第一篇：責令改正違法行為的法律屬性及適用的匯報(城管)

責令改正違法行為的法律屬性及適用的匯報(城管)

《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規(guī)定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為?！必熈罡恼`法行為是指行政機關在查處違法行為過程中，針對當事人的違法情節(jié)作出的要求當事人停止違法行為、消除危害后果、恢復原狀的處理決定。目前，理論界與實務界對如何界

定責令改正違法行為的法律屬性存在爭議。本文試結合城管行政執(zhí)法對該問題作一探析，以期拋磚引玉。

一、責令改正違法行為的法律屬性分析目前城市行政管理相關法律法規(guī)涉及責令改正違法行為的規(guī)定可歸納為以下兩種形式：形式一，作為與行政處罰相并列的具體行政行為與行政處罰的具體種類相結合或獨立適用。例如《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第三十四條：“有下列行為之一者，城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或者其委托的單位除責令其糾正違法行為、采取補救措施外，可以并處警告、罰款……”再如《城市道路管理條例》第三十九條：“違反本條例的規(guī)定，有下列行為之一的，由市政工程行政主管部門責令停止設計、施工，限期改正，可以并處3萬元以下的罰款；已經取得設計、施工資格證書，情節(jié)嚴重的，提請原發(fā)證機關吊銷設計、施工資格證書……”等等。形式二，作為對工程建設方面嚴重違法行為的一種獨立的處理決定。例如《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第四十條：“在城市規(guī)劃區(qū)內，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者違反建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設，嚴重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責令停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物或者其他設施；筆者認為，第一種形式屬于行政命令。其立法依據是《行政處罰法》第二十三條之規(guī)定，行政機關在實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。此時，責令改正違法行為具有明顯的命令性和強制性，是一種決意行為，也不是物理行為且不具備懲戒性和制裁性。其目的基本上限于使違法行為人即時停止違法狀態(tài)。主要適用于不需處罰的輕微違法行為或者實施行政處罰時糾正當事人的違法行為，因此既不是行政處罰也不是行政強制措施，而是行政命令。第二種形式則屬于行政處罰的一個特別種類。其立法依據在于《行政處罰法》第八條第（七）項的規(guī)定，是法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。這種形式的責令改正違法行為主要針對工程建設中的違法行為而作出的終局性的處理決定，其履行內容、履行后果和代價具有明顯的懲戒性。由于建設行為自身的不可逆性及推倒重建的巨大代價，對一個違法建筑而言，限期拆除與罰款保留（即補辦手續(xù)并處罰款）相比無疑更嚴厲的懲罰和制裁，可以說是一種“極刑”。因此，《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第四十條將其作為對嚴重影響城市規(guī)劃的違法建設行為的制裁。而對影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，則只需責令限期改正（此處責令改正屬于行政命令包括：補辦手續(xù)和局部拆除），并處罰款。

二、責令改正違法行為的適用現狀及建議目前，在執(zhí)法實踐過程中，由于各地城市管理行政執(zhí)法機關對責令改正違法行為的法律屬性意見不一，因此，對其適用也不統一，主要有以下幾種：1.作出處罰所引用的實體法的具體罰則無責令改正內容的，有的行政機關在處罰依據一欄寫上《行政處罰法》第二十三條，并在處罰結果之前寫上責令改正字樣。如：根據《杭州市燃氣管理條例》第五十四條，《行政處罰法》第二十三條，責令當事人改正違法行為并作出以下處罰：罰款人民幣叁仟元。還有的行政機關分開羅列，如：根據《行政處罰法》第二十三條、《杭州市燃氣管理條例》第五十四條，處罰如下：1.責令當事人改正違法行為；2.罰款人民幣叁仟元。2.作出處罰決定所引用的實體法的具體罰則條款有責令改正內容的，在處罰依據一欄不再寫《行政處罰法》第二十三條，直接將責令改正命令與處罰決定的內容合并下達，并用序號羅列。如：根據《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理實施辦法》第三十七條第一款第（十一）項作出處罰如下：1.責令糾正違法行為；2.罰款人民幣貳佰元。3.另外還有一種情況就是，無論引用哪部法律法規(guī)，執(zhí)法人員均不考慮責令改正命令的下達。即在處罰決定書中不下達責令改正命令，也不單獨下達《責令改正通知書》。筆者認為以上操作方式均不妥，首先，以上例子中責令改正違法行為均不是行政處罰因而不應該寫在處罰內容中，其次，在作出行政處罰時無須適用程序法的規(guī)定，因此在處罰決定書中引用《行政處罰法》作為處罰的依據不妥。第三，責令改正違法行為的法律屬性應區(qū)別對待，其適用更應根據實際情況靈活處理。在操作過程中應注意以下問題：1.各行政機關對查實的違法行為，需立即責令當事人改正違法行為的，應使用責令改正通知書的形式將改正的方式及須達到的要求加以說明，但對情節(jié)輕微的違法行為，可當場責令當事人改正違法行為，并在現場檢查筆錄、詢問筆錄中注明改正要求。2.法律法規(guī)規(guī)定責令當事人限期改正或者

