第一篇：法律信仰與中國法治——由西方宗教信仰引起的思考

法律信仰與中國法治——由西方宗教信仰引起的思考

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摘要：通過中國法治的內(nèi)在因素和西方法治的內(nèi)在因素的研究，找出中國法治癥結(jié)所在——法律信仰的缺失。

關(guān)鍵詞：法治 法律信仰 儒家思想 中國法治 西方法治

內(nèi)容：

亞里士多德曾在《政治篇》中指出：法治具有雙重含義，法律獲得普遍服從和大家所服從的法律本身應(yīng)制定良好的法律。②前者強調(diào)法律至上，后者強調(diào)法律正當。雖然以后法治的研究都未超出此框架，但亞里士多德的法治觀不具有可操作性。它沒有也不可能說明究竟何謂“普遍的服從”、何謂“制定的良好”。我國學者高鴻均曾這樣看法治：“英美發(fā)系縱然內(nèi)容繁多，簡而言之，基于不過三維：一曰法律至上，法治之魂也；二曰司法獨立，法治之制也；三曰正當程序，法治之式也?！蓖瑫r他強調(diào)程序的重要性：法治之理，縱為金科玉律，若乏運行之制、操作之式，亦難免空頭支票、空中樓閣，法治終空空也。③

法治是當代中國重新煥發(fā)的一個法律理想。法治為中國的制度注入鍛骨強魄的理性，為學術(shù)提供激濁揚清的活力，然而又承載了過多的政治意愿和社會情感而臃雜不純，以致時常被曲解。當今天我們又一次高揚法治之旗時，我們應(yīng)該追本溯源的看一下西方的法治史，用對比的眼光重新審視中國法治發(fā)展的軌跡。

二：西方法治的發(fā)展

應(yīng)該說，法治思想的提出與闡述來源于兩千年前古希臘的亞里士多德。亞里士多德明確指出：“我們應(yīng)該注意到邦國雖有良法，要是人民不能全部遵循，仍不能實現(xiàn)法治。”并明確提出前文所述的法治的兩種含義。此后，亞里士多德的法治思想被各個時代的思想家和政治理論家們所普遍接受。法治內(nèi)涵的形成經(jīng)歷了漫長的過程，法治的形成要由生活在具體社會場合和背景下的人們通過他們的信念、制度和活動來賦予其含義。從古羅馬的西塞羅、中世紀的托馬斯·阿奎那，到文藝復興時期的格老秀斯，再到美國獨立戰(zhàn)爭的杰斐遜等，都沿著亞里士多德這一法治公式在構(gòu)建法治國。

從亞里士多德的法治論可以看出，西方法治從源頭起，至少注意到了從人性論和認識論兩個角度論述法治問題。④西方法治此時就在人性論和認識論基礎(chǔ)上直接提出了法治與人治的尖銳對立問題。其中蘊涵的核心價值為：高揚法的神圣性。其實，縱觀繼亞里士多德之后的西塞羅、托馬斯·阿奎那等人，他們無不是神學派代表。托馬斯·阿奎那認為，法律的統(tǒng)治乃是上帝的道德秩序和為確保這個道德秩序，能夠通過理性而為人類所理解的神靈啟示的一個自然映現(xiàn)。這與當時的歷史背景是分不開的。中世紀的歐洲統(tǒng)治是王權(quán)和教權(quán)共同進行的。公元313年羅馬皇帝君士坦丁頒布“米蘭赦令”，承認基督教的合法地位。公元194年蓋拉西發(fā)表“雙劍論”表明教皇和王權(quán)之間的平等。之后的歐洲，就開始了教會與世俗王權(quán)之間漫長的爭斗。教會在這期間經(jīng)歷了盛行——衰落——繼續(xù)盛行的過程，并頒布了一系列的法

律（當時用來約束教徒的規(guī)則）。其中教令法的淵源有《圣經(jīng)》、公教會會議、地區(qū)性宗教會議的決議和教皇的命令等。教會頒布的這些法律已經(jīng)滲透到了生活的方方面面。那種背景下教會基督教世界的每一個人都生活在教令法和一種或多種世俗法律體系的多重管轄之下。在教會與世俗王權(quán)爭斗的同時，法律的至上觀已在悄悄的樹立。當兩者相爭時，必然要找到一個更合適的尺度來解決問題，這個合適的尺度就是法律，可謂漁翁得利?。“凑债敃r的政治法律實踐，倘若教會應(yīng)該享有一些不可侵犯的權(quán)利，那么，世俗王權(quán)就必須把這些權(quán)力作為對自己的最高權(quán)力的合法的限制來接受，同樣，世俗王權(quán)的一些權(quán)力也構(gòu)成了對教會最高權(quán)力的一種合法限制。⑤在法律的最高統(tǒng)治下，世俗王權(quán)和教會和平共處。

在基督教徒眼中，教皇是上帝的代表，此時的法律已被當作上帝的意志。因此，教會制定的一系列教條都被認為是神圣的、至高無上的，同時也被無條件的遵守。正因為此，經(jīng)過歷史的滲透與沉淀，宗教以把西方的法律抬高到了神圣的地位，將法治深入人心，讓人民從內(nèi)心里接受法律、服從法律。在這個時期，法律至上觀已被確立起來，這為西方法治的發(fā)展極為有利，甚至可以說是關(guān)鍵性的。

三：中國法治溯源

春秋后期，鄭子產(chǎn)鑄刑書，是中國成文法誕生的標志。之后成文法在諸侯各國普遍化。到秦國時，受法家思想支配的秦王朝采用酷刑，并有了“焚書坑儒”的一幕。

其實中國古代先秦時期在治國方略上，就存在是依靠法律行政即法治⑥，還是依靠道德教化即德治兩種主張的論爭。在秦朝時，采用的“法治”，到了漢代，就改頭換面的全部用儒家思想來武裝了。漢代的法律為中國封建法律的主干，在中國法律史上占有重要地位。漢武帝推行董仲舒的“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”的同時，也將中國古代散發(fā)著思想光芒的充滿人文氣息的道家、崇尚“依法治國”的法家一同埋葬。從那時起，中國人民時刻生存在儒家思想的氛圍中，歷代不但禮法、禮率并稱，禮書和法典并列，禮教與法律關(guān)系密切，而且在審判決獄上，更受漢代的春秋決獄的影響。⑦儒家思想無論從年代的久遠（從漢武帝時到清末）、從實施手段上（作為歷代治國方略）、從群眾基礎(chǔ)上（舉國上下）等方面看，儒家思想在古代的思想領(lǐng)域有絕對的發(fā)言權(quán)，它滲透到政治、經(jīng)濟、文化、法律甚至外交，在當時的地位不亞于當今的馬克思列寧主義在現(xiàn)在的地位。

作為儒家學派的代表人物，孔子總體思想特征有四：一是崇禮；二是納仁入禮；三是德主刑輔；四是重視教化。孔子在法律方面推崇德治和人治。他曾提出：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥國格?！雹?/p>

在先秦的各學派爭論中，儒家的德治與法家的法治形成了對立。⑧儒家堅持“德治”，他們的主張為后代思想家和政治家們所繼承和發(fā)展，形成了以道德教化即德治治國根本的傳統(tǒng)觀念。儒家學派重德輕刑，孔子之后的思想家和政治家都承繼了孔子的德治思想，以德治作為理想的治國手段，中國歷史上所形成的以德治國和政治傳統(tǒng)實踐，與儒家思想是密不可分的。那么如何理解德治呢？孔子從人性善論⑨出發(fā)，認為人皆有仁心，此心是與天地之大德相通的，故良好的治理應(yīng)該是仁心的運用，是仁政。他認為德治強調(diào)教化優(yōu)先，刑威于后，把人看作自主自為的道德主體，而非國家暴力強制的對象。

那么儒家思想中的“人治”作何理解呢？在古羅馬時代，柏拉圖在早年時認為，一個最理想的國家就是“哲學王”統(tǒng)治的國家。一個最符合正義的國家，當然只能是由哲學王來統(tǒng)治。這是典型的“人治”觀。他一生的大部分時間用于尋找他理想中的哲學王，遺憾的是，他終

生沒有找到。在他晚年時，他退而求其次，認為如果統(tǒng)治者不是哲學家，而且在短時間內(nèi)又無法使統(tǒng)治者變成哲學家，那么就應(yīng)該實行以法治國。柏拉圖的終點正是西方法的起點。

儒家思想同樣也推崇人治。孔子提出為政在人，孟子提出“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。至于儒家思想中的人治，存在著爭議。綜觀幾前年的封建統(tǒng)治，筆者認為儒家所提倡的人治應(yīng)是君主專制。他與柏拉圖不同，柏拉圖始終站在一個理性的構(gòu)架上，并最終實現(xiàn)了法治的回歸，使法治走入正軌；而孔子以人本善為根基，始終認為個人的權(quán)力和力量是無窮的，在這個框架下，將中國的法治引入偏離的軌道，并使之越走越遠。

