第一篇：湛中樂：一胎政策有法律依據(jù)嗎？

湛中樂：一胎政策有法律依據(jù)嗎？

2012年05月01日 17:01 來源于財(cái)新網(wǎng)

現(xiàn)行《人口和計(jì)劃生育法》并沒有強(qiáng)制規(guī)定“只能生一個(gè)”。各省通

過制訂人口計(jì)生法“實(shí)施條例”嚴(yán)格執(zhí)行一胎政策，涉嫌違背違法治

原則

【背景】中國老齡化社會(huì)的到來，引發(fā)眾多學(xué)者對(duì)現(xiàn)行人口政策的思考。計(jì)劃生育政策是否需要調(diào)整，一直受到社會(huì)關(guān)注。

2002年通過的《人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定，“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”，國家“鼓勵(lì)公民晚婚晚育，提倡一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女”。與該法同日施行的《社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》規(guī)定，凡是不符合計(jì)劃生育規(guī)定的公民，應(yīng)當(dāng)繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。

1980年，中共中央發(fā)出《關(guān)于控制我國人口增長問題致全體共產(chǎn)黨員、共青團(tuán)員的公開信》（下稱《公開信》）。這封《公開信》被認(rèn)為是中國城鎮(zhèn)居民執(zhí)行“一胎”政策的源頭。此后，1982年召開的中共十二大明確計(jì)劃生育是基本國策。

上世紀(jì)世紀(jì)80年代后，全國各地相繼出臺(tái)地方性法規(guī)，對(duì)城鎮(zhèn)居民執(zhí)行一胎政策做出詳細(xì)規(guī)定。比如，《北京市人口與計(jì)劃生育條例》第十七條就規(guī)定，“一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女”。

但是，現(xiàn)行《人口和計(jì)劃生育法》只是規(guī)定“提倡一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女”，并非強(qiáng)制性要求。各地在制訂地方性法規(guī)時(shí)，都把嚴(yán)格執(zhí)行“一胎”政策當(dāng)做核心的規(guī)定，并建立了計(jì)生罰款制度，此后，計(jì)生罰款被更名為社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。

這是否意味著城鎮(zhèn)嚴(yán)格的一胎政策缺乏上位法的支持？如果現(xiàn)行生育政策缺乏明確的法律依據(jù)，今后應(yīng)該如何調(diào)整？

北京大學(xué)法學(xué)院教授湛中樂認(rèn)為，上世紀(jì)80年代初，中國實(shí)行嚴(yán)格的生育控制政策，在當(dāng)時(shí)的特定歷史條件下也許具有“一定”的合理性。但是，現(xiàn)行中國法律只是明確“提倡每對(duì)夫婦只生一個(gè)孩子”，沒有規(guī)定只能生一個(gè)孩子。因此，獨(dú)生子女政策其實(shí)又有其不符合上位法之處。

據(jù)湛中樂分析，人的生育權(quán)和生育自由是與生俱來的，是公民的基本權(quán)利，非經(jīng)法律規(guī)定不得限制與剝奪。自上世紀(jì)80年代初開始，一胎政策執(zhí)行已經(jīng)超過30年，雖然確實(shí)降低了人口規(guī)模，但應(yīng)該看到其消極的一面。

2004年中國人大修訂《憲法》，把“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”寫入《憲法》。這是一個(gè)巨大進(jìn)步。同時(shí)，《人口與計(jì)劃生育法》也強(qiáng)調(diào)“公民有生育的權(quán)利”。中國還是聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》的簽署國。中國政府簽署或加入的《國際人口與發(fā)展大會(huì)宣言》也強(qiáng)調(diào)了夫婦自主、負(fù)責(zé)任地決定生育子女的數(shù)量、時(shí)間等。這些都充分說明，中國承認(rèn)生育權(quán)是公民的基

本權(quán)利。

2004年，時(shí)任人口計(jì)生委副主任王國強(qiáng)在紀(jì)念國際人口與發(fā)展大會(huì)十周年大會(huì)上也表示，中國要“不斷完善和實(shí)施符合實(shí)際的人口和計(jì)劃生育方案，切實(shí)維護(hù)人民群眾計(jì)劃生育和生殖健康的權(quán)利”。

據(jù)湛中樂查證，中國沒有任何現(xiàn)行法律規(guī)定，每對(duì)夫婦只能生一個(gè)孩子。而1980年的《公開信》，只是中共中央號(hào)召“每對(duì)夫婦只生育一個(gè)孩子”。2002年的《人口與計(jì)劃生育法》則是“提倡一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女”。

“既然是呼吁和提倡，公民就可選擇接受或不接受?！闭恐袠分赋?。一胎政策變成強(qiáng)制性政策，其實(shí)是缺乏嚴(yán)格的法律依據(jù)的。生育政策涉及公民權(quán)利，屬于公共政策，其制定和調(diào)整應(yīng)該符合決策科學(xué)化和民主化要求，既然如此就要求有公民的廣泛參與和深度討論，要經(jīng)過專家的咨詢和論證。

湛中樂舉例稱，目前，上海市的戶籍人口已連續(xù)17年負(fù)增長，總和生育率已經(jīng)很低，在這種情勢(shì)下，上海繼續(xù)實(shí)行嚴(yán)格的生育控制，其合理性和正當(dāng)性需要重新考量。上海的問題，在中國特大城市中很有代表性。

