第一篇：倉儲合同中的常見法律風(fēng)險

倉儲合同中的常見法律風(fēng)險

一、客戶資信風(fēng)險

1對客戶資信狀況缺乏了解,如客戶信用，資產(chǎn)狀況、擔(dān)保情況以及是否屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)等；

2未建立起完整的客戶資信風(fēng)險評級體系：如應(yīng)利用客觀與主觀判斷相結(jié)合的辦法，對客戶進行資信風(fēng)險評級；

3賒銷和預(yù)付額度與客戶的資信狀況不匹配：如應(yīng)根據(jù)客戶資信風(fēng)險評級、客戶權(quán)益總額、交易量等因素，制定每個客戶的賒銷和預(yù)付額度上限等；

4對客戶資信不進行動態(tài)更新和定期審核。

二、合同文本風(fēng)險權(quán)利義務(wù)條款

（1）對倉儲人、保管人和貨權(quán)人的權(quán)利義務(wù)劃分不明確;

(2)對倉儲人、保管人和貨權(quán)人的權(quán)利義務(wù)約定與其實際情況不一致;

(3)倉儲人、保管人和貨權(quán)人之間權(quán)利義務(wù)分配顯失公平。2入庫條款：

（1）對不同業(yè)務(wù)模式下的入庫程序未作約定或約定不明；

（2）入庫通知的發(fā)出時間和通知內(nèi)容未作約定或約定不明；

（3）對入庫單據(jù)名稱和各方簽章辦法未作約定或約定不明；

（4）合同約定的入庫流程與實際情況不一致或無法操作。3數(shù)量條款：

（1）對不同業(yè)務(wù)模式下貨物入庫和出庫時的數(shù)量確認(rèn)辦法未作

約定或約定不明；

（2）對證明貨物進出庫數(shù)量的單據(jù)名稱未作約定或約定不明；

（3）當(dāng)各方對進出庫貨物數(shù)量存在異議時的解決方式未作約定

或約定不明；

（4）對貨物進出庫數(shù)量差異責(zé)任的認(rèn)定依據(jù)和責(zé)任承擔(dān)主體未

作約定或約定不明；

4質(zhì)量條款

（1）對奴通業(yè)務(wù)模式下貨物入庫和出庫時的質(zhì)量確認(rèn)辦法未作

約定或約定不明；

（2）對證明貨物進出庫質(zhì)量的單據(jù)名稱未作約定或約定不明；

（3）當(dāng)各方對進出庫貨物質(zhì)量存在異議時的解決方式未作約定

或約定不明；

（4）對貨物進出庫質(zhì)量差異責(zé)任的認(rèn)定依據(jù)和責(zé)任承擔(dān)主體未

作約定或約定不明。

（5）需要第三方復(fù)檢的，對復(fù)檢時間、復(fù)檢樣本抽取及留存辦法

未作約定或約定不明。

5倉儲裝卸條款

（1）因貨物性質(zhì)需要提供特殊倉儲條件的，在合同對倉儲條件未

作約定或約定不明；

（2）對各方在倉儲裝卸過程中承擔(dān)的義務(wù)和負(fù)擔(dān)的費用未作約定

或約定不明；

（3）對在倉儲裝卸過程中產(chǎn)生的貨損貨差責(zé)任未作約定或約定不

明；

6貨物盤點條款

（1）對監(jiān)管人和保管人的貨物盤點義務(wù)未作約定；

（2）對貨物盤點的性質(zhì)和的法律性質(zhì)缺乏相關(guān)約定，如應(yīng)約定存

貨人的盤點不替代監(jiān)管人和保管人的盤點義務(wù)，監(jiān)管人的盤點不替代保管人的盤點義務(wù)，且存貨人對盤點結(jié)果的確認(rèn)不構(gòu)成監(jiān)管人盤點義務(wù)的免除。

（3）對貨物盤點結(jié)果確認(rèn)的法律性質(zhì)缺乏相關(guān)約定，如應(yīng)約定存

貨人和監(jiān)管人對于盤點結(jié)果的確認(rèn)不構(gòu)成保管人日后無法按約定交付貨物的免責(zé)理由。

7錯誤扣押條款

（1）對貨物被錯誤扣押后，監(jiān)管人、保管人和貨權(quán)人的權(quán)利、義

務(wù)和責(zé)任未作約定或約定不明；

（2）對因貨物被錯誤扣押而造成的損失和費用的分擔(dān)原則未作

約定或約定不明；

8出庫條款

（1）對不同業(yè)務(wù)模式下的出庫程序未作約定或約定不明；

（2）出庫通知的發(fā)出時間和通知內(nèi)容未作約定或約定不明；

（3）對出庫單據(jù)名稱和各方簽章辦法未作約定或約定不明；

（4）合同約定的出庫流程與實際情況不一致或無法操作。9貨權(quán)轉(zhuǎn)移條款

（1）對不同業(yè)務(wù)模式下貨權(quán)轉(zhuǎn)移的單據(jù)未作約定或約定不明；

（2）對貨物擬制交付情況下倉儲登記過戶的程序和倉儲費用的承擔(dān)辦法未作約定或約定不明；

（3）貨權(quán)轉(zhuǎn)移附條件的，合同中所附條件約定不明或與實際業(yè)務(wù)

操作流程不符；

10支付與結(jié)算條款

（1）對倉儲收費項目和具體收費標(biāo)準(zhǔn)未作約定或約定不明；

（2）不同保管模式下倉儲費用的結(jié)算方式和付款方式約定不明；

（3）對倉儲費用的支付條件和支付主體約定不明；

（4）對支付結(jié)算流程以及不同環(huán)節(jié)的單證資料未作約定或約定

不明。

11違約責(zé)任條款

（1）對不同業(yè)務(wù)模式下貨物入庫和出庫時的數(shù)量確認(rèn)辦法未作

約定或約定不明；

（2）對證明貨物進出庫數(shù)量的單據(jù)名稱未作約定或約定不明；

（3）當(dāng)各方對進出庫貨物數(shù)量存在異議時的解決方式未作約定

或約定不明；

（4）對貨物進出庫數(shù)量差異責(zé)任的認(rèn)定依據(jù)和責(zé)任承擔(dān)主體未

作約定或約定不明；

12違約條款風(fēng)險：

（1）對具體違約情形和對應(yīng)的違約責(zé)任約定不明確；

（2）約定的違約金計算方法難以覆蓋違約損失。

（3）違約金條款不夠靈活，不能最大限度提供保護。

（4）同時約定違約金與定金條款，影響違約金條款效力。13爭議管轄條款風(fēng)險

（1）對糾紛解決方式約定不明確，如同時約定訴訟或仲裁。

（2）雖約定仲裁解決，但對仲裁地點或仲裁機構(gòu)未作約定或約定

不明；

（3）雖約定法院訴訟，但違反級別管轄或?qū)俟茌牭囊?guī)定。14 合同效力條款

（1）在合同設(shè)定生效條件，但該條件約定不明確或無法實現(xiàn)；

（2）在合同中約定合同有效期，但對合同到期終止后的法律后果，包括但不限于雙方尚未履行完畢合同義務(wù)的處理方式、相關(guān)責(zé)任的承擔(dān)原則以及損失賠償計算標(biāo)準(zhǔn)和方法等不作約定。

三、合同執(zhí)行風(fēng)險

1貨物丟失風(fēng)險

2權(quán)屬爭議風(fēng)險

3貨物毀損風(fēng)險

4貨物串換風(fēng)險一物數(shù)賣風(fēng)險提貨不能風(fēng)險（如港口堆場只認(rèn)一手貨代）

四合同監(jiān)督風(fēng)險

1風(fēng)險監(jiān)控機制不健全，存在形式主義傾向；

2風(fēng)險監(jiān)控手段落后，不能及時發(fā)現(xiàn)風(fēng)險并進行風(fēng)險提示；3 針對已發(fā)現(xiàn)的合同風(fēng)險不及時采取補救措施。

第二篇：貸款常見法律風(fēng)險防范

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貸款常見法律風(fēng)險防范

一、合同文本常見問題

(一)合同文本的選用錯誤

(二)合同文本填寫常見錯誤

1、對借款用途描述不規(guī)范，重組貸款用途含混，可能導(dǎo)致?lián)Ｘ?zé)任免除

2、關(guān)于合同的生效條款

3、提前還款補償金條款填寫不明，客戶提前還款時，容易引起爭議

4、抵押物約定不明，可能導(dǎo)致抵押合同不成立

5、關(guān)于保證金質(zhì)押

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6、合同簽署不規(guī)范，直接導(dǎo)致合同不生效

(三)差別化服務(wù)合同履行過程中應(yīng)注意的法律問題

二、擔(dān)保物的登記、管理常見的法律問題

(一)房地產(chǎn)抵押登記常見法律問題

1、以房產(chǎn)和土地進行抵押，僅辦理土地或房產(chǎn)其中一項抵押登記

2、抵押人僅以房產(chǎn)抵押，將增加抵押物的處置難度，進而影響債務(wù)的清償

3、以共有財產(chǎn)設(shè)定抵押應(yīng)注意的事項

4、辦理抵(質(zhì))押登記手續(xù)時，應(yīng)正確填寫抵(質(zhì))押權(quán)的存續(xù)期間和擔(dān)保范圍

(二)變更最高額抵押合同可能導(dǎo)致的法律問題

(三)謹(jǐn)慎對待作為貸款抵押物的房屋的出租問題

(四)賬戶質(zhì)押管理常見法律問題

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三、借款人與貸款人變更的法律問題(即債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)移問題)

四、貸款展期常見法律問題

(一)借款展期必須在貸款到期日之前由借款人提出申請，經(jīng)銀行同意后簽訂展期協(xié)議

(二)展期協(xié)議不能僅僅表達銀行準(zhǔn)許展期的意向，還應(yīng)由銀行與借款人明確約定展期期限

(三)展期協(xié)議簽訂后，除原還款期限條款外，原合同的其它條款仍然有效

(四)在簽訂展期合同時，應(yīng)征得保證人的書面同意

五、借新還舊應(yīng)注意的法律問題

(一)簽訂新的《借款合同》和《擔(dān)保合同》，并重新辦理抵(質(zhì))押登記

(二)在新簽訂的《借款合同》和《擔(dān)保合同》中明確約定新貸款的真實用途

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(三)注意擔(dān)保方式的變化

(四)注意帳務(wù)處理

(五)注意審查借新還舊的擔(dān)保物是否存在出租情況

(六)注意辦理抵押物財產(chǎn)保險手續(xù)

六、借款人違約后，可采取的常見救濟措施

(一)依法催收，中斷訴訟時效

1、直接送達催收(逾)到期貸款通知書

2、現(xiàn)場公證催收

3、郵寄催收

4、還款和扣款

5、債務(wù)人同意履行債務(wù)

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6、向法院起訴或向仲裁委申請仲裁

7、向有關(guān)部門主張債權(quán)和公示債權(quán)

(二)補救訴訟時效的幾種具體方法

1、繼續(xù)設(shè)法讓借款人和擔(dān)保人在催收到(逾)期貸款通知書上簽字或蓋章

2、向借款人和擔(dān)保人送發(fā)銀行貸款本息對帳單,并要求其簽字蓋章

3、簽訂還款協(xié)議

4、借款合同的更新

5、債務(wù)轉(zhuǎn)移

(三)依法行使抵銷權(quán)，直接回收債權(quán)資產(chǎn)

七、依法起訴或申請仲裁

(一)準(zhǔn)備證據(jù)

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(二)調(diào)查財產(chǎn)