無論是德治還是人治，儒家不重視法律的作用，這是法治發(fā)展致命的。它只是將法治作為后補手段，一種懲罰措施，一種不得已而為之的手段。儒家倫理影響下的社會規(guī)范，基本上有很強的一致性：情、理、法皆不外起規(guī)矩節(jié)度，法律列于最末。布蓮克認為中國傳統(tǒng)社會法律的維系社會功能遠比道德、風俗、教化等小，相對于其他社會，其運作功能也來的微小，這種規(guī)范的一致性，并未使中國傳統(tǒng)法律維系社會秩序的被害人無處申訴，只能訴諸形式上的力量，往非理性的路上求出路。在人們傳統(tǒng)思想里，法律的威懾力遠遠大于法律的對自身的保護性，也就是在常人看來，法律是恐懼的。這種思想下只能培養(yǎng)人民對法律的反抗情緒，遵守很難做到，更別提服從了。這與西方的法治思想是根本背離的。瞿同祖先生說：“儒家為官既有司法的責任，可是它常于法律條文之外，更取決于儒家的思想。中國法律原無律無政不得為罪的規(guī)定，取自由裁定主義，伸縮性極大，這樣，儒家思想在法律上一躍成為最高的原則，與法理無異。”⑩筆者認為，儒家思想是中國法治發(fā)展受限的根源所在，也成為當今發(fā)展中國法治的一大障礙。[Page]

四：中國法律信仰思考

面對差距，我們不得不進行深思考,不得不轉(zhuǎn)換思維方式，從上到下的思考與轉(zhuǎn)變。

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！泵绹容^法學家和法制史學家伯爾曼的話，在今天的中國已成為引用率相當高的箴言。⑾法律與宗教聯(lián)姻而生的法律信仰是西方法治得以確立和生長的觀念基礎(chǔ),法治之所以首先在西方獲得理論證成并付諸實踐,與西方國家特有的以法律信仰為核心的法律文化傳統(tǒng)有關(guān)。把法治作為法律理想的中國, 沒有對法律的信仰就難以實現(xiàn)法制,中國要走向法治化就必須把法律作為被信仰的對象。牢牢把握法律信仰這一法治建設(shè)的核心要素,盡早實現(xiàn)國人百余年來夢寐以求的法治國家的理想。

中國正從人治向法治社會邁進,法治社會的建立是一個漫長、曲折、艱巨的過程。它與整個社會政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展密切相連。中國的法治一直以來都是走的感性路線，沒有形成一個從上至下的法律理性體系，而這些在西方國家早以被討論、爭議、并永久地實施了下去。改革開放以來,中國的法治建設(shè)已取得了很大進展,但法治建設(shè)步履維艱,有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究,以及權(quán)大于法、以言代法等現(xiàn)象,仍屢見不鮮。這種現(xiàn)象還要存在多久，我們不得而知，但我們可以肯定的是，只要我們樹立法律至上的觀點，把權(quán)力讓度于法律，將法律看做保護自己的工具，而不是認為法是“階級統(tǒng)治的工具”、“國家的機器”，我們的法治之路會走的順利些。

參考文獻

②亞里士多德 《政治學》 吳壽彭譯 商務(wù)印書館

③高鴻均 《清華法治論衡》 清華大學出版社

④谷春德 《西方法律思想史》 中國人大出版社

⑤夏勇 《法治源流——東方與西方》 社會科學文獻出版社

⑥與現(xiàn)在所講的法治不同，指的是采用酷刑

⑦林端《儒家倫理與法律文化》 中國政法大學出版社

⑧《論語·為政》

⑨最早不是由孔子提出的，由孟子提出的。

⑩于向陽等 《法治論》 山東人民出版社

⑾瞿同祖 《中國法律與中國社會》澠勉出版社

⑿許章國等 《法律信仰》 廣西師范法學出版社

第二篇：高校接受法治質(zhì)疑引起的法律思考

ｓｕｎｓｈｉｎｅ

[文章編號]1671—8178（2003）03—0054—0

4高校接受法治質(zhì)疑引起的法律思考

談玲

（武漢大學，湖北 武漢 430072）

[內(nèi)容摘要] 文章從高校處分權(quán)的性質(zhì)分析入手，系統(tǒng)分析了在行政訴訟中高校敗訴的原因，在此基礎(chǔ)上結(jié)合實踐提出加強高校處分權(quán)的法律監(jiān)督、嚴格規(guī)范高校行政職權(quán)的行使程序、加快完善高校配套立法等改進措施，以提高高校管理效率、降低管理成本。

[關(guān) 鍵 詞] 高校訴訟；處分權(quán)；正當程序；法律監(jiān)督

[中國分類號] DF3[文獻標識碼] A

1999年的田永訴北京科技大學案（考試作弊可以對學生行使處分權(quán)。

被勒令退學、畢業(yè)時學校拒發(fā)學位證），1996年的有的學者認為，根據(jù)我國《教育法》第28條劉燕文訴北京大學案（學校拒絕頒發(fā)博士學位證規(guī)定 “學校及其他教育機構(gòu)行使下列權(quán)利：??書），2003年重慶女大學生懷孕被開除[1]案等一系

（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者列案件將高等學校推向法庭，成為行政訴訟的被處分”，以及與此相適應(yīng)的，該法使用了“義務(wù)”告方。尤其是在“田永案”和“劉燕文”案中，而沒有采用“職責”一詞，因此就現(xiàn)行法律規(guī)定法院判決高等學校敗訴，這在社會上引起廣泛的而言，它并不是一種行政權(quán)。

關(guān)注和熱烈的討論。那么，作為行政主體的高等我們認為，《教育法》第二十八條授予學校和學校在行使行政權(quán)或公共管理權(quán)力的時候，為何其他教育機構(gòu)九項權(quán)利，雖然法律在這里使用的會在行政訴訟案件中敗訴呢？今后應(yīng)該采取那些是“權(quán)利”而不是“權(quán)力”，但這里的權(quán)利有些具積極有效的措施？本文試就此進行探討。有權(quán)力（行政權(quán)）的性質(zhì)，例如，第三項的招生

一 高校處分權(quán)性質(zhì)分析 權(quán)，第四項的學籍管理和處分權(quán)（主要指其中的英國學者帕金曾進說過：“大學對一切都進行開除學籍權(quán)），第五項的授予學業(yè)證書（包括畢業(yè)研究，就是不研究它們自己?！贝嗽掚m有偏頗，但證和學位證）權(quán)等即具有行政權(quán)力的性質(zhì)。高校是隨著越來越多的高校訴訟，卻不得不讓我們對自主權(quán)是政府逐漸下放對高校的部分支配權(quán)而形新形式下高校的角色進行審視和研究。高校是具成的，它是一種必須根據(jù)公認的合法性原則及合有法人資格的社會組織，它從事著國家規(guī)定的教理性原則行使公權(quán)力。因此高校處分權(quán)是一種行育這項公共利益活動，并接受國家的監(jiān)督和控制；政權(quán)。高?；诠珯?quán)力而對學生作出的諸如是否同時它也具有相對獨立性，享有一定的教育權(quán)。頒發(fā)學位證、畢業(yè)證或者剝奪學生受教育權(quán)等等從我國高校的法律特征看，高校正好與國外的非影響學生重大利益的處分而引起的爭議，學生向營利性社會組織具有相同特征，它們享有社會權(quán)法院提起行政訴訟進行救濟。

力，承擔公共服務(wù)事業(yè)管理，為社會提供公共服二 高校敗訴原因的分析

務(wù)。因高校的教育權(quán)是依教育法而取得，而非憲高校在行政訴訟中敗訴的原因，我們認為可法或者行政組織法，顯然，高校不是行政機關(guān)，以從以下幾個方面進行分析。

而是授權(quán)性行政主體。學校擁有一定的公權(quán)力，（一）高校制定的校規(guī)校紀與相關(guān)法律、法ｓｕｎｓｈｉｎｅ

規(guī)、規(guī)章相抵觸

實踐中很多情況下，法院判決高校敗訴的理由之一就是高校作出公共管理行為的依據(jù)與上位階的法律、部門規(guī)章相抵觸，如“田永案”中法院認定校方自定的“凡考試作弊者，一律按退學處理”的規(guī)定，與部門規(guī)章《普通高等學校學生管理規(guī)定》第29條規(guī)定相抵觸，并且認為校規(guī)“對考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學校學生管理規(guī)定》第12條的規(guī)定”，“重于”就意味著超越或者抵觸，因此校規(guī)是不合法的。應(yīng)當承認，長期以來，高等教育內(nèi)部一直適用自己的規(guī)章制度，比如一些高校率先提出現(xiàn)在還在執(zhí)行的“學生作弊一律開除”，并沒有學生對此提出質(zhì)疑。隨著人們維權(quán)意識的提高，越來越多的人開始尋求法律手段解決問題，因此學生告學校的情況也屢屢出現(xiàn)。