他指出，現(xiàn)行生育政策必須檢討和反思。比如，目前中國分地區(qū)制定生育政策，因?yàn)槿丝谑橇鲃?dòng)的，其可行性大打折扣。再如，“雙獨(dú)政策”“單獨(dú)政策”（夫妻雙方或有一方為獨(dú)生子女的，可生二胎）等，看似有合理性，但背后又涉及地域歧視和身份歧視等問題。

更值得關(guān)注的，是與生育控制直接相關(guān)的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，已從早期的伸縮性極大的罰款變?yōu)榉梢?guī)定的強(qiáng)制性行政收費(fèi)。在實(shí)際征收中，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的征收、使用和監(jiān)督，亂象叢生。他指出，從長遠(yuǎn)看，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)當(dāng)廢止。

湛中樂認(rèn)為，1980年的《公開信》中稱，30年后，“特別緊張的人口增長問題就可以緩和，也就可以采取不同的人口政策了”?，F(xiàn)在30年過去了，有關(guān)方面依然不愿放開生育控制。“現(xiàn)在決策者到了檢討生育控制政策的時(shí)候了。”

（據(jù)4月24日湛中樂教授在北京出席《中國人太多了嗎》新書發(fā)布會(huì)暨人口問題研討會(huì)上的發(fā)言整理）

（財(cái)新記者林韻詩采寫）

第二篇：征地補(bǔ)償法律依據(jù)有哪些范文

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征地補(bǔ)償法律依據(jù)有哪些

在日常生活中，對(duì)于征地補(bǔ)償相信大多數(shù)人都知道國家根據(jù)相關(guān)規(guī)定是有征地補(bǔ)償?shù)?，征地補(bǔ)償是指國家為了公共利益的需要，依法對(duì)農(nóng)民集體所有土地實(shí)行征收或征用，并按照被征地的原用途給予補(bǔ)償。那么關(guān)于征地補(bǔ)償法律依據(jù)有哪些？

征地補(bǔ)償法律依據(jù)如下：&

一、《中華人民共和國土地管理法》

第四十七條征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償。

征收耕地的補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)。征收耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍。征收耕地的安置補(bǔ)助費(fèi)，按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)計(jì)算。需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)，按照被征收的耕地?cái)?shù)量除以征地前被征收單位平均每人占有耕地的數(shù)量計(jì)算。每一個(gè)需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的四至六倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補(bǔ)助費(fèi)，最高不得超過被征收前三年平均年產(chǎn)值的十五倍。

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征收其他土地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市參照征收耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。

被征收土地上的附著物和青苗的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。

征收城市郊區(qū)的菜地，用地單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定繳納新菜地開發(fā)建設(shè)基金。

依照本條第二款的規(guī)定支付土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)，尚不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以增加安置補(bǔ)助費(fèi)。但是，土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍。

國務(wù)院根據(jù)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，在特殊情況下，可以提高征收耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。

第四十八條征地補(bǔ)償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見。

第四十九條被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)將征收土地的補(bǔ)償費(fèi)

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 用的收支狀況向本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員公布，接受監(jiān)督。禁止侵占、挪用被征收土地單位的征地補(bǔ)償費(fèi)用和其他有關(guān)費(fèi)用。

二、《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》

第二十五條 征用土地方案經(jīng)依法批準(zhǔn)后，由被征用土地所在地的市、縣人民政府組織實(shí)施，并將批準(zhǔn)征地機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號(hào)、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征地補(bǔ)償?shù)钠谙薜龋诒徽饔猛恋厮诘氐泥l(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告。

被征用土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定的期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書到公告指定的人民政府土地行政主管部門辦理征地補(bǔ)償?shù)怯洝?/p>

市、縣人民政府土地行政主管部門根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的征用土地方案，會(huì)同有關(guān)部門擬訂征地補(bǔ)償、安置方案，在被征用土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告，聽取被征用土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見。征地補(bǔ)償、安置方案報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實(shí)施。對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議的，由縣級(jí)以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決。征地補(bǔ)償、安置爭(zhēng)議不影響征用土地方案的實(shí)施。征用土地的各項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)自征地補(bǔ)償、安置方案批準(zhǔn)之日起3個(gè)月內(nèi)全額支付。

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第二十六條 土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有；地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)歸地上附著物及青苗的所有者所有。

征用土地的安置補(bǔ)助費(fèi)必須?？顚Ｓ?，不得挪作他用。需要安置的人員由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織安置的，安置補(bǔ)助費(fèi)支付給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織管理和使用；由其他單位安置的，安置補(bǔ)助費(fèi)支付給安置單位；不需要統(tǒng)一安置的，安置補(bǔ)助費(fèi)發(fā)放給被安置人員個(gè)人或者征得被安置人員同意后用于支付被安置人員的保險(xiǎn)費(fèi)用。

市、縣和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)安置補(bǔ)助費(fèi)使用情況的監(jiān)督。

（責(zé)編：小清）

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來源：（征地補(bǔ)償法律依據(jù)有哪些http://s.yingle.com/cq/450551.html）

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第三篇：社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的政策、法律依據(jù)

二、征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的政策、法律依據(jù)。

2、法律、法規(guī)、條例中關(guān)于征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的有關(guān)規(guī)定。（1）自2002年9月1日起施行的《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》中關(guān)于征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的條款及規(guī)定：

第四十一條，不符合規(guī)定生育子女的公民，應(yīng)當(dāng)依法繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。

未在規(guī)定的期限內(nèi)足額繳納應(yīng)當(dāng)繳納的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的，自欠繳之日起，按照國家有關(guān)規(guī)定加收滯納金，仍不繳納的，由作出征收決定的計(jì)劃生育行政部門依法向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