(三)委托訴訟代理人

(四)選擇向法院起訴或申請仲裁

八、申請強制執(zhí)行

(一)申請執(zhí)行的期限

(二)抵押物優(yōu)先受償權(quán)與查封優(yōu)先處置的沖突

(三)調(diào)查被執(zhí)行人財產(chǎn)情況

(四)變更或追加被執(zhí)行主體

(五)執(zhí)行中的各種優(yōu)先權(quán)

(六)執(zhí)行異議

(七)中止執(zhí)行和終結(jié)執(zhí)行

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以下按照貸后管理操作的先后順序，逐一進行風(fēng)險提示并提出建議?？傮w原則要求銀行重點關(guān)注有無逾期記錄、他行授信退出、涉及訴訟、有民間借貸傳聞、高危行業(yè)以及零售貸款客戶,及時了解債務(wù)人的還款能力、家庭情況等,提前預(yù)判風(fēng)險。

一、合同文本常見問題

(一)合同文本的選用錯誤

根據(jù)“物權(quán)法定原則”，我行在開展經(jīng)營管理活動過程中，應(yīng)嚴(yán)格遵循該原則，避免因擔(dān)保物權(quán)存在瑕疵而危及自身債權(quán)的安全，對無明文規(guī)定可抵、質(zhì)押的財產(chǎn)或權(quán)利，銀行不得接受，同時在實際操作中要正確選擇合同文本：如賬戶質(zhì)押應(yīng)選用《保證金質(zhì)押合同》，貸款業(yè)務(wù)采用最高額抵押或最高額保證方式的應(yīng)選用《最高額抵押合同》、《最高額保證合同》等;如對個別主要條款進行修改需報總行合規(guī)部審查。

(二)合同文本填寫常見錯誤

1、對借款用途描述不規(guī)范，重組貸款用途含混，可能導(dǎo)致?lián)Ｘ?zé)任免除。

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建議：

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》)第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。”因此，借新還舊時，應(yīng)在“借款用途”欄明確填寫真實用途。借新還舊與新貸并存時，應(yīng)分別列明借款用途。

同時根據(jù)銀監(jiān)會“三個辦法一個指引”的要求，在借款合同中應(yīng)盡可能填寫借款的具體用途，并以此為依據(jù)認(rèn)定借款人是否挪用貸款。

2、關(guān)于合同的生效條款。對公司類客戶，銀行借款合同、保證合同等合同中均約定為簽字并加蓋公章。實際操作中如果客戶提出不簽字加蓋有權(quán)簽字人的名章，我行能否接受?考慮到實踐有需求，方便有長期合作關(guān)系的客戶，在風(fēng)險可控的前提下可采取此方式，前提是相應(yīng)修改格式合同的簽署生效條件，與實際操作不留矛盾，同時取得客戶提交的名章印模和對上述事項的確認(rèn)承諾書。

3、提前還款補償金條款填寫不明，客戶提前還款時，容易引起爭議。

建議：銀行對借款人提前還款補償金的收取標(biāo)準(zhǔn)化未進行明確約定，如果要收取補償金，必須在合同中明確約定補償金的計算公式和比

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例。提前還貸補償金金的計算公式為：提前還貸補償金金=提前還款金額×提前還款月數(shù)×補償金金率。為避免合同填寫不規(guī)范所導(dǎo)致的合同約定不明確，建議在填寫合同時,寫明上述公式并同時注明提前還款月數(shù)的計算方法以及補償金金率為多少。

4、抵押物約定不明，可能導(dǎo)致抵押合同不成立。

《擔(dān)保法》司法解釋第五十六條規(guī)定“抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或約定不明的，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或無法推定的，抵押不成立?！保虼?，經(jīng)辦人員在簽訂抵押合同和辦理抵押登記時必須將抵押物具體化、特定化，在抵押合同的抵押物清單中明確約定每一個抵押物的名稱、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或使用權(quán)權(quán)屬，并在抵押登記權(quán)證上一一注明，而不能僅僅在抵押合同或抵押登記權(quán)證上注明“整體資產(chǎn)”、“整廠”、“全部資產(chǎn)”、“全部設(shè)備”等概括性、指代不明確的詞語。填寫盡可能準(zhǔn)確無誤，不遺漏核心要素、必載事項，確保標(biāo)的物“特定化”。同時在填寫抵押財產(chǎn)價值時不要虛高，避免法院裁定抵債的后患。

5、關(guān)于保證金質(zhì)押。合同中填寫的保證金賬戶必需與實際一際，保證金要存入保證金賬戶，存入其他賬戶的，法院會否認(rèn)其擔(dān)保功能。

6、合同簽署不規(guī)范，直接導(dǎo)致合同不生效。

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建議：首先弄清楚合同相對方的法定代表人或負(fù)責(zé)人是誰，例如：對于公司來講，法定代表人可能是董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理。其次，如法定代表人或負(fù)責(zé)人不能親自簽署，應(yīng)當(dāng)提供授權(quán)委托書，指明有權(quán)簽字人是誰。

(三)差別化服務(wù)合同履行過程中應(yīng)注意的法律問題

以客戶為中心，為客戶提供差別化的服務(wù)從而鞏固吸引優(yōu)質(zhì)客戶、取得競爭主動權(quán)已成為各家商業(yè)銀行不爭的事實。但這種差別化的服務(wù)，往往使得實際的業(yè)務(wù)操作與我行固有的操作流程和后期管理流程存在一定差異。如果經(jīng)辦人員在實際操作中，仍按照一般的業(yè)務(wù)流程進行處理，忽視客戶所提出的且已經(jīng)為相關(guān)差別化服務(wù)合同所確定的個性化流程，勢必增大銀行承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險，并且可能喪失很多的維權(quán)時機。試舉例予以說明：某大客戶在貸款時提出，在人民銀行調(diào)整利率時，銀行應(yīng)告知其調(diào)息的相關(guān)情況，并把此項要求寫入借款合同。告知客戶調(diào)息情況的差別化服務(wù)流程，與以往的借款人默認(rèn)人民銀行對外公布的利率的流程存在差異，一旦疏忽了該差別化細(xì)節(jié)，銀行將承擔(dān)違約責(zé)任。因此建議銀行在建立該筆貸款的檔案時，就應(yīng)對該履約風(fēng)險事項予以提示，并且適時根據(jù)客戶的反饋意見調(diào)整差別化服務(wù)內(nèi)容、完善風(fēng)險提示事項。

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因此，建議對差別化服務(wù)客戶進行動態(tài)管理和控制，建立差別化業(yè)務(wù)重大風(fēng)險事項提示制度，嚴(yán)格按照銀行與客戶簽訂的差別化服務(wù)合同的約定履行我行應(yīng)盡義務(wù)，以減小履約風(fēng)險、維護銀行權(quán)益。

1、在辦理差別化業(yè)務(wù)前，經(jīng)辦人員應(yīng)確定該服務(wù)與以往業(yè)務(wù)不同的操作和管理環(huán)節(jié)，并書面列明這些不同的環(huán)節(jié)并將其作為重大風(fēng)險提示事項，以便于后面接手的工作人員對客戶的后期服務(wù)和管理，建議在貸后管理的檔案卷宗中加入一頁專門提示“重大風(fēng)險事項”;

2、在對客戶的動態(tài)管理過程中收集信息，不斷補充完善重大風(fēng)險提示事項;

3、根據(jù)重大風(fēng)險提示事項，對差別化服務(wù)工作進行定期的監(jiān)督、檢查。

4、妥善保管差別化服務(wù)合同和對重大風(fēng)險提示事項的書面記錄。

二、擔(dān)保物的登記、管理常見的法律問題

(一)房地產(chǎn)抵押登記常見問題

1、以房產(chǎn)和土地進行抵押時，僅到房管部門辦理房產(chǎn)抵押登記，而忽視了到土地管理部門對房屋所占用土地辦理抵押登記手續(xù)。

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建議：《物權(quán)法》第182條明確了房、地合一的抵押原則，因此銀行在辦理房地產(chǎn)抵押貸款時，要以《物權(quán)法》為依據(jù)，不接受房、地分離抵押，確保房地產(chǎn)抵押物權(quán)的完整性。另《物權(quán)法》第10條確立了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。抵押人以房產(chǎn)和土地一并抵押時，應(yīng)就房產(chǎn)和土地分別到房管和土地部門辦理抵押登記。

另《物權(quán)法》第16條和第17條明確不動產(chǎn)登記簿和不動產(chǎn)權(quán)屬證書的關(guān)系，明確了不動產(chǎn)登記簿的效力高于不動產(chǎn)權(quán)屬證書。這意味著銀行在貸前審查客戶的資產(chǎn)或辦理抵押時，必須到登記機關(guān)查詢登記簿，審查權(quán)屬證書的內(nèi)容是否與登記簿一致，銀行應(yīng)在信貸檔案中增加查詢記錄，此外還應(yīng)確保銀行抵押合同中記載的財產(chǎn)范圍與登記簿一致。

還應(yīng)注意的是，《物權(quán)法》建立了不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，按照《物權(quán)法》第20條規(guī)定，如果銀行接受了預(yù)告登記的不動產(chǎn)為抵押物，一旦抵押人沒有在能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)及時辦理正式登記，則銀行的抵押權(quán)將因抵押人的所有權(quán)預(yù)告登記失效而面臨落空的風(fēng)險。因此客戶經(jīng)理應(yīng)對抵押人擬抵押的不動產(chǎn)進行詳細(xì)調(diào)查是相當(dāng)重要的。

2、抵押人僅以房產(chǎn)抵押，將增加抵押物的處置難度，進而影響債務(wù)

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建議：盡量說服客戶將房產(chǎn)連同土地一并抵押，并分別辦理抵押登記，否則，不宜接受此類抵押物。

土地是房產(chǎn)的基礎(chǔ)，也是土地上的附著物的本質(zhì)組成部分，如果對土地沒有使用的權(quán)利，就無權(quán)在該地上建房或使用房屋。因此，抵押房屋時，應(yīng)當(dāng)連同土地一并抵押，并分別辦理登記。在實踐中，可能因為房產(chǎn)和土地分屬不同的抵押人或者土地已抵押在先而房產(chǎn)建蓋在后且抵押在后，從而導(dǎo)致抵押人將房產(chǎn)和土地作為各自獨立的財產(chǎn)而分別抵押給不同銀行的情況，在此情況下，如土地和房產(chǎn)都辦理了抵押登記，法院也會認(rèn)定抵押合同有效。但這樣造成的后果是，地價決定房價，房價中包含有地價，以至于各家銀行對抵押物的處置和利益分配難以達成一致意見。因此，在房產(chǎn)和土地分屬不同的產(chǎn)權(quán)人，抵押人僅能抵押土地或房產(chǎn)的情況下，或者在土地已先行抵押給他人而將后建蓋的房屋抵押給我行的情況下，經(jīng)辦行應(yīng)謹(jǐn)慎分析具體情況。

3、以共有財產(chǎn)設(shè)定抵押應(yīng)注意的事項。銀行接受共有財產(chǎn)設(shè)定抵質(zhì)押的，應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》第97條的規(guī)定，區(qū)分按份共有和共同共有，分別取得占份額2/3以上的按份共有人或者全體共同共有有人同意，注意共同人之間另有約定的除外。

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4、辦理抵(質(zhì))押登記手續(xù)時，應(yīng)正確填寫抵(質(zhì))押權(quán)的存續(xù)期間和擔(dān)保范圍，否則將會帶來“后患”。建議：

