第一篇:涉外訴訟離婚管轄及法律適用
涉外離婚訴訟程序:
首先,在國外的一方當(dāng)事人無論是作為原告還是被告,一般都不專程趕到國內(nèi)參加訴訟,大多委托1~2個代理人代為離婚訴訟。委托代理人必須提交當(dāng)事人本人書寫的授權(quán)委托書。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,從我國領(lǐng)域外寄交的授權(quán)委托書,應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明,并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后才具有效力。所以,在立案、審理時都應(yīng)對授權(quán)委托書的合法性進(jìn)行細(xì)致審查。
其次,在國外一方的當(dāng)事人如果需要委托律師代理訴訟的,必須按照我國民事訴訟法的規(guī)定,只能委托中華人民共和國的律師。
再次,在國內(nèi)的當(dāng)事人向不在我國領(lǐng)域內(nèi)的當(dāng)事人提出離婚訴訟,且在國外的當(dāng)事人下落不明或法院無法向其送達(dá)訴訟文書時,也可以公告送達(dá)。但與普通離婚案件不同的是:涉外離婚案件公告送達(dá)的期間為6個月,而普通離婚案件的公告送達(dá)的期間為60天。此外,答辯期和上訴期等規(guī)定也不同:如被告在國外的,答辯期為三十天,即被告在收到起訴狀副本后三十日內(nèi)提出答辯狀;而普通離婚案件的被告答辯期,根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,為十五天。上訴期也不同:在國外的當(dāng)事人,不服第一審人民法院判決、裁定的,有權(quán)在判決書、裁定書送達(dá)之日起三十日內(nèi)提出上訴,被上訴人在收到上訴狀副本后,應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提出答辯狀;而普通離婚中,當(dāng)事人不服法院第一審判決的,有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)提出上訴,被上訴人在收到上訴狀副本之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。
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涉外離婚
涉外離婚,是指當(dāng)事人的一方或者雙方是外國人、無國籍人或婚姻關(guān)系的訂立在國外而現(xiàn)在欲在中國進(jìn)行的離婚行為。
涉外離婚的法律適用
我國《民法通則》第147條規(guī)定:“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚,適用婚姻締結(jié)地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法律”。
在不同國籍的當(dāng)事人(包括無國籍人)離婚問題上,我國采用的是法院地法的原則,以受理離婚案件的法院所在國家(地區(qū))的法律為準(zhǔn)據(jù)法。以中國公民為一方、外國人為另一方的離婚案件由中國法院受理的,適用中國法。由其他國家(地區(qū))的法院受理的,適用相應(yīng)的國家(地區(qū))的法律。
涉外離婚的方式
一、登記離婚
★ 離婚登記的前提條件是:
雙方當(dāng)事人必須是自愿離婚且已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務(wù)等事項達(dá)成一致意見;當(dāng)事人中一方必須是本市常住戶口居民且原結(jié)婚登記必須是在中國內(nèi)地辦理的;雙方當(dāng)事人必須具有完全民事行為能力;雙方當(dāng)事人必須共同到上海市婚姻(收養(yǎng))登記中心申請辦理離婚登記并領(lǐng)取《離婚證》。
★ 離婚登記時應(yīng)提交的材料:
上海居民:
△ 本人的戶口簿和居民身份證;
△ 本人無配偶以及與對方當(dāng)事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的簽字聲明(到登記中心填寫統(tǒng)一格式的聲明書)。
香港、澳門、臺灣居民:
△ 本人的有效通行證、身份證;
△ 經(jīng)居住地公證機(jī)構(gòu)公證的本人無配偶以及與對方當(dāng)事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的聲明(有效期6個月)。
華僑:
△ 本人的有效護(hù)照;
△ 居住國公證機(jī)構(gòu)或者有權(quán)機(jī)構(gòu)出具的并經(jīng)中華人民共和國駐該國使(領(lǐng))館認(rèn)證的本人無配偶以及與對方當(dāng)事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的證明,或者中華人民共和國駐該國使(領(lǐng))館出具的本人無配偶以及與對方當(dāng)事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的證明(有效期6個月)。
外國人:
△ 有效護(hù)照或者其他有效的國際旅行證件;
△ 所在國公證機(jī)構(gòu)或者有權(quán)機(jī)關(guān)出具的并經(jīng)中華人民共和國駐該國使(領(lǐng))館認(rèn)證或者該國駐華使(領(lǐng))館認(rèn)證的本人無配偶的證明,或者所在國駐華使(領(lǐng))館出具的本人無配偶的證明(有效期6個月)。
說明:
△ 如果證明材料是外文的,還須提供由具有翻譯資質(zhì)單位翻譯的中文翻譯件?!?當(dāng)事人還須提交3張大2寸雙方近期半身免冠合影照片。照片大2寸的規(guī)格為6×4厘米。應(yīng)當(dāng)是證件照,清晰可辨。
二、訴訟離婚
★ 法院管轄
根據(jù)我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》等的規(guī)定,現(xiàn)將我國關(guān)于涉外離婚訴訟的管轄權(quán)原則歸納如下:
1.中國公民和外國人在華要求離婚的,應(yīng)按我國《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定,向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。
2.中國公民和外國人在我國境外要求離婚的,當(dāng)?shù)胤ㄔ菏欠袷芾?,由該法院依其國?nèi)法決定。
3.中國公民一方居住在國外,一方居住在國內(nèi),不論哪一方向我國人民法院提起離婚訴訟,國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內(nèi)一方向人民法院起訴的,我國民法院有權(quán)受理。如果雙方均為出國人員,一方向人民法院起訴離婚的,應(yīng)向出國前一方住所地人民法院起訴。
4.在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理,當(dāng)事人向我國民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院受理。
5.公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應(yīng)由原告或者被告住所地的人民法院管轄。
6.在海外結(jié)婚并定居的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院受理。
關(guān)于離婚適用法律的問題。我國《民法通則》第一百四十七條規(guī)定,中國公民同外國人離婚,適用受理案件的法院所在地法律。根據(jù)這一規(guī)定,我國公民和外國人在我國申請離婚,應(yīng)按我國《婚姻法》的規(guī)定辦理;由外國法院受理的我國公民和外國人的離婚案件,按外國的法律規(guī)定辦理。
★ 涉外訴訟離婚律師委托
1、在國內(nèi)的一方提出離婚訴訟,按我國《民事訴訟法》及相關(guān)法律進(jìn)行委托。
2、在國外的一方,可以不回國就委托律師辦理離婚。
離婚案件中的一方或雙方,可以在不回國的情況下,委托律師代為辦理離婚案件。但當(dāng)事人必須向法院出具委托書和意見書,委托書和意見書須經(jīng)當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)公證、我駐外使領(lǐng)館認(rèn)證,亦可由我駐外使領(lǐng)館直接公證)。意見書包括同意離婚或不同意離婚的書面意見,要求離婚或同意離婚的,還要出具公證后的對有關(guān)財產(chǎn)的分割、子女扶養(yǎng)等的書面處理意見。
