第一篇：論國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突問題
論國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突問題
摘要：國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴(yán)重，源于各國國內(nèi)法對(duì)離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當(dāng)今國際社會(huì)的普遍實(shí)踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關(guān)立法和國際慣例，結(jié)合我國國情，對(duì)我國的涉外離婚法律制度加以完善和發(fā)展。
關(guān)鍵詞：涉外離婚；國際私法；管轄權(quán)
隨著我國對(duì)外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會(huì)經(jīng)歷、意識(shí)形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對(duì)較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對(duì)滯后的立法形成鮮明對(duì)比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級(jí)法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。
離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，對(duì)“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進(jìn)行探討。
一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突
由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人本身的切身利益，同時(shí)還涉及到有關(guān)國家的社會(huì)利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴(kuò)大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種：
（一）屬地管轄原則
這一原則主張以案件事實(shí)與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)基于領(lǐng)土主權(quán)原則，對(duì)其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標(biāo)準(zhǔn)最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]
（二）屬人管轄原則
這一原則強(qiáng)調(diào)一國法院對(duì)本國國民具有管轄權(quán)，對(duì)于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個(gè)人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應(yīng)該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國家也將當(dāng)事人的住所或習(xí)慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴(kuò)大了管轄權(quán)范圍。）
（三）專屬管轄原則
這一原則強(qiáng)調(diào)一國法院對(duì)與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家對(duì)涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當(dāng)事人為本國國民，無論該人在國內(nèi)還是在國外，該案件只有本國法院才有權(quán)受理，而不承認(rèn)任何外國法院的判決。
[2]如奧地利和土耳其等國就對(duì)有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。
（四）協(xié)議管轄原則
基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個(gè)國家對(duì)離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。
綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。
二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào)
司法管轄權(quán)是國家行使司法主權(quán)的重要表現(xiàn)形式，各國對(duì)管轄權(quán)的爭奪是導(dǎo)致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實(shí)的。雖然國際社會(huì)就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決：
（一）立法方面
首先，應(yīng)盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對(duì)離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強(qiáng)調(diào)專屬管轄只會(huì)導(dǎo)致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認(rèn)，這是與當(dāng)前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會(huì)損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán)，對(duì)與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認(rèn)，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益和實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與秩序。其次，應(yīng)該考慮國際社會(huì)的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認(rèn)。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當(dāng)事人在多個(gè)有管轄權(quán)的法院擇一起訴提供了便利。
