書面的法律風(fēng)險(xiǎn)防控政策，并根據(jù)法律風(fēng)險(xiǎn)防控狀況以及法律、法律和規(guī)章的變化情況適時(shí)修訂法律風(fēng)險(xiǎn)防控政策，報(bào)經(jīng)董事會(huì)審議批準(zhǔn)后實(shí)施；

2、貫徹執(zhí)行企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控政策，確保發(fā)現(xiàn)違規(guī)事件時(shí)及時(shí)采取適當(dāng)?shù)募m正措施，并追究違規(guī)責(zé)任人的相應(yīng)責(zé)任；

3、任命企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門負(fù)責(zé)人，并確保其工作的獨(dú)立性；

4、明確企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門組織結(jié)構(gòu)，為其履行職責(zé)配備充分和適當(dāng)?shù)墓芾砣藛T，并確保企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門的獨(dú)立性；

5、識(shí)別企業(yè)所面臨的主要法律風(fēng)險(xiǎn)，審核批準(zhǔn)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控計(jì)劃，確保企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門與內(nèi)部審計(jì)部門以及其他相關(guān)部門之間的工作協(xié)調(diào)；

6、每年向董事會(huì)提交企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控報(bào)告，報(bào)告應(yīng)提供充分依據(jù)并有助于董事會(huì)成員判斷高級(jí)管理層管理企業(yè)經(jīng)營(yíng)中法律風(fēng)險(xiǎn)的有效性；

7、及時(shí)向董事會(huì)或其法律風(fēng)險(xiǎn)防控專員、監(jiān)事會(huì)報(bào)告任何重大違規(guī)事件；

8、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控政策規(guī)定的其他職責(zé)。

（四）企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門的法律風(fēng)險(xiǎn)防控職責(zé)

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門應(yīng)在其負(fù)責(zé)人的管理下協(xié)助高級(jí)管理層有效識(shí)別和管理企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，履行以下基本職責(zé)：

1、持續(xù)關(guān)注法律、法規(guī)和規(guī)章的最新發(fā)展，正確理解法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定及其精神，準(zhǔn)確把握法律、法規(guī)和規(guī)章對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的影響，及時(shí)為高級(jí)管理層提供相關(guān)建議；

2、制定并執(zhí)行企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控計(jì)劃；

3、審核評(píng)價(jià)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控各項(xiàng)政策、程序和操作指南的合法性，組織、協(xié)調(diào)和督促企業(yè)業(yè)務(wù)部門、各分支機(jī)構(gòu)對(duì)各項(xiàng)政策、程序和操作指南進(jìn)行梳理和修訂以確保其符合法律、法規(guī)和企業(yè)管理制度的要求；

4、協(xié)助企業(yè)培訓(xùn)和教育部門對(duì)員工進(jìn)行法制宣傳、專項(xiàng)法律事務(wù)培訓(xùn)，包括新員工的法律知識(shí)培訓(xùn)，以及所有員工的定期法律業(yè)務(wù)培訓(xùn)，并成為員工咨詢有關(guān)涉法事務(wù)問題的常設(shè)聯(lián)絡(luò)、服務(wù)部門；

5、組織制定企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控程序以及工程項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控手冊(cè)等內(nèi)部管理制度，并及時(shí)評(píng)估企業(yè)內(nèi)部制度和操作指南的適當(dāng)性，為企業(yè)各部門、各分支機(jī)構(gòu)恰當(dāng)執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章提供指導(dǎo)；

6、積極主動(dòng)地識(shí)別和評(píng)估與企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)的法律事務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，包括為企業(yè)參與重大項(xiàng)目投標(biāo)、簽訂重要合同、制定項(xiàng)目管理規(guī)劃、進(jìn)行企業(yè)資產(chǎn)重組等重大事項(xiàng)提供必要的合法性審查，識(shí)別和評(píng)估企業(yè)人力資源管理、財(cái)務(wù)管理、項(xiàng)目管理等活動(dòng)中的法律風(fēng)險(xiǎn)；

7、實(shí)施對(duì)有代表性的重大法律事務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和測(cè)試，如重大工程項(xiàng)目全程法律