目前我國法律沒有明文禁止高等學校就學籍管理、學歷證書及學位證書的發(fā)放方面制定實施細則，相反卻授權(quán)高等學校包括有學位授予權(quán)的單位制定相應(yīng)的實施細則，因此象北京大學就有權(quán)制定相應(yīng)的實施細則，其制定的《實施細則》里面對于比規(guī)章更高要求的規(guī)則，學校并沒有提供相應(yīng)的救濟機制。根據(jù)《實施細則》第21條第2款規(guī)定博士畢業(yè)證書與博士學位論文是否被最終審核通過直接掛鉤，對此既缺少合理的程序來支持，又欠缺切實有效的機制提供救濟。雖然這在合法性方面沒有多大瑕疵，但是在合理性方面則存在嚴重的缺失。很多高校根據(jù)法律法規(guī)都制定了本校的學生違紀處罰條例，規(guī)定學生哪些行為屬于違紀行為，這些違紀行為應(yīng)該受到什么處罰，但學校的規(guī)定也給人反駁的理由：現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有規(guī)定的處罰，學校依據(jù)內(nèi)部規(guī)定就可以處罰嗎？誰來認定內(nèi)部規(guī)定某些表述的合法性？如果高校在自定校紀校規(guī)時不符合上位階的法律、法規(guī)的原則和精神，忽視了對學生合法權(quán)益的保障，不能在學校權(quán)力和學生權(quán)利之間尋求一種平衡，那么高校敗訴也是在所難免的。

（二）高校作出的處分決定違反了正當程序的要求

高等學校進行教育行政活動應(yīng)依法管理，學校不僅制定校規(guī)校紀應(yīng)符合法律的規(guī)定，而且行使正當權(quán)利也要符合法定程序。

但是高校的行政職權(quán)長期疏于程序制約。如“田永案”中，學校的退學決定和學籍變更通知

ｓｕｎｓｈｉｎｅ

沒有直接向田永宣布、送達，沒有履行必要的、正當?shù)某绦??！皠⒀辔陌浮敝?，北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用的是實質(zhì)審查。但根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，學位評定委員會只能對已通過的論文進行程序性審查。而且在北大作出不予授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的的陳述和辯解；也未將決定向劉燕文實際送達，實際上這對他辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。因為必要的行使和正當?shù)某绦蚴菦Q定學校退學處理決定是否生效的必備要件之一，這個問題和缺陷如果不及時加以解決和彌補，一旦發(fā)生糾紛，學校就會陷入被動并承擔敗訴的風險。

（三）教育行政立法的滯后

雖然我國的立法機關(guān)或經(jīng)授權(quán)立法機關(guān)在教育立法方面加快了步伐，頒布了不少涉及教育行政管理方面的法律、法規(guī)和規(guī)章，但是還是存在很多問題。一是一些適應(yīng)飛速發(fā)展的教育行政管理方面的實體法還未出臺；二是一些教育行政法律、法規(guī)條款規(guī)定比較原則，該制定的實施細則沒有制定；三是一些行政法律、法規(guī)對行政程序規(guī)定得不夠完善，使得高校的很多處理行為缺乏規(guī)范化。另外，根據(jù)《教育法》的規(guī)定，學校有權(quán)按照規(guī)章自主管理，有權(quán)對教育著進行學籍管理，實施獎勵或者處分；受教育者應(yīng)當遵守所在學校的管理制度 [1]在法律授權(quán)高校自定規(guī)則的情況下，沒有對高校在多大的授權(quán)權(quán)限內(nèi)制定規(guī)章作出明確規(guī)定。因此高校在進行行政管理的過程中，自由裁量的幅度很大，往往帶有很大的隨意性，產(chǎn)生適用法律、法規(guī)不當?shù)腻e誤，這也造成了高校適用時處于被動地位。

另外，現(xiàn)行法律對學生權(quán)利的模糊規(guī)定不能滿足高校學生法律意識覺醒時對權(quán)利內(nèi)容的具體要求?，F(xiàn)行法律對學生具體權(quán)利，包括公民權(quán)利在教育教學中的細化內(nèi)容沒有明確表示，而對學校的各項規(guī)章制度予以充分肯定。如整個《高教法》第六章“高等學校的學生”的以下七項條文內(nèi)容主要是對高校學生那個行為的規(guī)定，而對學生權(quán)利僅以一句“高等學校學生的合法權(quán)益，受法律保護”帶過。除去《高教法》、《教育法》，現(xiàn)行法律專門保護學生權(quán)利的法規(guī)是鳳毛麟角，學生對校方處分不服擁有的申訴權(quán)，在目前實際操作過程中仍難以實行。故隨著法治的不斷發(fā)展，學生維權(quán)意識的不斷提高，在發(fā)生了教育糾紛時就更傾向于選擇法院訴訟這一最后的司法救濟，將高校推向法庭。

三 努力減少高校敗訴現(xiàn)象的改進對策

我們認為要逐漸消除高校在行政訴訟中案件中敗訴現(xiàn)象，合理、合法解決學校權(quán)力和學生權(quán)利沖突問題，必須采取以下一系列的綜合改進措施。

（一）加強高校處分權(quán)的法律監(jiān)督，完善高校管理的法律秩序

1、加強高校處分權(quán)的法律監(jiān)督。從目前發(fā)生的學校訴訟案來看，高校做出處分決定的法律依據(jù)大都是《教育法》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》，但是這些法律并沒有具體規(guī)定高校處分學生的條件和程序，相反，只是強調(diào)高校處分權(quán)的實施是法律籠統(tǒng)授予高校的法定職權(quán)。如《教育法》第28條、第43條就很原則地規(guī)定了學校擁有對受教育者進行學籍管理、實施處分的權(quán)力以及受教育者負有遵守所在學校的管理制度的義務(wù)，至于學校應(yīng)當如何具體實施該處分則避而不談。立法概括性空白授權(quán)[4]的缺陷，導致了現(xiàn)實中高校處分權(quán)行使的混亂。面對現(xiàn)實，學者們都大聲疾呼要加強對高校處分權(quán)的監(jiān)督和對當事人的救濟；而面對法律，恐怕沒有誰能夠制約高校這種不合理卻合法的處分行為。如何解決這一制度與現(xiàn)實之間的巨大反差呢？我們認為，可以從以下幾方面嘗試：

首先，相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章中應(yīng)當明確規(guī)定對那些事項高等學校不得再制定規(guī)則，對那些事項高等學?？梢灾贫ǜ邩藴驶蚋鼑罉藴实囊?guī)則，并且應(yīng)當規(guī)定出此類更高或更嚴的標準不得超過一定的低限。其中對于學校對學生的強制退學等剝奪學生受教育權(quán)的行為須有法律依據(jù)，應(yīng)當適用法律保留，即由立法者以法律規(guī)定。

其次，高等學校制定的規(guī)則必須清晰、明確，不得通法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸，不得違背法律、法規(guī)、規(guī)章的原則和精神，不得違背正當程序。

再次，高等學校若制定了更高標準的規(guī)則，應(yīng)當有相應(yīng)的救濟途徑。

2、把高校內(nèi)部管理秩序納入司法審查的范圍。高校的內(nèi)部管理秩序受到司法審查，是由行政訴訟對受教育者的合法權(quán)益提供司法救濟而引起的。1999年“田永案”根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，把高校實施公權(quán)力的行為視為行政行為而納入到行政訴訟制度的監(jiān)督范圍，從而開辟

ｓｕｎｓｈｉｎｅ

了對高校內(nèi)部管理行為進行司法審查的先例。由“田永案” 所反應(yīng)出來的一個突出問題是高校內(nèi)部管理秩序的失范。學校管理中的一些重要環(huán)節(jié)，由于缺乏符合法治精神的必要程序、科學的規(guī)范以及應(yīng)有的保證制約機制而經(jīng)常發(fā)生一些不該發(fā)生的問題。如果高校的內(nèi)部管理秩序不按照法治原則進行整治和規(guī)范，學校的“被告”和敗訴將是經(jīng)常性的。對高校行使公權(quán)力的司法審查，不僅在實際應(yīng)用是可以保障權(quán)力相對人的合法權(quán)益，而且由于司法審查的存在，勢必對高校管理人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們更加謹慎的行使權(quán)力，規(guī)范管理行為，自覺地按法治精神辦事。