第二篇:涉外離婚法律適用
涉外離婚的法律適用問題
——兼評《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定
【摘要】涉外離婚是涉外婚姻家庭中一個重要的部分,由于各個國家在經(jīng)濟(jì)狀況、人文傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等方面存在較大的差異,因而各國國內(nèi)法在涉外離婚的規(guī)定上往往存在法律沖突,法律沖突的解決以及法律適用的確定不容規(guī)避。我國于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》,其中就有對涉外離婚問題的詳細(xì)規(guī)定。可以說這部法律關(guān)于涉外離婚問題的規(guī)定具有劃時代的意義,然不可否認(rèn),該規(guī)定亦存在許多可圈可點之處。本文擬從涉外離婚的基本理論出發(fā),比較研究國內(nèi)外相關(guān)法律規(guī)定,針對該法第26條、第27條規(guī)定的優(yōu)點和不足進(jìn)行評析,以期對我國涉外離婚的理論研究和實踐發(fā)展有所裨益?!娟P(guān)鍵詞】涉外離婚;涉外協(xié)議離婚;涉外訴訟離婚;法律適用
如果說結(jié)婚是夫妻人身關(guān)系的開始,那么離婚便是夫妻人身關(guān)系的結(jié)束。離婚自由是現(xiàn)代法治社會的基本原則之一,不僅為各國親屬法所確認(rèn),而且其作為基本人權(quán)已為國際人權(quán)公約所確認(rèn)。同時,由于現(xiàn)代社會的人們越來越注重婚姻質(zhì)量,離婚現(xiàn)象因而也變得越來越普遍。離婚問題的處理,關(guān)系社會的穩(wěn)定、人民生活的幸福等諸多方面,向來是理論界研究的重點和司法實踐處理的重點。涉外離婚,在國內(nèi)離婚問題的基礎(chǔ)上又摻入了涉外因素,使得該問題變得更加復(fù)雜,也就更為各國理論界及實務(wù)界所重視。
然而,何為涉外離婚?對于該基本問題,理論界似乎還處于一種說不清道不明的狀態(tài)。因此,筆者將由此問題出發(fā),進(jìn)而對涉外離婚的法律適用問題進(jìn)行深入探討。
一、涉外離婚的概述
(一)涉外離婚的含義
通常認(rèn)為,涉外婚姻是指在婚姻主體、婚姻締結(jié)地等方面涉及不止一個國家或地區(qū),牽扯到不同國家或地區(qū)的法律制度,從而具有涉外因素引起法律適用沖突的婚姻。一國有不同的法域的,不同法域的居民之間的通婚也一般視為涉外婚姻,如我國涉港、澳、臺居民的婚姻。對于涉外離婚,學(xué)界和立法都少有明確規(guī) 定,一般認(rèn)為涉外離婚是指具有涉外因素的離婚,即配偶雙方通過法定程序解除婚姻關(guān)系的活動中主體因素或地域因素具有涉外性質(zhì)。離婚除產(chǎn)生解除婚姻關(guān)系的直接后果外,還將涉及親屬關(guān)系的變化、對子女的撫養(yǎng)、共同財產(chǎn)的分割等一系列復(fù)雜的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系,涉外離婚中配偶雙方要處理的也不外乎上述幾項問題。
具體而言,涉外離婚有以下幾種形式:
1、中國公民同外國公民在中國境內(nèi)離婚;
2、雙方都是外國公民在中國境內(nèi)離婚;
3、中國公民和外國公民在境外離婚;
4、雙方都是外國公民在境外離婚,其離婚效力需要在中國境內(nèi)承認(rèn)的;
5、雙方都是中國公民在境外離婚。誠然,筆者在做上述分類時,是將管轄權(quán)問題排除在外的。實際上,由于各國管轄權(quán)規(guī)定不一,可受理的涉外離婚形式有限。
(二)涉外離婚法律沖突
離婚制度是婚姻制度中法律關(guān)系極為復(fù)雜的一個分支,目前,絕大多數(shù)國家都規(guī)定了有限制的離婚制度,即使是宗教勢力根深蒂固的意大利、西班牙、阿根廷等國家,近年來也擺脫了婚姻不可離異的桎梏,頒布了離婚法,允許通過司法程序離婚。由于各個國家在經(jīng)濟(jì)狀況、人文傳統(tǒng)、宗教信仰等方面存在較大的差異,因而各國基于本國國情制定的法律往往存在實質(zhì)性沖突,這些實質(zhì)的法律沖突也是涉外離婚在國際私法領(lǐng)域的爭議所在。從各國立法來看,離婚的條件有實質(zhì)要件和形式要件之分。因此,涉外離婚的法律沖突亦主要集中在實質(zhì)要件的法律沖突和形式要件的法律沖突。
1、涉外離婚實質(zhì)要件的法律沖突
涉外離婚的實質(zhì)要件主要指當(dāng)事人之間或當(dāng)事人一方具備哪些條件可以申請離婚或批準(zhǔn)離婚,即離婚的理由。1各國關(guān)于離婚實質(zhì)要件的規(guī)定各不相同,同樣的條件在某些國家可以離婚,在別的國家卻可能因不符合離婚的條件而被拒絕。縱觀世界各國各地區(qū)立法,對離婚的實質(zhì)要件主要有三種模式:(1)過錯主義,即由于通奸、虐待、遺棄、謀害、酗酒、賭博等過錯行為的存在,導(dǎo)致婚姻關(guān)系無法持續(xù),由此而造成離婚的情況,其又被稱為有責(zé)主義的單一離婚立法原則;(2)目的主義,即配偶雙方存在一定的客觀原因(如嚴(yán)重疾病、事實分居、宣告失蹤等)而導(dǎo)致婚姻繼續(xù)持續(xù)下去無法實現(xiàn)時,法律規(guī)定這些客觀原因可以作為離婚的理由,目的主義是絕大多數(shù)國家普遍采用的離婚理由之一,主要是出 1丁偉主編.國際私法學(xué).上海人民出版社.2004年8月第1版,第419頁。于人道主義的考量;(3)破裂主義,是指夫妻雙方感情確已破裂且無法挽回,因而準(zhǔn)予離婚的情形,然而各國對判定感情破裂的尺度規(guī)定不一,有的國家在法律中明確規(guī)定有判斷標(biāo)準(zhǔn),而有的國家則是由法官根據(jù)自由裁量權(quán)來判定。
結(jié)合我國婚姻法的相關(guān)規(guī)定,可知我國法律綜合采用了上述三種模式,即夫妻一方或雙方出現(xiàn)過錯、客觀原因?qū)е禄橐鰺o法繼續(xù)或夫妻感情破裂,都可以導(dǎo)致婚姻解除。
2、涉外離婚形式要件的法律沖突
涉外離婚的形式要件是指婚姻關(guān)系合法并有效解除的方式,即離婚的合法程序。2各國有有關(guān)離婚的形式要件的規(guī)定也存在差別,概括起來主要有以下幾種模式:(1)宗教方式,采用宗教方式解除婚姻關(guān)系的國家非常少,且其效力通常為其他國家的法院所否認(rèn),故而不具有普遍意義;(2)判決離婚方式,又稱訴訟方式,即由涉外婚姻當(dāng)事人到法院起訴,通過法院的判決解除婚姻關(guān)系,歐洲大陸許多國家只規(guī)定有判決解除涉外婚姻這種方式;(3)兼采協(xié)議離婚和判決離婚兩種方式,即允許夫妻雙方以協(xié)議的方式自愿離婚,但在一方不愿意離婚且具備法定的離婚理由時,法院依法判決離婚。須指出的是,雖然離婚自由原則已被普遍認(rèn)可,意義自治原則也日漸被引入婚姻家庭領(lǐng)域,然而“協(xié)議離婚”這一離婚方式在涉外離婚實踐中并不多見,源于世界各國大多不愿意承認(rèn)涉外協(xié)議離婚。
有上述內(nèi)容可知,各國對于涉外離婚的具體規(guī)定不盡相同,例如是否在涉外離婚領(lǐng)域同樣承認(rèn)協(xié)議離婚的方式以及涉外協(xié)議離婚的范圍、具體手續(xù),又或者判決離婚的具體程序等等。而法律規(guī)定的不一致又常常導(dǎo)致依某國法律解除的涉外婚姻,按另一國法律該婚姻卻尚未解除的“坡腳婚姻”現(xiàn)象,使涉外婚姻處于一種缺乏預(yù)期性與極其不穩(wěn)定的狀態(tài)。對于涉外離婚的法律沖突問題的解決,不同國家和地區(qū)作出了不同程度的努力,有的是在本國國內(nèi)沖突法中加以規(guī)范,有的是某個地區(qū)的若干國家制定統(tǒng)一的國際私法并在其中就涉外離婚的法律適用作出規(guī)定,有的則是努力制定統(tǒng)一的實體法用以指導(dǎo)涉外婚姻關(guān)系。那么,調(diào)整涉外離婚具體沖突法規(guī)則是怎樣的呢?筆者將在下文進(jìn)行闡述。
二、涉外離婚的法律適用
在屬人法問題上,英美法系和大陸法系的傳統(tǒng)對立表現(xiàn)為住所原則和國籍原 2 趙相林主編.國際私法.中國政法大學(xué)出版社,2007年2月修訂第3版,第305頁。則,而在離婚的法律適用問題上,這種對壘卻表現(xiàn)為法院地法與本國法之間的抗衡。3英美法系在離婚問題上放棄了“身份問題適用屬人法”的一貫主張,轉(zhuǎn)而采用法院地法規(guī)則。我國在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布以前,還一直站在英美法系的隊伍中,在處理涉外離婚的法律適用問題上徑自采用法院地法,該法頒布后具體做法有較大變動,具體內(nèi)容筆者將于本文第三部分進(jìn)行分析。