需要調查取證后責令當事人限期改正的，可以在行政處罰決定書中一并注明，應與具體的罰種區(qū)別開來，無論所引用的實體法是否有責令改正字樣，都無需寫出《行政處罰法》第二十三條的字樣。如：根據《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理實施辦法》第三十七條，第一款第（十一）項，責令改正違法行為并處罰如下：罰款人民幣貳佰元。不能寫成：“處罰如下：1.責令改正

違法行為；2.罰款人民幣貳佰元?！?.法律法規(guī)規(guī)定以不履行改正行為作為處罰條件的，行政機關應單獨簽發(fā)責令改正違法行為通知書并依法送達當事人。4.責令改正違法行為的命令發(fā)出后，行政機關執(zhí)法人員應加強后續(xù)監(jiān)管，包括對改正過程的監(jiān)督和改正結果的檢查和取證。同時可采取暫扣違法物品或先行登記保存證據等行政強制措施加以保障。5.如果當事人在行政機關作出行政處罰決定之前按要求改正了違法行為，則應有相關的證據材料記錄和反映。

比如：改正后的照片或者現場檢查筆錄。如當事人拒不改正違法行為，行政機關可將其作為作出具體處罰的情節(jié)加以考慮并在行政處罰決定書中注明，如有需要可在決定書中再次責令當事人改正違法行為。6.如果責令改正違法行為與行政處罰決定合并在一個執(zhí)法文書中下達，則執(zhí)行時應將當事人改正違法行為作為結案的條件之一，而不僅僅是處罰內容的執(zhí)行。7.對于責令改正違法行為本身就是行政處罰內容的，在處罰決定書中不再重復書寫。

第二篇：責令改正交通違法行為通知書

責令改正交通違法行為通知書

責令字［］號

___________：

在交通行政執(zhí)法過程中，發(fā)現存在以下違法行為：

上述行為違反__________________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________的規(guī)定。

根據《行政處罰法》第23條和《湖北省交通行政執(zhí)法規(guī)定》第20條規(guī)定，責令：_________________________________________ _______________________________________________________

年月日

第三篇：責令改正違法行為決定書

固陽縣環(huán)境保護局

責令改正違法行為決定書

固環(huán)責改字[]第（）號

___________________________________:

營業(yè)執(zhí)照注冊號（身份證號碼）：_____________________組織機構代碼：__________________ 地址：__________________________________________________________________________ 法定代表人（負責人）姓名：_________________

我局于_______年____月_____日對你單位（或個人）進行了調查，發(fā)現你單位（或個人）實施了以下環(huán)境違法行為：________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ 有______________________________________________________________等證據為憑。你單位（或個人）的上述行為違反了____________________________________________ _______________________________________________________________________________________________________________________________________________________的規(guī)定。依據《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條和_____________________________________ _________________________________________________________________________________________________________________________，責令你單位（或個人）于_____年____月____日之前_____________________________________________________________________ ______________________________________________________,并于_____年____月____日前將改正情況書面報告我局。我局將對你單位（或個人）改正違法行為的情況進行監(jiān)督。逾期未改正的，我局將申請人民法院強制執(zhí)行，并依據_________________________________ _______________________________________________________________________________ __________________________________________________________________實施行政處罰。你單位（或個人）如對本決定不服，可在收到本決定書之日起六十日內向包頭市環(huán)境保護局或者固陽縣人民政府申請行政復議，也可在收到本決定書之日起三個月內向人民法院提起行政訴訟。