服務(wù)，包括全過程跟蹤項(xiàng)目實(shí)施過程中的有關(guān)法律問題處理情況，參加合同交底工作，對(duì)于項(xiàng)目實(shí)施中的簽約行為、簽字行為、索賠與反索賠等行為進(jìn)行規(guī)范，及時(shí)收集有關(guān)可能引起爭(zhēng)端事項(xiàng)的相關(guān)證據(jù)，并進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查。法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估測(cè)試結(jié)果應(yīng)按照企業(yè)的內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)防控程序，通過企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告流程及時(shí)報(bào)告，以確保有關(guān)問題及時(shí)得到處理；

8、針對(duì)企業(yè)出現(xiàn)的糾紛，包括已經(jīng)啟動(dòng)程序的訴訟（或者仲裁）案件、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁案件或者其他投訴、群體性事件以及可能發(fā)生的有關(guān)存在法律風(fēng)險(xiǎn)的爭(zhēng)端等，及時(shí)向企業(yè)高級(jí)管理層提出分析報(bào)告，確定應(yīng)對(duì)思路，以便及時(shí)處理，減少風(fēng)險(xiǎn)損失。

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門負(fù)責(zé)人應(yīng)全面協(xié)調(diào)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別和管理，法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律風(fēng)險(xiǎn)防控計(jì)劃履行職責(zé)，定期向高級(jí)管理層提交法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告。法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告主要包括以下內(nèi)容：

1、報(bào)告期法律風(fēng)險(xiǎn)狀況的變化情況；

2、已識(shí)別的違規(guī)事件和法律缺陷；

3、已采取的或建議采取的糾正措施等。

三、施工項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)防控

建筑施工企業(yè)承建建設(shè)工程項(xiàng)目既是一種投資行為，更是一種法律行為，因此施工項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)防控是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控的核心工作。企業(yè)對(duì)施工項(xiàng)目實(shí)施的全過程進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控，在工程實(shí)施中加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)的控制。

法律風(fēng)險(xiǎn)防控也是企業(yè)各層次管理人員的任務(wù)之一，企業(yè)應(yīng)在項(xiàng)目組織中全面落實(shí)風(fēng)險(xiǎn)防控責(zé)任，建立風(fēng)險(xiǎn)防控體系。

（一）施工項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)防控計(jì)劃

針對(duì)企業(yè)承建的所有施工項(xiàng)目均應(yīng)在開工建設(shè)以前制定施工項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控計(jì)劃。對(duì)于中標(biāo)價(jià)款在企業(yè)確定的重大項(xiàng)目標(biāo)準(zhǔn)以下的工程項(xiàng)目，項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控計(jì)劃由項(xiàng)目經(jīng)理部制定，經(jīng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門審查通過后，上報(bào)企業(yè)高級(jí)管理層批準(zhǔn)后實(shí)施。對(duì)于中標(biāo)價(jià)款在企業(yè)確定的重大項(xiàng)目標(biāo)準(zhǔn)以上或者盡管中標(biāo)價(jià)款在企業(yè)確定的重大項(xiàng)目標(biāo)準(zhǔn)以下但企業(yè)特別確定為重大工程項(xiàng)目的工程，必須由項(xiàng)目經(jīng)理部與企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門共同制定項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控計(jì)劃，經(jīng)企業(yè)高級(jí)管理層審查通過后，上報(bào)企業(yè)董事會(huì)批準(zhǔn)實(shí)施。

施工項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)防控計(jì)劃應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1、本項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)構(gòu)的人員組成、職責(zé)范圍；

2、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別方案；

3、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估方案；

4、風(fēng)險(xiǎn)損失的估計(jì)方法；

5、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)響應(yīng)計(jì)劃；

6、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警方案；

7、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控方案。

（二）施工項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控的職責(zé)劃分

項(xiàng)目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人對(duì)本項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)防控承擔(dān)直接責(zé)任。

項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)設(shè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控崗位，以便及時(shí)按照項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防控計(jì)劃實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)防控。重大工程項(xiàng)目應(yīng)設(shè)專人負(fù)責(zé)法律風(fēng)險(xiǎn)防控。

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)各施工項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)防控工作，及時(shí)收集有關(guān)項(xiàng)目實(shí)施中的重要法律風(fēng)險(xiǎn)信息，研究處理方案，按照企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控計(jì)劃規(guī)定的流程交由項(xiàng)目經(jīng)理部及時(shí)實(shí)施。

