第一篇：最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見

(法發(fā)[2009]13號(hào))

為依法懲處貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪，根據(jù)刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合辦案工作實(shí)際，現(xiàn)就辦理職務(wù)犯罪案件有關(guān)自首、立功等量刑情節(jié)的認(rèn)定和處理問題，提出如 下意見：

一、關(guān)于自首的認(rèn)定和處理

根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，成立自首需同時(shí)具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個(gè)要件。犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動(dòng)投案。在此期間如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

犯罪分子向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。

沒有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。

沒有自動(dòng)投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌

握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動(dòng)投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動(dòng)投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動(dòng)投案，但如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，可以視為自首；拒不交代自己知道的犯罪事實(shí)或者逃避法律追究的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動(dòng)投案并如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，對(duì)該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

對(duì)于具有自首情節(jié)的犯罪分子，辦案機(jī)關(guān)移送案件時(shí)應(yīng)當(dāng)予以說明并移交相關(guān)證據(jù)材料。

對(duì)于具有自首情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

二、關(guān)于立功的認(rèn)定和處理

立功必須是犯罪分子本人實(shí)施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓

捕其他犯罪嫌疑人的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。據(jù)以立功的他人罪行材料應(yīng)當(dāng)指明具體犯罪事實(shí)；據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對(duì)于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實(shí)際作用。犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為時(shí)沒有指明具體犯罪事實(shí)的；揭發(fā)的犯罪事實(shí)與查實(shí)的犯罪事實(shí)不具有關(guān)聯(lián)性的；提供的線索或者協(xié)助行為對(duì)于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實(shí)際作用的，不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)。

犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件重要線索的，必須經(jīng)查證屬實(shí)，才能認(rèn)定為立功。審查是否構(gòu)成立功，不僅要審查辦案機(jī)關(guān)的說明材料，還要審查有關(guān)事實(shí)和證據(jù)以及與案件定性處罰相關(guān)的法律文書，如立案決定書、逮捕決定書、偵查終結(jié)報(bào)告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。

據(jù)以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認(rèn)定為立功：（1）本人通過非法手段或者非法途徑獲取的；

（2）本人因原擔(dān)任的查禁犯罪等職務(wù)獲取的；（3）他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的；（4）負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員或者其他國家工作人員利用職務(wù)便利提供的。

犯罪分子檢舉、揭發(fā)的他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動(dòng)，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)。其中，可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據(jù)犯罪行為的事實(shí)、情節(jié)可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經(jīng)判決的，以實(shí)際判處的刑罰為準(zhǔn)。但是，根據(jù)犯罪行為的事實(shí)、情節(jié)應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節(jié)經(jīng)依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大立功。

對(duì)于具有立功情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合立功表現(xiàn)所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時(shí)機(jī)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

三、關(guān)于如實(shí)交代犯罪事實(shí)的認(rèn)定和處理

犯罪分子依法不成立自首，但如實(shí)交代犯罪事實(shí)，有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：（1）辦案機(jī)關(guān)掌握部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實(shí)的；（2）辦案機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)不充分，犯罪分子如實(shí)交代有助于收集定案證據(jù)的。

犯罪分子如實(shí)交代犯罪事實(shí)，有下列情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰：（1）辦案機(jī)關(guān)僅掌握小部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實(shí)的；（2）如實(shí)交代對(duì)于定案證據(jù)的收集有重要作用的。

四、關(guān)于贓款贓物追繳等情形的處理

貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰。

受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。

犯罪分子及其親友主動(dòng)退贓或者在辦案機(jī)關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)與辦案機(jī)關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。

職務(wù)犯罪案件立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟(jì)損失，司法機(jī)關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級(jí)主管部門挽回的經(jīng)濟(jì)損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟(jì)損失，不予扣減，但可以作為酌情從輕處罰的情節(jié)。

第二篇：_關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首_立功等量刑情節(jié)若干問題的意見.