《物權(quán)法》第202條對《擔(dān)保法司法解釋》第十二條進行了修正，規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護。由于登記部門要求填寫抵押期限的，銀行可與擔(dān)保人另行書面約定：擔(dān)保合同以及他項權(quán)證上記載具體擔(dān)保期間是登記機構(gòu)的要求，并非擔(dān)保雙方本意。擔(dān)保雙方約定，只要被擔(dān)保的債權(quán)未被完全清償，擔(dān)保權(quán)就一直有效存續(xù)。從最大謹(jǐn)慎起見，具體擔(dān)保期間屆滿前，盡量按照登記機構(gòu)要求辦理續(xù)期登記。

土地及房產(chǎn)管理部門要求抵押期間等同與貸款期間，并且要求每年續(xù)辦登記，因法律沒有特別要求，銀行只能按照登記部門的要求辦理。

擔(dān)保范圍應(yīng)明確填寫為“債權(quán)本金及利息(包括復(fù)利和罰息)、違約金、賠償金、銀行墊付的有關(guān)費用以及銀行實現(xiàn)債權(quán)和抵押權(quán)的一切費用(包括但不限于訴訟費、仲裁費、財產(chǎn)保全費、差旅費、執(zhí)行費、評估費、拍賣費等)?！保駝t，銀行可能僅能在本金(或者本金加法定利息)的范圍內(nèi)就處分抵押物所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

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(二)變更最高額抵押合同可能導(dǎo)致的問題

《物權(quán)法》相對《擔(dān)保法》及其司法解釋在最高額抵押權(quán)規(guī)定上有較大的突破，表現(xiàn)在：

(1)放寬了最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍?！段餀?quán)法》第203條規(guī)定“最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

(2)最高額抵押擔(dān)保債權(quán)未確定情形，允許當(dāng)事人約定抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓或協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高額債權(quán)額等，使最高額抵押權(quán)的靈活性和擔(dān)保作用得到更好的發(fā)揮。

(3)規(guī)定了抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由。《物權(quán)法》第206條明確列舉6類抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由，便于銀行在法定情形出現(xiàn)時，靈活自由及時地行使債權(quán)及抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓，以最優(yōu)的方式來保護和實現(xiàn)債權(quán)。

(三)謹(jǐn)慎對待作為貸款抵押物的房屋的出租問題

根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十六條“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的法律咨詢s.yingle.com

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財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。”之規(guī)定，如銀行抵押權(quán)登記在先，即使抵押人在設(shè)定抵押后再將抵押物出租，該租賃合同對銀行不具有法律約束力，銀行仍對抵押房產(chǎn)依法享有完全的、充分的抵押優(yōu)先權(quán)。因此，建議注意兩方面的問題：

1、一般情況下，銀行不宜再出具同意抵押物出租的承諾，一旦出具則意味著我行主動放棄因抵押設(shè)定在先而獲得的抵押優(yōu)先權(quán)，轉(zhuǎn)而讓承租人獲得租賃優(yōu)先權(quán)，最終將嚴(yán)重影響銀行依法行使抵押權(quán)，最終由主動變?yōu)楸粍印?/p>

2、特殊情況下，不得不同意出租時，為了避免實際操作中發(fā)生糾紛，有必要要求抵押人(出租人)與承租人在租賃協(xié)議中對抵押有關(guān)事宜進行約定，并經(jīng)我行認(rèn)可。具體意見如下：

①在租賃協(xié)議中增加如下內(nèi)容：a、出租人明確告知承租人出租房屋已設(shè)定抵押給銀行的事實;b、承租人不得使房屋價值減少;c、承租人明確同意：租賃期內(nèi)抵押權(quán)人有權(quán)按照法律規(guī)定實現(xiàn)抵押權(quán);

②租期不宜約定過長;

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③應(yīng)要求出租人對銀行承諾：出租房屋所得租金優(yōu)先用于償還銀行貸款。

(四)賬戶質(zhì)押管理常見法律問題

賬戶本身僅僅是一個名稱，并沒有財產(chǎn)價值，以賬戶作質(zhì)押擔(dān)保，實質(zhì)上是以賬戶內(nèi)的資金作為擔(dān)保，因此賬戶質(zhì)押建議注意兩方面的問題：

1、根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第八十五條“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償?！钡囊?guī)定，賬戶質(zhì)押應(yīng)符合以下兩個條件：一是賬戶上的資金必須特定化;二是資金被轉(zhuǎn)移占有，質(zhì)押人不得隨意劃撥賬戶上的資金。因此，不但應(yīng)簽訂《賬戶質(zhì)押協(xié)議》，而且在貸后管理中，賬戶內(nèi)的資金不能處于浮動狀態(tài)或者沒有以保證金帳戶等專戶的形式存在。

2、在實際操作中，賬戶(如果不是保證金等專戶)內(nèi)的資金往來，銀行通常難以控制(如通過支票等結(jié)算方式轉(zhuǎn)出資金時，銀行須按照《票據(jù)法》及《支付結(jié)算辦法》等的規(guī)定支付)，因此必須嚴(yán)格監(jiān)控質(zhì)押賬戶，以便及時采取措施回收貸款。

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三、借款人與貸款人變更的法律問題(即債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)移問題)

根據(jù)《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，貸款人轉(zhuǎn)讓債權(quán)、借款人轉(zhuǎn)移債務(wù)需注意以下問題:

(一)債權(quán)轉(zhuǎn)讓，即貸款人發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人(借款人)不發(fā)生法律效力，債務(wù)人可繼續(xù)向原債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤消，但經(jīng)受讓人同意的除外。

(二)債務(wù)轉(zhuǎn)移，即借款人發(fā)生變更，債務(wù)人將合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)經(jīng)債權(quán)人(貸款人)同意。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，擔(dān)保期間內(nèi)，債權(quán)人(貸款人)許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得擔(dān)保人的書面同意，否則擔(dān)保人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)讓義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。

(四)為落實債權(quán)債務(wù)關(guān)系必須簽訂《債權(quán)(債務(wù))轉(zhuǎn)移協(xié)議書》。

(五)《物權(quán)法》第191條規(guī)定了抵押物轉(zhuǎn)讓和抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，該規(guī)定相比《擔(dān)保法》第49條抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人的規(guī)

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定有很大的變化，將轉(zhuǎn)讓抵押物履行通知義務(wù)改為必須取得抵押權(quán)人的同意，有利于銀行對抵押物的監(jiān)管。在實際操作中，如抵押物被抵押人擅自處置，抵押權(quán)人可以申請法院認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效，并恢復(fù)抵押物轉(zhuǎn)讓前原狀。

四、貸款展期常見法律問題

(一)根據(jù)我國《合同法》、《貸款通則》等有關(guān)規(guī)定，借款展期必須在貸款到期日之前由借款人提出申請，經(jīng)銀行同意后簽訂展期協(xié)議。

(二)展期協(xié)議不能僅僅表達銀行準(zhǔn)許展期的意向，還應(yīng)由銀行與借款人明確約定展期期限。該展期期限應(yīng)符合我國法律法規(guī)及人民銀行規(guī)章的規(guī)定。根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定，短期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限，中期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限的一半，長期貸款展期期限累計不得超過3年。而且貸款只能展期一次。因此在簽訂展期協(xié)議時，應(yīng)根據(jù)貸款期限的長短，再結(jié)合上述期限的限制，定出一個合理的展期期限。

(三)展期協(xié)議簽訂后，除原還款期限條款外，原合同的其它條款仍然有效。但由于貸款的展期期限加上原期限達到新的利率期限檔次時，從展期之日起，貸款利息將按新的期限檔次利率計收，所以，在展期時應(yīng)與借款人明確約定，以免產(chǎn)生不必要的爭議。

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(四)在簽訂展期合同時，應(yīng)征得保證人的書面同意。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第三十條規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議對主合同履行期限作了變動的，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。因此，原借款合同若有保證人的，我行在與借款人簽訂展期合同前應(yīng)取得保證人的書面同意，否則，將減輕保證人的保證責(zé)任，增加我行的風(fēng)險。如果原保證人不愿做出書面承諾或聲明不再承擔(dān)保證責(zé)任的，銀行應(yīng)要求借款人重新提供符合銀行要求的擔(dān)保。

五、借新還舊應(yīng)注意的法律問題

(一)簽訂新的《借款合同》和《擔(dān)保合同》，并重新辦理抵(質(zhì))押登記

辦理借新還舊后，貸款人與借款人原來建立的借款法律關(guān)系已經(jīng)解除，貸款人與擔(dān)保人原來建立的擔(dān)保法律關(guān)系也不存在，貸款人與借款人、擔(dān)保人建立了新的借款法律關(guān)系和擔(dān)保法律關(guān)系，因此，貸款人必須與借款人、擔(dān)保人簽訂新的借款合同和擔(dān)保合同，并且必須到登記管理部門重新辦理抵(質(zhì))押擔(dān)保的登記手續(xù)(注：登記時注明新的借款合同編號)，采用質(zhì)押擔(dān)保方式的，還應(yīng)辦妥質(zhì)物交付手續(xù)。

(二)在新簽訂的《借款合同》和《擔(dān)保合同》中明確約定新貸款的真實用途

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為避免日后發(fā)生糾紛，在《借款合同》的“貸款用途”項下應(yīng)明確約定為“用于償還XX合同項下借款人所欠債務(wù)”，不要填寫其他非真實用途，也不宜直接填寫為“貸新還舊”、“以貸還息”。辦理借新還舊后，原合同項下仍有欠息的，應(yīng)在《借款合同中》約定“本合同借款用于償還XX合同項下借款人所欠借款本金，對原XX合同項下仍欠貸款人利息XXX元，借款人將遵守原合同約定的利息計算方法，并繼續(xù)履行清償義務(wù)”。

與此同時，在擔(dān)保合同的“雙方約定的其他條款”中也應(yīng)明確約定：擔(dān)保人知道所擔(dān)保的貸款用途為以新貸還舊貸。以避免在產(chǎn)生糾紛時，擔(dān)保人以“不知道貸款用途，借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯，逃避擔(dān)保責(zé)任。

(三)注意擔(dān)保方式的變化

辦理借新還舊，實踐中經(jīng)常遇到擔(dān)保方式的變化的情況，通常情況下，貸款人應(yīng)注意下列幾種情況：

1、將原貸款中的第三人保證變更為僅用借款人自身財產(chǎn)提供抵押時，貸款人應(yīng)注意借款人主觀上是否有《擔(dān)保法司法解釋》第六十九條“債務(wù)人有多個普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人

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惡意竄通，將其全部或部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了其履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為?！币?guī)定的“惡意抵押”的情況，以免其他債權(quán)人向法院申請撤銷該抵押行為;

2、在原貸款擔(dān)保中的第三人保證的基礎(chǔ)上增加保證人的，貸款人要注意與新的保證人簽訂《保證合同》，并且要注意《擔(dān)保法司法解釋》第十九條、第二十條、第二十一條中規(guī)定的“連帶保證”與“按份保證”的區(qū)別。為維護我行債權(quán)，建議貸款人在保證合同中約定保證人之間的責(zé)任為“連帶保證責(zé)任”;

3、在原貸款中的第三人保證的基礎(chǔ)上又增加借款人的財產(chǎn)抵押的，即新貸款的擔(dān)保中既有第三人保證，又有借款人提供財產(chǎn)抵押時，貸款人除要注意借款人是否有“惡意抵押”的情況外，還應(yīng)注意《擔(dān)保法》第二十八條的規(guī)定即“保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任”;

4、在原貸款中的第三人保證的基礎(chǔ)上又增加第三人的財產(chǎn)抵押的，即新貸款的擔(dān)保中既有第三人保證，又有第三人提供財產(chǎn)抵押時，貸款人要注意《擔(dān)保法司法解釋》第三十八條規(guī)定的同一債權(quán)上既有“人?！庇钟小拔锉！睍r，“人?！迸c“物?！钡年P(guān)系即債權(quán)人可以要求