再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴(kuò)大當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結(jié)地均可以成為當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點(diǎn)。
（二）司法方面
堅(jiān)持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。
首先，要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當(dāng)事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸，就應(yīng)該承認(rèn)其效力。
其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國法院應(yīng)遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認(rèn)該外國法院正在進(jìn)行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對(duì)同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。
[4]
此外，在各國都極力擴(kuò)大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認(rèn)的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實(shí)踐中已經(jīng)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的影響。對(duì)管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人，法律應(yīng)予以救濟(jì)。被譽(yù)為20世紀(jì)國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進(jìn)行或不能合理地要求訴訟在外國提起時(shí)，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機(jī)關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人提供了司法救濟(jì)的可能?！吨袊鴩H私法示范法》第48條“對(duì)本法沒有明確規(guī)定的訴訟，如中華人民共和國法院認(rèn)為案件情況與中華人民共和國有適當(dāng)?shù)穆?lián)系且行使管轄權(quán)為合理時(shí)，中華人民共和國法院可以對(duì)有關(guān)的訴訟行使管轄權(quán)”、第50條“中華人民共和國法院對(duì)原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟(jì)
時(shí)，可以行使管轄權(quán)”的規(guī)定與瑞士國際私法的規(guī)定大體一致。由此可見，當(dāng)某一案件的當(dāng)事人找不到合適的管轄法院時(shí)，為了避免消極沖突，有關(guān)國家的法院可以依據(jù)案件與內(nèi)國的某種聯(lián)系而擴(kuò)大管轄權(quán)范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現(xiàn)象的發(fā)生，也符合立法與司法公正的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。體現(xiàn)在離婚管轄權(quán)立法上也應(yīng)如此。
三、我國的制度分析與立法建議
（一）我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法
《中國國際私法示范法》第20條規(guī)定：“普遍管轄”除本法規(guī)定的專屬管轄權(quán)或者當(dāng)事人依本法對(duì)管轄權(quán)法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內(nèi)的，中華人民共和國法院對(duì)有關(guān)被告的一切案件享有管轄權(quán)。第41條規(guī)定：對(duì)因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當(dāng)事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟(jì)的，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。
《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規(guī)定，我國法院受理涉外離婚案件時(shí)，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)。同時(shí)，對(duì)于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國境內(nèi)有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權(quán)。
另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權(quán)：（1）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時(shí)，當(dāng)事人向人民法院提起訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。