如前文所述,涉外離婚法律沖突主要分為離婚實質(zhì)要件的法律沖突和形式要件的法律沖突,因此涉外離婚的法律適用也應(yīng)從這兩個方面著手。根據(jù)國際私法的一般原則,對于屬于程序問題的離婚形式要件問題一般應(yīng)適用法院地法,因此,4一旦離婚案件的管轄權(quán)確定以后,有關(guān)離婚形式要件的準(zhǔn)據(jù)法也就隨之確定。另外一種做法是對涉外離婚的形式要件的法律適用不做單獨規(guī)定,而是同涉外離婚的實質(zhì)要件進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定,即涉外離婚形式要件和實質(zhì)要件適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法。對于涉外離婚實質(zhì)要件的法律適用,實踐中主要有以下幾種做法:
(一)適用法院地法
這一理論為十九世紀(jì)中葉薩維尼所倡導(dǎo),并得到艾倫茨威格“法院地法優(yōu)先說”的發(fā)揚(yáng)光大。該學(xué)說認(rèn)為,有關(guān)離婚的法律具有強(qiáng)性質(zhì),且與法院地的公共秩序、善良風(fēng)俗關(guān)系密切,一國為維持國內(nèi)秩序的安定,對于涉外離婚的一切法律,包括離婚的許可、準(zhǔn)許離婚的機(jī)關(guān)、離婚的方法、離婚的原因及離婚的效力等應(yīng)一概以法院地法為準(zhǔn)。5適用法院地法,對審理案件的法院而言非常方便,法官無需費神考慮應(yīng)否適用其他有關(guān)國家和法域的法律,且適用法院所在地的法律,較有利于保護(hù)當(dāng)?shù)氐纳屏硷L(fēng)俗。然而該法則有一個嚴(yán)重的缺點,即具有鼓勵當(dāng)事人“挑選法院”的負(fù)作用。
(二)適用當(dāng)事人的屬人法
根據(jù)各國對屬人法的不同認(rèn)識,具體做法有兩種:
1、當(dāng)事人的本國法,理由是作為獨立的社會個體,個人與國家的關(guān)系遠(yuǎn)比其與生活中心地的關(guān)心來得深,故關(guān)于屬人法事項的離婚,應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法。此外,由于不同國家對離婚持不同態(tài)度,故在離婚問題上寬松有別,因此對“適用當(dāng)事人的本國法”這一規(guī)則具體又細(xì)分為三種不同做法,即適用夫之本國法、分別適用雙方當(dāng)事人的本國 34 焦燕.婚姻沖突法問題研究.法律出版社.2009年9月第1版,第108頁。
丁偉主編.國際私法學(xué).上海人民出版社.2004年8月第1版,第420頁。5 Rabel.The Conflict of Laws:A Comparative Study(1958)pp.453-456,轉(zhuǎn)引自劉鐵錚.國際私法上離婚問題之比較研究.國際私法論文選集.五南圖書出版公司,1984年7月第1版,第835頁。法或重疊適用當(dāng)事人的本國法;
2、住所地法,理由是人的身份、能力及權(quán)利與其住所地密不可分,故關(guān)于離婚的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)適用于當(dāng)事人關(guān)系最密切的住所地法。
(三)折中主義
單一的采用當(dāng)事人屬人法或法院地法都會有不可避免的缺陷,故一些國家將這兩者有機(jī)結(jié)合,兼采當(dāng)事人的屬人法或法院地法。依各國實踐情況,具體做法分為以下兩種:
1、當(dāng)事人的屬人法與法院地法重疊適用,即涉外離婚的實質(zhì)要件必須同時滿足當(dāng)事人的本國法與法院所在地法律的規(guī)定;
2、當(dāng)事人的屬人法與法院地法選擇適用,及涉外離婚的實質(zhì)要件只需要滿足當(dāng)事人的本國法或法院所在地法律的規(guī)定。
(四)適用有利于離婚的法律
有利原則是國際私法上一個越來越重要的確立準(zhǔn)據(jù)法的原則,在法律行為的形式要件方面設(shè)定多個連接點,以有利于法律行為的生效,正是有利原則的一種表現(xiàn)。6在涉外離婚領(lǐng)域,主要表現(xiàn)為以法院地法作為輔助的應(yīng)適用的離婚準(zhǔn)據(jù)法、允許配偶雙方選擇涉外離婚適用的法律等等,最大程度的方便當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系。
三、對我國涉外離婚法律適用的相關(guān)規(guī)定的評析
(一)《涉外民事關(guān)系法律適用法》關(guān)于涉外離婚之法律適用的規(guī)定 在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布之前,確定涉外離婚的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定只有《民法通則》第147條7和最高院《民通意見》第188條8。條文規(guī)定存在連接點單
一、主體不周延、實質(zhì)要件與形式要件不分等諸多缺陷,顯然不能滿足實踐的需要和時代的需求。
2010年10月28日,《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》在第十一屆全家人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議上通過,并于2011年4月1日開始施行,該法對涉外離婚法律適用作出了新的規(guī)定。該法第26條規(guī)定:“協(xié)議離婚,當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當(dāng)事人沒有選擇的,適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的,適用共同國 6王晶.涉外婚姻法律適用問題研究——兼評《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定.南陽師范學(xué)院學(xué)報,2011年第8期。
7第147條 中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法律。8第188條 我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚引起的財產(chǎn)分割,適用我國法律?? 籍國法律;沒有共同國籍的,適用辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律”;該法第二十七條規(guī)定:“訴訟離婚,適用法院地法律。”可見,該法在涉外離婚問題上一改以往“雙軌制”9做法,將協(xié)議離婚也作為解除涉外婚姻關(guān)系的一種方式。同時,還允許當(dāng)事人在協(xié)議離婚時有條件地選擇其所適用的法律,將意思自治原則一以貫之。此外,還大刀闊斧將屬人法連接點由國籍變更為以經(jīng)常居所地為主。對于上述變革,筆者認(rèn)為其固然有值得肯定之處,但毋庸諱言,這兩條規(guī)定無論在體系上還是細(xì)節(jié)上都還存在不少問題,還需要進(jìn)行更進(jìn)一步推敲和完善。
(二)關(guān)于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第26、27條的思考
1、區(qū)分實質(zhì)要件和形式要件的法律適用是否必要
新法第26條、27條規(guī)定了協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種離婚方式的法律適用規(guī)則,在協(xié)議離婚的情境下賦予當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利,當(dāng)事人未作選擇時如何適用法律,該條亦作了詳細(xì)規(guī)定,為協(xié)議離婚當(dāng)事人順利解除婚姻提供明確指引。然而,令人遺憾的是,該兩條規(guī)定仍未區(qū)分涉外離婚的實質(zhì)要件和形式要件,而僅僅是籠統(tǒng)規(guī)定涉外離婚的法律適用規(guī)則。這就不禁讓人產(chǎn)生疑問:此處規(guī)定是指無論實質(zhì)要件抑或形式要件都應(yīng)適用同一準(zhǔn)據(jù)法,還是說此處規(guī)定只調(diào)整實質(zhì)要件,形式要件視為程序問題,一律適用法院地法?