重大工程項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)防控工作，應(yīng)由企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門派員參與。

（三）施工項(xiàng)目實(shí)施中法律風(fēng)險(xiǎn)的管理

1、施工項(xiàng)目實(shí)施中出現(xiàn)法律糾紛案件，必須由項(xiàng)目經(jīng)理部及時(shí)出具專項(xiàng)報(bào)告，經(jīng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門審核，上報(bào)企業(yè)高級(jí)管理層批準(zhǔn)后實(shí)施；

施工項(xiàng)目實(shí)施中出現(xiàn)重大法律糾紛案件，應(yīng)由企業(yè)高級(jí)管理層統(tǒng)一負(fù)責(zé)，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門負(fù)責(zé)人與項(xiàng)目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人分工組織，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門具體實(shí)施，項(xiàng)目經(jīng)理部和企業(yè)其他部門予以配合。

2、企業(yè)承建的所有施工項(xiàng)目的招投標(biāo)文件、施工協(xié)議書、重要的分包合同、材料設(shè)備采購(gòu)合同、工程保險(xiǎn)單等文件均應(yīng)向企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門提供備案副本。

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門對(duì)于項(xiàng)目經(jīng)理部提供的招投標(biāo)文件、施工協(xié)議書、重要的分包合同、材料設(shè)備采購(gòu)合同、工程保險(xiǎn)單等文件提出的法律風(fēng)險(xiǎn)意見，項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理。

3、項(xiàng)目實(shí)施過程中，如果涉及到合同變更、終止等事項(xiàng)必須報(bào)經(jīng)法律風(fēng)險(xiǎn)防控人員審查方案，經(jīng)審查后方可實(shí)施。

四、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控績(jī)效的考核制度和獎(jiǎng)懲制度

1、企業(yè)應(yīng)建立對(duì)管理人員法律風(fēng)險(xiǎn)防控績(jī)效的考核制度，主要體現(xiàn)在依據(jù)企業(yè)各組織機(jī)構(gòu)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控職責(zé)，定期對(duì)其工作情況進(jìn)行評(píng)價(jià)，實(shí)現(xiàn)量化考核，并作為對(duì)企業(yè)各組織機(jī)構(gòu)、各級(jí)人員獎(jiǎng)懲的標(biāo)準(zhǔn)。

另外，企業(yè)還應(yīng)建立有效的法律風(fēng)險(xiǎn)問責(zé)制度，嚴(yán)格對(duì)違規(guī)行為的責(zé)任認(rèn)定與追究，并采取有效的糾正措施，及時(shí)改進(jìn)經(jīng)營(yíng)管理流程。

2、在績(jī)效考核的基礎(chǔ)上，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)各級(jí)組織機(jī)構(gòu)和人員實(shí)施獎(jiǎng)懲制度，即：

（1）對(duì)于在促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)，避免或者挽回企業(yè)重大經(jīng)濟(jì)損失，實(shí)現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)保值增值等方面做出重大貢獻(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控工作人員給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)；

（2）企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、謀取私利，給企業(yè)造成較大損失的，應(yīng)當(dāng)依法追究其法律責(zé)任。

（3）企業(yè)有關(guān)部門負(fù)責(zé)人對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門不予配合，或者對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門工作人員依法履行職責(zé)打擊報(bào)復(fù)的，由企業(yè)予以通報(bào)批評(píng)或者警告；造成嚴(yán)重后果的，依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

五、專業(yè)律師在建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制運(yùn)行中的作用

建筑專業(yè)律師由于其具備熟悉建筑業(yè)基本規(guī)律和建筑法律法規(guī)的自身優(yōu)勢(shì)，同時(shí)，建筑施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)的微利化趨勢(shì)迫切需要律師提供法律服務(wù)向前期、向縱深延伸。因此，建筑專業(yè)律師理應(yīng)成為建筑施工企業(yè)在風(fēng)險(xiǎn)防控中確定法律顧問和咨詢專家時(shí)的首選。

（一）建筑專業(yè)律師是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控制度最佳的制定者或者評(píng)審者

建筑專業(yè)律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問時(shí)，由于其具備較為豐富的專業(yè)知識(shí)和理論經(jīng)驗(yàn)，他們應(yīng)當(dāng)是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理部門最佳的指導(dǎo)者，因此由建筑專業(yè)律師參與企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制的建立、有關(guān)制度的制定或者對(duì)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控制度的評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)能夠起到十分重要的作用。