從我國的法律規(guī)定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權(quán)問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優(yōu)先，兼顧原告方屬地管轄，同時(shí)在限定的范圍內(nèi)（華僑、定居國外的中國公民之間）規(guī)定國籍和婚姻締結(jié)地等連結(jié)點(diǎn)作為確立管轄權(quán)的依據(jù)，從而避免消極沖突的產(chǎn)生，最大程度地維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（二）立法建議
在跨國離婚的管轄權(quán)上，各國國內(nèi)立法多以其傳統(tǒng)的國籍或住所的管轄權(quán)為主，同時(shí)又規(guī)定了一些例外或補(bǔ)充性的管轄權(quán)。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對(duì)二者都予以規(guī)定的同時(shí)，提出了慣常居所這一新的管轄權(quán)基礎(chǔ)并將其放在了十分重要的地位。出于對(duì)本國當(dāng)事人的保護(hù)等原因，各國的離婚案件管轄權(quán)基礎(chǔ)趨向多元化，導(dǎo)致了涉外離婚的管轄權(quán)沖突。
從我國的現(xiàn)行立法來看，我國涉外離婚的管轄權(quán)基礎(chǔ)也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發(fā)生離婚平行訴訟時(shí)，我國司法解釋規(guī)定我國法院都有權(quán)管轄。這一規(guī)定與當(dāng)今國際社會(huì)的普遍實(shí)踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對(duì)該規(guī)定加以完善和發(fā)展。提出立法建議如下：
除我國締結(jié)或參加的國際條約另有規(guī)定外，在外國法院對(duì)同一離婚案件進(jìn)行的訴訟已經(jīng)作出判決或正在進(jìn)行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權(quán)，已經(jīng)受理的訴訟應(yīng)予中止。但如果我國法院不行使管轄權(quán)會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益無從保護(hù)或?qū)⒂袚p于我國公共秩序的，則我國法院可以對(duì)同一離婚訴訟行使管轄權(quán)。
此外，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院也應(yīng)當(dāng)在立法中予以體現(xiàn)。只要判決結(jié)果不違背本
國的公共秩序，當(dāng)事人選擇的效力就應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。協(xié)議選擇的范圍不宜過于寬泛，應(yīng)當(dāng)以與離婚案件有一定聯(lián)系為基本原則，以列舉的方式規(guī)定住所地、慣常居所地、國籍國等連結(jié)點(diǎn)供當(dāng)事人選擇。
[參 考 文 獻(xiàn)]
(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)(J).東方論壇,2001(3).(2)張尚錦.國際私法(M).北京：中國人民大學(xué)出版社，1992：194.(3)謝石松.國際民商事糾紛的法律解決程序(M).廣州：廣東人民出版社,1997:280
第二篇：涉外離婚管轄權(quán)問題初探
涉外離婚管轄權(quán)問題初探
作者：上海滬家律師事務(wù)所 艾麗娜
摘要：隨著中國改革開放的發(fā)展，涉外婚姻成為中國婚姻現(xiàn)狀中的一股不容忽視的力量。但由于文化背景、語言交流等方面的差異，更加劇了跨國（跨地區(qū)）婚姻的不穩(wěn)定性，涉外離婚案件迅速增長。而涉外離婚管轄權(quán)問題是處理涉外婚姻案件，解除涉外婚姻關(guān)系的前提和基礎(chǔ)。與確定國內(nèi)管轄權(quán)一樣，涉外離婚管轄權(quán)也存在著管轄權(quán)的沖突。本文旨在借鑒國際通行的“不方便法院管轄原則”和“先受理原則”解決涉外離婚平行訴訟中的管轄權(quán)沖突，對(duì)中國涉外離婚管轄權(quán)的相關(guān)制度進(jìn)行完善，使中國的涉外離婚管轄權(quán)更明確和可操作性。
關(guān)鍵詞：涉外離婚、管轄權(quán)、離婚管轄權(quán)
涉外離婚管轄權(quán)是指一國根據(jù)國際條約和國內(nèi)立法規(guī)定所確定的，受理涉外離婚案件的權(quán)限范圍和對(duì)特定涉外離婚行使審判權(quán)的資格。[①]涉外離婚管轄權(quán)對(duì)處理涉外離婚案件具有不可忽視的意義。首先，確定管轄權(quán)是對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審理的基礎(chǔ)和前提。人們常說：打涉外官司，先打管轄權(quán)，再打時(shí)效問題和法律適用問題，最后才會(huì)談事實(shí)和法律。[②]由此可見，管轄權(quán)在涉外離婚案件中的重要地位，只有確定了一國法院的司法管轄權(quán)，以及確定該案件由這一國某級(jí)、某地法院管轄之后，才有可能和必要進(jìn)入案件的事實(shí)審理階段。其次，涉外離婚案件的管轄權(quán)決定著涉外離婚的法律適用。取得離婚訴訟的管轄權(quán)有助于法院所在地國掌握訴訟的主動(dòng)權(quán)，積極采用對(duì)其有利的法律，并援用公共秩序保留、轉(zhuǎn)致、反致等原則或規(guī)則，適用對(duì)其有利的法律而拒絕適用沖突規(guī)范援引的對(duì)其不利的法律。再次，管轄權(quán)決定著離婚案件的承認(rèn)與執(zhí)行。如果一國法院已經(jīng)合法有效地取得對(duì)某一涉外離婚訴訟的管轄權(quán)，則該離婚判決就可能得到有關(guān)外國法院的承認(rèn)和執(zhí)行；然而，如果沒有管轄權(quán)的法院對(duì)某一涉外離婚訴訟實(shí)行不適當(dāng)?shù)墓茌?，那么其作出的判決將得不到有關(guān)國家的承認(rèn)和執(zhí)行。
一、涉外離婚管轄的國際法規(guī)則