（二）嚴格規(guī)范高校行政職權(quán)的行使程序 正當程序已經(jīng)成為目前學生在政府和高校的教育管理活動中主張權(quán)利的一項重要內(nèi)容。施瓦茨認為“根據(jù)正當程序要求，在學生因其不軌行為而被公立學校開除以前，必須給其通知并受審訊（即聽證）的機會??。法院一旦確認，正當程序條款適用于公立學校作出的開除學生的決

定?！盵5]

在法院已受理的高校訴訟案中，“程序瑕疵”是普遍存在的問題。為了避免管理運行的無序性和隨意性，在高校管理工作中建立科學、合理、嚴格、公正的程序機制是極其重要的。沒有正當程序，受教育者在學校中合法的“請求權(quán)”、“選擇權(quán)”和“知情權(quán)”都難以得到維護，而且“事后救濟權(quán)”也得不到保障，更談不上對人的公正。

在教育行政管理領(lǐng)域引入正當程序原則勢在必行，其既能為學生合法權(quán)益提供切實有效的保障，也能保障高校管理的順利進行。具體來說，包括通知、送達、聽取申辯、告知權(quán)利、舉行公開和公正的聽證會等一系列程序，特別是作出開除、勒令退學、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學位等這類嚴重影響相對人權(quán)益地行為更應(yīng)該建立聽證會制度。當然，其中每一項程序又有許多具體要求，如聽證程序中主持人和調(diào)查人分離，申請有利害關(guān)系人員回避等。對于不同的事項，具體程序要求又有所不同。這樣才不會使教育行政管理成為行政程序的一個盲區(qū)。隨著我國《行政程序法》的出臺，將會給我國高校行為提供更為規(guī)范的程序原則、精神和模式。

正當程序原則的確立，必將極大地完善教育領(lǐng)域地相關(guān)制度，使之更為公正、合理。因此在高校管理工作的每一個環(huán)節(jié)上，都應(yīng)有符合法制

精神的程序方面的規(guī)定。

（三）加快完善高校配套立法，抓緊清理修訂，提高立法質(zhì)量

隨著高等教育事業(yè)的飛速發(fā)展，20年前制訂的法規(guī)不可能完全符合現(xiàn)在的形勢。加之新的法律法規(guī)不斷出臺，法律法規(guī)打架的事，在高等教育領(lǐng)域也屢見不鮮。因此，教育領(lǐng)域的法律法規(guī)如果不進行相應(yīng)修改以適應(yīng)社會的發(fā)展，一旦學生告學校，學校自認合理的事可能也會敗訴。

目前，教育配套立法嚴重滯后。如《高等教育法》在一些條款中留有授權(quán)性地規(guī)定“按照國家有關(guān)規(guī)定”、“依法”等等，但是在實施中這些“國家有關(guān)規(guī)定”，行為所依之“法”的制定并沒有及時跟上，導致實踐中行為主體因沒有統(tǒng)一明確、具體的實體性和程序性規(guī)范而各行其是。其次，現(xiàn)有規(guī)范漏洞較多，用語不夠嚴謹，對已有的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的清理和修訂不及時，明顯的法律漏洞和缺陷得不到及時的清理和修補。再次，由于行政管理的需要，不具有立法權(quán)限的機關(guān)，尤其是地方教育行政主管部門制定有大量的規(guī)范性文件，與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸的現(xiàn)象較為普遍。

在我國，理想模式是由最高權(quán)力機關(guān)以法律的形式加以設(shè)定，建議通過最高權(quán)力機關(guān)制定統(tǒng)一的《學生法》、《學位法》、《教師法》、《高教教師聘任辦法》等，明確高校的處分權(quán)必須在法律、行政法規(guī)、地

方性法規(guī)和規(guī)章的范圍內(nèi)進行，高校不能自行創(chuàng)定處分的條件、范圍、種類。在國家法律的勾勒范圍不得侵犯大學自治的特質(zhì)領(lǐng)域的前提下，國家法律對高校處分權(quán)特別是高校自治規(guī)章的監(jiān)督應(yīng)當采取預防性的監(jiān)督方式，在高校自治規(guī)章生效之前，事先審查其是否違法。在高校處分權(quán)領(lǐng)域，國家監(jiān)督應(yīng)當通過對高校自治規(guī)章的核準許可制度進行。在高等教育領(lǐng)域內(nèi)，由于國家也負有高教事務(wù)管理的一體相關(guān)性，大學的教育管理、學習管理等行為可以視為國家的“委辦事項”，因此，這種核準許可制度的審查依據(jù)不僅可以是法律上的理由，甚至可以是合目的性或者實質(zhì)理由。

[參考文獻]

[1] 劉萬永.“女大學生懷孕被開除”折射高校管理法律盲

區(qū)[N].中國青年報，2003－01－29（6）.[2] 朱永新.高等學校教育管理系統(tǒng)研究[M].南京：江蘇

教育出版社，1998: 23.[3] 全國人大.中華人民共和國教育法.（1995年9月1日起實

施）[Z].28(條),43(條).[4] 陳新民.中國行政法學原理[M].北京：中國政法大學

出版，2002：119－120.[5]（美）伯納德·施瓦茨著.徐炳譯.行政法[M].北京：

群眾出版社，1986：218.[6]（臺灣）董保城.課程自主、考試評量與學術(shù)自由[A].教育法與學術(shù)自由[C].（臺灣）臺北：月旦出版社，1997：29－45.（特約審稿人：陳柳兵）

Juristical Thought of Legal Impugnation in Universities

TAN Ling

(Wuhan University, Wuhan 430072, Hubei, China)

Abstract: This thesis analyzes the character of the power of punishment of university systematically, and the reason why the universities lost most of the lawsuits in the administrative cases.Then the author of this thesis puts forward some ameliorating measures combining practice by strengthening the legal supervision, standardizing administrative power under proper process, improving legislative procedure concerning universities and so on to improve the efficiency of university management and reduce the cost of management.Key Words: lawsuit of university;the power of punishment;proper process;legal supervision

ｓｕｎｓｈｉｎｅ

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ｓｕｎｓｈｉｎｅ

第三篇：國家與政府由“釘子戶”現(xiàn)象引起的思考

由 “釘子戶”現(xiàn)象引起的思考

1．“釘子戶”含義

2.如此現(xiàn)象是如何產(chǎn)生的3.現(xiàn)象產(chǎn)生的后果

4.怎樣才呢克服改變現(xiàn)象

釘子戶，用來指代某些由于種種原因沒有拆遷，而又身處鬧市或開發(fā)區(qū)域的房屋。《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是，在城市建設(shè)征用土地時，討價還價，不肯遷走的住戶。

在現(xiàn)今社會，多數(shù)情境下，特別指代那些——堅定地維護自身合法權(quán)益的公民。開發(fā)商利用媒體等手段來制造聲勢，以給那些——不屈服于惡勢力的公民造成輿論壓力的歧視性與侮辱性兼并的貶義詞。

現(xiàn)多用來特指代某些由于種種原因應(yīng)該搬遷而沒有拆遷，而又身處鬧市或開發(fā)區(qū)域的房屋的所有人。

現(xiàn)在釘子戶逐漸成為敢于和官商勾結(jié)的惡勢力相斗爭的英雄代名詞。

這些年來，大拆遷是全國許多城市的普遍現(xiàn)象?！搬斪討簟敝猿蔀獒斪討?，一般是認為拆遷補償不多，要從發(fā)展商那里取得更符合自己的利益。釘子戶現(xiàn)象現(xiàn)在在中國尤為突出，其中牽涉很多復雜問題。政策使然

近幾年來，關(guān)于“釘子戶”的問題吵得沸沸揚揚，引發(fā)了全社會對這一問題的反思。這既是一個現(xiàn)實的的法律糾紛，凸現(xiàn)出我國法制的不足。對于這一問題的最終有效解決需要考慮到方方面面，是一個斗爭與妥協(xié)并存的艱難的過程。

究其原因，在現(xiàn)實征地拆遷中，既有損害被征收人合法權(quán)益的情況，許多人之所以成為“釘子戶”，就是因為其合法權(quán)益受到侵害而長期得不到妥善解決；同時，也有一些地方存在無原則地遷就“釘子戶”的因素。拆遷中，常常會遇到一些地方個別被征收人提出一些不太合理但并不違法的要求。這類“釘子戶”，很難達到他們的要求。他們動輒阻止依法交付土地，阻礙拆遷、施工，造成社會經(jīng)濟損失，其目的往往就是要比別人得到更多的“補償”，是一種“趨利行為”，損害“公共利益”及社會和諧發(fā)展。