人民檢察

PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件

認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》 理解與適用 │陳國慶 韓耀元 王文利觹

2009年3月12日，最高人民法院、最高人民檢

察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），進(jìn)一步規(guī)范了職務(wù)犯罪案件自首、立功等量刑情節(jié)的認(rèn)定問題。這是“兩高”繼2007年7月9日發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》、2008年11月20日發(fā)布《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》之后，為依法懲治職務(wù)犯罪，加強(qiáng)反腐倡廉法規(guī)制度建設(shè)，推動(dòng)反腐敗斗爭深入開展的又一個(gè)重要舉措。為了便于深入理解和掌握《意見》的主要內(nèi)容和基本精神，現(xiàn)就《意見》的有關(guān)問題解讀如下：

因此《意見》適應(yīng)當(dāng)前職務(wù)犯罪的辦案實(shí)際，規(guī)定在紀(jì)檢監(jiān)察部門采取調(diào)查措施期間交代罪行的，可以認(rèn)定為自首。

《意見》同時(shí)強(qiáng)調(diào)，在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施期間交代罪行的自首認(rèn)定，同樣應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定的要件為準(zhǔn)。根據(jù)刑法第六十七條規(guī)定，成立自首必須具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個(gè)法定要件，兩者缺一不可，否則不能認(rèn)定為自首。據(jù)此，沒有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措

施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，則不能認(rèn)定為自首。

同時(shí)，鑒于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案的特殊性，《意見》對(duì)自動(dòng)投案規(guī)定了具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即：“犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動(dòng)投案?！睉?yīng)當(dāng)說明的是，犯罪事實(shí)、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施，是相對(duì)于辦案機(jī)關(guān)而言的。這里的辦案機(jī)關(guān)僅限定為紀(jì)檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門。同時(shí)《意見》還延續(xù)了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》關(guān)于視為自動(dòng)投案的規(guī)定精神，進(jìn)一步規(guī)定，“犯罪分子向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案?！?/p>

（二）關(guān)于職務(wù)犯罪準(zhǔn)自首的認(rèn)定問題

所謂準(zhǔn)自首，即以自首論的情形。刑法第六十七條第二款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。實(shí)踐中，有的對(duì)于

一、關(guān)于自首的認(rèn)定和處理問題

《意見》第一條規(guī)定了自首的認(rèn)定和處理意見，著重解決辦案機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施期間的自首認(rèn)定問題，同時(shí)對(duì)單位自首問題提出了一般性處理意見。

（一）關(guān)于在紀(jì)檢監(jiān)察等辦案機(jī)關(guān)辦案期間的自首認(rèn)定問題

因紀(jì)檢監(jiān)察部門不是法律規(guī)定的司法機(jī)關(guān)，對(duì)于紀(jì)檢監(jiān)察部門采取調(diào)查措施期間交代罪行的，能否認(rèn)定為自首，實(shí)踐中存在不同看法。最高人民法院

1998年《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問

題的解釋》規(guī)定“犯罪嫌疑人向所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人投案的；……應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案”。向紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)投案的，當(dāng)然也應(yīng)被視為自動(dòng)

投案。當(dāng)前有一部分職務(wù)犯罪案件是以紀(jì)檢監(jiān)察部門的調(diào)查違法違紀(jì)開始的，將向紀(jì)檢監(jiān)察部門主動(dòng)投案并交代罪行的以自首論，有利于鼓勵(lì)職務(wù)犯罪分子積極投案，符合刑法自首制度的立法精神。

觹作者單位：最高人民檢察院法律政策研究室。42 2009·第7期

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職務(wù)犯罪以自首論的認(rèn)定條件掌握的過于寬泛，導(dǎo)致認(rèn)定自首范圍的擴(kuò)大。刑法規(guī)定的以自首論的立法本意，與自首一樣，是立足于有利于案件偵破。當(dāng)犯罪分子不具有自動(dòng)投案的情節(jié)，但由于交代了辦案機(jī)關(guān)沒有掌握的其他罪行，從而使案件得以偵破的，應(yīng)當(dāng)視為自首，即以自首論。基于職務(wù)犯罪案件的實(shí)際，《意見》對(duì)職務(wù)犯罪分子沒有自動(dòng)投案但如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，規(guī)定了兩種以自首論的情形：一是犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的。如辦案機(jī)關(guān)掌握的是犯罪分子貪污的罪行，但是在辦案機(jī)關(guān)對(duì)其采取調(diào)查談話等措施后，犯罪分子交代了受賄的罪行，對(duì)于犯罪分子交代受賄的罪行，應(yīng)當(dāng)視為自首。二是辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。如辦案機(jī)關(guān)收到了某甲收受某乙賄賂的舉報(bào)材料，但是在對(duì)某甲采取調(diào)查談話等措施后，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)某甲收受某乙賄賂的犯罪事實(shí)不存在或者不成立犯罪，但在此期間某甲主動(dòng)交代了收受某丙賄賂的犯罪事實(shí)，對(duì)此應(yīng)視為自首。