規(guī)范國際民商事管轄權(quán)的《國際民商事管轄權(quán)和判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》及1968 年歐共體的《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》（以下簡稱《布魯塞爾公約》）因?yàn)榛橐黾彝サ奶厥庑远鴮⑵渑懦诠s的調(diào)整范圍之外，而以1902年《關(guān)于離婚及司法別居的法律沖突與管轄權(quán)沖突公約》、1970年的海牙《承認(rèn)離婚和司法別居公約》，布魯塞爾《關(guān)于婚姻事項(xiàng)管轄權(quán)及判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》對(duì)有關(guān)婚姻事項(xiàng)進(jìn)行另外的調(diào)整。可見，在討論涉外離婚管轄權(quán)的時(shí)候既要以國際民事訴訟管轄權(quán)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行論述，但又不能完全都適用其理論。
第三篇：涉外離婚案件的管轄權(quán)
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涉外離婚案件的管轄權(quán)
我國確定涉外離婚案件管轄權(quán)的一般原則是“原告就被告”，在特殊情況下采用“被告就原告”的原則。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，中國公民與外國人離婚，只要原告或被告中有一方在中國有住所，中國法院都有管轄權(quán)。針對(duì)幾類特殊離婚案件，我國法院確定管轄權(quán)的原則如下：
(1)定居國外的華僑，離婚由定居國法院管轄，如定居國法院以某種理由拒絕受理，人民法院可以受理，由婚姻締結(jié)地或者一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。
(2)雙方均為外國人或無國籍人，只要其中一方的住所或經(jīng)常居所在中國，人民法院也有權(quán)受理。
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(3)涉及港澳臺(tái)的離婚案件不屬于涉外案件，但審理這類案件可參照《民事訴訟法》關(guān)于涉外民事訴訟程序的特殊規(guī)定和其他規(guī)定辦理，即對(duì)定居在外的，原則上由定居國法院管轄，因特殊原因，可由原婚姻締結(jié)地或被告原戶籍所在地人民法院管轄。
如果中國公民同外國人的離婚案件已由具有管轄權(quán)的外國法院做出判決的，當(dāng)事人可按照我國與該外國法院簽訂的司法協(xié)助協(xié)議的規(guī)定，申請(qǐng)我國法院承認(rèn)該外國法院判決。
【相關(guān)依據(jù)】
中華人民共和國民事訴訟法
第二十二條 對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。
對(duì)法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。
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同一訴訟的幾個(gè)被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個(gè)以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權(quán)。
第二百三十七條 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。
第一條 對(duì)與我國沒有訂立司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當(dāng)事人可以根據(jù)本規(guī)定向人民法院申請(qǐng)承認(rèn)該外國法院的離婚判決。對(duì)與我國有司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，按照協(xié)議的規(guī)定申請(qǐng)承認(rèn)。
第二條 外國法院離婚判決中的夫妻財(cái)產(chǎn)分割、生活費(fèi)負(fù)擔(dān)、子女撫養(yǎng)方面判決的承認(rèn)執(zhí)行，不適用本規(guī)定。
第三條 向人民法院申請(qǐng)承認(rèn)外國法院的離婚判決，申請(qǐng)人應(yīng)提出書面申請(qǐng)書，并須附有外國法院離婚判決書正本及經(jīng)證明無誤的中文譯
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本。否則，不予受理。
第四條 申請(qǐng)書應(yīng)記明以下事項(xiàng)：(一)申請(qǐng)人姓名、性別、年齡、工作單位和住址;(二)判決由何國法院作出，判決結(jié)果、時(shí)間;(三)受傳喚及應(yīng)訴的情況;(四)申請(qǐng)理由及請(qǐng)求;(五)其他需要說明的情況。來源：（涉外離婚案件的管轄權(quán)http://s.yingle.com/hy/90154.html）婚姻家庭.相關(guān)法律知識(shí)
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第四篇：畢業(yè)論文：論國際私法中的公共秩序保留問題
論國際私法中的公共秩序保留問題 耿浩然
摘 要：本文從公共秩序保留的概念特征出發(fā)，追溯其理論沿革路徑，進(jìn)而觀察在當(dāng)今國際形勢(shì)下公共秩序保留制度的立法、司法實(shí)踐及各國司法實(shí)踐的差異問題，著力探討我國的公共秩序保留制度在立法司法實(shí)踐中的問題及發(fā)展。
關(guān)鍵詞：國際私法、公共秩序保留、限制適用、國際慣例的排除、最密切聯(lián)系原則
abstract：the essay begins with describing the definition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords：international private law, the reservation of public order, restricted application, exclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship
引言