第四十二條，按照規(guī)定繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的人員，是國家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分；其他人員還應(yīng)由其所在單位或組織給予紀(jì)律處分。

（2）自2002年9月1日起施行的國務(wù)院第357號(hào)令《社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》關(guān)于征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的條款及規(guī)定：

第三條，不符合人口與計(jì)劃生育法的規(guī)定生育子女的公民，應(yīng)當(dāng)依照本辦法的規(guī)定繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)，分別以當(dāng)?shù)爻青l(xiāng)居民年人均可支配收入和農(nóng)村居民年人均純收入為計(jì)征的參考基本標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)事人的實(shí)際收入水平和不符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)額。社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的具體征收標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。

第四條，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的征收，由縣級(jí)人民政府計(jì)劃生育行政部門作出書面征收決定；縣級(jí)人民政府計(jì)劃生育行政部門可以委托鄉(xiāng)（鄉(xiāng)）人民政府或者街道辦事處作出書面征收決定。

第六條，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的征收決定，自送達(dá)當(dāng)事人之日起生效。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到征收決定之日起30日內(nèi)一次性繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。

當(dāng)事人一次性繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)確有實(shí)際困難的，應(yīng)當(dāng)自收到征收決定之日起30日內(nèi)向作出征收決定的縣級(jí)人民政府計(jì)劃生育行政部門提出分期繳納的書面申請(qǐng)，并提供有關(guān)證明材料。縣級(jí)人民政府計(jì)劃生育行政部門應(yīng)當(dāng)自收到當(dāng)事人的申請(qǐng)之日起30日內(nèi)作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)分期繳納的決定，并書面通知當(dāng)事人。

征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出具由省、自治區(qū)、直轄市人民政府財(cái)政部門統(tǒng)一印制的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)收據(jù)。

第八條，當(dāng)事人未在規(guī)定的期限內(nèi)繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的，自欠繳之日起每月加收欠繳社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的千分之二的滯納金；仍不繳納的，由作出征收決定的計(jì)劃生育行政部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第十條，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)及滯納金應(yīng)當(dāng)全部上繳國庫，按照國務(wù)院財(cái)政部門的規(guī)定納入地方財(cái)政預(yù)算管理；任何單位和個(gè)人不得截留、挪用、貪污、私分。

第十四條，截留、挪用、貪污、私分社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的，依照刑法關(guān)于貪污罪、挪用公款罪、私分國有資產(chǎn)罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予降級(jí)、撤職或者開除的行政處分。

（3）自2002年7月28日起施行的《安徽省人口與計(jì)劃生育條例》中有關(guān)征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的條款及規(guī)定：

第四十八條 不符合本條例規(guī)定生育的，縣級(jí)人民政府人口和計(jì)劃生育行政部門按照下列規(guī)定征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)：

（一）未辦理結(jié)婚登記生育第一個(gè)子女的，征收2000元以上5000元以下的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。但生育時(shí)已達(dá)到法定婚齡，并在被告知征收后3個(gè)月內(nèi)補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，不予征收；

（二）不符合本條例規(guī)定生育第二個(gè)子女的，對(duì)夫妻雙方分別按所在地縣（市、區(qū)）上一城鎮(zhèn)居民年人均可支配收入或者農(nóng)民年人均純收入（以下簡(jiǎn)稱計(jì)征基數(shù)）的5倍征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)；家庭年實(shí)際人均收入高于計(jì)征基數(shù)1倍以上的，對(duì)夫妻雙方分別按家庭年實(shí)際人均收入的5倍征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。每再多生育1個(gè)子女的，依次遞增5倍征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)；

（三）符合本條例規(guī)定可以再生育，但未申領(lǐng)生育證生育的，征收200元以上500元以下的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。

第四十九條 借收養(yǎng)、代養(yǎng)、送養(yǎng)、寄養(yǎng)名義違反本條例規(guī)定生育子女的，按違法生育處理。

第五十條 社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的征收管理，按照國務(wù)院有關(guān)社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理的規(guī)定執(zhí)行。

第五十一條 違反本條例規(guī)定生育的，除按照第四十八條第一款第一、二項(xiàng)的規(guī)定征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)外，按照下列規(guī)定處理：

（一）國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位、國有企業(yè)職工，未依法取得夫妻關(guān)系生育第一個(gè)子女的，給予記過處分，3年內(nèi)不得評(píng)為先進(jìn)；不符合本條例規(guī)定生育第二個(gè)以上子女的，給予開除處分；

（二）農(nóng)民、無用工單位的城市居民在社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)繳納后3年內(nèi)不得錄用為國家工作人員；

（三）產(chǎn)假期間停發(fā)獎(jiǎng)金、福利，孕期檢查、分娩、產(chǎn)褥期的醫(yī)藥費(fèi)自理。

第五十二條 已領(lǐng)取獨(dú)生子女父母光榮證的夫妻，有本條例第二十條規(guī)定的情況，經(jīng)申請(qǐng)被批準(zhǔn)允許再生育的，收回其獨(dú)生子女父母光榮證，停止享受獨(dú)生子女保健費(fèi)等各項(xiàng)待遇，追回其依照本條例規(guī)定享受的所有物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。

已領(lǐng)取獨(dú)生子女父母光榮證的夫妻，違反本條例規(guī)定生育的，收回其獨(dú)生子女父母光榮證，追回其依照本條例規(guī)定享受的所有物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，并按本條例第四十八條、第五十一條的規(guī)定處理。