實際上,對涉外離婚實質(zhì)要件的法律適用于形式要件的法律適用進(jìn)行分別規(guī)定,是目前世界大多數(shù)國家的通行做法。作此區(qū)分,主要出于以下原因:(1)涉外離婚的形式要件與實質(zhì)要件要求不同。涉外離婚的實質(zhì)要件是關(guān)系著婚姻能否合法解除的關(guān)鍵所在,與當(dāng)事人的身份、地位、經(jīng)濟(jì)等諸多方面有重大影響,甚至還關(guān)系著婚姻當(dāng)事人本國的風(fēng)俗、傳統(tǒng)、習(xí)慣等等。10因此,各國對于涉外離婚的實質(zhì)要件的規(guī)定都較為嚴(yán)格。涉外離婚的形式要件主要涉及的是解除涉外婚姻的程序,各國普遍對其規(guī)定較為寬松,更多的則是考慮對涉外離婚程序所在國的尊重。(2)涉外離婚形式要件與實質(zhì)要件的作用不同。涉外離婚的實質(zhì)要件大多與當(dāng)事人的切身利益直接相關(guān),與當(dāng)事人的生活密切相關(guān),因而涉外離婚的實質(zhì)要件更多是在保護(hù)涉外離婚當(dāng)事人的本國法律秩序與善良風(fēng)俗。而涉外離婚的形式要件則更多是婚姻解除地對解除婚姻的一種程序要求,強(qiáng)調(diào)的是對涉外離婚發(fā)生地的法律秩序與善良風(fēng)俗的尊重。此外,結(jié)合新法同一章的其他規(guī)定,新法 9 “雙軌制”即國內(nèi)離婚采取協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種方式,涉外離婚的,只要是中國公民與外國公民在我國境內(nèi)要求離婚,不論雙方是自愿離婚還是一方要求離婚,一律通過訴訟程序辦理。10 林燕萍.國際私法案例評析.北京大學(xué)出版社,2007年版,第434頁。第21條、22條11就涉外結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件的法律適用規(guī)則分別作出了規(guī)定,從該兩條規(guī)定的內(nèi)容可知,涉外婚姻的實質(zhì)要件與形式要件之法律適用規(guī)則是不一樣的。綜上,對于涉外離婚的形式要件與實質(zhì)要件的法律適用應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待,對涉外離婚的實質(zhì)要件的法律適用更為側(cè)重于當(dāng)事人的本國法的適用,形式要件則更多考慮對行為地法律的尊重。12
2、涉外訴訟離婚的法律適用采用單一制的是否合理
新法第27條規(guī)定,訴訟離婚,適用法院地法律??梢?,在涉外訴訟離婚問題上,我國法院一律適用中國法——不分情形、毫無例外。在離婚問題上,以法院地法為基本規(guī)則的國家主要是英國、美國及其他普通法系國家。此外,有些國家的離婚法律適用規(guī)則表面看來是采用屬人法,但結(jié)合其管轄權(quán)規(guī)則可以看出,它們的法院實際是適用法院地法來審理離婚案件的。13適用法院地法的優(yōu)勢,學(xué)者多有論述,再此不復(fù)贅述。
誠然,離婚法的內(nèi)容與法院地的公共秩序有關(guān),并且應(yīng)當(dāng)在法律適用的過程中得到考慮,但與其他涉及人的身份的法律規(guī)定如結(jié)婚相比,離婚法并不存在根本的差別,因此沒有理由完全排除外國法的適用。同時,法院地法規(guī)則與寬松的管轄權(quán)規(guī)則相結(jié)合,將產(chǎn)生兩個惡果:一是鼓勵當(dāng)事人挑選法院,以規(guī)避對自己不利的法律;二是增加“坡腳婚姻”的數(shù)量,因為在當(dāng)事人母國,離婚將很難被承認(rèn)。此外,毋庸置疑,法院適用自己國家的法律審理案件比之使用任何的外國法總是更加容易、方便和快捷的,如果將這個理由推向極致,則整個沖突法都可以不必存在。而事實正好相反,除了離婚問題,其他所有領(lǐng)域都未將法院地法作為法律適用的基本規(guī)則,為什么唯獨訴訟離婚問題應(yīng)當(dāng)例外呢?結(jié)合新法第三章的其他規(guī)定,不論是結(jié)婚、夫妻人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系、父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系,還是收養(yǎng)、撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù),均未規(guī)定單獨使用法院地法。再把目光投向新法第26條的規(guī)定,協(xié)議離婚的,當(dāng)事人可選擇其適用的準(zhǔn)據(jù)法,當(dāng)事人未作選擇的,其所適用的準(zhǔn)據(jù)法亦非法院地法。協(xié)議離婚和訴訟離婚除了受理機(jī)關(guān)不同,本質(zhì)上均為解除婚姻關(guān)系的法律行為,為何兩者所適用的沖突法規(guī)則卻完全不同?綜上,11第21條 結(jié)婚條件,適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的,適用共同國籍國法律;沒有共同國籍,在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的,適用婚姻締結(jié)地法律。
第22條 結(jié)婚手續(xù),符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的,均為有效。12 筆者按:如區(qū)分實質(zhì)要件和形式要件,不可避免會產(chǎn)生區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的難題,且不說缺乏實質(zhì)要件和形式要件之間缺乏明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),對于那些形為形式要件但實際上對當(dāng)事人的實體權(quán)利亦有重大影響的“中間要件”,如何適用法律亦是一大難題。但是,我們不可能因為前方的困難就輕易放棄對美好的追求。13焦燕.婚姻沖突法問題研究.法律出版社.2009年9月第1版,第108頁。無論出于何種理由,新法第27條關(guān)于涉外訴訟離婚法律適用的規(guī)定實在令人費解!
3、關(guān)于 民事關(guān)系“涉外性”的立法缺失而引發(fā)的問題
縱觀《涉外民事關(guān)系法律適用法》全法,并未發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)“涉外”的定義,因此在處理涉外離婚問題時我們不得不思考——何為涉外離婚?根據(jù)傳統(tǒng)的三要素說,民事關(guān)系之主體、引起民事關(guān)系的法律事實或民事關(guān)系之客體等具有跨國性,即可將該民事關(guān)系定性為涉外民事關(guān)系。同理,只要離婚的主體(配偶雙方之任意一方)、導(dǎo)致離婚的事實、離婚的客體等等因素具有涉外性,則該離婚為涉外離婚,可適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定。然而事實卻并非如此,拋開《民法通則》第147條14和《民通意見》第188條不說,即使我國法院可受理所有具有涉外性且符合《民事訴訟法》管轄權(quán)規(guī)定的離婚案件,那么涉外協(xié)議離婚呢?是否所有具有涉外性的婚姻關(guān)系當(dāng)事人都可以在我國進(jìn)行離婚登記?從《婚姻登記條例》第10、11、12條規(guī)定的內(nèi)容來看,可受理并進(jìn)行登記的涉外離婚必須具備以下兩個條件:一是中國和外國人(包含港澳臺居民)之間的離婚;二是該涉外婚姻必須是在中國登記。至于外國人之間的離婚、中國人之間在國外結(jié)婚而欲回國登記離婚的、中國人和外國人在國外結(jié)婚后欲在中國登記離婚的,婚姻登記機(jī)關(guān)是不予受理的。這兩個硬性條件實際上將很多欲在中國進(jìn)行離婚登記的涉外婚姻當(dāng)事人拒之門外。
按照《涉外民事關(guān)系法律適用法》的邏輯,涉外民事關(guān)系適用的法律依其規(guī)定確定,如其他法律無特別規(guī)定。既然《涉外民事關(guān)系法律適用法》在法律的位階上給予涉外婚姻當(dāng)事人以其規(guī)定在中國依協(xié)議或訴訟兩種方式解除其婚姻關(guān)系,那么如果沒有同等位階或位階高于法律的特別規(guī)定作出限制性規(guī)定,涉外婚姻當(dāng)事人可以依《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定,自愿選擇協(xié)議或訴訟方式解除婚姻關(guān)系?!痘橐龅怯洍l例》作為位階比法律低一級的規(guī)定,不應(yīng)也不能排除限制法律賦予當(dāng)事人的權(quán)利。然而在有權(quán)機(jī)關(guān)未作出明確規(guī)定前,不符合《婚姻登記條例》規(guī)定的條件的其他涉外婚姻當(dāng)事人能否在中國進(jìn)行登記離婚,仍是未知!
將我國法院受理的涉外離婚案件限定為我國公民和外國人之間的離婚。
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第三篇:關(guān)于涉外結(jié)婚離婚的法律適用.
關(guān)于涉外結(jié)婚離婚的法律適用
1、涉外結(jié)婚
⑴《民法通則》第147 條:中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法律。(該條規(guī)定既適用于結(jié)婚的實質(zhì)要件,也適用于結(jié)婚的形式要件)
⑵在條約或互惠的基礎(chǔ)上,我國也承認(rèn)具有相同國籍的外國人雙方在其本國駐華使領(lǐng)館成立的婚姻為有效婚姻。
⑶外國人之間在我國境外結(jié)婚的要件,推定適用婚姻締結(jié)地法律。
2、涉外離婚
⑴《民法通則》第147 規(guī)定:中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法律。
⑵《民通意見》第188 條:我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割,適用我國法律。認(rèn)定其婚姻是否有效,適用婚姻締結(jié)地法律。
3、涉外離婚案件的管轄權(quán)
原被告一方在我國有住所或居所的,我國法院就有管轄權(quán)。
關(guān)于涉外婚姻法律常識
涉外婚姻是指中國公民和外國公民(包括外國人、外籍華人、在我國居住的外籍華僑及無國籍人等)之間的婚姻。姻狀況證明指有關(guān)組織或單位出具的公民婚姻狀況(包括已婚、未婚、離異、喪偶、無 配偶、同居等)及其姓名、性別、出生年月日、民族、職業(yè)、工作性質(zhì)、住址。
1.什么是涉外婚姻?