年月日

（固陽縣環(huán)境保護局印章）

第四篇：責令改正土地違法行為通知書

責令改正土地違法行為通知書

樂國土改字第[] 號

你戶（單位）在位于段，該行為違反了《中華人民共和國土地管理法》第條第款的規(guī)定。根據《中華人民共和國土地管理法》第款的規(guī)定，現責令你戶（單位）自收到本通知書之日起日內改正，改正內容為：拆除地上建筑物或設施等，并恢復土地原狀，逾期不改正的，將依法追究法律責任。

年月日

第五篇：追繳或責令退賠的法律適用

追繳或責令退賠的法律適用

追繳或責令退賠是國家司法機關針對犯罪分子的違法所得或因非法占有、處置被害人的財產而使被害人遭受物質損失的，依職權對該違法所得或被侵害的財產的一種處理方式。是刑法保護和修復因犯罪行為而被損害的社會關系的一種積極的手段和措施，具有濃重的職權色彩。

刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產，應當及時予以返還。同時，最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（下稱刑事附帶民事訴訟解釋）第五條第一款規(guī)定，犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。追繳或責令退賠，這是法律規(guī)定的對犯罪分子的違法所得或非法占有、處置被害人財物的一種刑事處理方式，也因此，人民法院在刑事判決中將追繳犯罪分子違法所得或責令犯罪分子退賠作為刑事判決的一項內容，當犯罪分子不能主動履行該義務時，即可依職權追繳或責令退賠，被害人也可根據這一判決內容申請法院強制執(zhí)行。但在司法實踐中，就如何適用該追繳或責令退賠的法律規(guī)定卻產生了諸多分歧。案例：

被告人黃某因犯詐騙罪于2010年12月被法院判處有期徒刑6年、罰金5萬元，法院在判決書中載明:“繼續(xù)追繳被告人非法所得，返還給被害人劉某”?，F被告人在監(jiān)獄服刑。但被害人劉某被詐騙的11萬元未追回。后劉某向法院提起民事訴訟，法院經審理駁回了劉某的起訴。法院同時告知其應通過刑事追贓程序救濟權利。但劉某申請法院執(zhí)行刑事判決“繼續(xù)追繳”內容，卻遲遲不能得到任何回應。圍繞刑事法律規(guī)定的追繳或責令退賠如何適用存在著幾種不同意見，有人認為被害人可以根據判決申請執(zhí)行，有人認為不能直接申請執(zhí)行，但可以另行提起民事訴訟，甚至還有人認為在刑事判決中不能判決追繳或責令退賠的內容，等等。究竟該如何適用刑法追繳或責令退賠的法律規(guī)定，本文就此試做分析。

一、刑事判決書中能否判決追繳、責令退賠的內容

實踐中有人認為，追繳或責令退賠不同于罰金和沒收財產，追繳或責令退賠不是刑罰，因此，在判決的主文中判決追繳或責令退賠的內容沒有法律依據，不過持這種觀點的人也認為，追繳或責令退賠是司法機關依職權對犯罪分子違法所得的一種處理方式，這種處理在偵查、審判程序中均可以適用，在法院判決的時候，宜在事實部分說明違法所得的財物的情況，在本院認為部分對已查明違法所得做出處理認定。