公共秩序保留是國際私法中最古老的制度之一，是一項(xiàng)拒絕適用外國法律的法定理由。作為一項(xiàng)制度，公共秩序保留維護(hù)著本國法律穩(wěn)定和社會(huì)公共利益，從而得到了各國理論和實(shí)踐的普遍認(rèn)同，對(duì)此我國也一直持肯定態(tài)度。然而，在什么是公共秩序保留、其適用條件及其立法司法實(shí)踐運(yùn)作等問題上一直存在著諸多爭議。
一、公共秩序保留的概念、特點(diǎn)與作用
（一）概念
對(duì)于公共秩序，國際上一直沒有明確的定義，它是一個(gè)富有彈性的概念，各國立法中也是有著各種各樣的名稱，總的來說，公共秩序是指一國的根本利益問題，關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會(huì)公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序一詞有兩層含義：從靜態(tài)角度講，是指一國國家或社會(huì)的重大利益或法律和道德的基本原則；從動(dòng)態(tài)角度講，是指國際私法中一項(xiàng)可排除被指定適用的外國法的基本制度。公共秩序保留（reservation of public order），在英美法系常稱為“公共政策”（public policy），在大陸法系中稱為“公共秩序”(ordre public)或“保留條款”(vorbehaltsklausel)或“排除條款”(ausschie bungskla。
法律政策”這個(gè)極富伸縮性的概念，它與一國的司法政策很相似。他認(rèn)為，當(dāng)依外國法所取得的權(quán)利與英國成文法、法律政策和主權(quán)利益相抵觸時(shí)則不在英國的保護(hù)之列。即“英國不承認(rèn)基于他國法律而獲得的權(quán)利，如果這種承認(rèn)是與英國的法律政策或英國所支持的道德原則或英國的政治制度不相容的?！?/p>
（八）英國戚希爾的理論
戚希爾從維護(hù)國際私法的基本原則角度出發(fā)，提出了新的概念——“特殊政策”，只有英國的“特殊政策”才能優(yōu)先于外國法。當(dāng)外國法與英國基本的道德觀念和公平正義觀念相抵觸或者侵犯了行動(dòng)自由觀念或者損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益時(shí)，則排除該外國法的適用。
（九）美國辛森的理論 辛森從政府利益分析的角度出發(fā)，認(rèn)為法院在決定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，必須考慮適用何國的法律能提高兩國的利益，以及更有利于國家或國際秩序的維持。他認(rèn)為必須考慮兩項(xiàng)包容利益：（1）州際和國際之合作關(guān)系；（2）美國各州間與世界各國間之貿(mào)易活動(dòng)，并特別強(qiáng)調(diào)第一個(gè)包容利益的影響。
由此可見，大陸法系國家的學(xué)者主要從法律分類的角度來確定公共秩序的概念，而英美法系國家的學(xué)者習(xí)慣于列舉適用公共秩序保留的場合，從而探討公共秩序的內(nèi)涵。
究竟何為違反公共秩序，主要有主觀說和客觀說。主觀說強(qiáng)調(diào)的是外國法本身的可惡性和有害性，而不注重在具體案件中適用該外國法的結(jié)果是否損害了法院地國的公共秩序。此種說法雖然運(yùn)用方便，但因外國法的惡劣性違反法院地國家的公共秩序的情況鮮有耳聞，所以各國很少采用。與主觀說不同的是客觀說側(cè)重于查看個(gè)案是否違反法院地國的公共秩序，其中又有兩種主張，一種是聯(lián)系說，排除外國法的條件除了該法違背了公共秩序外，還要求個(gè)案與法院地國有實(shí)質(zhì)聯(lián)系；另一種是結(jié)果說，強(qiáng)調(diào)外國法的適用結(jié)果危及法院地國的公共秩序。結(jié)果說注重個(gè)案的實(shí)際情況，區(qū)分外國法的內(nèi)容還是外國法的適用結(jié)果違反法院地國的公共秩序，既能維護(hù)法院地國的公共秩序，又有利于個(gè)案的公正合理解決，故為各國實(shí)踐普遍采用。
總而言之，公共秩序是涉及到一國的政治制度、社會(huì)結(jié)構(gòu)、歷史文化傳統(tǒng)等因素，并隨時(shí)代推移而變遷的籠統(tǒng)而含糊的概念。我們并不能苛求見解一致，雖然公共秩序的概念存在很大的差異性，但是那些國際法和國際社會(huì)所公認(rèn)的準(zhǔn)則是任何國家都不能任意排除的。
三、公共秩序保留的立法
雖然各國立法都接受了公共秩序保留條款，但是措辭千差萬別，如“公共秩序和善良風(fēng)俗”、“社會(huì)、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎(chǔ)”、“法律的基本原則”、“憲法規(guī)定的社會(huì)組織的基本原則”、“國際公共政策或善良風(fēng)俗”、“公共政策”、“法律政策”，等等。英美法中多采用public policy，即公共政策。法國采用公共秩序（public ordre），德國法采用善良風(fēng)俗（bonimores），日本法采用公共秩序或善良風(fēng)俗?？芍^殊途同歸，目的均在于限制外國法的適用來保護(hù)法院地國的公共秩序與善良風(fēng)俗。
（一）立法方式
1.間接限制的立法方式。采用此立法方式的規(guī)定一般以單邊沖突規(guī)范的形式出現(xiàn)，只指出內(nèi)國某些法律具有絕對(duì)強(qiáng)行性，或者是必須直接適用，從而當(dāng)然排除了外國法適用的可能性。值得注意的是，這些規(guī)定往往通過有權(quán)機(jī)關(guān)解釋之后才能在國際私法領(lǐng)域內(nèi)適用。例如，《德國民法典》第123條規(guī)定：“凡因詐欺或脅迫而為的意思表示應(yīng)為無效?！背朔▏?、德國有過這樣的規(guī)定外，很少有國家采用這樣的立法方式，就連法國1967年提出的有關(guān)國際私法法規(guī)的草案也摒棄了這種立法方式，而是采用直接限制的立法方式，規(guī)定為“任何與國際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序不相容的外國法，都不得在法國適用”。無獨(dú)有偶，1896年《德國民法施行法》第30條規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時(shí)，則不予適用?！? 2.直接限制的立法方式。此立法方式具有簡便易行的優(yōu)點(diǎn)，往往在沖突規(guī)范中明確規(guī)定，外國法的適用不得違背內(nèi)國的公共秩序，如有違背不得適用。同時(shí)，其缺點(diǎn)就是，至于何為“違背內(nèi)國的公共秩序”，則完全由法官自由裁量，實(shí)踐中的伸縮性較大，這就容易產(chǎn)生濫用公共秩序保留的情況。但是，不可忽視的是直接限制的立法方式有利于法院或法官根據(jù)案件的實(shí)際情況作出適當(dāng)?shù)呐袥Q，因此，絕大多數(shù)國家采取了這種立法方式。