那么如何減少“釘子戶”這一現(xiàn)象呢？

其實，城市發(fā)展過程中的拆遷矛盾，其核心是拆遷補償。做好前期對被征收人的調(diào)查摸底工作，了解戶主的訴求，了解每一個戶主因拆遷帶來的困難，想要以什么方式來補償，切實為戶主考慮。通過明確補償標準、補助和獎勵措施，保護被征收群眾的利益，使房屋被征收群眾的居住條件有改善、原有生活水平不降低。對被征收房屋價值的補償不得低于類似房地產(chǎn)的市場價格。被征收人也可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換；對符合條件的被征收人除給予補償外，還要優(yōu)先給予住房保障。如此保證了被征收群眾的利益，相信都會積極配合拆遷工作。

我們的社會經(jīng)過多年來風雨進程，正朝著更合理、更人性的方向發(fā)展，堅信通過社會發(fā)展總目標的更加合理完善，人類發(fā)展更加文明理性，“釘子戶”這個詞將漸漸淡出視野，成為共和國成長過程中的一段特殊經(jīng)歷，從國家的最高利益———和諧社會來講，“釘子戶”該成為歷史了。

但是也有不少人指望拆遷來致富發(fā)財，那么這就是一個錯誤的激勵機制。這類人群通過各種手段獲取若干套房子，用于出租，成為城市的食利階層。這樣城市拆遷的難度會越來越大，“釘子戶”越來越多，政府承受的壓力不能再大時，行政強拆或司法強拆就不可避免了。所以為杜絕這種現(xiàn)象，應(yīng)要制定公平、公正、透明的補償方案。制定的拆遷補償方案對每一個戶主同等，不應(yīng)有“人情拆遷”造成的差別。補償金額應(yīng)本著公開透明的原則，減少有些被拆遷戶的猜疑不滿。對于想靠拆遷來發(fā)財?shù)膽糁?，要持續(xù)不斷做好思想工作，政府出面邀請相關(guān)專家、律師、拆遷群眾代表等，共同召開聽證會，把理由擺在桌面，讓其訴求“見光”，再同與周圍鄰里的補償相對比，使他們自己主動放棄擺不到桌面上的過高要求。

最近，新的拆遷條例中也對被征收人的權(quán)益補償做了完善。新的補償方案需要科學合理的新補償模式進行，該模式通過投資權(quán)的轉(zhuǎn)移，實現(xiàn)拆遷雙方的共贏。而在新拆遷時代，業(yè)主也應(yīng)該積極的行動起來，抓住機遇和投資機會來獲得一定的經(jīng)濟利益。當家作主網(wǎng)為拆遷雙方搭建了自主拆遷的平臺，通過細致的調(diào)研，為小區(qū)居民量身定做行之有效的補償模式；該模式引入“不動產(chǎn)復合投資”的概念，通過建立與現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)的資源分配體系，在條件允許的情況下，除了讓被拆遷人拿到不低于標準的補償款，還能夠為業(yè)主爭取到通過拆遷而產(chǎn)生的商業(yè)開發(fā)投資權(quán)益，并且這種投資權(quán)益可以轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)；對于一部分不愿拿錢投資的業(yè)主來說，通過這種方式一樣可以獲得比傳統(tǒng)拆遷補償更高的收益；而那些進行了投資的業(yè)主，其收益則起碼可以獲得比投資權(quán)益轉(zhuǎn)讓翻番的效果。自主拆遷讓業(yè)主切實獲得收益，同時這也是杜絕釘子戶的有效途徑。

第四篇：農(nóng)村宗族問題與中國法律的思考

文章標題：農(nóng)村宗族問題與中國法律的思考

當中國的現(xiàn)代化進程推進到農(nóng)村時，宗族問題就成為必須要面對的一個現(xiàn)實。農(nóng)村宗族問題集中體現(xiàn)了傳統(tǒng)與現(xiàn)代化目標之間的復雜關(guān)系。在社會轉(zhuǎn)型時期，宗族存在的合理性與局限性是什么？如何發(fā)揮宗族與法律制度供給的對接與轉(zhuǎn)化？如何看待“法外之法”的制衡作用？就成為本文思考的重心和主線。

一

宗族的產(chǎn)生，可以追溯到我國原始社會的末期。作為一種以血緣為基礎(chǔ)的組織和社會團體，在我國的歷史長河中，一直生生不息。商朝，宗族已有了自己的名號、墳地和葬俗，西周時，宗族得到進一步完善，宗子不但掌管族內(nèi)婚姻事務(wù)，而且對宗族成員有教導權(quán)、懲罰權(quán)和生殺權(quán)；到了宋代，宗族的發(fā)展進入了新的時期，修宗譜、建宗祠、立族長、訂族規(guī)較為盛行和完備。并且從宋之后，宗族習慣法以成文的形式表現(xiàn)出來。明清時期，家法族規(guī)和鄉(xiāng)規(guī)民約得到官方的認可和批準，成為傳統(tǒng)法律體系的組成部分。所謂“中國為宗法社會氏族組織，實歷三四千年而未變”[1]在某種意義上可以說，中國封建社會的法律是家法與國法并存的“二元法律結(jié)構(gòu)”。“每有紛爭，最初由親友耆老和解，不服則訴諸各房祠，不服則訴諸疊繩堂。疊繩堂為一鄉(xiāng)最高法庭，不服則訟官矣”[2]總體來看，歷代封建國家都或明或暗地承認宗族法規(guī)的地位，這種承認有如下幾種方式：一是已經(jīng)為宗族家法懲處者，國家一般不再懲處；二是官府可以直接引用犯者所屬家規(guī)族法作為對其決定處罰的依據(jù)；三是官府直接授權(quán)將其犯者責付其家族懲處；四是官府直接批復宣布其家族所制定的家法有效。

宗族制，緣于禮，重血緣，建立在固有的民族文化土壤之上，與一定的生產(chǎn)力發(fā)展水平相適應(yīng)，有其長期存在的合理性和有效性。究其原委，在于封建社會對儒家倫理觀念的強調(diào)、貫徹，在于國家對宗族父權(quán)的支持，以及在法律上承認宗族組織的合法性等等有關(guān)。例如，在《大清律例》中就有有關(guān)懲治“子孫違反教令”罪的條例，把處死權(quán)賦予封建族長，直到解放前，還有家族對“不貞”子女執(zhí)行死刑的情況；而反過來，儒家學說將“齊家”與“治國”視為一事，宗法與國法相輔為用，族權(quán)與政權(quán)聯(lián)合統(tǒng)治，血緣與地緣的牢牢扭結(jié)，又從根本上強化了宗族的存在及發(fā)展。孫中山曾說過“中國人最崇敬的是家族主義和宗族主義，沒有國族主義”

[1]著名社會學家韋伯在分析中國社會時，也把中國稱作“家族結(jié)構(gòu)式的社會”。

自近代以來，傳統(tǒng)宗族制度逐漸走向衰落，造成這種趨勢的原因主要來自這些因素。西方資本主義的介入，各種革命或改革以新的理想沖撞著舊的傳統(tǒng)觀念，傳統(tǒng)思想受到批判、討伐，宗族制度與現(xiàn)代法制的沖突，以及地緣、業(yè)緣等經(jīng)濟發(fā)展在動搖著宗族的基礎(chǔ)。在清末，中西法文化開始碰撞與較量，軍事、政治的失敗，傳統(tǒng)固有的東西的也跟著遭殃，否定傳統(tǒng)成為主流，宗族的發(fā)展自然要受沖擊。當清政府著手仿效西方的成文法制頒行《大清民律草案》時，事實上就已埋下了宗族制度瓦解的隱衷。1929年，民國政府頒布民法總則，施行民法債編、物權(quán)編、親屬編、繼承編，從法律上真正觸動了宗法制度賴以存在的基礎(chǔ)。例如，取消傳統(tǒng)宗法制度中所有嫡子、庶子、嗣子的分別，摒除舊法中對子女及配偶繼承權(quán)的限制，削弱家長的權(quán)力等等，這些規(guī)定從法律上否定了傳統(tǒng)宗族存在的理由。新中國成立后，傳統(tǒng)的宗族無論它的組織形式，還是價值標準，更是與社會主義所要達到的目標，與現(xiàn)代法制格格不入。所以，宗族制度受到了抑制，宗族活動失去了應(yīng)有的合法性。

特別是農(nóng)村經(jīng)過合作化和人民公社化運動后，劇烈的社會運動和意識形態(tài)斗爭破壞了農(nóng)村宗族的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外在生存環(huán)境，宗族走入了低潮。