第四篇：交通事故調(diào)解的法律依據(jù)有哪些

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交通事故調(diào)解的法律依據(jù)有哪些

交通事故的調(diào)解，要依照法律的規(guī)定，遵循調(diào)解的法律依據(jù)。那么，交通事故調(diào)解的法律依據(jù)有哪些?為了大家了解與此相關(guān)的知識(shí)，下面律伴網(wǎng)編輯為您介紹這方面的內(nèi)容，在文中有詳細(xì)的介紹，希望能夠給您提供參考，也希望能給對(duì)此有問題有疑問的朋友提供幫助。

《交通安全法》：

第七十四條對(duì)交通事故損害賠償?shù)臓?zhēng)議，當(dāng)事人可以請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)交通管理部門調(diào)解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。

經(jīng)公安機(jī)關(guān)交通管理部門調(diào)解，當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書生效后不履行的，當(dāng)事人可以向人民法院提起民事訴訟。

第七十六條：“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償;不足的部分，按照下列規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任：

“(一)機(jī)動(dòng)車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任;雙方都有過錯(cuò)的，按照各自過錯(cuò)的比例分擔(dān)責(zé)任。

“(二)機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故，非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人沒有過錯(cuò)的，由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)賠償責(zé)任;有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥擞羞^錯(cuò)的，根據(jù)過錯(cuò)程度適當(dāng)減輕機(jī)動(dòng)車一方的賠償責(zé)任;機(jī)動(dòng)車一方?jīng)]有過錯(cuò)的，承擔(dān)不超過百分之十的賠償責(zé)任。

“交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人故意碰撞機(jī)動(dòng)車造成的，機(jī)動(dòng)車一方不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

《道路交通安全法實(shí)施條例》：

第八十九條公安機(jī)關(guān)交通管理部門或者交通警察接到交通事故報(bào)警，應(yīng)當(dāng)及時(shí)趕赴現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)未造成人身傷亡，事實(shí)清楚，并且機(jī)動(dòng)車可以移動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)在記錄事故情況后責(zé)令當(dāng)事人撤離現(xiàn)場(chǎng)，恢復(fù)交通。對(duì)拒不撤離現(xiàn)場(chǎng)的，予以強(qiáng)制撤離。

對(duì)屬于前款規(guī)定情況的道路交通事故，交通警察可以適用簡(jiǎn)易程序處理，并當(dāng)場(chǎng)出具事故認(rèn)定書。當(dāng)事人共同請(qǐng)求調(diào)解的，交通警察可以當(dāng)場(chǎng)對(duì)損害賠償爭(zhēng)議進(jìn)行調(diào)解。

第九十四條當(dāng)事人對(duì)交通事故損害賠償有爭(zhēng)議，各方當(dāng)事人一致請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)交通管理部門調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在收到交通事故認(rèn)定書之日起10日內(nèi)提出書面調(diào)解申請(qǐng)。

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對(duì)交通事故致死的，調(diào)解從辦理喪葬事宜結(jié)束之日起開始;對(duì)交通事故致傷的，調(diào)解從治療終結(jié)或者定殘之日起開始;對(duì)交通事故造成財(cái)產(chǎn)損失的，調(diào)解從確定損失之日起開始。

第九十五條公安機(jī)關(guān)交通管理部門調(diào)解交通事故損害賠償爭(zhēng)議的期限為10日。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送交各方當(dāng)事人，調(diào)解書經(jīng)各方當(dāng)事人共同簽字后生效;調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解終結(jié)書送交各方當(dāng)事人。

交通事故損害賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)依照有關(guān)法律的規(guī)定執(zhí)行。

第九十六條對(duì)交通事故損害賠償?shù)臓?zhēng)議，當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門不再受理調(diào)解申請(qǐng)。

公安機(jī)關(guān)交通管理部門調(diào)解期間，當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟的，調(diào)解終止。

《道路交通安全法湖南省實(shí)施辦法》：

第三十六條機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故，造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責(zé)任限額的部分，由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)責(zé)任;但是，有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，機(jī)動(dòng)車一方按照以下規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任：?

(一)機(jī)動(dòng)車一方負(fù)主要責(zé)任的，承擔(dān)百分之八十;

(二)機(jī)動(dòng)車一方負(fù)同等責(zé)任的，承擔(dān)百分之六十;

(三)機(jī)動(dòng)車一方負(fù)次要責(zé)任的，承擔(dān)百分之四十;

(四)機(jī)動(dòng)車一方無責(zé)任的，承擔(dān)百分之二十;

(五)道路交通事故發(fā)生在高速公路上的，機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)百分之五至百分之十的賠償責(zé)任，但賠償金額最高不超過一萬元。

未參加機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的，由機(jī)動(dòng)車一方在該車應(yīng)當(dāng)投保的最低保險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)予以賠償，對(duì)超過最低保險(xiǎn)責(zé)任限額的部分，按照前款的規(guī)定賠償。

非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人故意追求交通事故的發(fā)生而造成損失的，機(jī)動(dòng)車一方不承擔(dān)賠償責(zé)任。

非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥伺c處于靜止?fàn)顟B(tài)的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故，機(jī)動(dòng)車一方無交通事故責(zé)任的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

《交通事故處理程序規(guī)定》：

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適用簡(jiǎn)易程序處理的事故第十七條當(dāng)事人共同請(qǐng)求調(diào)解的，交通警察應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行調(diào)解，并在道路交通事故認(rèn)定書上記錄調(diào)解結(jié)果，由當(dāng)事人簽名，交付當(dāng)事人。