（二）從建筑施工項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)防控的要求看，針對(duì)大型的承包項(xiàng)目，建筑專業(yè)律師擔(dān)任項(xiàng)目經(jīng)理部的風(fēng)險(xiǎn)防控人員或法律顧問，能夠及時(shí)為項(xiàng)目實(shí)施提供全過程的咨詢服務(wù)。建筑專業(yè)律師在為建筑施工企業(yè)提供項(xiàng)目法律服務(wù)中其可參與的工作如下：

1、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測(cè)與識(shí)別階段

在該階段，當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)因素呈現(xiàn)萌芽狀態(tài)時(shí)，建筑專業(yè)律師能夠運(yùn)用專業(yè)法律知識(shí)，及時(shí)給項(xiàng)目經(jīng)理部出具法律咨詢意見書，以便找出風(fēng)險(xiǎn)因素及其原因。

2、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估與分析階段

項(xiàng)目經(jīng)理部通過對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)因素進(jìn)行評(píng)估與分析，能夠?qū)Ω鞣N風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行定量分析，并估算出各種風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率及其可能導(dǎo)致的損失大小，從而找到該項(xiàng)目的關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)，為重點(diǎn)處置這些風(fēng)險(xiǎn)提供科學(xué)依據(jù)，以保障項(xiàng)目的順利進(jìn)行。

項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)很大程度上是一種法律風(fēng)險(xiǎn)。建筑專業(yè)律師在給項(xiàng)目經(jīng)理部提供項(xiàng)目全過程的法律服務(wù)中，可以及時(shí)從法律的角度進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估分析，為項(xiàng)目經(jīng)理作出風(fēng)險(xiǎn)處置決策提供重要的參考依據(jù)。

3、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的處置階段

項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的處置是指項(xiàng)目經(jīng)理部通過采取具體措施對(duì)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行處理，以解決項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)給其帶來的不利后果。

項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)處置的方式主要包括：風(fēng)險(xiǎn)回避、風(fēng)險(xiǎn)控制、風(fēng)險(xiǎn)自留和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁。對(duì)不同的風(fēng)險(xiǎn)可采用不同的處置方法，對(duì)一個(gè)項(xiàng)目面臨的各種風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)綜合運(yùn)用各種方法進(jìn)行處理。項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的處置，對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理部進(jìn)行的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)原理而言是最重要的一個(gè)階段，處置方法選擇是否得當(dāng)，直接影響到風(fēng)險(xiǎn)處理效果，影響項(xiàng)目的投資效益。

建筑專業(yè)律師以其具備專業(yè)與法律相結(jié)合的綜合優(yōu)勢(shì)，可以幫助項(xiàng)目經(jīng)理部在風(fēng)險(xiǎn)防控方面建立預(yù)警機(jī)制，有效地規(guī)避項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)已存在的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)因素，則可以為項(xiàng)目經(jīng)理部提供法律意見，以確定最佳的處置方法，使項(xiàng)目經(jīng)理部以最低的成本處置最大范圍的風(fēng)險(xiǎn)因素。避免由于風(fēng)險(xiǎn)處置不當(dāng)，導(dǎo)致各方矛盾激化，而使項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)不可控制狀態(tài)，加大項(xiàng)目經(jīng)理部處置風(fēng)險(xiǎn)、管理項(xiàng)目的成本。

當(dāng)然，建筑專業(yè)律師都不可能代替建筑施工企業(yè)的管理人員、技術(shù)專家去管理項(xiàng)目，但他們可以為企業(yè)提供一面法律“防火墻”；在項(xiàng)目經(jīng)理部處置其與其他各方主體間的利益沖突時(shí)，他可以充當(dāng)項(xiàng)目經(jīng)理在法律方面的顧問。在目前建筑施工企業(yè)精細(xì)化管理模式日益成熟、工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)防控日益為各方主體所重視的情況下，選擇建筑專業(yè)律師擔(dān)當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)法律顧問無疑是建筑施工企業(yè)在項(xiàng)目管理和法律風(fēng)險(xiǎn)防控方面的一種必要手段。