但人類社會的某些文化特征具有恒存的聯(lián)系性，特別是以血緣為基礎(chǔ)的天然的社會關(guān)系形態(tài)，社會是很難完全剝奪、甚至消滅其生存依據(jù)的。八十年代初，我國廣大農(nóng)村實行土地承包到戶，推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，農(nóng)村的社會關(guān)系進入了一個重新調(diào)整和組合的新階段，據(jù)筆者從農(nóng)村實地調(diào)查的分析看，農(nóng)村改革的過程在很大程度上是農(nóng)村地方政府的權(quán)力不斷收縮、退化的過程，夏勇先生也說過，農(nóng)村社會的變遷是“背公為私”的過程。[1]由于公權(quán)力的行使在松動，村委會行使的權(quán)力在縮小，村委會功能的發(fā)揮達不到法律與現(xiàn)實的要求，它難以有效地組織農(nóng)戶間的聯(lián)合和管理，甚至一些村委會癱瘓、軟弱，沒有威信，放任或支持宗族活動，讓宗族勢力凌駕于基層黨組織，加之，為宗族提供條件的各種舊傳統(tǒng)資源如舊族譜、宗祠、宗廟等設(shè)施并沒有消失。這樣，農(nóng)民們在生產(chǎn)經(jīng)營中遇到需要聯(lián)合的事項時，“親戚親三代，宗族親世代”。他們首先想到的是與自己有血緣關(guān)系的宗族，于是，宗族勢力找到了復蘇的機會，宗族關(guān)系在一些地區(qū)已成為一種重要的經(jīng)濟文化形態(tài)。

二

宗族問題的出現(xiàn)，不僅是當今農(nóng)村比較突出的

第五篇：在中國思考法律與文學

在中國思考法律與文學

朱蘇力

【學科分類】法理學 【寫作年份】2006年

【正文】

本文是我正在進行的法律與文學研究的一個引論，主要探討在中國研究法律與文學的一些前研究的問題。本文將在回顧、分析國內(nèi)外法律與文學研究現(xiàn)狀的前提上，著重分析法律與文學作為法學理論研究在中國的一些相關(guān)問題，包括其現(xiàn)狀、問題、可能性以及意義等；同時簡單介紹和討論我的研究將使用的材料、方法以及為什么。

一、現(xiàn)狀和回顧

從文學(廣義的，但主要指敘事文學)來研究法律并不是一個新鮮事。在中國，至少自90年代以來，法學界 [1]經(jīng)有一些法律學者已經(jīng)以不同的進路和方式觸及到法律與文學的領(lǐng)域。其中在我看來比較有意義的有：賀衛(wèi)方的論文《中國古代司法判決的風格與精神——宋代為基本依據(jù)兼與英國比較》，文章就涉及了古代官吏“司法”中判決書寫作的文學色彩，特別是那種有明顯文學追求甚或有“玩文學”之嫌疑的“花判”； [2]梁治平的《法意與人情》，[3]主要以古代文人的筆記、小品、故事為材料，比較中西法律文化差異，簡單提出和闡發(fā)一些法律的問題；劉星首先在《南方周末》以一正為筆名發(fā)表的一系列西方法律故事，后來匯集成冊以《西窗法雨》出版，這些故事的分析都相當細致，說理性強，文筆也簡潔明快；他的《古律尋義》中也有類似的追求，[4]而劉星的同事徐忠明則多年來一直堅持史學家的“以文證史”、“詩史互證”的路子，從中國古代文學作品中發(fā)掘、研究中國古代法律制度的史料，在中國的法律與文學研究中作出了長久、持續(xù)的努力； [5]與徐的研究思路類似、但材料有所不同的汪世榮則從中國古代判詞，包括文學作品中的判詞，來研究中國傳統(tǒng)的法律制度； [6]此外，強世功討論女權(quán)主義的論文不僅涉及到中外三部經(jīng)典文學作品中的女性形象，而且還有濃重的中外法律比較的色彩。[7]

回頭看來，即用今天的眼光來重新構(gòu)建和解釋，這些著作或論文幾乎已經(jīng)觸及到美國學者首先創(chuàng)設(shè)并界定的法律與文學領(lǐng)域的一切主要方面。賀文實際是討論“作為文學的法律”，但側(cè)重的是司法文本；劉作也可以屬于“作為文學的法律”，但范圍比賀文更寬，他實際側(cè)重把歷史記載的整個法律故事作為一個相對完整的文本來研究；梁作、強文都更多涉及到“文學中的法律”，但略微偏重于理論問題；同為研究“文學中的法律”的徐之研究側(cè)重的是法律史，注意的是開掘文學作品中可能作為法律史研究的信息；汪的判詞研究則同時涉及了文學中的法律和作為文學的法律。

盡管在不同程度上已經(jīng)觸及到了法律與文學，但就總體而言．上述著述都在不同程度上缺乏法律與文學的理論自覺(強文略有例外)。例如，梁作雖然利用了中國古代筆記、故事，這些材料在一定意義上可以說是文學的文本，但是作者的短論常常流于雜感和隨想，且側(cè)重于法律文化的討論，與法律往往只有若即若離的聯(lián)系；劉的《西窗法雨》相當善于從各種法律故事提出具有法理學意義的問題，但由于報刊專欄的篇幅限制，未能也不可能深入分析；賀文涉及了、但其關(guān)注點并不在“作為文學的法律”，自然就放過了其中可能隱含的一些問題；汪世榮的研究同樣有這個問題；徐的論文最關(guān)注法律與文學，但從其專業(yè)出發(fā)，他更多是從法律史學的角度進入法律與文學，關(guān)心的是從史學的進路處理古代文學作品，開拓了法律史研究的材料，未能從理論上考察這一領(lǐng)域，沒有提出法學理論的新問題。強文的理論思考則在女權(quán)主義和法律與文學這兩個法理學分支之間游離，并側(cè)重于女權(quán)主義考察。[8]

在這一時期，也許最值得注意的中國的法律與文學寫作者也許是當時執(zhí)教于香港大學法學院的馮象。盡管他在這一方面的有關(guān)作品并不很多，但由于他橫跨兩個專業(yè)的學術(shù)訓練背景(哈佛英國文學博士和耶魯法律博士)以及他年輕時的文學愛好，[9]使得他的這些不多的作品中的每一篇都顯示出相當深厚的法律理論和文學理論的功力，敏感的藝術(shù)感受力，乃至嫻熟的敘事技巧。例如《生活中的美好事物永存不移》 [10]從作者的法律專長知識產(chǎn)權(quán)出發(fā)，討論了文學藝術(shù)與廣告的邊界，甚至涉及到關(guān)于文學和廣告的意識形態(tài)問題；又如在《秋菊的困惑與織女星文明》，[11]作者以小見大，進一步分析了“秋菊”困境的社會構(gòu)成(為什么秋菊得不到村民的理解)和歷史構(gòu)成(秋菊是如何在現(xiàn)代化法治話語中變成“法盲”的)，并且深刻地指出了現(xiàn)代資本主義法治話語的意識形態(tài)特征以及其中隱含的悖論；不僅如此，他還嫻熟地用蒙太奇的手法把秋菊同美國電影《接觸》勾連起來，從時空上的無關(guān)創(chuàng)造出意義的相關(guān)，造成一種相當奇特的閱讀效果，表現(xiàn)出一種在當代中國常規(guī)法律論文中所不見的敘事和論證方式。在這個意義上，馮象實際上已經(jīng)涉及到當代法律與文學的另一個問題，即敘事(narrative)的問題，或“通過文學的法律”。而他自己的專業(yè)——知識產(chǎn)權(quán)——至少有一部分就是“有關(guān)文學的法律”馮象的長篇論文《法律與文學》 [12]則在中國第一次系統(tǒng)、概括且全面地介紹了美國的法律與文學運動諸多問題；并在文章中進一步提出了他的關(guān)于法律與文學的一系列比較系統(tǒng)的具有理論潛質(zhì)但未展開論述的看法。其視野的開闊和深入，其敘事和論證的方式，在我看來，甚至超出了目前美國的法律與文學運動勾勒的邊界。

既然提到了美國的法律與文學運動了，就不得不多說兩句。盡管法律與文學的題目在美國法學界早就有了，[13]但是作為一個法學運動或領(lǐng)域或流派，卻是自1970年代以來主要在美國法學院內(nèi)發(fā)展起來的；目前，美國各主要法學院都設(shè)有法律與文學的課程，反映了這一運動的廣泛影響。對這個運動，馮象已經(jīng)作過很好的概述，[14]無需我在此再多說什么。在此，我只想交代一下這個運動對我的影響以及與我目前這一研究的關(guān)系。