適用簡(jiǎn)易程序處理的事故第十八條有下列情形之一的，不適用調(diào)解，交通警察可以在道路交通事故認(rèn)定書上載明有關(guān)情況后，將道路交通事故認(rèn)定書交付當(dāng)事人：

(一)當(dāng)事人對(duì)道路交通事故認(rèn)定有異議的;

(二)當(dāng)事人拒絕在道路交通事故認(rèn)定書上簽名的;

(三)當(dāng)事人不同意調(diào)解的。

《道路交通事故處理工作規(guī)范》：

第七十五條道路交通事故各方當(dāng)事人一致請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)交通管理部門調(diào)解的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)在收到各方當(dāng)事人的《道路交通事故損害賠償調(diào)解申請(qǐng)書》后，審核下列事項(xiàng)：

(一)申請(qǐng)人是否具有道路交通事故損害賠償權(quán)利人、義務(wù)人主體資格;

(二)申請(qǐng)書是否在收到道路交通事故認(rèn)定書或者上一級(jí)公安機(jī)關(guān)交通管理部門維持原道路交通事故認(rèn)定的復(fù)核結(jié)論之日起十日內(nèi)提出。

符合前款規(guī)定的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)予以受理，并指派具有相應(yīng)事故處理資格的交通警察承辦。

申請(qǐng)人資格不符的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人予以變更。當(dāng)事人申請(qǐng)超過法定時(shí)限或者對(duì)道路交通事故認(rèn)定有異議的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門制作《道路交通事故處理(不調(diào)解)通知書》，說明公安機(jī)關(guān)交通管理部門不予調(diào)解的理由和依據(jù)，送達(dá)當(dāng)事人并告知其可以向人民法院提起民事訴訟。

第七十六條調(diào)解開始前，交通警察應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)解參加人的資格進(jìn)行審核：

(一)是否屬于道路交通事故當(dāng)事人或其代理人，委托代理人提供的授權(quán)委托書是否載明委托事項(xiàng)和委托權(quán)限，當(dāng)事人、法定代理人或其遺產(chǎn)繼承人是否在授權(quán)委托書上簽名或蓋章，必要時(shí)可以要求對(duì)授權(quán)委托書進(jìn)行公證;

(二)是否是道路交通事故車輛所有人或者管理人;

(三)是否是經(jīng)公安機(jī)關(guān)交通管理部門同意的其他人員。

對(duì)不具備資格的，交通警察應(yīng)當(dāng)告知其更換調(diào)解參加人或者退出調(diào)解。經(jīng)審核，調(diào)解參加人資格和人數(shù)符合規(guī)定的，進(jìn)行調(diào)解。

第七十七條同一起道路交通事故中當(dāng)事人為三方以上的，交通警察可以根據(jù)賠償權(quán)利人和義務(wù)人的共同申請(qǐng)，分別組織調(diào)解。

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第七十八條交通警察應(yīng)當(dāng)按照《道路交通事故處理程序規(guī)定》第六十五條的有關(guān)規(guī)定主持調(diào)解，并制作調(diào)解記錄，記錄調(diào)解過程及當(dāng)事人在調(diào)解過程中提出解決道路交通事故損害賠償糾紛的意見。

第七十九條道路交通事故造成人身傷亡的，交通警察應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，并按照道路交通事故發(fā)生地省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和計(jì)劃單列市政府統(tǒng)計(jì)部門公布的上一相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，及事故發(fā)生地國家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算并提出對(duì)傷亡人員賠償?shù)捻?xiàng)目和數(shù)額的調(diào)解建議，由當(dāng)事各方協(xié)商。

賠償權(quán)利人要求按照其住所地或者經(jīng)常居住地的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金或者死亡賠償金等賠償數(shù)額的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)要求其舉證證明住所地或者經(jīng)常居住地，以及所在省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和計(jì)劃單列市政府統(tǒng)計(jì)部門公布的上一相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。

第八十條道路交通事故造成傷亡人員的損害賠償數(shù)額、財(cái)產(chǎn)損失，以及其他因道路交通事故造成的損失或產(chǎn)生的費(fèi)用確定后，交通警察可以根據(jù)《道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定，以及道路交通事故認(rèn)定書中確定的當(dāng)事各方的過錯(cuò)大小，提出各方承擔(dān)賠償責(zé)任的比例和數(shù)額建議，由賠償權(quán)利人和義務(wù)人協(xié)商;或者賠償權(quán)利人和義務(wù)人先自行協(xié)商，協(xié)商不成的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門再針對(duì)雙方爭(zhēng)議的事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解。

第八十一條經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)按照《道路交通事故處理程序規(guī)定》第六十六條的規(guī)定，在規(guī)定的期限內(nèi)制作《道路交通事故損害賠償調(diào)解書》，由參加調(diào)解的各方當(dāng)事人簽字，主持調(diào)解的交通警察簽名或蓋章，并加蓋公安機(jī)關(guān)交通管理部門交通事故處理專用章后，分別送達(dá)各方當(dāng)事人。

經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)制作《道路交通事故損害賠償調(diào)解終結(jié)書》，由主持調(diào)解的交通警察簽名或蓋章，并加蓋公安機(jī)關(guān)交通管理部門交通事故處理專用章后，分別送達(dá)各方當(dāng)事人。

經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，交通警察應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以向人民法院提起民事訴訟解決道路交通事故損害賠償糾紛。