這里說的涉外婚姻是指中國公民和外國公民(包括外國人、外籍華人、在我國居住的外籍華僑及無國籍人等)之間的婚姻。
2.中國公民與外國人結(jié)婚在那里登記?
中國公民和外國人在我國境內(nèi)結(jié)婚應(yīng)到中國公民一方的戶口所在地方的省、市、自治區(qū)、直轄市人民政府指定的婚姻登記機(jī)關(guān)(一般是民政機(jī)關(guān))申請辦理結(jié)婚登記手續(xù)。如果雙方同意在外國公民一方的婚證登記機(jī)關(guān)辦理申請登記結(jié)婚手續(xù)也是完全可以的。
3.中國公民辦理涉外婚姻登記需要那些證明?
(一)中國公民須具備以下證明材料:(1)本人的戶籍證明和身份證明;(2)本人戶口所在地縣以上人民政府或所在單位, 或人才交流中心(縣級以上)等出具的本人婚姻狀況證明及與何人結(jié)婚的介紹信;(3)本人和未婚夫(婦)的合影照片。
(二)外國公民須具備以下證明材料:(1)本人護(hù)照或具備其他身份國籍證件;(2)公安機(jī)關(guān)簽發(fā)的《外國人居留證》或臨時來華的入境居留證件, 或外事部門頒發(fā)的身份證件;(3)其本國公證機(jī)關(guān)出具的婚姻狀況公證書(須經(jīng)該國外交部或外交部授權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)證和我國駐該國的使(領(lǐng))館認(rèn)證)或該國駐華使(領(lǐng))館出具的結(jié)婚證狀況證明。
(三)外國僑民須具備以下證明材料:(1)本人護(hù)照或代替護(hù)照的身份, 國籍證件, 無國籍者免交;(2)公安機(jī)關(guān)簽發(fā)的《外國人居留證》;(3)本人戶口所在地縣以上人民政府或所在單位, 或人才交流中心(縣級以上)等出具的本人婚姻狀況證明及與何人結(jié)婚的介紹信。
此外, 申請結(jié)婚的男女雙方還必須具備婚姻登記機(jī)關(guān)指定的醫(yī)院出具的婚前健康檢查證明。
4.什么是婚姻狀況證明?
婚姻狀況證明指有關(guān)組織或單位出具的公民婚姻狀況(包括已婚、未婚、離異、喪偶、無 配偶、同居等)及其姓名、性別、出生年月日、民族、職業(yè)、工作性質(zhì)、住址等的書面證明。婚姻登記機(jī)關(guān), 司法機(jī)關(guān)和公證機(jī)關(guān)等頒發(fā)的婚姻狀況證明具有法律效力。
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第四篇:涉外離婚訴訟程序
涉外婚姻離婚訴訟中一方在國內(nèi)、一方在國外怎么處理?
一、涉外婚姻離婚訴訟中,夫妻一方在國內(nèi)、一方在國外怎么處理?需要注意哪些程序?
(一)涉外婚姻離婚訴訟程序中,如何委托訴訟代理人?
在國外的一方當(dāng)事人無論是作為原告還是被告,一般都不專程趕到國內(nèi)參加訴訟,大多委托1~2個代理人代為離婚訴訟。
委托代理人必須提交當(dāng)事人本人書寫的授權(quán)委托書。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,從我國領(lǐng)域外寄交的授權(quán)委托書,應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明,并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后才具有效力。
所以,在立案、審理時都應(yīng)對授權(quán)委托書的合法性進(jìn)行細(xì)致審查。
需要注意到的是,涉外婚姻離婚訴訟案件中在國外的一方當(dāng)事人委托代理人的代理權(quán)限可以是特別授權(quán)代理。庭審時,普通離婚案件的當(dāng)事人即使委托了代理人,一般仍應(yīng)到庭參加訴訟;而涉外離婚案件中在國外的當(dāng)事人如已特別授權(quán)委托代理人,其本人可以不到庭。
在國外一方的當(dāng)事人如果需要委托律師代理訴訟的,必須按照我國民事訴訟法的規(guī)定,只能委托中華人民共和國的律師。
(一)涉外婚姻離婚訴訟程序中,如何確定訴訟法院的管轄,即要想那個法院起訴才是正確的呢?
根據(jù)我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》等的規(guī)定,現(xiàn)將我國關(guān)于涉外離婚訴訟的管轄權(quán)原則歸納如下:
1.中國公民和外國人在華要求離婚的,應(yīng)按我國《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定,向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。
2.中國公民和外國人在我國境外要求離婚的,當(dāng)?shù)胤ㄔ菏欠袷芾?,由該法院依其國?nèi)法決定。3.中國公民一方居住在國外,一方居住在國內(nèi),不論哪一方向我國人民法院提起離婚訴訟,國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內(nèi)一方向人民法院起訴的,我國民法院有權(quán)受理。如果雙方均為出國人員,一方向人民法院起訴離婚的,應(yīng)向出國前一方住所地人民法院起訴。
4.在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理,當(dāng)事人向我國民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院受理。
5.公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應(yīng)由原告或者被告住所地的人民法院管轄。
6.在海外結(jié)婚并定居的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院受理。
關(guān)于離婚適用法律的問題。我國《民法通則》第一百四十七條規(guī)定,中國公民同外國人離婚,適用受理案件的法院所在地法律。根據(jù)這一規(guī)定,我國公民和外國人在我國申請離婚,應(yīng)按我國《婚姻法》的規(guī)定辦理;由外國法院受理的我國公民和外國人的離婚案件,按外國的法律規(guī)定辦理。
(三)涉外婚姻離婚訴訟程序中,訴訟法律文書如何送達(dá)?法院審理案件的時間是怎么規(guī)定的?
在國內(nèi)的當(dāng)事人向不在我國領(lǐng)域內(nèi)的當(dāng)事人提出離婚訴訟,且在國外的當(dāng)事人下落不明或法院無法向其送達(dá)訴訟文書時,也可以公告送達(dá)。
與普通離婚案件不同的是:涉外離婚案件公告送達(dá)的期間為6個月,而普通離婚案件的公告送達(dá)的期間為60天。
此外,答辯期和上訴期等規(guī)定也不同:如被告在國外的,答辯期為三十天,即被告在收到起訴狀副本后三十日內(nèi)提出答辯狀;而普通離婚案件的被告答辯期,根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,為十五天。上訴期也不同:在國外的當(dāng)事人,不服第一審人民法院判決、裁定的,有權(quán)在判決書、裁定書送達(dá)之日起三十日內(nèi)提出上訴,被上訴人在收到上訴狀副本后,應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提出答辯狀;
而普通離婚中,當(dāng)事人不服法院第一審判決的,有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)提出上訴,被上訴人在收到上訴狀副本之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。
二、涉外婚姻離婚訴訟程序中,夫妻一方在國內(nèi)、一方在國外怎么處理?法院如何判決?
(一)涉外婚姻離婚訴訟程序中,國外被告一方不同意離婚時,法院如何判決?
如果是處于國內(nèi)原告一方提出離婚請求時,當(dāng)出現(xiàn)國外被告一方不同意離婚時,是判決準(zhǔn)予離婚還是不準(zhǔn)予離婚呢?除非提出離婚的原告當(dāng)事人存在婚姻法規(guī)定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等過錯情形外,法院都會準(zhǔn)予原告的離婚請求。
因為分別生活在兩國的婚姻當(dāng)事人即使只有一方提出離婚,往往是由于長期分居缺乏感情交流和共同生活、以及出國后一方的境遇、生活、工作環(huán)境有了巨大的變化所致。如果地域的距離無法拉近,國與國的差距無法消除,在國內(nèi)的一方又無法共同赴外,離婚將成為必然。法院早日判決準(zhǔn)予離婚,將減少雙方當(dāng)事人的訟累和精神痛苦,也是給予公民更大的婚姻自由。
(二)涉外婚姻離婚訴訟程序中,子女撫養(yǎng)安排如何處理?