第五篇：建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)法律風(fēng)險(xiǎn)控制講座

建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)法律風(fēng)險(xiǎn)控制講座情況匯報(bào)

時(shí)間：2009年8月5日星期三

地點(diǎn)：金華市晟元集團(tuán)公司大樓12樓會(huì)議室 承辦人：金華市建筑業(yè)協(xié)會(huì)

主要目的：建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)法律風(fēng)險(xiǎn)控制 主講人：浙江省建筑業(yè)知名律師、浙江騰飛金鷹律師事務(wù)所 趙全強(qiáng)律師

電話：*** 主要介紹四個(gè)方面的問題：

第一、簡(jiǎn)要介紹建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)的背景及法律依據(jù)； 第二、建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包行為的法律適用及法律效力； 第三、承包人的行為及其性質(zhì)，也就是說承包人出了事，是否要施工企業(yè)來埋單；

第四、在內(nèi)部承包過程中產(chǎn)生了糾紛，承包人不管了或跑了，施工企業(yè)怎么辦。

一個(gè)概念要清楚：內(nèi)部承包人包括：企業(yè)在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理，還有一種就是實(shí)際施工人，與企業(yè)沒有職務(wù)關(guān)系。

首先講第一部分：建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)的背景及法律依據(jù) 主要的依據(jù)有三個(gè)：

1、1988年2月27日，國(guó)務(wù)院有一個(gè)《全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》，在這個(gè)條例中，要求企業(yè)按照責(zé)權(quán)利相結(jié)合的原則，建立健全內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)行為；

2、1987年10月10日，財(cái)政部、國(guó)家計(jì)委、建設(shè)部《關(guān)于改革國(guó)營(yíng)施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制的規(guī)定》，第二點(diǎn)規(guī)定：“施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不

同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)適當(dāng)分離的原則，實(shí)行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，以調(diào)動(dòng)基層施工單位的積極性?？山M織混合工種的小分隊(duì)對(duì)或?qū)I(yè)承包隊(duì)，按單位工程進(jìn)行承包，實(shí)行內(nèi)部獨(dú)立核算；也可以由現(xiàn)行的施工隊(duì)進(jìn)行集體承包，自負(fù)盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系?！?/p>

對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理進(jìn)行了定義，規(guī)定項(xiàng)目經(jīng)理是從企業(yè)法人的委托，與本企業(yè)法人簽訂承包合同，對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行管理，實(shí)際上就是企業(yè)在項(xiàng)目上的代表。目前，這二個(gè)文件都已經(jīng)廢止了，但是新的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人制度又還沒有建立起來，同時(shí)，近些年來，由于內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包產(chǎn)生的糾紛呈上升趨勢(shì)，因此企業(yè)在這種模式下經(jīng)營(yíng)就必須重視有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)防范。目前，企業(yè)從減少風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，應(yīng)該盡量減少這種模式，但是實(shí)際上是不可能做到的，而且規(guī)模越大，這種模式的經(jīng)營(yíng)就占比越大，有些大公司產(chǎn)值一百個(gè)億的，可能80—90%都是內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)模式操作的。對(duì)這個(gè)現(xiàn)狀，管理層也非常清楚，總體的思路就是：讓市場(chǎng)去決定！只要不出問題，一般是不會(huì)來查的。

第二部分：建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包行為的法律適用及法律效力問題，講一個(gè)案例：內(nèi)容是一個(gè)企業(yè)的在冊(cè)項(xiàng)目經(jīng)理與企業(yè)簽訂合同，明確要求項(xiàng)目經(jīng)理自負(fù)盈虧。工商部門認(rèn)定：?應(yīng)按有關(guān)規(guī)定由項(xiàng)目經(jīng)理全面負(fù)責(zé)施工，但在XX年—XX后之間，項(xiàng)目經(jīng)理沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，違反了相關(guān)規(guī)定，自負(fù)盈虧超出了項(xiàng)目經(jīng)理職責(zé)，構(gòu)成無照經(jīng)營(yíng)。