（三）關(guān)于職務(wù)犯罪單位自首的認(rèn)定問題刑法雖然明確規(guī)定了單位可以成為犯罪主體，但對(duì)單位是否能成為自首主體規(guī)定并不明確。實(shí)踐中，賄賂犯罪案件中較多地存在單位犯罪情形，對(duì)于單位是否成立自首及單位投案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不同意

見，處理也不一致。自首制度是刑法總則規(guī)定的刑罰制度，適用于一切犯罪，即不僅適用于自然人犯罪，當(dāng)然也適用于單位犯罪。最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署曾于2002年聯(lián)合頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了單位走私犯罪的自首問題，其第二十一條規(guī)定, “在辦理單位走私犯罪案件中, 對(duì)單位集體決定自首的, 或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首的, 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首”。此次，《意見》對(duì)單位犯職務(wù)犯罪的自首問題作了明確規(guī)定。

認(rèn)定成立單位犯罪自首, 除與自然人犯罪一樣，必須同時(shí)具備“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”兩個(gè)條件以外，還有一個(gè)單位自首的主體確定問題，亦即單位犯罪后誰有資格代表單位自首的問題。單位犯罪自首的主體不同于自然人犯罪自首的主體。單位的特點(diǎn)決定了單位的一切活動(dòng)都必須通過單位成員具體實(shí)

施, 單位的行為必須是能夠代單位意志的成員的行為。單位的意志是經(jīng)單位集體研究決定或者其單位負(fù)責(zé)人決定，由單位負(fù)責(zé)人或者直接負(fù)責(zé)的主管人員實(shí)施來體現(xiàn)的。所以，單位犯罪后自動(dòng)投案的主體只能是單位中能夠代表單位意志的成員。單位的主要負(fù)責(zé)人能夠代表犯罪單位意志, 其自首行為應(yīng)視為單位自首；直接負(fù)責(zé)的主管人員，作為除單位負(fù)責(zé)人以外的領(lǐng)導(dǎo)層成員, 負(fù)責(zé)一個(gè)或幾個(gè)方面的工作, 在其所主管的工作范圍內(nèi)代表著單位的意志，其自首行為也應(yīng)視為單位自首。因此，《意見》規(guī)定，對(duì)于單位犯罪有兩種情況可以認(rèn)定為單位自首：一是單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動(dòng)投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的；二是單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動(dòng)投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的。

對(duì)于單位成立自首的情況下，其效力是否及于個(gè)人，《意見》作了肯定的規(guī)定，但以個(gè)人如實(shí)交代自己知道的罪行為條件?！兑庖姟芬?guī)定，單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動(dòng)投案，但接受調(diào)查時(shí)如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，可以視為自首。如果拒不交代自己知道的犯罪事實(shí)或者逃避法律追究的，就不能認(rèn)定為自首。單位沒有自首的，其直接責(zé)任人員自動(dòng)投案如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，對(duì)該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

（四）關(guān)于自首情節(jié)在量刑中的作用問題自首屬于法定可以從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)。實(shí)踐中有犯罪分子只要具有自首情節(jié)，就一律從輕、減輕或者免除處罰的情形，不當(dāng)放大了自首在量刑中的作用，違背了刑法立法本意。為了正確把握自首的量刑作用，確保寬之有度，《意見》規(guī)定，對(duì)于具有自首情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。從而防止不當(dāng)擴(kuò)大自首情節(jié)在量刑中的作用。

二、關(guān)于立功的認(rèn)定問題

《意見》第二條規(guī)定了立功的認(rèn)定和處理意見，主要解決立功的條件、線索來源等司法實(shí)踐中存在分歧的問題。

（一）認(rèn)定職務(wù)犯罪分子立功應(yīng)具備的條件《意見》規(guī)定，認(rèn)定職務(wù)犯罪分子立功應(yīng)具備以

2009·第7期 43 人民檢察

PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 下三個(gè)條件：1．立功必須是犯罪分子本人實(shí)施。實(shí)踐中犯罪

分子親友“代犯罪分子立功”情形屢有出現(xiàn)，如犯罪分子親友想方設(shè)法人為地收集線索、檢舉揭發(fā)犯罪，以期減輕其罪責(zé)。如將此種做法視為犯罪分子立功，則違背了立功的親為性特征。為防止立功擴(kuò)大化趨向，《意見》規(guī)定，犯罪分子親友直接向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他犯罪案件的重要線索，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子有立功表現(xiàn)。