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保證人承擔(dān)保證責(zé)任，也可以要求物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但擔(dān)保合同中約定擔(dān)保范圍時，債權(quán)人只能要求保證人或物的擔(dān)保人在擔(dān)保的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。

(四)注意賬務(wù)處理

在辦理借新還舊業(yè)務(wù)時必須制作資金進、出的劃款憑證，以避免發(fā)生糾紛時，因無法證明該筆貸款是否向借款人的賬戶劃出款項而導(dǎo)致敗訴。

(五)注意審查借新還舊的擔(dān)保物是否存在出租情況

在原借款合同關(guān)系中，借款人將抵押給貸款人的財產(chǎn)進行出租。此時根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十六條的規(guī)定，貸款人享有的抵押權(quán)優(yōu)先于租賃權(quán)。但辦理借新還舊后，貸款人與借款人原來建立的借款法律關(guān)系已經(jīng)解除，貸款人與擔(dān)保人原來建立的擔(dān)保法律關(guān)系也不存在，貸款人享有的抵押權(quán)也隨之消滅，在借款人的財產(chǎn)上只存在租賃權(quán)。此時再以借款人已設(shè)定租賃權(quán)的財產(chǎn)為新貸款提供抵押擔(dān)保的，根據(jù)《擔(dān)保法》第48條“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。”以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第65條“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的法律咨詢s.yingle.com

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受讓人繼續(xù)有效。”的規(guī)定，銀行在借款人無法歸還我行貸款而需要處置抵押物時，將因為有“抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”的規(guī)定，影響到抵押物的變現(xiàn)率，而導(dǎo)致抵押物無人愿意購買，我行貸款將面臨難以通過處置抵押物獲得清償?shù)娘L(fēng)險。因此，已經(jīng)出租的房產(chǎn)不宜接受作為抵押物，經(jīng)辦人員應(yīng)認(rèn)真調(diào)查抵押物的現(xiàn)狀。

(六)注意辦理抵押物財產(chǎn)保險手續(xù)

如原抵押合同項下的抵押物辦理過保險，經(jīng)辦人員在辦理借新還舊時還應(yīng)當(dāng)注意審查保險期限是否屆滿，如保險期限屆滿，應(yīng)當(dāng)辦理續(xù)保險手續(xù)。

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間

單

位

能

辭

退

員

工

嗎

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第三篇：倉儲保管合同風(fēng)險提示

要點提醒：

(一)貨物的品名和品種。

(二)貨物的數(shù)量、質(zhì)量、包裝。

(三)貨物驗收的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)、方法、時間。

(四)貨物保管條件和保管要求。

(五)貨物進出庫手續(xù)、時間、地點、運輸方式。

(六)貨物損耗標(biāo)準(zhǔn)和損耗的處理

(七)計費項目、標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)算方式，銀行、帳號、時間。

(八)違約責(zé)任

(九)合同的有效期限。

(十)變更和解除合同期限。

(十一)爭議的解決方式。

倉儲保管合同風(fēng)險提示

存貨方：____________________________________

地址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________

法定代表人：____________ 職務(wù)：____________

保管方：____________________________________

地址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________

法定代表人：____________ 職務(wù)：____________（建議這些內(nèi)容都要按照

所列項目依次填寫準(zhǔn)確具體）。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定，存貨方和保管方根據(jù)委托儲存計劃和倉儲容量，經(jīng)雙方協(xié)商一致，簽訂本合同。

第一條 儲存貨物的品名、品種、規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量

1.貨物品名：

2.品種規(guī)格：

3.數(shù)量：

4.質(zhì)量：（建議根據(jù)實際情況寫詳細(xì)具體）。

第二條 貨物包裝

1.存貨方負(fù)責(zé)貨物的包裝，包裝標(biāo)準(zhǔn)，按國家或?qū)I(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定執(zhí)行。（沒有以上標(biāo)準(zhǔn)的，在保證運輸和儲存安全的前提下，由合同當(dāng)事人議定。）

2.包裝不符合國家或合同規(guī)定，造成貨物損壞、變質(zhì)的，由存貨方負(fù)責(zé)。

第三條 保管方法

（根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行保管，或者根據(jù)雙方協(xié)商方法進行保管）第四條

保管期限自____年____月____日至____年____月____日止。

第五條 驗收項目和驗收方法

1.存貨方應(yīng)當(dāng)向保管方提供必要的貨物驗收資料，如未提供必要的貨物驗收資料或提供的資料不齊全、不及時，所造成的驗收差錯及貽誤索賠期或者發(fā)生貨物品種、數(shù)量、質(zhì)量不符合合同規(guī)定時，保管方不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.保管方應(yīng)按照合同規(guī)定的包裝外觀、貨物品種、數(shù)量和質(zhì)量，對入庫貨物進行驗收，如果發(fā)現(xiàn)入庫貨物與合同規(guī)定不符，應(yīng)及時通知存貨方。保管方未按規(guī)定的項目、方法和期限驗收，或驗收不準(zhǔn)確而造成的實際經(jīng)濟損失，由保管方負(fù)責(zé)。

3.驗收期限為____天（建議針對不同的貨物根據(jù)實際情況確定時間，也可以針對國內(nèi)外貨物確定不同的時間，比如國內(nèi)貨物不超過10天，國外到貨不超過30天）。超過驗收期限所造成的損失由保管方負(fù)責(zé)。貨物驗收期限，是指貨物和驗收資料全部送達保管方之日起，至驗收報告送出之日止。日期均以運輸或郵電部門的戳記或直接送達的簽收日期為準(zhǔn)。

第六條 入庫和出庫的手續(xù)：按照有關(guān)入庫、出庫的規(guī)定辦理（如無規(guī)定，按雙方協(xié)議辦理）。入庫和出庫時，雙方代表或經(jīng)辦人都應(yīng)在場，檢驗后的記錄要由雙方代表或經(jīng)辦人簽字。該記錄視為合同的有效組成部分，當(dāng)事人雙方各保存一份。

第七條 損耗標(biāo)準(zhǔn)和損耗處理：按照有關(guān)損耗標(biāo)準(zhǔn)和損耗處理的規(guī)定辦理（如無規(guī)定，按雙方協(xié)議辦理）。

第八條 費用負(fù)擔(dān)、結(jié)算辦法：

第九條 違約責(zé)任

一、保管方的責(zé)任：

1.由于保管方的責(zé)任，造成退倉或不能入庫時，應(yīng)按合同規(guī)定賠償存貨方運費和支付違約金。

2.對危險物品和易腐貨物，不按規(guī)程操作或妥善保管，造成毀損的，負(fù)責(zé)賠償損失。

3.貨物在儲存期間，由于保管不善而發(fā)生貨物滅失、短少、變質(zhì)、污染、損壞的，負(fù)責(zé)賠償損失。如屬包裝不符合合同規(guī)定或超過有效儲存期而造成貨物損壞、變質(zhì)的，不負(fù)賠償責(zé)任。

4.由保管方負(fù)責(zé)發(fā)運的貨物，不能按期發(fā)貨，賠償存貨方逾期交貨的損失；錯發(fā)到貨地點，除按合同規(guī)定無償運到規(guī)定的到貨地點外，并賠償存貨方因此而造成的實際損失。

二、存貨方的責(zé)任：

1.易燃、易爆、有毒等危險物品和易腐物品，必須在合同中注明，并提供必要的資料，否則造成貨物毀損或人身傷亡，由存貨方承擔(dān)賠償責(zé)任直至由司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。

2.存貨方不能按期存貨，應(yīng)償付保管方的損失。

3.超議定儲存量儲存或逾期不提時，除交納保管費外，還應(yīng)償付違約金。

三、違約金和賠償方法

1.違反貨物入庫計劃的執(zhí)行和貨物出庫的規(guī)定時，當(dāng)事人必須向?qū)Ψ浇桓哆`約金。違約金的數(shù)額，為違約所涉及的那一部分貨物的3個月保管費（或租金）或3倍的勞務(wù)費。

2.因違約使對方遭受經(jīng)濟損失時，如違約金不足抵償實際損失，還應(yīng)以賠償金的形式補償其差額部分。

3.前述違約行為，給對方造成損失的，一律賠償實際損失。

4.賠償貨物的損失，一律按照進貨價或國家批準(zhǔn)調(diào)整后的價格計算；有殘值的，應(yīng)扣除其殘值部分或殘件歸賠償方，不負(fù)責(zé)賠償實物。

第十條 不可抗力

由于不能預(yù)見并且對其發(fā)生和后果不能防止或避免的不可抗力事故，致使直接影響合同的履行或者不能按約定的條件履行時，遇有不可抗力事故的一方，應(yīng)立即將事故情況電報通知對方，并應(yīng)在7天內(nèi)，提供事故詳情及合同不能履行、或者部分不能履行、或者需要延期履行理由的有效證明文件。

第十一條 其他約定（建議雙方根據(jù)實際情況協(xié)商一致約定）。

保管方：________________ 存貨方：_______________ 代表人：________________ 代表人： ____年____月____日

____年____月____日（單位的話，要有單位印章）。

商法通提醒您：

企業(yè)實際運營中，情況千差萬別，范本無法一一涵蓋，一份最優(yōu)秀的范本，也只能解決一部分最普遍的問題。

第四篇：建設(shè)工程常見法律風(fēng)險分析及合同評審要點

建設(shè)工程常見法律風(fēng)險分析及合同評審要點

一、合同無效的風(fēng)險

1、合同無效的法律規(guī)定

（1）合同法的概括規(guī)定

（一）欺詐、脅迫、惡意串通，損害國家、集體、第三人或社會公共利益的；（欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解的為可撤銷合同）

（二）以合法形式掩蓋非法目的的；

（二）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的；（2）司法解釋對建設(shè)工程施工合同無效的具體規(guī)定

（一）無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；

（二）借用資質(zhì)的；

（三）應(yīng)進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包的；

（五）承包人違法分包的；

（3）超越資質(zhì)等級范圍的特殊處理——適用補正規(guī)則；（4）合同無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)——效力性強制性規(guī)定

2、合同無效的法律后果

（1）合同法規(guī)定：

（一）無效或被撤銷的合同自始無法律約束力；

（二）有關(guān)解決爭議方法的條款仍然有效。例如約定仲裁、約定管轄等。

（2）建設(shè)工程合同無效的特殊處理：

（一）折價補償原則：

A:驗收合格的（包括修復(fù)后合格）：參照合同約定支付價款； B:驗收不合格的：不支付價款。

（二）處罰：法院有權(quán)沒收非法所得（利潤、管理費、掛靠費等），建設(shè)部門可降低資質(zhì)、撤銷資質(zhì)等處罰；（3）實際施工人問題

在建設(shè)工程施工領(lǐng)域存在大量非法轉(zhuǎn)包和違法分包的背景下，為了保護施工人特別是農(nóng)民工的權(quán)益，為弱勢群體提供有效的救濟手段，實際施工人在一定條件下可以以發(fā)包人為被告。所有的承包合同無效后，可能導(dǎo)致訴訟關(guān)系發(fā)生變化。

A:第一手合同有效：應(yīng)按合同相對性原則有序訴訟；

B:第一手合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均無效，則適用合同相對性弱化原則；

3、招標(biāo)規(guī)定

（1）招投標(biāo)法規(guī)定，下列工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及設(shè)備、材料等的采購必須招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。（2）《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定了以上三類建設(shè)項目的具體范圍；