第八十二條對(duì)未知名死者的人身損害賠償，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)將其所得賠償費(fèi)交付有關(guān)部門保存，其損害賠償權(quán)利人確認(rèn)后，通知有關(guān)部門交付損害賠償權(quán)利人。

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第五篇：閑置土地處置政策的法律依據(jù)評(píng)析

閑置土地處置政策的法律依據(jù)評(píng)析

李鵬程

一、引言

國家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)資料顯示，去年全國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)完成土地購置面積40609.18萬平方米，增幅同比提高14.8%；完成開發(fā)土地面積26870.77萬平方米，增幅同比下降16.6%。這說明有大量已購置土地未進(jìn)行開發(fā)建設(shè)而被“囤積”起來。

2008年1月7日，國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》，要求各省、自治區(qū)、直轄市人民政府嚴(yán)格執(zhí)行閑置土地處置政策。這不僅需要行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的行政措施，更需要與現(xiàn)行法律規(guī)定協(xié)調(diào)一致，獲得法律的支持與保障，否則將會(huì)引起諸多爭(zhēng)議和訴訟。

本文探討的“閑置土地”范圍，僅限于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以出讓方式取得國有土地使用權(quán)后，超過出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)日期未動(dòng)工開發(fā)的情形，劃撥土地的情形除外。

二、閑置土地構(gòu)成條件的法律依據(jù)評(píng)析

（一）構(gòu)成閑置土地的法定條件

根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》和《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》 有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成閑置土地應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足兩個(gè)法定條件：一是用地單位取得建設(shè)用地使用權(quán);二是超過出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)日期未動(dòng)工開發(fā)。

根據(jù)我國《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》以及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，取得建設(shè)土地使用權(quán)證書是用地單位享有建設(shè)用地使用權(quán)的證明。因此，構(gòu)成閑置土地的第一個(gè)法定條件的表現(xiàn)形式是用地單位辦理建設(shè)用地使用權(quán)登記，領(lǐng)取建設(shè)用地使用權(quán)證書。

構(gòu)成閑置土地的第二個(gè)法定條件是用地單位超過出讓合同約定期限未動(dòng)工開發(fā)。這一法定條件包含了以下三個(gè)方面的內(nèi)在要求：第一，這一法定條件本身要求出讓合同對(duì)動(dòng)工開發(fā)日期做出明確約定，沒有約定或約定不明的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充約定，否則將因缺失法定判別標(biāo)準(zhǔn)而不能適用該法律規(guī)定對(duì)閑置土地作出認(rèn)定和處置;第二，要求出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)期限應(yīng)當(dāng)長于用地單位完成土地登記、領(lǐng)取土地使用權(quán)證書所需要的合理時(shí)間，否則，該約定將因不能同時(shí)滿足第一個(gè)法定條件而失去實(shí)際意義;第三，要求出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)期限滿足動(dòng)工開發(fā)所必需的前期工作的合理需要，否則，即使能夠?qū)⑵湔J(rèn)定為閑置土地，也因存在法定除外情形而不能適用該法律的處罰規(guī)定予以處置。

（二）政策對(duì)閑置土地構(gòu)成條件的擴(kuò)張

根據(jù)國土資源部《閑置土地處置辦法》和建設(shè)部等九部門《關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價(jià)格的意見》的規(guī)定，下列情形可以認(rèn)定為閑置土地：

1、出讓合同或者建設(shè)用地批準(zhǔn)書未規(guī)定動(dòng)工開發(fā)建設(shè)日期，自出讓合同生效或者建設(shè)用地批準(zhǔn)頒發(fā)之日起滿1年未動(dòng)工開發(fā)建設(shè)的；

2、已動(dòng)工開發(fā)建設(shè)但開發(fā)建設(shè)的面積占應(yīng)動(dòng)工開發(fā)建設(shè)總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足25％且未經(jīng)批準(zhǔn)中止開發(fā)建設(shè)連續(xù)滿1年的。

本文認(rèn)為，上述政策文件對(duì)構(gòu)成閑置土地法定條件的擴(kuò)張，沒有法律依據(jù)。

首先，法律規(guī)定的閑置土地是一個(gè)特定概念，具有特定構(gòu)成條件?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第二十五條和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條均是針對(duì)閑置土地這一特定的違法行為設(shè)定行政處罰的規(guī)定，而上述政策將上述兩種情形規(guī)定為閑置土地，其目的也正是為適用上述法律的處罰規(guī)定對(duì)該兩種行為進(jìn)行行政處罰尋求法律依據(jù)。

然而，根據(jù)我國《行政處罰法》的規(guī)定，國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)做出具體規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第二十五條和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條所針對(duì)的違法行為，均僅限于超過出讓合同約定動(dòng)工開發(fā)日期未動(dòng)工開發(fā)的，上述政策將這一違法行為的法定范圍擴(kuò)大到上述兩種情形，顯然沒有行政法律依據(jù)。

其次，出現(xiàn)出讓合同未約定動(dòng)工開發(fā)日期的情況，其過錯(cuò)主要在作為出讓方的行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過補(bǔ)充合同約定糾正自己的錯(cuò)誤，彌補(bǔ)合同缺陷，利用行政權(quán)力強(qiáng)行以出讓合同生效日期取代應(yīng)由合同約定的動(dòng)工開發(fā)日期，強(qiáng)加于合同相對(duì)人，不僅沒有行政法上的依據(jù)，而且沒有民事法律依據(jù)。