2．《意見》明確了據(jù)以立功的他人罪行材料應(yīng)當(dāng)

指明具體犯罪事實(shí)；據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對(duì)于偵破案件或者抓捕罪犯要有實(shí)際作用。實(shí)踐中，有的犯罪分子出于爭取立功、減輕自己罪責(zé)的動(dòng)機(jī)，向辦案機(jī)關(guān)揭發(fā)他人，但揭發(fā)內(nèi)容模糊，沒有具體的犯罪事實(shí)。對(duì)此，《意見》明確規(guī)定，犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為時(shí)沒有指明具體犯罪事實(shí)的；揭發(fā)的犯罪事實(shí)與查實(shí)的犯罪事實(shí)不具有關(guān)聯(lián)性的；提供的線索或者協(xié)助行為對(duì)于其他案件的偵破或者其他犯罪分子的抓捕不具有實(shí)際作用的，不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)。

3．犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他

案件重要線索的，必須經(jīng)查證屬實(shí)，才能認(rèn)定為立功。實(shí)踐中的一些案件只有簡單說明，司法機(jī)關(guān)難以作出是否查證屬實(shí)的結(jié)論；如果僅憑一紙說明即認(rèn)定立功，往往會(huì)使犯罪分子逃避應(yīng)有的懲罰。為確保立功認(rèn)定的嚴(yán)肅性，《意見》規(guī)定，審查是否構(gòu)成立功，不僅要審查辦案機(jī)關(guān)的說明材料，還要審查有關(guān)事實(shí)和證據(jù)以及與案件定性處罰相關(guān)的法律文書，如立案決定書、偵查終結(jié)報(bào)告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。

（二）關(guān)于立功線索、材料的來源問題

這里說的來源，主要指的是據(jù)以立功的線索、材料來源是否正當(dāng)。立功的認(rèn)定，應(yīng)否考慮立功材料的來源，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。如果不考慮立功線索、材料的來源，把不正當(dāng)或者違反法律的線索來源也作為認(rèn)定立功的依據(jù)，就會(huì)嚴(yán)重?fù)p及公共利益、公正觀念和司法正義。因此，《意見》明確四種因線索來源不正當(dāng)或者違法而不能作為認(rèn)定立功的情形：一是本人通過非法手段或者非法途徑獲取的，如犯罪分子通過向辦案人員行賄而獲取的有關(guān)立功線索材

2009·第7期

料；二是本人因原擔(dān)任的查禁犯罪等職務(wù)獲取的，如原擔(dān)任人民警察、檢察人員、審判人員在履行職務(wù)過程中獲悉的他人犯罪的線索材料；三是他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的，如律師、親友違反會(huì)見規(guī)定，為犯罪分子提供有關(guān)立功的線索材料；四是負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員或者其他國家工作人員利用職務(wù)便利提供的，如人民警察、檢察人員、審判人員出于私情而主動(dòng)給犯罪分子提供的立功線材料。

（三）關(guān)于重大立功中“無期徒刑以上刑罰”的含義問題

根據(jù)《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動(dòng)，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)。對(duì)于這里的“可能被判處無期徒刑以上刑罰”的判斷依據(jù)，司法實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。為此，《意見》規(guī)定，“可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據(jù)犯罪行為的事實(shí)、情節(jié)可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經(jīng)判決的，以實(shí)際判處的刑罰為準(zhǔn)。但是，根據(jù)犯罪行為的事實(shí)、情節(jié)應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節(jié)經(jīng)依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大立功。”這里，判斷是否有重大立功表現(xiàn)，應(yīng)以被檢舉揭發(fā)或者抓獲的犯罪分子所實(shí)施的犯罪行為通常應(yīng)當(dāng)判處的刑罰為依據(jù)。如果被檢舉揭發(fā)或者抓獲的犯罪分子本應(yīng)被判處無期徒刑以上刑罰，但因本身也具有自首、立功等罪后情節(jié)或者是未成年人等因素，而對(duì)其實(shí)際處罰時(shí)判處有期徒刑的情況下，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是重大立功表現(xiàn)。