3.合并限制的立法方式。在同一法典中兼采直接限制與間接限制兩種方式。這樣，既有有關(guān)法律的直接適用的強(qiáng)行性規(guī)定，又賦予法院在立法不能預(yù)見或未能預(yù)見的情況下援用公共秩序保留條款的自由裁量權(quán)，因而更為完善，更有利于保證內(nèi)國法的基本原則得以實(shí)現(xiàn)。
（二）立法內(nèi)容
1.在采取間接限制的立法方式時(shí)，多以單邊沖突規(guī)范為立法內(nèi)容。例如，1804年《法國民法典》第3條第1款規(guī)定：“有關(guān)警察與公共治安的法律，對(duì)于居住在法國境內(nèi)的居民均有強(qiáng)行力?！?/p>
2.在采取直接限制的立法方式的國家中，根據(jù)對(duì)公共秩序內(nèi)涵的不同理解，有的國家以外國法內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，例如，日本、波蘭、土耳其等；有的則以外國法適用的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，例如，德國、泰國、希臘、埃及、奧地利、匈牙利等。
此外，有的國家只規(guī)定了外國法的排除，例如，日本、波蘭、泰國、希臘、埃及等。而有的國家不僅如此，還規(guī)定了排除外國法適用之后的解決方案，例如，奧地利、匈牙利、土耳其、阿根廷、秘魯?shù)取?/p>
四、公共秩序保留的司法運(yùn)作及各國差異
（一）各國差異 1.英國
對(duì)于違反英國公共政策的外國法，英國法院也是拒絕適用的，只是，其作用和地位不那么重要。因?yàn)橛ㄔ撼２捎米R(shí)別手段將外國法視為公法性質(zhì)的法律，從而以公法的嚴(yán)格屬地性得到排除。在一些涉及人身的權(quán)利的涉外案件中，英國根據(jù)當(dāng)事人在英國是否有住所來確定是否具有管轄權(quán)，一旦確定了對(duì)此案的管轄，就只適用英國法，根本用不著排除外國法的適用了?？梢?，英國千方百計(jì)地避免援引公共秩序保留條款，歸根結(jié)底還是英國法院不太情愿宣布一個(gè)已經(jīng)承認(rèn)的獨(dú)立主權(quán)國家的法律規(guī)則違反了英國的正義和道德的基本原則，甚至認(rèn)為這樣做“是嚴(yán)重違反國際禮讓的”。因此英國法官強(qiáng)調(diào)將公共政策保持在適當(dāng)?shù)慕缦拗畠?nèi)，以免破壞整個(gè)沖突法制度的基礎(chǔ)。2.美國
法院以公共政策為由拒絕適用外國法的案件，多于法院地有重要連結(jié)關(guān)系，比如，財(cái)產(chǎn)所在地、信托關(guān)系、契約履行地和侵權(quán)行為地、住所地以及審判地。另外，在司法實(shí)踐中，公共政策不僅適用于國際案件，也適用于州際案件。并有學(xué)者認(rèn)為，公共政策在美國沖突法中的重要性日漸衰微。3.法國
早在1804年的《法國民法典》就規(guī)定了公共秩序制度。法國在實(shí)踐中把公共秩序當(dāng)做一種例外來對(duì)待。判斷外國法是否違反法國公共秩序以訴訟時(shí)的法院地為準(zhǔn)，并且必須考慮案件與法院地的法律秩序是否有聯(lián)系。公共秩序不用于解決區(qū)際法律沖突。法院不承認(rèn)外國公共秩序在法國的效力，除非該外國的公共秩序與法國相似。排除外國法的適用之后代之以法國法。4.德國
在薩維尼的影響下，德國也把拒絕適用外國法視為一種例外。1896年的《德國民法施行法》規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時(shí)，則不予適用。”這一規(guī)定將否定外國法和貫徹德國法并舉，綜合體現(xiàn)了公共秩序保留的消極作用和積極作用。然而，法院對(duì)“德國法之目的”的理解往往不一致，因此，1986年德國修改后的民法施行法規(guī)定：“如果適用某一外國法律將導(dǎo)致違背德國法律的基本原則，尤其是與基本法發(fā)生沖突時(shí)，則不適用該外國的法律而適用德國的法律?！?5.日本
在援引公共秩序保留時(shí)，法院以結(jié)果說為標(biāo)準(zhǔn)，主張平等對(duì)待內(nèi)外國法律，并結(jié)合案件的具體情況，綜合考慮外國法的具體妥當(dāng)性以及案件與本國的關(guān)聯(lián)性。
（二）注意問題
公共秩序保留制度以其不確定性、靈活性和伸縮性，有利于法官根據(jù)本國的統(tǒng)治階級(jí)意志和利益的需要，隨機(jī)應(yīng)變地決定是否排除經(jīng)沖突規(guī)范指引的外國法。但是，隨著當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，片面地強(qiáng)調(diào)本國利益，濫用公共秩序保留，長遠(yuǎn)來看，將會(huì)不利于一國的發(fā)展。在運(yùn)用公共秩序保留時(shí)，要注意以下問題。1.必須區(qū)分國內(nèi)民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序。國內(nèi)民法上的公共秩序并不能作為排除外國法適用的根據(jù)。一般上，為保護(hù)個(gè)人利益的強(qiáng)行法，如法定婚齡、行為能力年齡等，性質(zhì)上屬于“國內(nèi)公共秩序”；而那些既保護(hù)個(gè)人利益，又保護(hù)一國的基本制度、基本政策、基本原則、社會(huì)公共利益等有關(guān)的強(qiáng)行法，如關(guān)于禁止賭博和走私的規(guī)定，才屬于“國際公共秩序”。在實(shí)踐中，必須要注意區(qū)分二者。
2.援用公共秩序保留不應(yīng)與他國主權(quán)行為相抵觸，并且應(yīng)與外國公法的排除厘清界限。在過去，西方國家的法院常引用公共秩序保留來否認(rèn)外國國有化法令的域外效力。其實(shí)，一國實(shí)行國有化是一國的主權(quán)行為，只要不違反國際法，他國就應(yīng)予以尊重?！洞髻惡湍锼拐摏_突法》一書也認(rèn)為，承認(rèn)外國沒收私人財(cái)產(chǎn)的國有化法令并不違反公共政策。但它同時(shí)還指出，如果該法令是“懲罰性”的，即該法令是針對(duì)特定的種族，或特定的外國國籍的人的財(cái)產(chǎn)，承認(rèn)這種沒收就會(huì)違反公共政策。另外，一國法院不適用，諸如刑法、行政法和稅法等公法，這是因?yàn)楣ň哂袊?yán)格的屬地性，其本身并不具有域外效力。一國法院也沒有直接實(shí)施外國公法的當(dāng)然義務(wù)，因此，排除外國公法和用公共秩序排除外國法的適用是不同的問題。