第三，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。在我國法律、行政法規(guī)目前尚未對(duì)上述第二種情形做出規(guī)定的情況下，國土資源部雖然可以制定規(guī)章，對(duì)該行為另外設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，但不能直接適用房地產(chǎn)管理法的規(guī)定進(jìn)行處置。

三、閑置土地處置措施的法律依據(jù)評(píng)析

（一）閑置土地處置措施的法律規(guī)定

《城市房地產(chǎn)管理法》僅對(duì)閑置土地滿一年以上的情況規(guī)定了兩種處置措施: 一是閑置土地滿一年未動(dòng)工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費(fèi);二是閑置土地滿二年未動(dòng)工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)。但該法對(duì)閑置土地不滿一年的，沒有做出規(guī)定。

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》對(duì)閑置土地規(guī)定了警告、罰款和無償收回土地使用權(quán)三種處罰措施。但該條例既未就該三種處罰措施所對(duì)應(yīng)的閑置期限或其他情節(jié)做出具體規(guī)定，也沒規(guī)定罰款數(shù)額的限制幅度。

根據(jù)我國《立法法》和《行政處罰法》的規(guī)定，《城市房地產(chǎn)管理法》的效力高于《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，因此，對(duì)閑置土地一年以上的，應(yīng)當(dāng)按照《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定處置；對(duì)閑置土地不滿一年的，可以根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定做出警告、罰款的處罰。但罰款的限額需由國務(wù)院規(guī)定。

（二）政策對(duì)閑置土地處置措施的擴(kuò)張

國土資源部《閑置土地處置辦法》第四條第二款完全復(fù)制了《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條的規(guī)定，而該辦法第三條規(guī)定的七種處置措施則超出了法律規(guī)定的措施種類，且其適用范圍似乎既包括閑置土地不滿一年的，也包括閑置土地一年以上的。

國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》第(六)條是針對(duì)閑置土地一年以上的情形做出的規(guī)定，但其在法律規(guī)定之外增加了以下處置措施：

1、土地閑置滿兩年、不符合法定收回條件的，也應(yīng)采取改變用途、等價(jià)置換、安排臨時(shí)使用、納入政府儲(chǔ)備等途徑及時(shí)處置、充分利用。

2、對(duì)閑置滿一年不滿兩年的土地特別是閑置房地產(chǎn)用地要征繳增值地價(jià)，并要求國土資源部要會(huì)同有關(guān)部門抓緊研究制定具體辦法。

《行政處罰法》規(guī)定，國務(wù)院部委制定的行政規(guī)章不得超出法律、行政法規(guī)設(shè)定的處罰種類設(shè)定新的處罰，且除法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、行政規(guī)章和地方政府規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。由此我們不難看出，直接依據(jù)這些政策規(guī)定做出具體行政行為明顯帶有超越法律的傾向。

當(dāng)然，如果一定要使上述政策處置措施獲得行政法律依據(jù)，可以通過修改房地產(chǎn)管理法、行政處罰法或者更高級(jí)別的法律來實(shí)現(xiàn)，然而，這些政策處置措施并非都具有行政處罰的性質(zhì)，而且，政府既是行政管理主體又是出讓合同當(dāng)事人，所以，可從更廣的范圍（包括公法和私法）探討實(shí)施上述政策處置措施的現(xiàn)行法律依據(jù)。

首先，因政府是出讓合同的當(dāng)事人，且具有壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)，所以，通過合同約定（包括事前約定、事中變更、事后補(bǔ)充等方式）貫徹實(shí)施土地政策是完全可行的。就閑置土地處置的上述政策措施而言，幾乎全部可以通過合同約定予以落實(shí)。

通過合同約定實(shí)施政策措施，具有內(nèi)容廣泛、措施靈活、程序簡(jiǎn)單、處理及時(shí)、針對(duì)性強(qiáng)、法律資源豐富等優(yōu)點(diǎn)，且只要合同約定不屬于《合同法》第五十二條、第五十四條規(guī)定情形，均可得到法律的保護(hù)與支持。另外，一旦發(fā)生合同糾紛，可以通過民事訴訟或仲裁解決，從而擺脫行政機(jī)關(guān)在行政爭(zhēng)議處理程序中的被動(dòng)不利地位。當(dāng)然，訂立合同應(yīng)當(dāng)遵守合同法的平等、自愿和公平原則，因此，從行政管理的角度來看，通過合同約定貫徹政策措施也存在缺少強(qiáng)制力、效率低的缺點(diǎn)，或許這正是行政機(jī)關(guān)不愿或不習(xí)慣采用這種方式的原因。

附帶說明一下，政府的行政管理權(quán)、處罰權(quán)直接由法律予以規(guī)定，不能由合同當(dāng)事人約定創(chuàng)設(shè)。法律有規(guī)定的，不因合同未約定而喪失；法律未規(guī)定的，也不因合同有約定而取得。因此，合同作為平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，其約定的范圍不應(yīng)包括行政管理、行政處罰內(nèi)容。例如《國有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本（GF-2000-2601）第三十三條，應(yīng)當(dāng)刪除。

其次，針對(duì)閑置土地個(gè)案的具體情況，可以根據(jù)《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定修改規(guī)劃，改變土地用途；因公共利益需要，也可以根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定收回閑置土地。但以這些方式處置閑置土地，均有復(fù)雜而嚴(yán)格的條件和程序要求，且訴訟風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)影響較大。