從此案例看出在簽訂內(nèi)部承包合同時(shí)，不能注明要求項(xiàng)目經(jīng)理自

負(fù)盈虧，也就是說最終還是要企業(yè)來負(fù)責(zé)。對(duì)此案例，浙江省建設(shè)廳也沒有答復(fù)。

施工需要資質(zhì)，企業(yè)有資質(zhì)，實(shí)際施工人沒有，所以就產(chǎn)生掛靠。內(nèi)部承包制發(fā)展到現(xiàn)在，我們很多企業(yè)都不敢做了，就是因?yàn)閱栴}太多?，F(xiàn)在大部分人都認(rèn)為，為了幾個(gè)點(diǎn)的管理費(fèi)，而要承擔(dān)無限的風(fēng)險(xiǎn)，不值。內(nèi)部承包制實(shí)際上完全建立在誠(chéng)信的基礎(chǔ)之上，所以如果要做，必須把握好兩點(diǎn)：一是選好人，這是最重要的，人選好是基礎(chǔ)，人選不好，就很難控制；二是進(jìn)行事前、事中、事后的控制。

怎么來進(jìn)行控制？

一、企業(yè)工程款的控制。比如：實(shí)際承包人去甲方提取了工程款后走人。

1、如何認(rèn)定實(shí)際施工人的責(zé)任？

2、對(duì)這種情況如何控制？ 目前，法院的認(rèn)定，如果在合同中有一條約定：“所有工程款必須匯入乙方指定賬號(hào)，賬號(hào)

，否則視為甲方?jīng)]有支付。除乙方有書面授權(quán)外，甲方不得轉(zhuǎn)付相關(guān)材料、人工等款項(xiàng)，也不得以現(xiàn)金、承兌匯票、支票等方式支付給任何個(gè)人，否則視為甲方?jīng)]有支付工程款給乙方?！庇羞@么一段話，法院一般都傾向于乙方，但是個(gè)案在上訴時(shí)，二審法院加了一句話：認(rèn)為如果實(shí)際施工人將款項(xiàng)全部用于工程項(xiàng)目，那就可以認(rèn)定為支付；如果實(shí)際施工人無法證明款項(xiàng)用于工程，那么乙方?jīng)]有責(zé)任。在這個(gè)個(gè)案中，由于實(shí)際施工人無法證明，所以維持原判，乙方免責(zé)。

當(dāng)然也有敗訴的案例，案情內(nèi)容完全相同，就是在合同中這句話

少了一半，賬戶沒有注明，而且實(shí)際施工人多次向甲方領(lǐng)取工程款，乙方?jīng)]有提出異議，法院據(jù)此認(rèn)定乙方視同認(rèn)可，判定乙方有責(zé)任。

因此，在這一方面必須注意以下四點(diǎn)：

1、合同上必須約定這句話，一個(gè)字都不能少；

2、一旦出現(xiàn)這方面問題，必須立即提出企業(yè)現(xiàn)實(shí)際施工人沒有任何關(guān)系（不管是否真的有關(guān)系）；

3、在于實(shí)際施工人接觸的過程中，必須有證據(jù)意識(shí)，保留原件。在向?qū)Ψ桨l(fā)出的函件中，必須寫明內(nèi)容，包括：目的、我們的主張等，最好叫他簽收；

4、如果對(duì)方不肯簽收，我們可以到公正處做公正函寄過去，也可以用郵政特快專遞寄去，并在信封上寫明內(nèi)容，附件必須保管好。法律講的是證據(jù)，是法律事實(shí)；百姓講的是客觀事實(shí)，兩者不等同。

二、那么內(nèi)部承包合同有沒有法律效力？如果出現(xiàn)糾紛應(yīng)該怎么辦？

首先一點(diǎn)：項(xiàng)目經(jīng)理與企業(yè)簽訂的自負(fù)盈虧型的合同在杭州基本是認(rèn)定無效的。實(shí)際承包人與企業(yè)簽訂的合同肯定無效。

合同有效的，按合同辦；合同無效的，按有關(guān)法律辦。按照最高人民法院的司法解釋，合同無效的，可以參照施工合同來付款。

無效合同有時(shí)對(duì)施工企業(yè)來說是有利的，違約責(zé)任沒有了，但是質(zhì)量必須不出問題。一般來說無效合同的判決有三種情況：

1、支持施工企業(yè)；根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，如果能證明造成損失的原因與合同無效沒有關(guān)系，完全是甲方與實(shí)際施工人的責(zé)任，那么就成立。