此類離婚案件的當(dāng)事人分居在國內(nèi)和國外,子女有可能在國內(nèi),也可能在國外,為了有利于子女的生活和正常學(xué)習(xí),以及考慮執(zhí)行的實際可能性,子女一般由與子女實際生活的一方撫養(yǎng)為妥。但是如果該當(dāng)事人存在重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等過錯情形的則除外。如果子女已年滿十周歲,應(yīng)征求子女本人的意見為宜。
(三)涉外婚姻離婚訴訟程序中,涉外財產(chǎn)糾紛如何處理?
關(guān)于財產(chǎn)的審理,在審判實踐中,存在對于國外一方當(dāng)事人的財產(chǎn)無法審查的問題,容易導(dǎo)致分割夫妻共同財產(chǎn)不公正。在國內(nèi)的當(dāng)事人確實難以了解并提供在國外配偶的財產(chǎn)情況。即使申請法院調(diào)查,目前法院直接到國外去調(diào)查取證也并不可行。那么,該怎么辦呢? 1.在國外的當(dāng)事人一般不可能親自回國出庭,絕大多數(shù)委托代理人參加訴訟,而委托代理人則必須提交當(dāng)事人本人書寫的授權(quán)委托書,并應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明,并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證,那么,法院可要求該當(dāng)事人在認(rèn)證授權(quán)委托書的同時,向使領(lǐng)館出具可靠的資產(chǎn)證明,并由使領(lǐng)館審核。
2.可以根據(jù)我國締結(jié)或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,請求外國當(dāng)?shù)胤ㄔ捍鸀檎{(diào)查國外當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況。隨著我國加入世貿(mào)組織,與外國法院互相委托調(diào)查的司法協(xié)助不僅更具操作性,而且相信將來會越來越頻繁。在查明財產(chǎn)的情況下,對于此類離婚案件中財產(chǎn)的分割也與普通離婚案件有所不同。法官應(yīng)當(dāng)考慮雙方當(dāng)事人分居在國內(nèi)外的實際情況,按照各自生活、工作的需要,合理分割,各自分別管理、使用的財產(chǎn)歸各自所有,雙方所分財產(chǎn)相差懸殊的差額部分,多得財產(chǎn)的一方應(yīng)補(bǔ)償另一方。在夫妻共同房屋等不動產(chǎn)的處理上,一般應(yīng)歸并給在所在國的一方當(dāng)事人所有。
總的來說,涉外婚姻離婚訴訟程序中,一方在國內(nèi)、一方在國外怎么處理?中國公民在國外未定居,其配偶居住在國內(nèi),不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,都由國內(nèi)一方住所地的人民法院管轄。
如果一方不能回國,那么無論雙方同意離婚與否,都必須向法院提起離婚訴訟。在國外的一方可以委托其在中國的律師代理出庭應(yīng)訴,但必須提供完整的符合法律規(guī)范要求的相關(guān)書面材料。這些書面材料包括授權(quán)委托書、離婚意見書、當(dāng)事人身份的有效證明等,授權(quán)委托書和離婚意見書須經(jīng)當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)公證、我駐外使領(lǐng)館認(rèn)證,亦可由我駐外使領(lǐng)館直接公證。
離婚意見書包括同意離婚或不同意離婚的書面意見,關(guān)于財產(chǎn)分割、子女扶養(yǎng)等的書面處理意見。材料公證后交由國內(nèi)一方的代理律師,委托人律師證可代表委托人出庭應(yīng)訴,發(fā)表法律意見,參加法庭辯論,領(lǐng)取法律訴訟文書。
如果在涉外婚姻離婚訴訟中一方在國內(nèi)、一方在國外,如何委托律師,如何把握案件審理程序,以及法院會如何判決,子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)糾紛如何處理等問題上還有疑問,不妨咨詢專業(yè)的婚姻家庭律師,他們都精通專業(yè)的法律知識,擁有豐富的辦案經(jīng)驗,能為你排憂解難,解決在涉外婚姻方面的各種問題。
涉外婚姻離婚訴訟中如何委托律師,能否委托外國律師?
一、涉外離婚如何辦理?有哪些處理方式?
涉外離婚如何辦理?有哪些處理方式?根據(jù)我國《婚姻法》等法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定,離婚有兩種途徑和方式。
1.協(xié)議離婚。在中國辦理婚姻登記的夫妻,如一方在中國,另一方在國外,如雙方自愿離婚,并對子女撫養(yǎng)、贍養(yǎng)父母和處理財產(chǎn)等沒有爭議的,雙方可同時到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記。需要注意的是,協(xié)議離婚需要夫妻雙方親自辦理,不能委托辦理。
2.訴訟離婚。如一方因故(如在國外等)不能親自到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚的,或者雙方對離婚有爭議的,夫妻雙方任何一方均可向國內(nèi)一方戶籍所在地或居住地地人民法院提起離婚訴訟,通過法院判決解除雙方婚姻關(guān)系。
在涉外離婚中,無論是雙方自愿離婚還是一方要求離婚,一般最好是通過訴訟程序由我國法院作出判決的方式離婚。這是因為,有些國家只承認(rèn)法院的判決的離婚。在雙方達(dá)成一致的情況下,有些法院可以適用簡易程序當(dāng)場為雙方辦妥離婚手續(xù)。
涉外離婚訴訟中委托律師、訴訟代理人需要注意的問題。
1.離婚案件有訴訟代理人的,本人除不能表達(dá)意志的以外,仍應(yīng)出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見。
2.外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴,需要委托律師代理訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師。
二、涉外婚姻離婚訴訟中如何委托律師?
涉外婚姻離婚過程中,如果其中一方不在國內(nèi)或者不能回國,該怎么離婚?涉外婚姻離婚訴訟中如何委托律師?這需要根據(jù)不同情況予以具體分析:
(一)雙方在國內(nèi)登記結(jié)婚,但一方在國外不能回國,涉外婚姻離婚訴訟怎么處理? 根據(jù)我國法律規(guī)定,若一方不能回國辦理離婚登記手續(xù),即使當(dāng)事人就離婚已能達(dá)成合意,也不能通過民政部門辦理登記手續(xù),只能通過法院解決婚姻關(guān)系。就是說這種情況下,不能協(xié)議離婚。
1.涉外婚姻離婚過程中,國外一方提起訴訟的。如果是國外一方提起訴訟,應(yīng)委托國內(nèi)的律師作為其訴訟代理人代為訴訟。辦理授權(quán)委托書、起訴書、不出庭聲明書,將三書經(jīng)我國駐外使、領(lǐng)館公證后,郵寄給國內(nèi)的代理律師,準(zhǔn)備好結(jié)婚證原件、身份證復(fù)印件、護(hù)照復(fù)印件等,及時提起離婚訴訟。
2.涉外婚姻離婚過程中,國內(nèi)一方提起訴訟的。如果是國內(nèi)一方提起訴訟,國內(nèi)一方離婚當(dāng)事人準(zhǔn)備好結(jié)婚證原件、身份證復(fù)印件等,向其所在地的人民法院提起民事訴訟,同時讓國外的一方辦理委托書、同意離婚意見書的見證并及時郵寄給國內(nèi)的代理律師。
3.涉外婚姻離婚過程中,雙方對離婚問題達(dá)成一致意見。如果雙方對離婚問題達(dá)成一致意見,國內(nèi)的一方最好及時聯(lián)系法官,以盡快就離婚問題達(dá)成調(diào)解書,調(diào)解書與判決書具有同樣的法律效力。
4.涉外婚姻離婚過程中,雙方對離婚問題不能達(dá)成一致意見。如果雙方對離婚問題達(dá)不成一致意見,國內(nèi)一方起訴的應(yīng)提交被告國外的住址(護(hù)照),并涉及到國外送達(dá)。
(二)涉外婚姻離婚過程中,在國外的一方如何委托律師?