（3）應(yīng)招標(biāo)的合同額度：

（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；

（二）設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的

（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

（4）邀請招標(biāo)與可不招標(biāo)的規(guī)定：詳見招投標(biāo)法

4、黑白合同問題

最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標(biāo)的合同價款進行調(diào)整，如果當(dāng)時雙方都認(rèn)為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示，而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由，要求認(rèn)定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款？或單方讓利承諾是否有效？

《司法解釋》規(guī)定，中標(biāo)合同備案后，當(dāng)事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。當(dāng)然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。因此，履約過程中如要簽訂與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變更的補充協(xié)議的關(guān)鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續(xù)。

二、銀行保函涉及的風(fēng)險

1、提供銀行保函應(yīng)注意的風(fēng)險

（1）保函的生效條件：保函具有獨立性，不受基礎(chǔ)合同的影響。建議保函在建設(shè)工程施工合同生效或收到業(yè)主預(yù)付款后生效；

（2）有關(guān)排除禁令的表述：見索即付，無條件支付

2、接受銀行保函應(yīng)注意的風(fēng)險

（1）識別保函中的軟條款：向銀行索賠前應(yīng)向承包方（分包方）提交違約通知，并由其簽字確認(rèn)。一般銀行不愿意出具此類保函；

（2）保函的有效期：

3、具有反擔(dān)保性質(zhì)的銀行保函與履約保函的區(qū)別

當(dāng)業(yè)主要求總承包商提交保函時，總承包商可要求分包商委托銀行開具受益人為業(yè)主提供保函的銀行的保函，即反擔(dān)保保函。

總承包商主債權(quán)關(guān)系 業(yè)主

分包關(guān)系履約擔(dān)保銀行

分包商反擔(dān)保銀行

分包商

三、固定總價及審計定價的風(fēng)險

1、商業(yè)風(fēng)險——情勢變更——不可抗力；

2、情勢變更的法律規(guī)定

（1）情勢變更的法律依據(jù)：

A:《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》 B:《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好民商事審判糾紛的指導(dǎo)意見》(2)審慎適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系； A:高風(fēng)險高收益不適用;B:石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑，長期以來價格波動較大的大宗商品標(biāo)的物審慎適用;C:側(cè)重保護守約一方的原則； D:嚴(yán)格的內(nèi)部審核程序；

(3)適用情勢變更原則審判的內(nèi)部審核：個案適用情勢變更的，由高院審核，情況特殊的，最高院審核；

3、工程合同價款調(diào)整

（1）法院：嚴(yán)格的內(nèi)部審核程序，決定了法院在認(rèn)定情勢變更的審慎態(tài)度；

（2）仲裁：仲裁機構(gòu)適用情勢變更原則的靈活性較大（3）在一下情形下易于得到支持：

A:全國范圍內(nèi)或項目所在地的原材料價格巨大波動的信息； B:項目所在地建設(shè)主管部門發(fā)布的建設(shè)工程價格調(diào)整意見； C:工程建設(shè)過程中合同當(dāng)事方就工程原材料價格變化引起的成本增加的協(xié)調(diào)意見等；

D:合同約定：工程原材料價格波動超過風(fēng)險范圍，可以調(diào)整合同價格；

4、審計定價的風(fēng)險

（1）合同定價依據(jù)第三方審定的概預(yù)算；（2）合同結(jié)算依據(jù)第三方或上級單位的結(jié)算審計；

5、發(fā)包人對竣工結(jié)算文件不予答復(fù)的法律后果

（1）合同約定默許條款的，從合同約定；（2）合同沒有約定的，不能簡單地推論為默許；

A:行政規(guī)范：《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》——28天內(nèi)不答復(fù)視為默許；

B:審判指引：《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》:不可簡單推定

6、支付風(fēng)險

（1）業(yè)主支付前提：分包合同中約定，對分包商的支付以總承包人獲得業(yè)主支付為前提條件；

不同觀點：

A:從合同相對性及公平原則角度予以否定；

B：以付款條件和分包商連帶責(zé)任及當(dāng)事人意思自治角度予以認(rèn)可；

C:實踐經(jīng)驗：法官自由裁量空間很大，酌情處理。建議同時約定分包商提供結(jié)算材料、協(xié)助總承包方對業(yè)主進行結(jié)算支付等協(xié)助義務(wù)。（2）審計前提：

A:以第三方審計結(jié)果作為工程總包合同價款結(jié)算的依據(jù)； B:爭議：業(yè)主以工程尚未審計為由拒絕支付工程結(jié)算款。C:處理意見：有無明確約定，如工程結(jié)算款以審計結(jié)果為準(zhǔn)的字樣；工程竣工結(jié)算的前提條件，以及工程是否存在法定竣工驗收和結(jié)算的情形。

四、合同履行過程中工期變更的風(fēng)險

1、合同履行過程中工期變更的利益權(quán)衡

（1）業(yè)主同意是工期變更的首要條件；（2）工期變更利在業(yè)主；

2、工期變更加重承包商風(fēng)險

（1）后期工期壓力上升，可歸責(zé)業(yè)主的因素減少；（2）工期延長增加人工成本；（3）工期延長增加設(shè)備維護費用；（4）工期延長可能影響設(shè)備保質(zhì)期；

3、變更工期時，承包商的注意事項：

（1）工期延長導(dǎo)致費用增加的索賠權(quán)利——人工費、租賃費、保險費甚至折舊等間接費用；

（2）為彌補業(yè)主原因的延誤而增加的工程投入和趕工索賠費；（3）質(zhì)保期的銜接問題；

五、無違約責(zé)任限額的風(fēng)險

1、違約金爭議的處理原則

（1）堅持以補償性為主，以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金；

（2）根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度，當(dāng)事人的過錯，預(yù)期利益，當(dāng)事人締約地位強弱、是否適用格式合同條款等多項因素，防止機械司法而可能造成的實質(zhì)性不公平；

（3）違約方對于位于今約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)；

（4）違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失，在計算和認(rèn)定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)綜合運用可預(yù)見規(guī)則，減損規(guī)則，損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴大的損失、非違約方過失造成的損失以及必要的交易成本；

（5）違約一方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任；對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可由人民法院根據(jù)具體情況裁量。

2、違約金過高或過低的標(biāo)準(zhǔn)

（1）超過實際損失30%；（2）低于實際損失；

3、約定違約金限額的意義

（1）工期違約的損失難以證明，則合同約定的工期違約計算方法尤為重要；

（2）仲裁、法院傾向合同約定，維護意思自治原則；

六、墊資等特殊建設(shè)模式的風(fēng)險

1、工程墊資及BT模式的法律規(guī)定

（1）最高院：《司法解釋》第六條：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理；

當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。（2）建設(shè)部、發(fā)改委、財政部、中央人民銀行：《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》（建市【2006】6號）。政府投資項目一律不得以建筑企業(yè)帶資承包的方式進行建設(shè)，不得將建筑企業(yè)帶資承包作為招標(biāo)條件。采用BOT、BOOT、BOO方式建設(shè)的政府投資項目可不適用本通知。

2、BOT模式的注意事項

（1）經(jīng)營期限的起始；（2）運行時間的保證；（3）強調(diào)業(yè)主責(zé)任；

七、管轄約定風(fēng)險

1、管轄法院的重要性：

（1）目前的司法實踐，法院及法官往往擁有較大的自由裁量權(quán)。而中國是一個人情社會，地方保護主義在所難免；且公司與所在地法院或多或少的存在某些聯(lián)系和交情；

（2）將管轄地約定在公司所在地，對于己方及方便又經(jīng)濟，二對向?qū)Ψ蕉詣t增加的訴訟成本和風(fēng)險；

（3）如果管轄法院約定對己方有利，則對對方而言具有一定震懾作用；

2、管轄法院約定建議：

建議盡量將管轄法院約定為企業(yè)所在地法院，但注意不要違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。具體可操作如下：

（1）與業(yè)主或較我方強勢一方簽訂的各類合同，除對方要求將管轄法院約定在其所在地法院的，可將管轄法院約定為合同履行地法院或不屬于任何一方所在地的仲裁機構(gòu)；

（2）與分包商、材料供應(yīng)商等簽訂合同的，一律應(yīng)將管轄法院約定至我方所在地法院，即廈門市翔安區(qū)法院或宜昌市具有管轄權(quán)的法院。

第五篇：建筑業(yè)常見十大法律風(fēng)險及防范

四川建筑律師總結(jié)建筑業(yè)常見十大法律風(fēng)險及防范

大家好!非常榮幸有機會和大家一起交流和學(xué)習(xí)。感謝建筑協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)們的信任,也感謝各位建筑企業(yè)的經(jīng)理、法律顧問、律師同行的光臨，因為有很多高水平的同行會在下午發(fā)言，所以我盡可能在上午兩個多小時的時間里把主要內(nèi)容介紹給大家，詳細(xì)內(nèi)容大家可以看一下印刷資料。

我們知道，建筑市場在國民經(jīng)濟所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，建筑行業(yè)占國民經(jīng)濟增長值的16%，這相當(dāng)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)的2.5倍左右。去年以來國家在應(yīng)對國際金融危機有4萬億投資，主要投到了建設(shè)工程方面，對整個建筑行業(yè)來講是一個重大機遇。同時我們應(yīng)該看到建筑行業(yè)的風(fēng)險和危機。據(jù)統(tǒng)計，2003年之前的五年，全國建筑行業(yè)累計被拖欠工程款5500個億，相當(dāng)于2003年國民經(jīng)濟總收入的六分之一到五分之一。以成都法院為例，自1998年至2003年上半年，僅建設(shè)工程合同糾紛案件就受理了2204件。最近幾年,僅1年受理的案件就近千件。因此，建筑業(yè)的機遇和危機并存，我們的建筑企業(yè)維權(quán)意識及維權(quán)經(jīng)驗需要進一步增強。今天我給大家要交流的主要內(nèi)容有四個方面，分別是“建筑企業(yè)最常見的履約抗辯權(quán)的理解與運用”、“工程索賠及糾紛處理”、“建設(shè)工程合同風(fēng)險防范及糾紛處理策略”、“ 情勢變更制度在建筑施工合同中的運用”。現(xiàn)在先講“建設(shè)工程合同風(fēng)險防范及糾紛處理策略”。

建筑施工企業(yè)常見風(fēng)險有很多分類方式：如：技術(shù)與環(huán)境方面的風(fēng)險、經(jīng)濟方面的風(fēng)險、合同簽訂和履行方面的風(fēng)險等，專家、學(xué)者、律師同行們在這方面，看問題角度不一樣，講的側(cè)重點也就有所不同。今天我給大家要講的是個人總結(jié)建筑活動中最常見的十大風(fēng)險及其防范對策：