（四）關(guān)于立功情節(jié)在量刑中的作用問題與自首一樣，對(duì)于具有立功表現(xiàn)的犯罪分子，在具體裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮犯罪行為和立功表現(xiàn)兩個(gè)方面的具體情況?！兑庖姟芬?guī)定，對(duì)于具有立功情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合立功表現(xiàn)所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時(shí)機(jī)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度，防止立功作用不當(dāng)擴(kuò)大。

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三、關(guān)于如實(shí)交代犯罪事實(shí)的認(rèn)定處理問題

鑒于如實(shí)交代犯罪事實(shí)對(duì)于案件的偵破和順利起訴、審判，具有重要的作用，特別是在一些職務(wù)犯罪案件中，如實(shí)交代犯罪事實(shí)所起的作用不一定低于自首立功的作用。另一方面一些地方在個(gè)別案件處理上有意識(shí)地放寬自首的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，隨意認(rèn)定自首，造成輕判輕罰。因此，《意見》第三條專門就如實(shí)交代犯罪事實(shí)的認(rèn)定和處理問題作出規(guī)定。

這里規(guī)定的如實(shí)交代犯罪事實(shí)屬于坦白范疇，但較通常理解的坦白范圍要窄一些。一般而言，犯罪分子在被動(dòng)歸案后，如實(shí)供述自己的罪行，不管司法機(jī)關(guān)掌握程度如何，均應(yīng)視為坦白。坦白是一個(gè)酌定量刑情節(jié)，《意見》僅規(guī)定了四種對(duì)于量刑有積極作用的情形。也就是說，具有《意見》規(guī)定的坦白情節(jié)的，量刑上均應(yīng)不同程度地從輕考慮。

對(duì)于犯罪分子如實(shí)交代犯罪事實(shí)的，《意見》區(qū)分兩類情況作了規(guī)定，一類是可以酌情從輕處罰的，具體包括兩種情形：一是辦案機(jī)關(guān)掌握部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實(shí)的；二是辦案機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)不充分，犯罪分子如實(shí)交代有助于收集定案證據(jù)的。

另一類是一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰的，也包括兩種情形：一是辦案機(jī)關(guān)僅掌握小部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實(shí)的；二是如實(shí)交代對(duì)于定案證據(jù)的收集有重要作用的。這兩種情形下，由于犯罪分子的交代，對(duì)于查明犯罪事實(shí)和定案所起的作用要大于前兩種情形，因此規(guī)定原則上從輕處罰，以鼓勵(lì)犯罪分子如實(shí)交代。

四、關(guān)于贓款贓物追繳對(duì)量刑的影響問題

《意見》第四條規(guī)定了贓款贓物追回對(duì)于量刑的影響，主要是針對(duì)實(shí)踐中存在的不同意見而作出的細(xì)化規(guī)定。

（一）贓款贓物追繳對(duì)于貪污罪和賄賂罪在量刑方面的作用問題

退贓表現(xiàn)對(duì)于貪污、受賄在量刑方面的作用是不同的。盡管貪污、受賄都是職務(wù)犯罪，但在侵害客體上各有側(cè)重，前者主要侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)關(guān)系，退贓對(duì)此具有一定的恢復(fù)、補(bǔ)償作用；后者主要侵犯的是職務(wù)廉潔性或者不可收買性，退贓對(duì)此不具有補(bǔ)救作用。因此，《意見》規(guī)定：貪污案件中贓款贓物全

部或者大部分追繳的，一般應(yīng)考慮從輕處罰。受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。

（二）關(guān)于退贓和追贓在量刑中的作用問題作為酌定量刑情節(jié)，退贓表現(xiàn)對(duì)于職務(wù)犯罪案件量刑的作用越來越受到重視，同時(shí)，實(shí)踐中存在一種傾向，只要贓款追回的，都一概視為有退贓表現(xiàn)，而不再細(xì)究犯罪分子（或其家屬）在贓款追繳過程中的實(shí)際作用。這種只問結(jié)果不問過程的做法，客觀上導(dǎo)致了一些職務(wù)犯罪分子被不當(dāng)從輕處罰。犯罪分子及其親友主動(dòng)退贓，表明犯罪分子認(rèn)罪態(tài)度好，是悔過自新的表現(xiàn)，有利于被侵害社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，也有利于犯罪分子以后的教育、改造。量刑時(shí)作為酌定從輕情節(jié)予以考慮；反之，在辦案過程中，犯罪分子及其親友不主動(dòng)退贓甚至千方百計(jì)阻撓辦案機(jī)關(guān)追贓的，表明認(rèn)罪態(tài)度惡劣，則不能考慮酌定從輕處罰?；谏鲜鰞煞N情形所反映出來的主觀認(rèn)罪態(tài)度存在明顯差別，《意見》規(guī)定，犯罪分子及其親友主動(dòng)退贓或者在辦案機(jī)關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)與辦案機(jī)關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。