上面提到了,無論是哪一方提起離婚訴訟,都需要委托律師辦理相關(guān)法律事務(wù),在國內(nèi)一方委托律師比較好辦理,直接找合適的涉外婚姻律師就可以了。
那么,涉外婚姻離婚過程中,在國外的一方如何委托律師?涉外婚姻離婚訴訟案件中的一方或雙方,可以在不回國的情況下,委托律師代為辦理離婚案件的,當(dāng)事人必須向法院出具委托書和意見書,委托書和意見書須經(jīng)當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)公證、我駐外使領(lǐng)館認(rèn)證,亦可由我駐外使領(lǐng)館直接公證。意見書包括同意離婚或不同意離婚的書面意見,要求離婚或同意離婚的,還要出具公證后的對有關(guān)財產(chǎn)的分割、子女扶養(yǎng)等的書面處理意見。
對于在國外的一方,通常通過以下途徑和程序委托律師: 1.通過郵件,確定委托關(guān)系。
2.指導(dǎo)委托人支付相關(guān)費用,后起草訴訟所需法律文書,通過郵件提交委托人。3.指導(dǎo)委托人在境外辦理公證、認(rèn)證及證據(jù)收集和公證、認(rèn)證等,并提交給律師。4.律師收到文件后開始代理工作,并在結(jié)案后,將相關(guān)法律文書交付境外委托人。實踐中,對于境外一方當(dāng)事人屬于被告的情形下應(yīng)當(dāng)提交書面的離婚意見書無任何異議,而認(rèn)為原告無需提交離婚意見書,總的來說,境外當(dāng)事人不論原被告,均應(yīng)當(dāng)提交書面意見。
涉外婚姻離婚過程中,需要委托國內(nèi)律師代理案件的,需要委托授權(quán),在具體的授權(quán)權(quán)限方面,建議應(yīng)當(dāng)特別授權(quán)。這樣的話,在國外一方不能回國,不方便處理案件時,國內(nèi)律師可以根據(jù)特別授權(quán)進(jìn)行離婚訴訟。
在涉婚姻離婚訴訟案件中,如果當(dāng)事人的結(jié)婚時在國外登記注冊的,那么,當(dāng)事人的結(jié)婚證書需要進(jìn)行公證和認(rèn)證;如果其本人不能來中國進(jìn)行離婚訴訟,他的身份證件,起訴狀和離婚意見書等材料則需要進(jìn)行公證和認(rèn)證,或者直接在中國駐該國使領(lǐng)館進(jìn)行公證。
但是,辦理公證和認(rèn)證的時候需要注意:
首先,申請委托書公證的當(dāng)事人必須親自來總領(lǐng)館辦理。委托事項涉及夫妻雙方利益的,必須雙方同時到總領(lǐng)館辦理;
其次,委托書應(yīng)用墨水筆書寫,字跡必須清楚、工整、不得涂改。委托書必須在領(lǐng)事面前簽名,填寫日期;
最后,文書經(jīng)使領(lǐng)館公證后,不得任意拆裝或涂改。
(三)涉外婚姻離婚訴訟中,可以委托外國律師嗎?
涉外婚姻離婚訴訟中,可以委托外國律師嗎?不能。在涉外婚姻離婚訴訟中,需要委托律師代理訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師。這是因為,一國的司法制度只能適用本國,不能延伸于國外。律師制度是國家司法制度的組成部分,外國律師參加非本國法院的訴訟活動,關(guān)系到一個國家的司法主權(quán)問題。任何一個主權(quán)國家是不允許外國律師在本國執(zhí)行律師職務(wù)的,否則,無異于讓外國律師干預(yù)本國的司法審判。
另外,當(dāng)事人委托律師代理訴訟的目的在于求得律師提供法律上的幫助。外國律師對法院地國的法律是不熟悉的,委托非法院地國的律師,往往無助于案件的解決。委托中國律師,不排斥外國當(dāng)事人委托其本國公民或者其他國家的公民作為訴訟代理人,不排斥外國駐華使領(lǐng)館官員,受本國公民的委托,以個人名義擔(dān)任該國當(dāng)事人的訴訟代理人,也不排斥外國當(dāng)事人委托中國公民作為訴訟代理人。
如果對于涉外婚姻離婚訴訟辦理,尤其一方不在國內(nèi)或不能回國辦理離婚訴訟的,如何處理?等問題上還有疑問,不妨咨詢專業(yè)的婚姻家庭律師,他們都精通專業(yè)的法律知識,擁有豐富的辦案經(jīng)驗,能為你排憂解難,解決在涉外婚姻方面的各種問題。
涉外婚姻問題,在離婚訴訟中需要注意什么,如何處理?
一、在涉外離婚訴訟中,外國人的護(hù)照要進(jìn)行公證和認(rèn)證
在涉外婚姻訴訟中如果外國人一方不出庭,只是委托國內(nèi)律師代理訴訟,那么此種情況下法律只規(guī)定要把授權(quán)委托書和法律意見書進(jìn)行公證和認(rèn)證,但并沒有規(guī)定護(hù)照也要進(jìn)行公證和認(rèn)證。但實踐當(dāng)中,如果護(hù)照沒有一同辦理公證和認(rèn)證,那就麻煩了,不僅需要補(bǔ)辦這一項,而且大大延長了訴訟的期限。
二、在涉外離婚訴訟中,外國人姓名的寫法要規(guī)范。
起訴書中只寫中文名或只寫外文名都不可以,一般是外文外在先,中文名在后,兩個都要寫上,而且外文名要根據(jù)護(hù)照上確定的名稱來寫。這個問題最小,但最容易出問題而不能順利立案。
三、在涉外離婚訴訟中,外國人的住址準(zhǔn)確、書寫要規(guī)范。
如果人在國外而在國內(nèi)無住址,那么地址就寫國外的地址,但也一般也是外文在前中文在后,至少得把中文寫上,只寫外文肯定不行。同時,地址一定要準(zhǔn)確,不然相關(guān)法律文書很難送達(dá)。
四、在涉外離婚訴訟中,公證和認(rèn)證材料一定要由法院指定的翻譯機(jī)構(gòu)來翻譯。
在國外形成的公證和認(rèn)證材料拿回國內(nèi)后,還要進(jìn)行翻譯,而這些翻譯必須是當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J(rèn)可的翻譯機(jī)構(gòu),不是隨便找家翻譯公司就可以的。
五、在涉外離婚訴訟中,起訴書的內(nèi)容要盡量簡單化。
起訴書的內(nèi)容要盡量簡單化,尤其是雙方協(xié)議訴訟離婚的起訴書,事實和理由部分更要格外注意,寫上太多無關(guān)大局的話反倒會引起法官的過多關(guān)注,從而給自己增加了不必要的麻煩。
六、國內(nèi)訴訟離婚案件多是以調(diào)解書結(jié)案,但涉外案件應(yīng)該盡量以判決書結(jié)案。
因為中國法院的判決書比調(diào)解書更容易得到其他國家的認(rèn)可,如果遇到某些國家不認(rèn)可調(diào)解書,那就會給國外一方造成極大的麻煩。這一點有些法院考慮的就比較周到,即使是協(xié)議離婚的,他們也只給判決書不給調(diào)解書。
七、雙方通過法院調(diào)解協(xié)議離婚的,一方不回國而委托國內(nèi)律師代辦的,最好由國內(nèi)一方作原告,國內(nèi)一方作被告,而且要等辦妥公證認(rèn)證手續(xù)后再立案,這樣最省時間。
以上問題較有普遍性,但客觀地說,涉外離婚案件所涉及的問題,尤其是細(xì)小的問題就是要比國內(nèi)案件多很多,而往往讓案件進(jìn)展不順利的就是出在這一點、那一點的小問題上,另外,不同的法院和不同的法官都有不同的掌握盡度,所以,涉外離婚訴訟當(dāng)事人在有關(guān)立案方面的問題上一定要考慮周全,如果在涉外離婚中,尤其是訴訟離婚的,在離婚訴訟中需要注意什么?如何處理?等問題上還有疑問,不妨咨詢專業(yè)的婚姻家庭律師,他們都精通專業(yè)的法律知識,擁有豐富的辦案經(jīng)驗,能為你排憂解難,解決在涉外婚姻方面的各種問題。
第五篇:我國對涉外離婚的法律適用規(guī)則.