2、甲方與施工單位分?jǐn)?；合同無效甲乙方都有責(zé)任，一家一半分?jǐn)偂?/p>

3、不支持施工企業(yè)；意思是說：施工單位明知合同無效，還要簽訂，說明施工單位故意把行為放在法律之外，所以法律對(duì)其利益也沒有必要進(jìn)行保護(hù)。

案例：溫州中院，一實(shí)際施工人找到項(xiàng)目，甲方要求交納200萬保證金，實(shí)際施工人找到施工單位，簽訂施工合同，實(shí)際施工人直接交納了200萬保證金給甲方，結(jié)果甲方走人。實(shí)際施工人將甲方、乙方告上法院。溫州中院一審判決乙方賠，然后由乙方向甲方追究。

乙方不服，上訴到省高院，省高院二審：一點(diǎn)認(rèn)為“實(shí)際施工人沒有證明200萬保證金先到乙方賬戶，然后再?gòu)囊曳劫~戶到甲方賬戶，所以與乙方無關(guān)，由實(shí)際施工人向甲方追究。二點(diǎn)認(rèn)為施工單位與實(shí)際施工人之間不論是掛靠還是轉(zhuǎn)包，都肯定無效，且雙方都有過錯(cuò)，所以施工單位對(duì)甲方不能返還部分承擔(dān)50%的責(zé)任。

三、實(shí)際施工人的行為有哪些與施工單位有關(guān)聯(lián)： 一是職務(wù)行為；二是表見代理。

也就是說只要存在以上兩種情況的一種，實(shí)際施工人的行為就要施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。

因此必須分清是哪種情況，如果是職務(wù)行為的，施工企業(yè)必須認(rèn)定實(shí)際施工人與企業(yè)沒有任何關(guān)系，不是企業(yè)員工。因?yàn)槁殑?wù)行為必須有一定的服務(wù)內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬等勞動(dòng)關(guān)系。舉證責(zé)任在對(duì)方。如果是表見代理（就是沒有代理權(quán)的一方，由于相對(duì)方有確鑿的理由相信

其有代理權(quán)，且相對(duì)方?jīng)]有過錯(cuò)，在這種情況下，法院將認(rèn)定其有代理權(quán)。）。比如：實(shí)際施工人私制一個(gè)項(xiàng)目章，并多次使用，甚至與施工企業(yè)的公章同時(shí)出現(xiàn)在一些文件中，而對(duì)此種情況施工單位沒有任何反應(yīng)，沒有向?qū)嶋H施工人提出過異議，在這種情況下，法院將認(rèn)定實(shí)際施工人為表見代理行為。

處理這類糾紛時(shí)，一般情況下企業(yè)老總不必自己上法庭參加調(diào)查，而是請(qǐng)律師出面，有利于隨機(jī)應(yīng)變。

四、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的控制。

對(duì)施工企業(yè)財(cái)務(wù)來說，賬戶的錢進(jìn)出必須做到明明白白，施工企業(yè)太復(fù)雜。有一個(gè)案例：一個(gè)承包人把下面班組的押金收到企業(yè)的賬戶里來，結(jié)果工程因故停工，班組要求返還押金并賠償損失，最后經(jīng)過努力，法院認(rèn)定沒有合同關(guān)系為由勝訴。

1、賬戶上進(jìn)來的錢必須明白，過一過的資金都不行，一過就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的責(zé)任，必須是明白錢；

2、施工企業(yè)的官司以后會(huì)越來越復(fù)雜，誰都無法保證能勝訴；

3、借款要慎重。在施工過程中，承包人資金緊張是十分正常的現(xiàn)象，承包人向企業(yè)借款是普遍現(xiàn)象，在這個(gè)環(huán)節(jié)，必須做到清清白白的借款協(xié)議，與工程一點(diǎn)關(guān)系沒有。甲方就是施工企業(yè)，乙方就是承包人個(gè)人?？铐?xiàng)最好由企業(yè)賬戶直接打到承包人個(gè)人賬戶上去。如果需要企業(yè)代付人工費(fèi)、材料費(fèi)等，必須承包人寫委托書。

4、許多企業(yè)在收取管理費(fèi)時(shí)都有這樣的規(guī)定：如果承包人沒有按時(shí)上交管理費(fèi)，將按轉(zhuǎn)借款行為進(jìn)行管理，收取利息，并由承包人