（三）職務(wù)犯罪案件中的經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算問題關(guān)于經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算原則在相關(guān)司法解釋如最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中已經(jīng)有規(guī)定，這里再次明確，主要是考慮到實(shí)踐中在此問題上仍然存在分歧?！兑庖姟芬?guī)定，經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算以立案時(shí)為準(zhǔn)。這樣規(guī)定，一是經(jīng)濟(jì)損失的大小是衡量職務(wù)犯罪特別是瀆職犯罪罪與非罪界限的標(biāo)準(zhǔn)之一，截至立案時(shí)經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到了追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，說明犯罪后果嚴(yán)重，應(yīng)予追究刑事責(zé)任。二是維護(hù)法律的嚴(yán)肅性。立

案是刑事訴訟程序的開始，在立案前違法犯罪分子及其親友積極挽回經(jīng)濟(jì)損失的，予以扣減，可不作犯罪處理；啟動(dòng)立案程序后，則不能再從立案時(shí)認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)損失中扣減，否則司法機(jī)關(guān)的立案活動(dòng)失去了事實(shí)依據(jù)。因此，立案后犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟(jì)損失，司法機(jī)關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級(jí)主管部門挽回的經(jīng)濟(jì)損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟(jì)損失，不影響職務(wù)犯罪案件特別是瀆職侵權(quán)案件損失后果的認(rèn)定。同時(shí)，考慮到立案后挽回經(jīng)濟(jì)損失具有一定的積極意義，將立案后挽回經(jīng)濟(jì)損失規(guī)定作為酌定從輕量刑情節(jié)。

[編輯：王金貴] 2009·第7期 45

第三篇：最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》的通知

最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》的通知

法發(fā)[2009]13號(hào)

頒布日期：20090312實(shí)施日期：20090312頒布單位：最高人民法院、最高人民檢察院

各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、人民檢察院，解放軍軍事法院、軍事檢察院，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院：

現(xiàn)將《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》印發(fā)給你們，請(qǐng)認(rèn)真貫徹執(zhí)行。

最高人民法院

最高人民檢察院

二00九年三月十二日

關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見

為依法懲處貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪，根據(jù)刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合辦案工作實(shí)際，現(xiàn)就辦理職務(wù)犯罪案件有關(guān)自首、立功等量刑情節(jié)的認(rèn)定和處理問題，提出如下意見：

一、關(guān)于自首的認(rèn)定和處理

根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，成立自首需同時(shí)具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個(gè)要件。犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動(dòng)投案。在此期間如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

犯罪分子向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。

沒有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。

沒有自動(dòng)投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動(dòng)投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動(dòng)投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動(dòng)投案，但如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，可以視為自首；拒不交代自己知道的犯罪事實(shí)或者逃避法律追究的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動(dòng)投案并如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，對(duì)該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

對(duì)于具有自首情節(jié)的犯罪分子，辦案機(jī)關(guān)移送案件時(shí)應(yīng)當(dāng)予以說明并移交相關(guān)證據(jù)材料。

對(duì)于具有自首情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

二、關(guān)于立功的認(rèn)定和處理

立功必須是犯罪分子本人實(shí)施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直

接向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。

據(jù)以立功的他人罪行材料應(yīng)當(dāng)指明具體犯罪事實(shí)；據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對(duì)于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實(shí)際作用。犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為時(shí)沒有指明具體犯罪事實(shí)的；揭發(fā)的犯罪事實(shí)與查實(shí)的犯罪事實(shí)不具有關(guān)聯(lián)性的；提供的線索或者協(xié)助行為對(duì)于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實(shí)際作用的，不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)。犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件重要線索的，必須經(jīng)查證屬實(shí)，才能認(rèn)定為立功。審查是否構(gòu)成立功，不僅要審查辦案機(jī)關(guān)的說明材料，還要審查有關(guān)事實(shí)和證據(jù)以及與案件定性處罰相關(guān)的法律文書，如立案決定書、逮捕決定書、偵查終結(jié)報(bào)告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。