我國對涉外離婚的法律適用規(guī)則
由于各國法律對離婚條件和離婚方式規(guī)定的差異,這就必然引起或產(chǎn)生法律沖突。因為離婚的形式主要涉及程序問題,對離婚的形式要件的法律沖突,各國一般都規(guī)定適用法院地法;而對離婚的實質(zhì)要件的法律選擇,各國通常采取以下沖突規(guī)則:
(一 依據(jù)法院地法(二 依據(jù)當(dāng)事人本國法
(三 重疊適用法院地法和當(dāng)事人本國法(四 適用利于離婚的法律
我國關(guān)于涉外離婚的規(guī)定主要集中于《民法通則》及其司法解釋、《民事訴訟法》及其司法解釋。
(一 根據(jù)以上法律,離婚案件的管轄權(quán)規(guī)則是: 國家間的外交實踐,表現(xiàn)為條約、宣言及各種外交文書;特殊情況下,對不在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的離婚訴訟,原告住所地或經(jīng)常居住地人民法院有管轄權(quán)。
在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理,當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。
在國外結(jié)婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。
中國公民一方居住在國外,一方居住在國內(nèi),不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內(nèi)一方向人民法院起訴的,受訴人民法院也有權(quán)管轄。
中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應(yīng)由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。
從這些規(guī)定看出,我國法律盡量保護(hù)我國國民就離婚提起訴訟的權(quán)利,方便當(dāng)事人離婚訴訟,同時為避免管轄權(quán)的積極沖突和消極沖突也有一定的預(yù)防作用。
(二 我國對涉外離婚案件的法律適用規(guī)定比較簡單,只在《民法通則》147條規(guī)定離婚適用受理案件的法院地的法律。因此,如果法院地在中國,就應(yīng)該適用中國法,如果法院地在外國,就適用外國法律。但是,如果法院地與當(dāng)事人沒有直接聯(lián)系,其判決往往會產(chǎn)生承認(rèn)和執(zhí)行上的困難。因此,涉外離婚主要還是適用一方或者雙方當(dāng)事人的本國法。
涉外離婚的法律適用
涉外離婚,是指中國公民與外國人、外國人與外國人之間在我國境內(nèi)按照我國法律辦理離婚的法律行為。
1、涉外離婚的法律適用原則
按照我國《民法通則》第147條 “離婚適用受理案件的法院所在地法律”的規(guī)定,如果由我國法院受理的涉外離婚訴訟,適用我國婚姻法和其他有關(guān)的政策規(guī)定。如該案件由外國法院管轄的,亦應(yīng)適用外國法院所在地的法律。但不得違反我國婚姻法的基本原則和社會公共利益。
我國的涉外離婚以法院地法為準(zhǔn)據(jù)法,包括離婚的實質(zhì)要件和形式要件,均適用受理離婚案件的法院所在地國家(或地區(qū) 的法律。我國最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定,我國法院受理的涉外離婚案件,離婚及因離婚而引起的財產(chǎn)分割,適用我國法律。認(rèn)定其婚姻是否有效,適用婚姻締結(jié)地法律。
2、涉外離婚的管轄
無論是雙方自愿離婚還是一方要求離婚,一律按訴訟程序辦理。離婚當(dāng)事人應(yīng)按我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定,向有管轄權(quán)的中級人民法院提出離婚訴訟。一方當(dāng)事人向外國法院起訴,而另一方當(dāng)事人向我國人民法院起訴的,人民法院可予受理。判決后,外國法院申請或者當(dāng)事人請求我國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的,不予準(zhǔn)許;但雙方所在國共同參加或者簽訂的國際條約另有 規(guī)定的除外。中國當(dāng)事人一方持外國法院作出的離婚判決書,向人民法院申請承認(rèn)其效力的,應(yīng)由中級人民法院受理。經(jīng)審查,如該外國法院判決不違反我國法律的基本準(zhǔn)則、國家利益、社會利益,可裁定承認(rèn)其效力;否則,裁定駁回申請,裁定后不得上訴。
3、出國人員的離婚問題
出國人員包括公派和自費留學(xué)生、進(jìn)修人員、訪問學(xué)者、勞務(wù)輸出人員、駐外機(jī)構(gòu)工作人員以及在國外未取得永久居留權(quán)的其他華人。出國人員的離婚問題包括雙方均在國外或一方在國外,一方在國內(nèi)
兩類。這些離婚主體上雖無涉外因素,但因至少一方不居住在國內(nèi),情況比較特殊,因此程序上亦有不同規(guī)定。
夫妻雙方均為居住在國外的出國人員,如雙方自愿離婚,并對財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題沒有任何爭議的,可回國共同到原結(jié)婚登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記,如達(dá)不成一致協(xié)議,則必須回國向原結(jié)婚登記地人民法院提出離婚訴訟。雙方如因特殊情況不能回國,可辦理授權(quán)委托書,委托國內(nèi)親友或律師作為代理人代理訴訟,并向人民法院提交書面意見。委托書和意見書均須經(jīng)住在國公證機(jī)關(guān)公證并經(jīng)我國駐外使領(lǐng)館認(rèn)證,也可由我駐外使領(lǐng)館直接公證。
夫妻一方為出國人員,在國外居住期間與其在國內(nèi)配偶發(fā)生離婚糾紛的,如果原告系在國內(nèi)居住的出國人員,可向其住所地或經(jīng)常居住地人民法院提出離婚訴訟,如果原告系在國外居住的出國人員,可向被告居住地或經(jīng)常居住地人民法院提
出離婚訴訟。居住在同外的一方如因特殊情況不能回國參加訴訟或應(yīng)訴的,可辦理授權(quán)委托書,委托國內(nèi)公民或律師作為代理人進(jìn)行訴訟活動。但其本人應(yīng)向法院提出離與不離、財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題的書面意見。委托書和意見書均須經(jīng)住在國公證機(jī)關(guān)公證并經(jīng)我國駐外使領(lǐng)館認(rèn)證,也可由我駐外使領(lǐng)館直接公證。
對于一方出國后杳無音信,國內(nèi)一方要求離婚的,可以向原告住所地或經(jīng)常居住地的中級人民法院起訴,法院公告送達(dá),公告期滿對方不應(yīng)訴的,法院可缺席判決。
跨國婚姻離婚法律適用
定居外國的中國公民,志愿加入或取得外國國籍的,即自動喪失中國國籍。王某自取得美國國籍之日起就不再是中國公民了,你姐姐與王某的離婚訴訟屬于涉外離婚案件。按照我國法律規(guī)定,涉外離婚
案件,我國法院和外國法院都有管轄權(quán)。外國人與中國人之間在中國境內(nèi)辦理離婚,不論是雙方自愿協(xié)議離婚還是一方要求離婚,一律適用受理案件的法院所在地法律。
我國《民法通則》第147條規(guī)定:“中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律?!卑创艘?guī)定,在涉外離婚的法律適用上,我國采用法院地法原則。不論是離婚的條件,還是離婚的程序,均以法院地法律為準(zhǔn)據(jù)法。具體來說,凡是由我國人民法院受理的以中國公民為一方、外國人為另一方的離婚案件,適用我國的法律,即在實體法上適用我國《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定,在程序法上適用我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。具體內(nèi)容如下:
第一,關(guān)于程序。中國公民與外國人在我國境內(nèi)要求離婚的,不論是雙方自愿離婚,還是一方要求離婚,一律按訴訟程序辦理。這一規(guī)定主要是因為有的國家不承認(rèn)經(jīng)行政程序協(xié)議離婚的效力。為了確保離婚的有效性,我國對涉外離婚一律采用訴訟離婚的程序解決。
第二,關(guān)于管轄。中國公民和外國人在我國境內(nèi)要求離婚的,只要被告在我國有住所或居所,我國人民法院就有權(quán)受理此案。對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件,如果原告在我國境內(nèi)有住所,那么原告住所地或居所地的人民法院亦有管轄權(quán)。
第三,關(guān)于代理。涉外離婚訴訟的當(dāng)事人一方如果不在國內(nèi)居住,法親自到我國人民法院參加訴訟的,可以委托我國公民、律師或居住在我國境內(nèi)的外國人擔(dān)任訴訟代理人進(jìn)行訴訟活動。但其本人應(yīng)向人民法院提交關(guān)于離與不離以及子女撫養(yǎng)歸屬和財產(chǎn)分割的書面意見。外國人一方從國外寄交或者托交的授權(quán)委托書和書第一節(jié)特殊婚姻家庭關(guān)系法面意見應(yīng)經(jīng)過其所在國公證機(jī)關(guān)證明,并經(jīng)我國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證,或者履行我國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后,才具有效力。
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