首先我們來看一起案例：

這個案件發(fā)生在自貢，自貢中院一審，省高院二審，基本案情如下： 隆寬公司是自貢中興建業(yè)有限公司市渝北區(qū)的一家三級房地產(chǎn)企業(yè)，于2004年通過拍賣方式取得自貢市匯東路與匯興路交叉口東北側(cè)宗地的開發(fā)權(quán)，所開發(fā)的項目的名稱為“重慶商業(yè)步行街和農(nóng)貿(mào)綜合市場”（以下簡稱“商貿(mào)大廈”）。隆寬公司在向外邀請招標(biāo)的時候，首先與原自貢中興建業(yè)有限公司（以下簡稱“中興公司”）進行了實質(zhì)性的磋商。在磋商的時候，雙方約定以工程量清單核定“商貿(mào)大廈”一期工程的價格。在正式招標(biāo)之前，雙方于2005年9月29日簽訂了工程造價為1977.85萬元的建筑施工合同（俗稱“陰合同”）。在同年10月10日的招標(biāo)會上，另外有兩家公司前來競標(biāo)，中興公司以此前“陰合同”約定的工程造價中標(biāo)，并約定量單工程內(nèi)容簽訂了中標(biāo)合同。按照規(guī)定，中標(biāo)后的中興公司在承建“商貿(mào)大廈”一期工程時，必須嚴(yán)格“按圖施工”。直到開工前，隆寬公司才給施工單位提供了施工圖紙。按照工程量清單和隆寬公司提供的預(yù)算控制造價書顯示，“商貿(mào)大廈” 一期工程的鋼筋總用量為1500余噸，而中興公司在按圖施工的過程中，剛將“商貿(mào)大廈”修至轉(zhuǎn)換層，就用去了1300噸鋼筋。施工單位立即發(fā)現(xiàn)了問題，原來隆寬公司根本沒有按照施工圖紙如實提供工程量，施工單位一位負(fù)責(zé)人找到了隆寬公司要求對工程量進行核增。隆寬公司的董事長付隆寬對施工單位說：“假如少了500噸鋼筋，我就補你300噸，并把二期工程給你做，保你不會虧本”。為了不影響工程的進度，中興公司便相信了隆寬公司法定代表人的多次口頭承諾，按照圖紙繼續(xù)施工，并于2006年11月30日正式竣工驗收后并移交給了隆寬公司。由于隆寬公司所提供的工程量清單隱瞞了實體工程量，中興公司在修建“商貿(mào)大廈”一期工程中墊付了大量的資金（僅鋼筋一項，隆寬就在工程量清單中隱瞞了800多噸，還有大量實體工程量未進入量單），致使中興公司還有近百萬元的民工工資和600多萬元的工程材料款無法兌付，連墊入的幾百萬現(xiàn)金也無法收回。為此，中興公司找到隆寬公司，要求他們兌現(xiàn)當(dāng)初的口頭承諾，按實際的工程量予以結(jié)算調(diào)整，隆寬公司卻一改先前的多次承諾，堅持以隆寬公司自己認(rèn)定的招標(biāo)合同固定價格予以結(jié)算，并僅支付了1400萬元的工程款。后經(jīng)司法鑒定，“商貿(mào)大廈”一期工程實際成本價為2800萬元，這便意味著，隆寬公司所提供給中興公司的工程量清單和預(yù)算控制造價書隱瞞了28.2%的工程成本。中興公司在修建“商貿(mào)大廈”一期工程，不但墊付了巨額工程款，而且還背負(fù)著700余萬元的應(yīng)付債務(wù)，公司已經(jīng)被逼得瀕臨破產(chǎn)的境地。

2006年12月12日，中興公司（注：此后更名為“正智公司”）在與隆寬公司商談未果的情況下向自貢市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令中興公司與隆寬公司簽訂的建筑施工合同無效，并依法對工程量進行按實結(jié)算，支付工程余款和損失1640余萬元。同年12月25日，隆寬公司又向該院提起了反訴，稱雙方簽訂的建筑施工合同合法有效，不存在隱瞞工程量的情況，并請求法院判令按照被曲解的固定價格方式（即按1977.85萬元為結(jié)算總價）結(jié)算。

2007年4月20日，自貢中院開庭對兩案進行了合并審理。正智公司的代理律師認(rèn)為，雙方在招投標(biāo)之前（2005年9月29日）進行了實質(zhì)性的談判，違反了《招投標(biāo)法》的43條、55條的強制性規(guī)定：招標(biāo)人和投標(biāo)人在招投標(biāo)前，不得對工程的實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，如果進行了談判影響了中標(biāo)結(jié)果，則中標(biāo)無效；《建筑工程質(zhì)量管理條例》第十條規(guī)定，建筑工程發(fā)包方不得迫使承包方低于成本價格進行競標(biāo)。正因為雙方的投標(biāo)合同違反了《招投標(biāo)法》和《建筑工程質(zhì)量管理條例》的強制性規(guī)定，那么按照《合同法》第52條的規(guī)定，該合同為無效合同，按合同法第58條規(guī)定，法院應(yīng)該依法按無效合同處理的原則對工程量進行按實結(jié)算。自貢中院的一審合議庭在評析案子的時候，回避了正智公司代理律師的上訴觀點，而認(rèn)為實質(zhì)性談判合同和中標(biāo)合同都是雙方真實意思的表示，應(yīng)為有效合同。2007年5月29日，自貢中院對兩案做出一審判決：駁回了正智公司的訴訟請求，駁回了隆寬公司的其他訴訟請求，判令雙方的合同有效，但又并未按有效情況下對該案的實體進行結(jié)算處理。正智公司不服一審判決，已經(jīng)上訴到四川省高級人民法院。

在這起案件中，中興公司的損失是慘重的，我們很多施工企業(yè)，一兩起重大風(fēng)險事件足以把企業(yè)辛苦打拼多年的家底徹底丟掉。這起案件，按今天我們本講的風(fēng)險分類，涉及到招投標(biāo)風(fēng)險、業(yè)主變臉、陰陽合同風(fēng)險等。下面我們來一一分析。

一、招投標(biāo)過程中的風(fēng)險：

1、招標(biāo)詐騙

有人認(rèn)為：招投標(biāo)支配權(quán)力的人為總導(dǎo)演，招投標(biāo)其實就是大家都在這兒演戲。兩個小時之內(nèi)專家臨時從各企業(yè)抽上來，在短時間內(nèi)不可能了解標(biāo)書的準(zhǔn)確程度，只有走過場,因此,招投標(biāo)圍標(biāo)現(xiàn)象很普遍。正因為有很多潛規(guī)則,也給詐騙分子打開方便之門。工程招標(biāo)陷阱越來越多,真項目假招標(biāo)、假項目真招標(biāo)、假項目假業(yè)主假招標(biāo)、真項目真業(yè)主假招標(biāo),各種詐騙手法花樣翻新，讓企業(yè)防不勝防。北京房山區(qū)法院06年以來共受理各類的這種案件一共是28件39人，被騙單位就多達了73家，涉案金額高達到1593萬余元，其中它的個案合同標(biāo)底已經(jīng)達到了6.9個億。下面我們看發(fā)生在四川的兩個案件：

案例:

1、四川省崇州無業(yè)人員朱伯良伙同朋友開了一家空殼公司，假借建筑工程招投標(biāo)，大肆騙取建筑單位投標(biāo)保證金一百多萬元，被崇州法院判處有期徒刑14年。

2003年12月，朱伯良伙同朋友注冊成立了成都市良珀農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司，朱伯良自任法定代表人。2004年6月，該公司與香港一家公司合資，在雙方均無資金投入的情況下，又注冊成立了四川珀大農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司，朱伯良任董事長。2004年2月一9月期間，朱伯良等人在新津、崇州等地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)租用土地，在沒有資本金的情況下，以修建成都良珀農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司、四川珀大農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司綠色飼料種養(yǎng)基地工程的名義，在未得到當(dāng)?shù)刂鞴懿块T許可的情況下，擅自在媒體上發(fā)布虛假建筑工程招投標(biāo)公告、資格預(yù)審公告，采取同一工程多次發(fā)包的方式，先后同參與投標(biāo)的建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，通過收取報名費、資料費、投標(biāo)保證金、履行合同保證金、借款等手段，騙得四川、福建、重慶、北京等地的64家建筑工程單位的信任，共騙取投標(biāo)保證金118.6萬元。隨后，朱伯良等人將騙得的資金用于公司的日常開支和利潤分配。案例2:陳X合同詐騙、虛報注冊資本案

陳X，男，1974年3月27日出生于四川省威遠(yuǎn)縣，漢族，初中文化，捕前系四川誠信恒亮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法定代表人，住威遠(yuǎn)縣東聯(lián)鎮(zhèn)李家坪街。2007年12月4日因涉嫌犯合同詐騙罪、偽造公司印章罪被刑事拘留，2008年1月9日被逮捕。

2006年1月，被告人陳X為獲取非法利益，偽造了中建六局五公司公章。2007年2月，陳X利用中建六局五公司成都分公司（以下簡稱成都分公司）委托“聚業(yè)公司”代辦營業(yè)執(zhí)照，該公司業(yè)務(wù)員陳X露將成都分公司公章暫放陳X處的便利條件，私自偽造了一套成都分公司印章；同年4月9日，當(dāng)成都分公司向陳X索要印章時，陳X將其偽造的印章交回，騙得成都分公司公章和財務(wù)專用章。2007年3月，陳X使用偽造和騙取的印章，用偽造的中建六局五公司相關(guān)任命文件，委托陳X露將工商部門登記的成都分公司經(jīng)理史XX變更為陳X。

2006年12月至2007年8月期間，被告人陳X冒用中建六局五公司或成都分公司的名義，使用偽造、騙取的印章，采取重復(fù)發(fā)包和虛假發(fā)包的手段，與有關(guān)公司及個人簽訂工程承包合同，以收取合同保證金的名義,先后騙取李XX合同保證金500萬元、成都市治勇建筑勞務(wù)有限公司的楊X130萬元、四川省長鑫勞務(wù)輸出服務(wù)有限公司賴XX150萬元、中國建筑裝飾工程公司西南分公司馮X60萬元、資陽市環(huán)宇建筑安裝勞務(wù)有限公司謝XX30萬元，共計騙取“合同保證金”870萬元。

2007年3月，被告人陳X冒用成都分公司名義，使用騙取的成都分公司公章和財務(wù)專用章，與四川建幫建筑勞務(wù)有限公司廖某某簽訂工程合作協(xié)議，以收取“民工工資保證金”為名，騙取該公司現(xiàn)金60萬元。

2006年7月至2007年3月期間，被告人陳X冒用中建六局五公司名義與四川嘉昕房地產(chǎn)公司簽訂工程承攬合同，取得了彭山縣澎湖灣國際生態(tài)社區(qū)工程的承建權(quán)后，在不具備履約能力的情況下，冒用中建六局五公司或成都分公司名義，使用偽造和騙取的印章，與成都市第八建筑工程公司、四川時代經(jīng)典建設(shè)工程有限公司、四川海頓建材有限公司簽訂了建筑工程施工或安裝合同。陳X把從四川嘉昕房地產(chǎn)公司獲取的4000余萬元工程款主要用于歸還其欠付的高利貸利息以及揮霍耗用，導(dǎo)致拖欠前述公司工程款共計309萬余元無力償還。

陳X后被成都中院判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

上訴后被省高院駁回上訴，維持原判。

上述兩個案例，其詐騙手段都有很強的隱蔽性，一般人很難識破。

▲▲建議：：

（1）、施工企業(yè)應(yīng)該事先調(diào)查發(fā)包方的詳細(xì)情況，如案例1，投標(biāo)單位應(yīng)同時向有關(guān)審批單位進行了解和實地考察，審查項目的真實性、合法性。查詢招標(biāo)備案情況。以四川為例，招標(biāo)信息通常在省財政廳政府采購網(wǎng)、四川招投標(biāo)網(wǎng)、四川建設(shè)網(wǎng)等發(fā)布，建筑企業(yè)還應(yīng)多留意住房與城鄉(xiāng)建設(shè)廳的官方網(wǎng)站的信息。

（2）、對發(fā)包方的資質(zhì)情況、企業(yè)基本情況可以深入建設(shè)主管部門、招投標(biāo)管理部門、工商行政管理部門進行詳細(xì)地了解。如案例2，還應(yīng)同時向中建六局詢問其子公司及分公司的真實情況。如果遇到不是必須進行招投標(biāo)的項目更需要做好項目合法性及前期手續(xù)辦理情況調(diào)查，綿陽市曾有家建筑企業(yè)，簽約前一天找到我們幫忙調(diào)查分析項目的合法性、可行性分析，我們在一大堆資料中發(fā)現(xiàn)土地使用權(quán)人和發(fā)包方不一致，再查詢企業(yè)檔案，發(fā)現(xiàn)了更多問題，由此避免了企業(yè)被詐騙的結(jié)果發(fā)生。