持這種觀點的人其實存在認識上的一個誤區(qū)，刑法及刑事附帶民事訴訟解釋既然規(guī)定應當對違法所得進行追繳或責令退賠，那么，這樣的規(guī)定如何落實其實就只是技術問題而已，至于是在判決主文中表述還是在判決書說理部分進行認定處理，主要還是由判決前該追繳或責令退賠的情況來決定的。比如，在案件審理過程中，已經追繳了全部的違法所得，也退賠了被害人的損失，那么，在判決書的說理部分進行認定處理即可。而且刑事附帶民事訴訟解釋第五條第一款規(guī)定，被追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)予以考慮。因此，在判決之前，追繳或退賠的情況是可以作為量刑情節(jié)予以考慮的。如果在判決之前沒有追繳到或沒有退賠被害人，那么，不僅在量刑情節(jié)上沒有考慮，而且，其違法所得還是要追繳的（不能豁免），被害人的損失仍然要退賠。這個時候，就可能涉及到刑事判決生效后，對違法所得的追繳或責令退賠被害人損失的實際執(zhí)行問題，即對其違法所得要繼續(xù)追繳，對被害人的損失要責令退賠。這樣的情況在現實中是大量存在的，比如，已查明被告人有違法所得，也有明確的被害人，但被告人就是不承認這些違法所得在哪里或干什么用了，也不退賠。這種情況下，司法機關怎么辦？當然不能因此就不定罪不處罰，也不能因此就放任被告人長期非法占有這些違法所得，如此，當然要繼續(xù)追繳或責令退賠，而要繼續(xù)追繳或責令退賠，那么在判決主文中一并予以判決才明確、具體、可執(zhí)行，否則在進入追繳執(zhí)行程序時，又會因沒有追繳的具體的確定的內容而產生爭議，因此，在刑事判決的主文中判決追繳或責令退賠的內容不僅有法律依據，而且也是司法實踐的需要。還要注意一個問題，即刑事附帶民事訴訟解釋第五條第一款規(guī)定，犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠；第二款規(guī)定，經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院可以受理。從本條第一款和第二款的邏輯關系來看，應是將“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失”作為提起民事訴訟的前提，否則，可以直接規(guī)定為選擇項，如“人民法院應當追繳或責令退賠，受害人也可以直接向人民法院提起民事訴訟”。當經過追繳或者退賠仍不能彌補損失作為提起民事訴訟的前提時，刑事判決追繳或責令退賠就更應該在刑事判決的主文中予以確定，否則就會影響被害人之后可能的民事訴訟提起。當然，刑事附帶民事訴訟解釋為什么會有這樣的前置條件規(guī)定，可能是基于刑法強制修復被破壞的這會關系的需要，同時，考慮到這樣的侵財案件往往涉及的被害人較多，比如詐騙案件等，如果都撇開刑事追繳或責令退賠的救濟程序而直接向人民法院提起民事訴訟，那樣不僅效率很低，也會極大地浪費司法資源，而兩種程序的結果和目的是一致的，因此，法律規(guī)定追繳或責令退賠的刑事救濟要嚴格執(zhí)行。

綜上，如果僅認為追繳或責令退賠不是刑罰就否定判決的必要性的理由的確是不充分的，也與現有法律規(guī)定及立法本意相悖。

二、刑事判決中追繳或責令退賠如何執(zhí)行

基于刑事判決中存在追繳或責令退賠的必要性問題已經解決，那生效判決的追繳或責令退賠如何執(zhí)行呢？實踐中也存在不同意見，有人認為追繳或責令退賠應由人民法院執(zhí)行，其依據是民事訴訟法第二百零一條的規(guī)定，發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產所在地法院執(zhí)行。而刑事判決中的“追繳或責令退賠”內容顯然針對的是財產而言，依此規(guī)定，追繳或責令退賠應由第一審人民法院或者被執(zhí)行的財產所在地法院執(zhí)行。反對者認為，被害人就刑事追繳判決向法院申請強制執(zhí)行，那么其執(zhí)行對象就是贓款（違法所得），而贓款并不是人民法院執(zhí)行的對象，因此，被害人要想使其損失能得到有效彌補，只能直接向人民法院提起民事訴訟，而不能直接向法院申請強制執(zhí)行，而且依據最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下稱執(zhí)行解釋）第2條的規(guī)定，執(zhí)行機構負責執(zhí)行下列生效法律文書：“（1）人民法院民事、行政判決、裁定、調解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書；??（6）法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書?！狈磳φ哒J為，依此規(guī)定，刑事追繳判決有別于刑事附帶民事判決，不在執(zhí)行依據范圍，故被害人不可申請法院執(zhí)行，但被害人可以依法提起民事訴訟進行權利救濟。