據(jù)以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認(rèn)定為立功：（1）本人通過非法手段或者非法途徑獲取的；（2）本人因原擔(dān)任的查禁犯罪等職務(wù)獲取的；（3）他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的；（4）負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員或者其他國家工作人員利用職務(wù)便利提供的。

犯罪分子檢舉、揭發(fā)的他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動(dòng)，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)。其中，可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據(jù)犯罪行為的事實(shí)、情節(jié)可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經(jīng)判決的，以實(shí)際判處的刑罰為準(zhǔn)。但是，根據(jù)犯罪行為的事實(shí)、情節(jié)應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節(jié)經(jīng)依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大立功。

對(duì)于具有立功情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合立功表現(xiàn)所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時(shí)機(jī)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

三、關(guān)于如實(shí)交代犯罪事實(shí)的認(rèn)定和處理

犯罪分子依法不成立自首，但如實(shí)交代犯罪事實(shí)，有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：（1）辦案機(jī)關(guān)掌握部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實(shí)的；（2）辦案機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)不充分，犯罪分子如實(shí)交代有助于收集定案證據(jù)的。

犯罪分子如實(shí)交代犯罪事實(shí)，有下列情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰：（1）辦案機(jī)關(guān)僅掌握小部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實(shí)的；（2）如實(shí)交代對(duì)于定案證據(jù)的收集有重要作用的。

四、關(guān)于贓款贓物追繳等情形的處理

貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰。

受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。

犯罪分子及其親友主動(dòng)退贓或者在辦案機(jī)關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)與辦案機(jī)關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。

職務(wù)犯罪案件立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟(jì)損失，司法機(jī)關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級(jí)主管部門挽回的經(jīng)濟(jì)損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟(jì)損失，不予扣減，但可以作為酌情從輕處罰的情節(jié)。

第四篇：最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適

用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見

法發(fā)[2012]17號(hào)2012年8月8日

為進(jìn)一步規(guī)范貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用，確保辦理職務(wù)犯罪案件的法律效果和社會(huì)效果，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定并結(jié)合司法工作實(shí)際，就職務(wù)犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的具體適用問題，提出以下意見：

一、嚴(yán)格掌握職務(wù)犯罪案件緩刑、免予刑事處罰的適用。職務(wù)犯罪案件的刑罰適用直接關(guān)系反腐敗工作的實(shí)際效果。人民法院、人民檢察院要深刻認(rèn)識(shí)職務(wù)犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性，正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，充分發(fā)揮刑罰的懲治和預(yù)防功能。要在全面把握犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上嚴(yán)格依照刑法規(guī)定的條件適用緩刑、免予刑事處罰，既要考慮從寬情節(jié)，又要考慮從嚴(yán)情節(jié)；既要做到刑罰與犯罪相當(dāng)，又要做到刑罰執(zhí)行方式與犯罪相當(dāng)，切實(shí)避免緩刑、免予刑事處罰不當(dāng)適用造成的消極影響。

二、具有下列情形之一的職務(wù)犯罪分子，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰：

（一）不如實(shí)供述罪行的；

(二）不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用于非法活動(dòng)的；

（三）屬于共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯的；

（四）犯有數(shù)個(gè)職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰或者以一罪處理的；

（五）曾因職務(wù)違紀(jì)違法行為受過行政處分的；

（六）犯罪涉及的財(cái)物屬于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫等特定款物的；

（七）受賄犯罪中具有索賄情節(jié)的；

（八）瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權(quán)情節(jié)惡劣的；

（九）其他不應(yīng)適用緩刑、免予刑事處罰的情形。

三、不具有本意見第二條規(guī)定的情形，全部退繳贓款贓物，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的貪污、受賄犯罪分子，可以適用緩刑；符合刑法第三百八十三條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

不具有本意見第二條所列情形，挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)或者超過三個(gè)月未還構(gòu)成犯罪，一審宣判前已將公款歸還，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的，可以適用緩刑；在案發(fā)前已歸還，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

四、人民法院審理職務(wù)犯罪案件時(shí)應(yīng)當(dāng)注意聽取檢察機(jī)關(guān)、被告人、辯護(hù)人提出的量刑意見，分析影響性案件案發(fā)前后的社會(huì)反映，必要時(shí)可以征求案件查辦等機(jī)關(guān)的意見。對(duì)于情節(jié)惡劣、社會(huì)反映強(qiáng)烈的職務(wù)犯罪案件，不得適用緩刑、免予刑事處罰。