2、除招標(biāo)詐騙外，合法的招標(biāo)，建筑企業(yè)也要預(yù)防招標(biāo)陷阱

自2008年12月1日起實施的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500—2008），其中1.0.3規(guī)定：全部使用國有資金投資或國有資金投資為主(以下二者簡稱“國有資金投資”)的工程建設(shè)項目，必須采用工程量清單計價?，F(xiàn)在工程采用工程量清單計價的越來越多，此模式下建筑項目工程造價存在很多風(fēng)險，如業(yè)主提供的工程量清單本身存在瑕疵：工程量計量不準(zhǔn)確、項目工序分析和理解有誤、項目特征描述欠缺、清單缺項等，投標(biāo)方未全面審查招標(biāo)文件，合同條款暗藏風(fēng)險，仍然草率報價。

下面我們舉例具體來分析: 案例1：某工程采用固定總價合同。在工程中承包商與業(yè)主就設(shè)計變更影響產(chǎn)生爭執(zhí)。最終實際批準(zhǔn)的混凝土工作量為66000m3。對此雙方?jīng)]有爭執(zhí)，但承包商堅持原合同工程量為40000m3，則增加了65％，共26000m3；而業(yè)主認(rèn)為原合同工程量為56000m3，則增加了17.9%，共10000m3。雙方對合同工程量差異產(chǎn)生的原因在于：承包商報價時業(yè)主僅給了初步設(shè)計文件，沒有詳細(xì)的截面尺寸。同時由于做標(biāo)期較短，承包商沒有時間細(xì)算。承包商就按經(jīng)驗匡算了一下，估計為40000m3。合同簽訂后詳細(xì)施工圖出來，再細(xì)算一下，混凝土量為56000m3。作為固定總價合同，這個16000m3的差額(即56000—40000)最終就作為承包商的報價失誤，由他自己承擔(dān)。同樣的問題出現(xiàn)在我國的一大型商業(yè)網(wǎng)點開發(fā)項目中。本項目為中外合資項目，我國一承包商用固定總價合同承包土建工程。由于工程巨大，設(shè)計圖紙簡單，做標(biāo)期短，承包商無法精確核算。對鋼筋工程，承包商報出的工作量為1.2萬噸，而實際使用量達到2.5萬噸以上。僅此一項承包商損失超過600萬美元。

案例2：某中外合資項目，合同標(biāo)的為一商住樓的施工工程。主樓地下一層，地上24層，裙樓4層，總建筑面積36000m2。合同協(xié)議書由甲方自己起草。合同工期為670天。合同中的價格條款為： “本工程合同價格為人民幣3500萬元。此價格固定不變，不受市場上材料、設(shè)備、勞動力和運輸價格的波動及政策性調(diào)整影響而改變。因設(shè)計變更導(dǎo)致價格增減另外計算?！?本合同簽字后經(jīng)過了法律機關(guān)的公證。本合同屬固定總價合同。在招標(biāo)文件中，業(yè)主提供的圖紙雖號稱“施工圖”，但實際上很粗略，沒有配筋圖。在承包商報價時，國家對建材市場實行控制，有鋼材最高市場限價，約1800元/t。承包商則按此限價投標(biāo)報價。工程開始后一切順利，但基礎(chǔ)完成后，國家取消鋼材限價，實行開放的市場價格，市場鋼材價格在很短的時間內(nèi)上漲至3500元/t以上。另外由于設(shè)計圖紙過粗，后來設(shè)計雖未變更，但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項工程。其中最大的是鋼筋。承包商報價時沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算，而最后實際使用量與報價所用的鋼筋工程量相差500t以上。按照合同條款，這些都應(yīng)由承包商承擔(dān)。開工后約5個月，承包商再作核算，預(yù)計到工程結(jié)束承包商至少虧本2000萬元。承包商與業(yè)主商議，希望業(yè)主照顧到市場情況和承包商的實際困難，給予承包商以實際價差補償，因為這個風(fēng)險已大大超過承包商的承受能力。承包商已不期望從本工程獲得任何利潤，只要求保本。但業(yè)主予以否決，要求承包商按原價格全面履行合同責(zé)任。承包商無奈，放棄了前期工程及基礎(chǔ)工程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失。

▲▲建議：如果采用固定價格合同，招標(biāo)人在招標(biāo)時應(yīng)使用施工圖，且應(yīng)有比較詳細(xì)的圖說和施工要求，投標(biāo)企業(yè)對圖紙和說明中不明確的地方應(yīng)及時通過詢標(biāo)要求招標(biāo)人明示，并做好詢標(biāo)答疑的詳細(xì)記錄,報價時，應(yīng)與施工圖紙認(rèn)真核對，造價管理專業(yè)人員應(yīng)發(fā)揮作用。法律條款中有不合理得部分或暗藏風(fēng)險的要由專業(yè)人員仔細(xì)分析并提出修改意見。好的合同應(yīng)是兼顧雙方利益的合同，對極不合理的條款，法律顧問應(yīng)敢于提出自己的意見。

二、出借、掛靠資質(zhì)

據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)實中有50％的中型建筑公司都靠掛靠獲益，70%以上的建筑工程承包糾紛案件存在掛靠建筑企業(yè)的問題,80％的建筑公司都沒有一線施工隊伍?，F(xiàn)實中有些建筑公司，包括小有名氣的建筑公司,本身沒有施工人員，但竟然下設(shè)二十余個施工隊或項目部,我們可以在成都市區(qū)的部分工地看到,直接以個人名字命名的項目部。這些工程隊或項目部向建筑公司交納管理費，但是一旦出問題,按《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定,建筑公司可能會沒收非法所得，有些比較嚴(yán)重的情況會被記入不良行為記錄。比如，2010年7月23，德陽市規(guī)劃和建設(shè)局對重慶市某建設(shè)有限公司進行了處罰，因為經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)什邡市雍城中學(xué)一標(biāo)段項目經(jīng)理注冊建造師梁某的注冊建造師證為假證；現(xiàn)場施工員、質(zhì)量員、安全員、材料員均不是壓證人員；綿竹市S105線成青路綿竹段二期改造工程Ⅰ合同段，檢查中發(fā)現(xiàn)該項目經(jīng)理注冊建造師代某的注冊建造師證系假證。由于該公司允許其他單位或個人以本單位名義承攬工程，最后該公司被扣26分。如果長期這樣下去，企業(yè)資質(zhì)如果被降級或吊銷是很可怕的，類似重慶這家企業(yè)因出借資質(zhì)被處罰的今年四川有很多起。去年我們做了幾起建筑企業(yè)并購的案件,我知道資質(zhì)是很管錢的,二級土建資質(zhì)企業(yè)收購價在100萬左右。我覺得企業(yè)應(yīng)該特別珍惜自己的信用和資質(zhì)。實踐中有同行的做法是變外部掛靠為內(nèi)部承包、控制掛靠人的工程款和印章、委派五大員參與施工現(xiàn)場管理等，這些措施只能降低風(fēng)險不能徹底杜絕。

三、分包人違約或發(fā)包人指定分包人

現(xiàn)實操作中承包人將其他公司編入承包人項目經(jīng)理部下的土方一隊,隧道一隊,由于其并非承包人內(nèi)部編制,且其項目經(jīng)理未注冊在該公司,所以本質(zhì)上還是分包,不是內(nèi)部承包關(guān)系。對于分包人管理應(yīng)特別注意, 對分包人可以考慮實行履約擔(dān)保，預(yù)防分包人違約帶來的風(fēng)險；對分包工程和勞務(wù)分包隊伍的進度、技術(shù)、質(zhì)量、安全、資金實施管理，減少連帶風(fēng)險。

▲▲強調(diào)一點：上海有一位律師，名氣還很不錯的，把《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）進行了很多修改，將合同文件組成及優(yōu)先解釋順序進行了有利于業(yè)主方的調(diào)整，對簽證與索賠設(shè)置了很多限制條件，對有利于承包人的不作為默示條款進行了調(diào)整，為業(yè)主方設(shè)計了總包＋指定分包的發(fā)包模式，這值得我們作為承包企業(yè)的法律顧問研究。現(xiàn)實中我們的施工企業(yè)害怕得罪業(yè)主方，業(yè)主指定什么都認(rèn)。我覺得折衷的辦法是對于業(yè)主的指定分包，若總承包人必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭取簽訂三方協(xié)議，即發(fā)包人、指定分包人三方來簽，約定總承包人僅履行總包管理之責(zé)，付款義務(wù)在發(fā)包人一方，并且總承包人向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。

四、項目經(jīng)理亂作為

2010年11月5日《成都商報》報道的一起案件-《項目經(jīng)理找人告自己 100多萬不義財落腰包》，想必大家都有印象。在該案中蔣某掛靠在華興公司名下?lián)雾椖拷?jīng)理，2006年7月，蔣某洽談下了一個幼兒園的承建工程 2007年11月，蔣某的其他工程差了華興公司的款項。由于資金周轉(zhuǎn)不靈，蔣某先偽造了虛假的分包協(xié)議與債權(quán)文書等，然后讓自己手下的工頭鄒某、趙某和黃某到法院起訴自己。在法院起訴時，蔣某刻意隱瞞了自己將工程轉(zhuǎn)包給黃某的事實。鄒某等人也表示蔣某和華興公司承建該工程，他們只是討要農(nóng)民工工資。雙流法院根據(jù)鄒某等原告所舉的虛假證據(jù)，以及“被告”蔣某承認(rèn)自己確實拖欠工資，做出了民事調(diào)解書。華興公司作為單位法人要承擔(dān)全部責(zé)任。法院確認(rèn)確定由華興公司支付3人人工工資款130余萬元。2008年1月起，雙流法院根據(jù)上述生效的民事調(diào)解書對華興公司進行了強制執(zhí)行，扣劃了該公司在音美幼兒園的建筑工程款100余萬元給鄒某等人。后因事情敗露，蔣某被警方抓獲，雙流法院以妨害作證罪判處他有期徒刑3年。

據(jù)某縣建筑業(yè)協(xié)會調(diào)查，最近三年來，項目經(jīng)理為躲債而隱逸，不支付材料款和民工工資，為敲詐錢財而虛假起訴，竊取建筑企業(yè)大額資金等現(xiàn)象時有出現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害了建筑企業(yè)的合法權(quán)益，擾亂了建筑市場的正常秩序。一家一級資質(zhì)建筑企業(yè)就因為項目經(jīng)理的詐騙，在上海被起訴，涉案金額高達數(shù)千萬元，最后不得不實行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。另有一家一級資質(zhì)建筑企業(yè)先后接到了39起訴訟和20多起非訴訟催討。還有幾家企業(yè)因項目經(jīng)理詐騙引發(fā)的訴訟瀕臨破產(chǎn)。還有一些建筑企業(yè),項目部章被項目負(fù)責(zé)人做為合同章來簽訂一些合同,產(chǎn)生糾紛后結(jié)果由企業(yè)來承擔(dān)。

▲▲建議: 中建總公司如何管理他們的項目經(jīng)理？他們有一個重要的規(guī)則叫三堂會審，對重大事項項目經(jīng)理、部門經(jīng)理、主管的副總層層把關(guān)，項目的目標(biāo)責(zé)任制明確，項目經(jīng)理干好了他就可能將來職位就提升，獎金就很豐厚，干不好，那就要罰錢，甚至預(yù)先讓他的錢都抵押在公司。我們建筑企業(yè)對項目經(jīng)理管理太松散，項目經(jīng)理的權(quán)限太大了，這對企業(yè)來說風(fēng)險很大。預(yù)防風(fēng)險則要加強對項目經(jīng)理的監(jiān)管，尤其是合同審查、印章使用和項目經(jīng)理的任命、授權(quán)范圍等均應(yīng)做好控制。