到目前為止，美國的法律與文學運動，細致分來，如同前面已經(jīng)提到的，可以有四個分支，一是作為文學的法律(Law as literature)，將法律文本以及司法實踐當作文學文本來研究其修辭和敘事，從這一進路看來，法律不過是另一種應(yīng)當予以解釋和理解的故事； [15]近年來甚至有一些作者用文學方法講述法律，[16]這就是通過文學的法律(law through literature)，同時還研究文學理論和文化研究對法律分析其他可能的貢獻，特別是解釋；三是有關(guān)文學的法律(law 0f literature),研究各種規(guī)制文學藝術(shù)產(chǎn)品(包括著作權(quán)、版權(quán)、出版自由、制裁淫穢文學書刊、以文學作品侵犯他人名譽權(quán))的法律；以及四，文學中的法律(law in literature)，研究文學作品所反映表現(xiàn)出來的法律。[17]但一般說來前兩者可以且常常被歸為一類，第三分支與傳統(tǒng)的法律研究特別是知識產(chǎn)權(quán)的研究沒有多大差別。因此，更多學者認為，法律與文學運動主要有兩大分支，即作為文學的法律(作品和理論)，以及文學中的法律。[18]這兩個方面都對我有所影響，前者影響我更早，但后者對我的啟發(fā)更大。

先談?wù)撉罢?。如?0年代的許多青年一樣，我也曾經(jīng)愛好過文學。文學在一定意義上是對不可能之生活的一種彌補，它幫助人們理解他/她當時甚或永遠無法進入的生活和人。但是到了80年代中期，由于專業(yè)的限制，由于對于理論思辨愛好的增長，由于到美國留學、遠離了中文的文學環(huán)境，我已逐漸放棄了年輕時的夢。我接觸到了美國的法律訓練，盡管我不喜歡它太過技術(shù)化的一面，但是美國法學院的不尚空談、反對宏大理論的思維訓練卻給我很大影響。事實上,當時美國法學院流行的案例教學法，在一定程度上就是圍繞著故事和法律文本展開的解釋。這種訓練使得我開始越出傳統(tǒng)的法律邊界，看到了我自己關(guān)心的法律與社會問題。但由此而來的我的判斷是，文學和法律截然不同，并且很難交叉。

改變我的一個主要影響來自“作為文學的法律”。如果可以用一句話來概括，那么可以說，“作為文學的法律”當時主要關(guān)心的是法律解釋問題。大約在80年代中后期。當時(至今仍然如此)我對美國憲法和美國司法制度、特別是美國最高法院的司法判決和解釋很感興趣；但我又感到困惑，美國最高法院對美國憲法的解釋總是令我難以捉摸，特別是如果僅僅從憲法的文本或圍繞美國憲法的大文本來看。從注重法條和概念的學術(shù)傳統(tǒng)中出來的我當時還不能真正理解美國的案例法傳統(tǒng)，我還是傾向于把法律視為文本；我不能理解美國的憲法實踐其實與憲法的原始文本沒有如同人們想象得那么多的關(guān)系，不理解憲法法律話語更主要是一種社會的話語實踐，其含義是在美國的司法實踐的傳統(tǒng)中界定的；我不理解語詞的標準含義和實踐含義從來都不是來自字典(包括英漢詞典)，而是社會實踐界定的。特別是在80年代中后期，美國曾有一場關(guān)于憲法文本的原始含義或本質(zhì)含義是什么的大規(guī)模的爭論。[19]這場爭論實際是一場政治力量的角逐，[20]但以學術(shù)的名目展開，各方都運用了大量的學術(shù)資源。作為一個不熟悉美國實際政治過程的外來者，我居然把這場有強烈政治背景的學術(shù)爭論或者用學術(shù)包裝的政治斗爭當成了一個純學術(shù)問題，努力從理論上尋求某種解。

就在這一尋找過程中，我遇到了作為文學的法律。這一分支的當時的核心觀點大致是，文學作品的解釋方法可能有助于法律的解釋，例如文學作者的原意，理解者的再創(chuàng)造，理解者再創(chuàng)造的社會條件，語言的問題等等。也是在這個探索和學習過程中，我逐漸接觸了哲學闡釋學、分析哲學以及與闡釋學有關(guān)的社會學、人類學的方法論。

但是，到1992年回國之前，我已經(jīng)基本放棄了發(fā)現(xiàn)一種解釋方法或解釋學來保證法律解釋的統(tǒng)一、準確的天真想法。這并不是說我認為“作為文學的法律”的研究者沒有提出一些有意義的命題，無法用作個人理解解釋文本的指南，甚至準則；而是說，在政治利害不同的群體間，在政治傾向不同的學者間，甚至在因其他原因而有不同判斷的個體間，這種方法基本是沒有用的。因為即使有這種準則或指南，其運用也是使用者冷暖自知的，沒有一個可以反復測試的“客觀的”標準。特別是當文本解釋涉及重大的利害沖突時，當社會公識不存在時，至少在某些問題上，你無法要求也無法迫使沖突雙方得出一致的意見。法律解釋更多是一個爭奪利益的戰(zhàn)場，而不是劃分利益的標準或方法。那種理想的解釋狀態(tài)實際上要求所有的人都誠實，要求人們的智力水平和知識程度一致；這種情況不僅在人世間不可能發(fā)生，而且，如果真有這樣的條件，我們就不需要法官了，至少不需要律師了。因此，美國的這場圍繞憲法的解釋學運動進入了90年代以后就基本偃旗息鼓了。表面的原因是爭論雙方都發(fā)現(xiàn)文學的解釋方法對法律解釋無所裨益；但更重要的原因是，隨著80年代末期以來聯(lián)邦最高法院的自由派大法官因年事已高而退休，新任的大法官們就總體而言漸趨保守，“解釋”的爭論已經(jīng)失去了某種“現(xiàn)實意義”。理論的力量畢竟是有限的。許多問題都不是理論解決的，而是時間和人事更替解決的，是自然的力量。

盡管以文學的解釋理論乃至闡釋學或語言分析哲學獲得正確解釋方法的幻想已經(jīng)破滅，但是這種經(jīng)歷(包括這種幻滅的經(jīng)驗)仍然給我的學術(shù)研究帶來了很大的好處。這種追求畢竟帶著我游歷了——盡管是粗略地——一些相關(guān)的領(lǐng)域。闡釋學使我看到解釋的多種可能性，解釋中讀者的重要性，讀者的偏見(不具貶義)以及這種偏見的歷史性，使我不僅看到文字、法條、書本而且看到“文本”以及文本的歷史和社會構(gòu)成。分析哲學使得我更加重視語言的用法和功用，重視語詞使用的語境，而拒絕“正確的”語詞和定義，理解了語詞與其他符號之間的相通之處和互補。福柯的話語理論使我從另一個方面看到了語言的表征作用，權(quán)力與知識的關(guān)系，學術(shù)話語、命題的歷史構(gòu)成。但最重要的是，在這種追尋中，這些概念和命題對我來說已經(jīng)不再僅僅是概念，不是文字的學術(shù)裝飾，而是一種對自己閱讀和理解經(jīng)驗的提醒，它或多或少地已經(jīng)溶人了我的學術(shù)研究，促使我更多設(shè)身處地地去理解，使得我對事實、事件、權(quán)力、語境和文本都比以前更敏感、更寬容同時也更苛刻。這種能力的獲得大大擴展了我的世界。

從根本上改變我對法律與文學之看法的主要是美國著名法學家、法官波斯納，并且主要是在我1992年回國以后。1993年起，我開始翻譯波斯納法官的《法理學問題》，[21]其中有一節(jié)專門討論了法律與文學，另一節(jié)在討論女權(quán)主義時也討論了一些文學作品。他從法律的角度出發(fā)對一些西方經(jīng)典文學作品進行了分析，從平凡的甚至是非法律的故事中提出非常實際的法律問題、法理學問題，使我大開眼界。他的另外幾本重要著作也曾對文學作品做了細致的分析。

除了書名《法律與文學》的專著外，[22]他在——例如——《正義／司法的經(jīng)濟學》中以荷馬史詩為材料分析古希臘社會的法律制度，分析古代傳統(tǒng)社會的其他一些制度，[23]在《征服法律》中他也不時分析了法律與文學。[24]1997年，為編《波斯納文集》，我開始翻譯他的《法律與文學》(1988年版)，更仔細地閱讀了此書，這些閱讀給了我重要影響，日益感受到文學作品對于理解法理學問題，理解特定時代的法律制度問題的可能性和意義。

波斯納以法律經(jīng)濟學成名，但也是美國的法律與文學運動中的核心人物之一，一個幾乎是繞不開的人物，[25]但嚴格說來，波斯納并不是法律與文學的倡導者；相反，在一定意義上，他是一個批判者。