考察反對申請法院執(zhí)行的人的觀點可以發(fā)現，其反對的不是說被害人的利益不要保護，而是認為不能以刑事追繳或責令退賠的手段進行保護，應通過民事訴訟方式進行救濟。其實，這個觀點是錯誤的。首先，刑事附帶民事訴訟解釋規(guī)定法院應追繳或責令退賠，這是很明確的，而且，通常情況下，追繳程序的啟動是法院依職權的行為，至于追繳所得到的財產是上繳國家還是先用來返還或退給被害人，按照刑法六十四條的規(guī)定，對于被害人的合法財產，是應先返還給被害人的，可見將追繳所得的財物返還給被害人也是被害人權利得以救濟的一種方式。從本意來說，追繳是法院依職權主動啟動的程序，是不需要被害人申請的，只要有違法所得均應予以追繳，被害人可以從追繳所得中得到返還給自己的合法財產，而司法實踐中，為什么反而出現被害人申請了仍不能追繳呢？這可能與履行職責意識有關，也可能與財產線索缺乏有關。如果是因為不知道被追繳的財產在哪兒而追繳不到，這與民事執(zhí)行中找不到被執(zhí)行人的財產是一樣的情況，就算是另行提起民事訴訟一樣會面臨查找財產的問題，所以執(zhí)行困難不能成為被害人不能申請的理由（本來是不需要被害人申請追繳而應由法院主動追繳，被害人申請追繳不僅可以監(jiān)督法院履行職責，而且既然判決以追繳所得返還給被害人，那么追繳行為就與被害人的利益直接相關，被害人要求追繳當然符合法律規(guī)定），更不能成為讓被害人另行提起民事訴訟的借口；

其次，在刑事案件中，犯罪分子破壞的是刑法所保護的社會關系，在這個社會關系中，當然涉及到刑事案件的被害人，此時，被害人的角色就不是一般意義上的民事法律關系中的當事人。其利益是被犯罪行為侵害的，而不是一般的違法行為。因此，法律規(guī)定對被害人的利益進行特殊的救濟也是理所當然的，追繳或責令退賠體現的是刑法嚴厲 的強制力和高效率，目的是盡快修復被破壞的社會關系，保護被害人，這是刑事保護與民事權利救濟手段上的不同。在這里，民事上的救濟是作為刑事追繳或責令退賠的補充，而不是對刑事追繳或責令退賠的可執(zhí)行性的否定；

再次，違法所得是追繳的對象，也可以用來返還被害人，但責令退賠的財產不一定僅限于違法所得，當犯罪分子非法處置了被害人的財物時，返還或是追繳原物已不可能，那么又如何退賠呢，當然是責令犯罪分子用自己的合法財產退賠。當追繳或責令退賠仍不能彌補損失的情況下，被害人可以另行提起民事訴訟，請求賠償損失，這里的不能彌補的損失是包含犯罪分子非法占有、處置被害人財物，而造成的超出被占有、處置的財物的原本價值的，這個超出部分的損失不屬于刑事范圍，刑事責令或追繳是不宜直接認定的，所以刑事中是不能對該超出部分直接責令退賠的，也因此賦予被害人民事上的救濟權。說到這里，有個問題值得注意，當被害人被侵害的財產是以貨幣形式表現時，因貨幣屬于一般種類物，是不能區(qū)分那些是被害人的，哪些又是犯罪分子本人的，因此，在這種財產混同的情況下，就不需要區(qū)分是違法所得還是犯罪分子的合法財產，直接以查明的違法所得數額為準進行追繳即可?？梢?，追繳或責令退賠與民事訴訟在權力救濟上不是矛盾的，而是相輔相成的，目的在于保護合法利益不受損害； 最后，執(zhí)行解釋第2條第（6）項有個兜底條款，表明法律規(guī)定的其他文書也是可執(zhí)行的，如果認為民事訴訟法的規(guī)定不夠具體而非得在 7 執(zhí)行解釋里找到執(zhí)行依據的話，這個條款就可以作為執(zhí)行依據，而且這樣理解執(zhí)行解釋才能與民事訴訟法的規(guī)定相一致，否則，執(zhí)行解釋就與上位法相抵觸。當然，如何具體執(zhí)行，因沒有追繳或責令退賠的特別執(zhí)行程序，在司法實踐中是存在一定的操作困難，但如果正確的理解了法律的本意，依據現有的執(zhí)行規(guī)范還是可以操作的。如果反對者認為不能直接申請執(zhí)行但又可以另行提起民事訴訟，然后依據民事判決申請執(zhí)行，這其實是繞了圈又回來了，民事訴訟法已經規(guī)定刑事判決中的財產內容的由法院執(zhí)行。至于如何執(zhí)行，在現有的依據中，完全可以依照通常的民事執(zhí)行模式進行，這樣不僅符合法律本意，也可避免依照刑事判決再做一份民事判決（因為兩者查明的基本事實是一致的）而浪費司法資源、增加被害人的訴累。

基于上述分析，當被告人不主動履行義務時，認為被害人不能申請法院執(zhí)行責令退賠的判決的理由是不能成立的，亦與立法本意相悖，實不可取。