五、承包人墊資施工、融資風(fēng)險

承包人墊資施工實際是窮幫富。四川某路橋集團有限公司訴某縣人民政府一案中，被告欠付的工程款就達3 071 726元；成都某建筑工程公司訴某兩家置業(yè)公司一案中，兩被告欠付原告的工程款就達高達31 796 795元。企業(yè)墊資占了很大部分。

▲▲建議:：現(xiàn)實中很多項目需墊資施工、已無法避免，此類情況應(yīng)對業(yè)主方的信譽、償債能力、項目資金來源、到位情況等進行全面考察后再決定是否墊資；簽合同時對墊資條款約定好還款時間及支付保障。最高法院研究室有關(guān)人士在接受《建筑時報》記者采訪時對墊資是否屬于可以優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款時解釋說：承包人墊付的資金確實已經(jīng)物化到建設(shè)工程中的部分，“應(yīng)該納入《合同法》286條所稱的‘工程價款’的范圍，并且應(yīng)該優(yōu)先受償。因此，承包人應(yīng)注意付款的時間不要約定為超過竣工以后的6個月，以免喪失優(yōu)先受償權(quán)；此外，還應(yīng)督促業(yè)主方按月形象進度支付工程款。

六、施工、業(yè)主、監(jiān)理關(guān)系不穩(wěn)定，業(yè)主變臉，口頭承諾經(jīng)常變。有一對小兩口都是干土木施工行當(dāng)?shù)?，自己的小孩也就耳濡目染，一天小孩問媽媽：業(yè)主、設(shè)計院、施工單位、安 監(jiān)站、監(jiān)理都是干什么的？其母回答：業(yè)主就象你爹，什么也不干，整天背著個手光知道訓(xùn)人。設(shè)計院就象你爺爺，思想保守，觀念落后，提著個鳥籠子瞎晃悠，到處指指點點其實啥事也不管。施工單位就象你媽，整天傻干活，忙里忙外，有時還要挨你爹、你爺?shù)挠?xùn)。安監(jiān)站就象你奶奶，處處看你媽不順眼，整天嘮嘮叨叨，但誰也不聽她的。小孩又問：還有一個監(jiān)理單位是什么呢？其母說，監(jiān)理就像你，說是監(jiān)督爸、媽的，但又吃爸媽的飯、穿爸媽的衣、花爸媽的錢，只能裝裝樣子監(jiān)督一下爸媽，不過有時耍起小脾氣來，老媽還得還哄著你。實際上，業(yè)主和施工單位關(guān)系就如同時下離婚率高的婚姻關(guān)系，并不穩(wěn)定。業(yè)主經(jīng)?？陬^痛快承諾但事后拒不認(rèn)帳：先干后談，前后判若二人，防范這種風(fēng)險的辦法，我覺得應(yīng)該“小事糊涂，大事要聰明”。尤其是對于業(yè)主方的口頭承諾，涉及數(shù)額較大的變化，項目經(jīng)理要有簽證意識和習(xí)慣，要趁大家關(guān)系尚好時及時簽下書面憑據(jù)。開篇案例中自貢的施工企業(yè)應(yīng)該吸取教訓(xùn)。

七、建筑企業(yè)以欠條換工程款

當(dāng)建筑企業(yè)在施工過程中依照合同分批向發(fā)包方要錢時，必須先給發(fā)包方打欠條才能得到。當(dāng)工程雙方結(jié)算時，建筑企業(yè)雖然給發(fā)包方出具了正規(guī)的發(fā)票，但原來所打的欠條卻因為對方要入賬而要不回來，甚至有發(fā)包方又利用這些欠條通過法院要求建筑方還款。河南鄭州就出現(xiàn)了這么一起案件。鄭州市中原第一建筑工程有限公司（下稱中原一建）給鄭州市江山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱江山房產(chǎn)）蓋樓，江山房產(chǎn)向中原一建支付工程款。每次中原一建從江山房產(chǎn)那里拿到工程款時都需要給江山房產(chǎn)打一張欠條。最后，當(dāng)中原一建把一座新樓房交給江山房產(chǎn)時，江山房產(chǎn)竟要求中原一建歸還所“欠”款項。2004年12月17日，鄭州高新技術(shù)開發(fā)區(qū)法院作出判決，判令中原一建全額返還借款，并沒收借款產(chǎn)生的利息。

工程款官司多是施工方向發(fā)包方追討工程款，因為發(fā)包方不可能在工程沒竣工前將工程款全數(shù)預(yù)支，像本案這樣在工程竣工后，發(fā)包方向施工方追索預(yù)付工程款的案件在河南尚屬首例?！ㄗh:施工企業(yè)在領(lǐng)取工程款的過程中難免會遇到業(yè)主方的刁難，以欠條換工程款確屬迫于無奈，但是施工企業(yè)在收取工程款時應(yīng)在打的借條上注明是什么工程、此借條在什么情況下失效（譬如工程進度到什么程度時）等，以便有效避免此類糾紛。

八、結(jié)算風(fēng)險：審計的隨意性、隨意克扣。

四川某實業(yè)有限公司訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案中，工程竣工時重慶一家造價審計單位審計的結(jié)果是8 674萬余元；審理中四川一家建筑工程造價司法鑒定所審計的結(jié)果卻只有5 249萬余元，即對同樣一項工程審計的造價相差達3 425萬元。還有借行政審計干預(yù)合同自由，我們曾處理廣元劍閣縣某機關(guān)樓修建即是如此。此外，業(yè)主還常對施工企業(yè)單方面進行的罰款，我認(rèn)為建筑企業(yè)該拒絕的就要拒絕，已有司法判例，對業(yè)主罰款是不支持的。最高法院在中國建筑第二工程局與河南裕達置業(yè)有限公司拖欠工程糾紛上訴案的判例解析中，認(rèn)為：在民事活動中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人處以罰款，不受法律保護。裕達公司作為工程的發(fā)包方，不具有行政執(zhí)法部門的職能，無權(quán)對承包方進行罰款，雙方所簽合同中對此又沒有專門約定，故中建二局提出這部分罰款屬于裕達公司濫用業(yè)主優(yōu)勢進行的非法罰款，不應(yīng)從工程款中扣除410800元款項的理由成立，應(yīng)予支持?！悍婪哆@類風(fēng)險，如無法協(xié)商，應(yīng)及時起訴，盡量避免無休止的審計或鑒定。

九、項目手續(xù)不齊仍施工的風(fēng)險 “先上車后補票”，邊勘察、邊設(shè)計、邊施工在建筑活動中是常有的事。其實誰都知道這是不允許的，但為了趕工程進度，為了省錢，有的開發(fā)商就顧不上這些了，而有些監(jiān)管部門也是大開綠燈。如四川某房地產(chǎn)開發(fā)公司成都公司訴成都某實業(yè)有限公司聯(lián)合建房一案中，聯(lián)建工程于1995年7月10日竣工，并于1996年3月14日經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督部門質(zhì)檢為合格。但直至訴訟發(fā)生，該統(tǒng)征地的土地出讓金都未向國土部門繳齊，房地產(chǎn)開發(fā)公司未能取得施工許可證，但是卻獲得了定點通知書、施工灰線大樣檢查表、建設(shè)用地規(guī)劃許可證以及某區(qū)統(tǒng)一征地辦公室允許先期使用該統(tǒng)征地的證明。本案的一個關(guān)鍵問題在于：統(tǒng)一征地辦公室在該征用地的土地使用證欠缺及規(guī)劃紅線內(nèi)尚有部分住戶未進行拆遷安置的情況下，違反相關(guān)規(guī)定，出具了允許先期使用的證明。

需要特別注意的是，由于建設(shè)單位未取得相關(guān)建設(shè)用地手續(xù)、規(guī)劃手續(xù)等，如果手續(xù)不全，其與施工方所簽訂的合同，法院審理時可能認(rèn)定為無效合同。此時，對于施工方的工程款，則需要確認(rèn)工程造價，如鑒定出的造價額低于合同約定的造價，對施工方是不利的。未取得土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，按照最高法關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律問題的解釋9規(guī)定，施工合同無效，而按城鄉(xiāng)規(guī)劃法40條規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，屬于違章建筑，不可能通過竣工驗收，也就無法進行竣工結(jié)算。按解釋19條規(guī)定，法院對此類要求支付價款案件不予受理。

▲▲建議:業(yè)主方手續(xù)不齊，施工企業(yè)應(yīng)要求補齊，施工過程中還應(yīng)考慮要對方提供擔(dān)保。

十、黑白合同，鴛鴦合同

成都市某建筑工程公司訴成都某置業(yè)公司一案中，雙方當(dāng)事人于1996年6月8日簽定了一份由工商行政管理局監(jiān)制的《建設(shè)工程施工合同》。該合同第20條規(guī)定：合同經(jīng)鑒證后十天內(nèi)，按工程暫定價的25%撥付工程預(yù)付款，總金額為775萬元；第22條規(guī)定：每月5日前支付上月工程進度款。該合同經(jīng)成都市建設(shè)工程合同管理辦公室鑒證。同年11月28日，雙方當(dāng)事人又私下簽定了《某商業(yè)中心工程補充合同》。該合同第五項載明：“乙方（施工單位）在開工時，不收取工程預(yù)付款，乙方愿墊資修建地下室主體結(jié)構(gòu)，其墊資款在地下室主體完工后由甲方（建設(shè)方）支付完成工作量扣除甲供材料款后的50%，剩余50%在乙方承包范圍內(nèi)工程竣工時付。如在施工中甲方資金臨時發(fā)生梗阻時，乙方保證施工的連續(xù)進行”。合同雙方當(dāng)事人正是通過簽定補充合同的方式變更了原依法訂立的合同，并對工程款給付作了大幅度的修改，以此避開了建筑工程合同管理部門對合同的監(jiān)管。最后雙方為結(jié)算發(fā)生糾紛訴至法院。

雖然最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。但實際上陰陽合同效力的司法認(rèn)定全國各地對此判法不一樣的，司法解釋認(rèn)為以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，有的地方認(rèn)為按實際履行的來算。開篇案例自貢中興建業(yè)有限公司訴重慶隆寬公司案件，企業(yè)遭遇巨大的風(fēng)險，一個重要的原因也是陰陽合同爭議。我個人認(rèn)為：如果是必須招投標(biāo)的項目，一定要小心，如果不是，如果一定要簽，先把故意少算的部分補上。

結(jié)束語：

美國高盛公司所以在金融危機中一枝獨秀，避免巨虧，他們有一個寫滿風(fēng)險的大轉(zhuǎn)盤，每天都要轉(zhuǎn)一下，發(fā)現(xiàn)有風(fēng)險因素，立即分析交易和投資是否要做，風(fēng)險如何解決，我們的建筑企業(yè)需要借鑒。我個人認(rèn)為，企業(yè)應(yīng)從招投標(biāo)開始到結(jié)算的階段為縱向，以制度（項目經(jīng)理管理、財務(wù)管理、索賠擔(dān)保制度等）作為橫向貫穿始終。中國建筑工程總公司孫文杰總經(jīng)理說：直面建筑業(yè)“潛規(guī)則”，追求陽光下的利潤最大化”。祝大家都能規(guī)避好風(fēng)險，取得追求陽光下的最大利潤。謝謝大家！