寫好借據(jù)。這樣的做法存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槠髽I(yè)只有借據(jù)，沒有資金出借的證據(jù)。

5、借款合同的法律效力。（非金融）企業(yè)與企業(yè)之間借款合同無效。（也就是說隨時(shí)可以向?qū)Ψ阶酚懀?，利息非法，?yīng)該上交。企業(yè)與個(gè)人、個(gè)人與企業(yè)、個(gè)人與個(gè)人合同有效，利息不能超過銀行同期利息的4倍。（各地有所不同）

6、借款的擔(dān)保、抵押手續(xù)必須有效。如房產(chǎn)抵押的，必須到房產(chǎn)交易中心去登記，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的到工商部門去登記備案等等。不能拿著證書了事。

7、借款的訴訟時(shí)效一般為兩年，最長(zhǎng)保護(hù)期為20年。

五、勞務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的控制。

1、一般來說，企業(yè)對(duì)勞務(wù)用工糾紛都要承擔(dān)連帶責(zé)任。個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，違反規(guī)定用工，造成人員損失的，發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任；有資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)，則施工企業(yè)可以免責(zé)。

2、對(duì)企業(yè)來說，勞動(dòng)合同法的規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)很大，按照規(guī)定：一個(gè)月不簽訂勞動(dòng)合同的，必須支付雙倍工資；一年內(nèi)不簽訂勞動(dòng)合同的，就必須接納為長(zhǎng)期員工，享受一切待遇。專門成立勞務(wù)公司，可以一定程度上避免風(fēng)險(xiǎn)。

六、承包人價(jià)款結(jié)算的風(fēng)險(xiǎn)控制

1、內(nèi)部承包合同明確“以業(yè)主確定的造價(jià)為結(jié)算依據(jù)”；

2、提交的結(jié)算書需要承包人確認(rèn)；如果沒有承包人的確定，如果結(jié)算書產(chǎn)生糾紛，承包人會(huì)借機(jī)向施工企業(yè)要求賠償；

3、承包人訴訟風(fēng)險(xiǎn)控制：訴訟有風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)要進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估；在訴訟之前，必須對(duì)存在風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估，比如：施工企業(yè)自身存在問題，如工期延誤等，被對(duì)方反訴損失會(huì)更大；

4、適時(shí)出具“承諾書”分清責(zé)任，控制訴訟風(fēng)險(xiǎn)；必須由承包人出氣承諾對(duì)外債權(quán)債務(wù)自己承擔(dān)；

5、進(jìn)度款支付規(guī)范，先憑證后付款，不超付、付給其他人要有承包人委托書。

七、項(xiàng)目部印章的控制

1、項(xiàng)目部印章可以用，也可以不用，根據(jù)企業(yè)的具體需要定。如果要用，那么必須辦理審批手續(xù)，企業(yè)必須留樣在辦公室；作廢后要及時(shí)收回；

2、印章不是決定訴訟成敗的唯一因素。

八、執(zhí)行力度加大后所帶來的問題

1、如果收到協(xié)助執(zhí)行通知書，首先企業(yè)必須立即提出異議，說實(shí)際施工人沒有工程款可拿；

2、收到協(xié)助執(zhí)行通知書，立即禁止公司的錢支付給實(shí)際施工人；

3、如果一定要付人工費(fèi)、材料費(fèi)，業(yè)主方有余款的，最好由業(yè)主方去支付；

4、最后一定要付的，那么就走司法程序，由法院判決后來執(zhí)行。

九、刑事責(zé)任部分

與施工企業(yè)有關(guān)聯(lián)的主要有以下幾個(gè)罪名：

1、合同合同詐騙；比如：其目的就不是為了來造房子的，就是

為了收保證金的；

2、職務(wù)侵占；實(shí)際施工人將工地上的材料拉走。法院最后判決以職務(wù)侵占罪判處有期徒刑5年；職務(wù)侵占必須有一定的職務(wù)為定罪要件。

3、侵占；比如：在委托保管物品期間，將物品卷走。沒有職務(wù)上的因素，可以用這個(gè)罪名；

4、偽造證據(jù)。

本次學(xué)習(xí)，所講的內(nèi)容與建筑業(yè)關(guān)聯(lián)度很大，許多東西是直接可以操作的，建議公司全體員工進(jìn)行學(xué)習(xí)。