3.對(duì)于條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范，是否能援用公共秩序保留來限制其效力。在傳統(tǒng)的國際法中，條約的保留只能在加入該條約時(shí)對(duì)有關(guān)條款聲明作出保留。二戰(zhàn)之后，國際私法公約大都包含公共秩序保留條款，允許締約國在根據(jù)公約的規(guī)定適用外國法會(huì)危害本國公共秩序時(shí)，援引公共秩序保留條款排除適用公約的規(guī)定，從而排除外國法的適用。
第五篇：論國際私法上的意思自治原則的適用
國際私法上的意思自治原則的適用
私法自治是私法的基本理念，它的核心是充分尊重當(dāng)事人的自主意思，其反映在國際私法上主要是指當(dāng)事人可以自由選擇其參與的國際民商關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。國際私法調(diào)整的是國際性的私法關(guān)系，其主要目的在于保護(hù)當(dāng)事人的私人利益，因此，尊重當(dāng)事人意思自治，也應(yīng)當(dāng)是國際私法的基本理念。意思自治從法哲學(xué)角度出發(fā)可作如下理解，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。從私法自治的角度來看，意思自治的含義為：私法主體有權(quán)自主實(shí)施私法行為，他人不得非法干預(yù)；私法主體僅對(duì)基于自由表達(dá)的真實(shí)意思而實(shí)施的私法行為負(fù)責(zé)；在不違反強(qiáng)行法的前提下，私法主體自愿達(dá)成的決議優(yōu)先于私法之適用，即私人協(xié)議可變通私法。簡言之，國際私法領(lǐng)域中的意思自治原則是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配其間的法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
國際私法中的意思自治原則確立于合同領(lǐng)域，并發(fā)展成了國際合同法律適用中的首要原則。一般國際私法學(xué)的著述都只在國際合同的法律適用中討論意思自治原則，但意思自治原則事實(shí)上早已擴(kuò)展到了遺產(chǎn)繼承、婚姻家庭、侵權(quán)等領(lǐng)域。
盡管在國際私法的立法及司法實(shí)踐中，已形成了擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則適用范圍的趨勢(shì)，但該原則在我國的適用范圍則極其有限。
一、意思自治原則在我國的確立
我國的國際私法立法工作起步較晚，但在最近的十多年里，已經(jīng)取得了很大的發(fā)展。在吸收世界上其它國家的立法成果，總結(jié)我國自己的已有成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，大膽探索創(chuàng)新，已初步形成了具有中國特色的國際私法框架和體系。意思自治原則也隨著我國國際私法理論的發(fā)展，走過了從不認(rèn)可到認(rèn)可，從司法的不重視到日益尊重的百年發(fā)展歷程。盡管它在司法實(shí)踐中還存在著這樣那樣的不足，但是在我國的對(duì)外民商事交往中卻日益彰顯出了其重要作用。
意思自治原則在國際私法中確立的較早，而在我國的明確確立，在1953年中國臺(tái)灣對(duì)北洋政府1918年仿照日本《1898日本法例》頒布的《法律適用條例》的修訂中提出來的。其第6條中明確規(guī)定了當(dāng)事人一實(shí)實(shí)在在的原則：法律行為發(fā)生債之關(guān)系者，其成立要件及效力，依據(jù)當(dāng)事人意思自治定其應(yīng)該適用的法律。新中國成立之后，特別是改革開放之后，我國的國際私法學(xué)術(shù)研究取得了豐碩的成果。學(xué)者們也結(jié)合我國的實(shí)際情況，在教材、在論文中肯定和完善了意思自治原則。在1985年頒布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同》第5條規(guī)定；合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。這是首次明文規(guī)定涉外合同的當(dāng)事人可以選擇法律適用。1986年的《民法通則》第145條第1款規(guī)定：涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但是法律另有規(guī)定的除外。1993年的《海商法》的第269條規(guī)定：合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。1999年生效的《合同法》第126條和《用航空法》第18條也有所規(guī)定。
在司法實(shí)踐中，我國各級(jí)法院和專門法院審理了大量的國際民商事案件。1989年廣東海事法院審理的遠(yuǎn)東中國面粉廠訴利比亞美姿船務(wù)公司及香港船務(wù)公司案，依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則適用了美國1936年《海上貨物運(yùn)輸法》，開創(chuàng)了廣東海事法院運(yùn)用當(dāng)事人意思自治的先河。現(xiàn)如今，我國解決涉外合同適用當(dāng)事人選擇的法律已經(jīng)非常普遍，當(dāng)事人意思自治的適用也越來越普遍了。
二、意思自治原則在我國的適用