他的《法律與文學》第一版的副標題就是“一場誤會”。第二版刪除了這一斷言，但他仍然對法律與文學的許多研究者以及基本命題持強烈的批評態(tài)度。但是，波斯納的批判并不是一般的反對，不是站在圈子外不著邊際的拒絕，不是用他的另一擅長法律經(jīng)濟學來攻擊他人的法律與文學(這種類型的反對在學界——不僅在中國——是常常發(fā)生的)。他是一種接觸的(engaged)、參與的反對和批判。他充分利用了他對西方經(jīng)典文學(在《法律與文學》的第二版中，他甚至包括了一些當代的流行文學作品)以及西方文學批評理論的熟悉和敏感(波斯納本人本科從耶魯大學英國文學系畢業(yè)，并且是最優(yōu)秀的畢業(yè)生)，同時充分調(diào)動他的法律家、經(jīng)濟學家和社會學家的訓練、知識、洞察力對文學作品進行分析，提出了他對這些作品的理解和解釋，提出了文學作品的其他解釋，讓自己的解釋同其他學者的解釋在“學術(shù)和思想的市場”中競爭。波斯納的這種進路對我的這一研究有最大的影響。

必須指出，波斯納盡管以古典自由派(libertarian)的經(jīng)濟學家聞名法學界，但是他在研究法律與文學以及其他的“法律與××”中，[26]]他的分析問題的基本進路——在我看來——實際上與馬克思的歷史唯物主義具有兼容性。他總是把文學作品的故事放到特定社會歷史條件下予以考察，高度重視社會物質(zhì)生活條件以及人性對于制度和人的行為制約，只是他所使用的術(shù)語更多是受當代制度經(jīng)濟學傳統(tǒng)的影響；并且由于經(jīng)濟學訓練的嚴格和文學訓練的敏感，特別是高度關(guān)注現(xiàn)代社會科學研究的成果和技術(shù)發(fā)展，使得他的分析比傳統(tǒng)的馬克思主義的政治經(jīng)濟學分析更為細致和嚴格。在這個意義上，在我看來，波斯納的分析進路不僅在文學分析上而且在其他一些社會基本制度的研究上，都可以說是對馬克思主義研究進路的一種改進和精致化。盡管從政治意識形態(tài)上，波斯納是馬克思主義的反對者。

概括說來，波斯納至少在兩個方面給了本研究以啟發(fā)。一是波斯納勾勒的法律與文學的領(lǐng)域。他使我重新審視法律與文學的關(guān)系，看到了一個新的領(lǐng)域，發(fā)現(xiàn)了一些可供法理學研究的材料。另一則是他處理法律與文學的進路，注重制度，在具體的歷史語境中考察，充分理解歷史和社會條件的限制。

【注釋】

*本文為即將出版的《法律與文學》一書的第一章。

> [注釋]北京大學法學院教授、院長，博士。本文的撰寫得到了北京大學985規(guī)劃的資助。[1]

事實上，一些文學研究者也觸及了法律與文學，例如對元代公案戲、包公戲或清官戲的一些研究。但是這些研究基本路子是文學的或史料的，因此，本文暫不討論。關(guān)于元代戲劇中的有關(guān)法律的研究，可參看，張月中主編：《元曲通融》(上)，山西古籍出版社，1999年，第687頁以下輯錄的有關(guān)論文。[2]

“中國古代司法判決的風格與精神——以宋代為基本依據(jù)兼與英國比較”，《中國社會科學》1990年第6期，第203—219頁。

[3] 《法意與人情》，海天出版社，1992年。

[4] 《西窗法語》，花城出版社，1998年；《古律尋義：中國法律文化漫筆》，中國法制出版社，2000年。[5]

例如，“從薛蟠打死張三命案看清代刑事訴訟制度”，《法學文集》(4)，中山大學學報叢書，1992年；“從《喬太守亂點鴛鴦譜》看中國古代司法文化的特點”，《歷史大觀園》，1994年9期；“武松命案與宋代刑事訴訟制度淺談”，《歷史大觀園》，1994年11期；“《活地獄》與晚清州縣司法研究”，《比較法研究》，1995年3期；“從明清小說看中國人的訴訟觀念”，《中山大學學報》(社會科學版)，1996年4期；“《竇娥冤》與元代法制的若干問題試析”，《中山大學學報》，1996年增刊；“包公雜劇與元代法律文化的初步研究(上)”，《南京大學法律評論》，1996年秋。這些以及其他論文匯編為《法學與文學之間》，中國政法大學出版社，2000年。

[6]汪世榮：《中國古代判詞研究》，中國政法大學出版社，1997年。

[7] “安提戈涅、竇娥與鮑西亞：文學中的法律——女權(quán)主義視角及其批評”，《比較法研究》．1995年2期。

[8]這里的批評并非對這些研究的全面的學術(shù)批評，而僅僅是就其對法律與文學的研究之理論貢獻的分析批評。

[9]見《木腿正義》，中山大學出版社，1999年，作者簡介。[10]《讀書》，1997年2期。

[11]全文的一部分以“秋菊的困惑”為題刊登于《讀書》，1997年11期，全文載于《木腿正義》，同上。

[12]《北大法律評論》第2卷，4輯，687—711頁。

[13]早的，例如，著名美國法學家卡多佐1925年就曾發(fā)表題名《法律與文學》的論文，但討論的是司法文件的文學風格、修辭等問題；見，Beniamin N．Cardozo，“Lawand Literature，”in Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo，ed．By Margaret E．Hall，F(xiàn)alIon Publications，1947；又如，龐德作導論的法律與文學選本，Amictls Curiaeced．，Law in Action，An Anthologyof the Law in Literature，Bonanza Books，無日期。[14]《北大法律評論》第2卷，4輯，687—711頁。

[15]Cf.Sanford Levinson，“Law aS Literature，”Texas Law Review，vol.60,1982，p．373ff．；Daniel A．Farber and Suzanna Sherry，“Telling Stories Out of School;An Essay 0n Legal Narratives，”Stanford Law Review，vol．45，1993，p．807。

[16]例如，Patricia J．Williams，The Alchemy of Race and Rights，Harvard Uni-versity Press，1991。由于此書作者同時又是女權(quán)主義者和少數(shù)族裔人士，因此，此書又被視為女權(quán)主義的著作和批判種族理論的著作。

[17] 例如，Richard H.Wesberg，The Failure of the Word：the Lawyer as Protag-onist in Modern Fiction，Yale University Press，1984。[18]參看Richard A．Posner，Law and Literature，2nd ed．，Harvard University Press．1998；Peter Brooks and Paul Gewirtz，Law’s Stories，Narrative and Rhetoric indC Lathe Law，Yale University Press，1996，p．3；以及，Gary Minda，Postmodern LegalMovemMovements’Law and Jurisprudence at Century’s End，NeW York University Press，1995，p.150。馮象關(guān)于法律與文學的論文也是這樣處理的，(北大法律評論》第2卷，4輯．第687—711頁。

[19]兩篇針鋒相對的代表性文獻是，Edwin MeeseⅢ，“Speech before the American Bar Association”，July 9，1985；以及William Brennan，“Speech at Georgetown University"，Oct．12，1985。兩篇文章均重印于，The Federalist Society，The Great Debate：Interpreting Our Written Constitution 14(1986)。

[20]請看，Sanford Levinson and Steven Mailloux，eds．，Interpreting Law andLiteraturc，A Herrneneutic Reader，Northwestern University Press。1988，特別是第一編“政治與解釋理論”。

[21]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社．1994年。

[22] Richard A.Posner，Law and Literature，A Misunderstood Relation，Har-vard University Press，1988，此書10年后修訂且擴展了，且刪去了副標題。中譯本，請看，《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學出版社，2002年。

[23] 波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社，2002年，特別是第五章。

[24]Richard A．Posner，Overcoming Law,Harvard University Press，1995。中譯本請看，《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社，2001年，特別是第九、十四、十八、二十三和二十四章。

[25]波斯納的《法律與文學》自1988年初版以來一直是法學院使用最多的教科書之一，并且也是法律與文學運動中引證最多的著作之一。1998年此書修改之后發(fā)行了第二版；封底上廣告語稱“波斯納的《法律與文學》輕松實現(xiàn)了當年《華盛頓郵報》的預言，該書‘將在未來的許多年中一直是精華讀本’”。

[26]]波斯納實在是一個多面手，他是法律經(jīng)濟學(即法律與經(jīng)濟學)運動的創(chuàng)始人，反壟斷問題專家；他的其他著作包括，僅僅看書名就可以了，《法理學問題》(1990)、《性與理性》(1992)、《超越法律》(1995)、《衰老與老齡》(1995)、《道德與法律理論的毛病》(1999)、《聯(lián)邦法院》(1985，1996)、《國家大事——克林頓萊溫斯基案》(1999)。

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