五、對(duì)于具有本意見第二條規(guī)定的情形之一，但根據(jù)全案事實(shí)和量刑情節(jié)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰并據(jù)此提出量刑建議的，應(yīng)經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定；審理法院認(rèn)為確有必要適用緩刑或者免予刑事處罰的，應(yīng)經(jīng)審判委員會(huì)討論決定。

第五篇：最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見

最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見

執(zhí)行日期：2010-8-31

各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、人民檢察院、公安廳、局，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院、公安局：

為依法懲治網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動(dòng)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，現(xiàn)就辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律的若干問題，提出如下意見：

一、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：

（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；

（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬元以上的；

（二）賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的；

（三）參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的；

（四）建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；

（五）參與賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；

（六）為賭博網(wǎng)站招募下級(jí)代理，由下級(jí)代理接受投注的；

（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的；

（八）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

二、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場共同犯罪的認(rèn)定和處罰

明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：

（一）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會(huì)員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬元以上的；

（二）為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；

（三）為10個(gè)以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。

實(shí)施本條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：

（一）收到行政主管機(jī)關(guān)書面等方式的告知后，仍然實(shí)施上述行為的；

（二）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯異常的；

（三）在執(zhí)法人員調(diào)查時(shí)，通過銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報(bào)信的；

（四）其他有證據(jù)證明行為人明知的。

如果有開設(shè)賭場的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對(duì)已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)認(rèn)定的，可以依法對(duì)已到案者定罪處罰。

三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理的認(rèn)定

賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果查實(shí)一個(gè)賬號(hào)多人使用或者多個(gè)賬號(hào)一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)。

賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。

對(duì)于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實(shí)際支付資金數(shù)額認(rèn)定。

對(duì)于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資。向該銀行賬戶轉(zhuǎn)入、轉(zhuǎn)出資金的銀行賬戶數(shù)量可以認(rèn)定為參賭人數(shù)。如果查實(shí)一個(gè)賬戶多人使用或多個(gè)賬戶一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)。

有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。

四、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的管轄

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的地域管轄，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。“犯罪地”包括賭博網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地，賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及賭博網(wǎng)站代理人、參賭人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地等。

公安機(jī)關(guān)對(duì)偵辦跨區(qū)域網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的管轄權(quán)有爭議的，應(yīng)本著有利于查清犯罪事實(shí)、有利于訴訟的原則，認(rèn)真協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商無法達(dá)成一致的，報(bào)共同的上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定管轄。對(duì)即將偵查終結(jié)的跨?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）重大網(wǎng)絡(luò)賭博案件，必要時(shí)可由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。

為保證及時(shí)結(jié)案，避免超期羈押，人民檢察院對(duì)于公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)審查逮捕、移送審查起訴的案件，人民法院對(duì)于已進(jìn)入審判程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人提出管轄異議或者辦案單位發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的，受案人民檢察院、人民法院經(jīng)審查可以依法報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民檢察院、人民法院指定管轄，不再自行移送有管轄權(quán)的人民檢察院、人民法院。

五、關(guān)于電子證據(jù)的收集與保全

偵查機(jī)關(guān)對(duì)于能夠證明賭博犯罪案件真實(shí)情況的網(wǎng)站頁面、上網(wǎng)記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊等電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為刑事證據(jù)予以提取、復(fù)制、固定。

偵查人員應(yīng)當(dāng)對(duì)提取、復(fù)制、固定電子數(shù)據(jù)的過程制作相關(guān)文字說明，記錄案由、對(duì)象、內(nèi)容以及提取、復(fù)制、固定的時(shí)間、地點(diǎn)、方法，電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等，并由提取、復(fù)制、固定電子數(shù)據(jù)的制作人、電子數(shù)據(jù)的持有人簽名或者蓋章，附所提取、復(fù)制、固定的電子數(shù)據(jù)一并隨案移送。對(duì)于電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在境外的計(jì)算機(jī)上的，或者偵查機(jī)關(guān)從賭博網(wǎng)站提取電子數(shù)據(jù)時(shí)犯罪嫌疑人未到案的，或者電子數(shù)據(jù)的持有人無法簽字或者拒絕簽字的，應(yīng)當(dāng)由能夠證明提取、復(fù)制、固定過程的見證人簽名或者蓋章，記明有關(guān)情況。必要時(shí)，可對(duì)提取、復(fù)制、固定有關(guān)電子數(shù)據(jù)的過程拍照或者錄像。

二〇一〇年八月三十一日