根據(jù)我國的立法及司法實(shí)踐，當(dāng)事人意思自治原則主要適用于以下領(lǐng)域： 第一，涉外合同領(lǐng)域。合同當(dāng)事人意思自治在我國涉外合同領(lǐng)域得到了廣泛運(yùn)用，已成為我國涉外合同領(lǐng)域法律適用的一項(xiàng)基本的原則。在我國的實(shí)踐中，意思自治原則的具體運(yùn)用為：（1）當(dāng)事人選擇法律的適用范圍，根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，“合同爭議”是指雙方當(dāng)事人對(duì)合同是否成立、合同成立時(shí)間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責(zé)任，以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議。但關(guān)于合同當(dāng)事人的締約能力、合同履行的方式、合同標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓效力，以及合同訴訟司法程序的爭議，則不屬于當(dāng)事人選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。根據(jù)國際上通行的做法，應(yīng)分別適用當(dāng)事人的屬人法、履行地法、標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓時(shí)的所在地法和法院地法律。（2）當(dāng)事人選擇法律的方式，我國采用明示的方式。（3）選擇法律的時(shí)間，僅限于訂立合同時(shí)起，到開庭審理前的這一階段。（4）在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，絕對(duì)適用我國法律，而不允許當(dāng)事人選擇適用外國法律。（5）當(dāng)事人只能選擇實(shí)體法。（6）當(dāng)事人選擇的法律的適用不得違背我國法律的基本原則和我國社會(huì)公共利益。
第二，涉外民事案件管轄權(quán)的確定。協(xié)議管轄原則是目前國際社會(huì)普遍承認(rèn)和采用的一項(xiàng)國際民事案件管轄權(quán)原則，世界各國的立法和司法實(shí)踐都在不同程度上對(duì)這一原則作了規(guī)定，允許有關(guān)案件的雙方當(dāng)事人基于意思自治原則，通過協(xié)議選擇有關(guān)國家的法院作為管轄法院。我國法律也允許涉外民事案件當(dāng)事人協(xié)議選擇法院管轄。
三、意思自治原則在我國的新發(fā)展
中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》。在此法出臺(tái)以前，涉外民事法律關(guān)系適用的立法主要散見于一些法律法規(guī)及司法解釋之中，沒有一個(gè)統(tǒng)一的法律體系，規(guī)定也不全面，許多民事領(lǐng)域的法律適用規(guī)則都是空白的。該《涉外民事關(guān)系法律適用法》，以簡約的條文，言簡意賅的為中外當(dāng)事人提供了維護(hù)自己合法權(quán)益的法律依據(jù)。也有助于人民法院、行政機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)恰當(dāng)?shù)拇_定涉外民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。該法創(chuàng)造性的以經(jīng)常居住地為主要連接點(diǎn)，以開放的態(tài)度平等的對(duì)待國內(nèi)外法律，注重保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益，也賦予了當(dāng)事人意思自治原則以突出的地位。完成了我國沖突規(guī)則的系統(tǒng)化和現(xiàn)代化。
《涉外民事關(guān)系法律適用法》在涉外委托代理、涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)、涉外侵權(quán)等領(lǐng)域引入了意思自治原則，完善了我國沖突規(guī)則系統(tǒng)，使得我國的涉外民商事法律糾紛的解決更加順利。
三、意思自治原則在我國適用中存在的不足
我國的《涉外民事法律適用法》盡管在許多領(lǐng)域都引入了意思自治原則，并得到了很好的重視，但是在具體規(guī)定上還存在一定的不足之處，有待進(jìn)一步繼續(xù)完善。
1、在合同領(lǐng)域有關(guān)當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的方式，明示的方式是所有國家都承認(rèn)的方式，對(duì)于默示選擇的方式看法卻不一樣。在我國只是承認(rèn)明示的方式，而對(duì)于默示的方式卻予以否認(rèn)。默示方式也是當(dāng)事人表達(dá)意愿的一種方式，盡管它具有某種不確定性和模糊性，但是我們應(yīng)該有限制的給予承認(rèn)，在某種程度上也是對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重。還有關(guān)合同雙方協(xié)議選擇法律的時(shí)間方面，訂立合同時(shí)和訂立合同后協(xié)議選擇法律都應(yīng)該得到允許。而我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》對(duì)此沒有明確規(guī)定。關(guān)于變更雙方當(dāng)事人所選擇的法律問題，只是在司法解釋中提到了，還沒有上升到法律的層面。如果合同變更行為不損害第三方的利益或者使合同歸于無效，應(yīng)該給以明確規(guī)定才是更合理的。
（2）在侵權(quán)領(lǐng)域，我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定：侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。此規(guī)定的不足之處存在于當(dāng)事人協(xié)議選擇的時(shí)間方面，該法規(guī)定侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。如果當(dāng)事人在侵權(quán)之前就存在合同關(guān)系，也應(yīng)該允許就侵權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法讓雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)做出選擇。有關(guān)侵權(quán)的禁止行為和變更行為也沒有做出明確的規(guī)定。
所有這些都說明，我國的國際私法在立法方面仍然存在有待提高和完善的地方，特別是在意思自治的適用的領(lǐng)域里，需要我們下大功夫深入地研究探討。
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