四、認(rèn)定除外情形的法律依據(jù)評(píng)析

《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條對(duì)閑置土地處置從閑置原因的角度規(guī)定了三種除外情形: 即因不可抗力或政府、政府有關(guān)部門的行為或動(dòng)工開發(fā)必需的前期工作造成土地閑置的。但法律和政策并未對(duì)如何判斷三種除外情形做出具體規(guī)定。

本文認(rèn)為，除不可抗力的具體事件可以由合同當(dāng)事人根據(jù)民法通則給出的定義在合同中具體約定外，對(duì)政府、政府有關(guān)部門的行為和動(dòng)工開發(fā)必需的前期工作，可以從現(xiàn)行法律規(guī)定中尋找出認(rèn)定依據(jù)。我國法律對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)的全過程實(shí)行嚴(yán)格的審查、許可制度，特別是對(duì)動(dòng)工開發(fā)之前的階段，規(guī)定的更為細(xì)致和嚴(yán)格，涵蓋了前期工作的各項(xiàng)內(nèi)容。這些審查、許可制度散見于《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《城市房屋拆遷條例》以及配套的行政法規(guī)、規(guī)章和地方法規(guī)、規(guī)章之中。因此，凡是上述法律及其配套的規(guī)范性文件中規(guī)定需要審查、許可的事項(xiàng)所涉及的工作和規(guī)定用地單位在動(dòng)工開發(fā)之前必須完成的其他工作，均屬于法定的動(dòng)工開發(fā)必需的前期工作，但用地單位人員配置、資金準(zhǔn)備等內(nèi)部資源配置、管理工作應(yīng)當(dāng)除外。

所謂的政府及其有關(guān)部門的行為，首先包括依據(jù)上述法律及其配套的規(guī)范性文件進(jìn)行審查、許可的行為;其次還有其他影響法定的動(dòng)工開發(fā)必需的前期工作的進(jìn)程的其他行為。這里所說的“政府及其有關(guān)部門的行為”，除包括作為和不作為、合法行為和不合法行為外，還應(yīng)當(dāng)包括政府官員為實(shí)現(xiàn)個(gè)人目的利用職權(quán)阻撓前期工作進(jìn)程的行為。

在前期工作實(shí)踐中，政府行為與企業(yè)行為交織在一起，往往難以分清責(zé)任。本文認(rèn)為，凡是政府及其有關(guān)部門沒有按照法律及其配套的規(guī)范性文件規(guī)定和政務(wù)公開承諾的時(shí)間、次數(shù)要求履行告知、審查、許可職責(zé)的，均應(yīng)對(duì)前期工作延誤承擔(dān)責(zé)任。

從現(xiàn)實(shí)情況來看，對(duì)動(dòng)工開發(fā)影響最大、責(zé)任最難界定的是房屋拆遷安置。雖然國務(wù)院在《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》中要求完善建設(shè)用地儲(chǔ)備制度，縮短開發(fā)周期，防止形成新的閑置土地，但法律尚未對(duì)拆遷安置工作的責(zé)任分配做出明確規(guī)定。好在無論從法律規(guī)定還是從實(shí)際需要來看，拆遷安置都是動(dòng)工開發(fā)所必需的前期工作，所以，無論其是否屬于政府行為，均不影響將其認(rèn)定為法定的除外情形。房屋拆遷安置工作中存在許多亟待解決的法律問題，但因其超出本文討論范圍，在此不展開討論。

五、結(jié)語

本文的分析結(jié)果表明，閑置土地處置政策在法律已有的規(guī)定之外增設(shè)認(rèn)定條件和處置措施，沒有行政法上的依據(jù)。如果行政機(jī)關(guān)依據(jù)這些政策規(guī)定做出具體行政行為，則違反《行政處罰法》等有關(guān)法律規(guī)定，相對(duì)人可依法申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷該具體行政行為。但如果通過平等自愿、協(xié)商一致訂立和履行合同的方式實(shí)施政策處置措施，并不違反民事法律規(guī)定，且可及時(shí)、靈活地貫徹政策措施，順利實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控的政策目標(biāo)。

在我國行政法律體系基本建立、依法治國環(huán)境基本形成的今天，運(yùn)用政策治理國家、管理社會(huì)，在私法領(lǐng)域則有豐厚 的資源可以利用，有待進(jìn)一步發(fā)掘。就治理閑置土地而言，現(xiàn)有法律資源還是足夠充分的，問題在于這些法律資源沒有得到充分有效的利用。從公法執(zhí)行情況來看，房地產(chǎn)管理法已經(jīng)發(fā)布實(shí)施十余年，但沒有得到地方政府的充分重視和認(rèn)真執(zhí)行，因閑置法律資源而助長了土地資源閑置

。從私法利用情況來看，過分倚重公法授予的行政權(quán)力的威力，習(xí)慣于以行政命令實(shí)施剛性管理，過于輕視私法賦予的民事權(quán)利的功能，不善于以合同約定進(jìn)行柔性調(diào)整，因意識(shí)偏頗而偏廢了法律資源。

處置閑置土地需要持續(xù)、務(wù)實(shí)的努力，恐非一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)所能一蹴而就。倘若兼土地資源管理者與出讓合同當(dāng)事人于一身的行政機(jī)關(guān)，能夠持續(xù)、充分地利用公法和私法資源，一手抓行政管理，一手抓合同調(diào)整，必能在處置閑置土地的工作中大有作為。正所謂：剛?cè)岵?jì)，政通而人和，一張一弛，文武之道也。

（作者系德衡律師集團(tuán)高級(jí)合伙人，副主任）