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      勞動糾紛12大經典案例及解析(招聘入職篇)
      
        
       時間：2019-05-12 01:24:12下載本文作者：會員上傳
      
      
      
      
      
簡介：寫寫幫文庫小編為你整理了多篇相關的《勞動糾紛12大經典案例及解析(招聘入職篇)》，但愿對你工作學習有幫助，當然你在寫寫幫文庫還可以找到更多《勞動糾紛12大經典案例及解析(招聘入職篇)》。

      
	
      

      第一篇：勞動糾紛12大經典案例及解析(招聘入職篇)
      

      勞動糾紛12大經典案例及解析
      （招聘入職篇）
      目錄
      【招聘篇】
      招聘廣告中的風險防范 對應聘人員審查時的風險防范
      【錄用篇】
      錄用通知的法律風險知多少？
      【入職篇 】
      未簽訂勞動合同，誰之過？ 勞動合同，簽還是不簽
      只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？ 勞務協(xié)議還是勞動合同 試用期要制定并公示考核標準 試用期不合格懷孕可被辭 隨意設置試用期 雙倍補償沒商議 試用期滿不勝任，解聘不用給補償？ 入職培訓很迫切，制度告知莫忽略
      招聘篇
      時下正值用人單位招聘新員工的高峰時期，而招聘又是HR的一項重要工作職責。在一般人眼里招聘中不存在什么法律風險，只有在簽訂合同時或者勞動用工管理中才存在法律風險。其實不然，任何事情包括勞動爭議，都是有前因后果的，勞動合同簽訂后產生的勞動爭議，相當一部分是由于招聘時埋下的“禍根”所致。因此，預防勞動爭議，就要將關口前移，從防范招聘時的風險做起。
      招聘廣告中的風險防范
      一、典型案例
      某公司招聘李先生為中國某大區(qū)的營銷總監(jiān)，并與其簽訂了為期3年的合同，約定試用期為4個月。3個月后，公司單方面提出解除合同，原因是李先生沒有達到公司的季度營銷目標。為此，李先生向勞動仲裁委員會提出了申訴，仲裁的結果是公司敗訴。原因是公司在招聘廣告中并沒有列明錄用條件，而且勞動合同簽訂后，公司也沒有明確具體的職務說明書，也沒有書面告知小李該職務的工作內容以及崗位要求。因此當被質詢時，公司無法出具當初雙方認可的職務要求，既然沒有約定要求，公司又怎么能證明其不符合錄用條件呢？當然敗訴也是在預料之中的。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
      （一）在試用期被證明不符合錄用條件的；
      三、案例點評
      或許您會認為，招聘廣告只是招聘人員的一種宣傳手段而已，會有什么法律風險嗎？其實，風險可能會在這不經意間產生，如果招聘廣告撰寫的不好，就有可能暗藏“殺機”。因為，在試用期內，企業(yè)享有一項權利：如果發(fā)現(xiàn)勞動者不符合錄用條件，可以隨時解除勞動合同。但這項權利的行使是有條件的，即用人單位要證明勞動者不符合錄用條件。具體到不符合哪一條錄用條件，舉證責任在于單位。而最有力的證據(jù)之一就是招聘廣告。所以在招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。這樣，一旦在試用期解雇員工而產生糾紛時，就可使單位處于主動地位，防止出現(xiàn)舉證不能而敗訴的風險。
      本案中，如果公司在招聘廣告中就明確錄用的條件，或者在招聘廣告中先籠統(tǒng)說明錄用的條件，然后再在勞動合同或入職登記表上具體列明錄用條件，那么敗訴的就不是公司了。
      四、操作提示
      在試用期中提出解聘，是許多公司在解聘員工中經常使用的殺手锏，在公司管理層的概念中，公司并沒有承諾員工什么，想讓你離開就可以讓你離開。其實并不然。在我國的勞動法以及地方的法規(guī)中，對試用期解聘都作了明確的限定：在試用期被證明不符合錄用條件的，其中最容易被忽視的關鍵點就在于“被證明”以及“錄用條件”，而這正是容易被對方抓住把柄的軟肋。
      此外，招聘廣告中不應當包含形形色色的歧視性條款，如性別歧視、身高歧視、對“乙肝攜帶者”的歧視等等。否則，輕則會影響企業(yè)的社會形象，重則會引來官司纏身。
      ※※※※重點總結：
      1、招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件；
      2、在招聘廣告中先籠統(tǒng)說明錄用的條件，然后再在勞動合同或入職登記表上具體列明錄用條件。
      對應聘人員審查時的風險防范
      一、典型案例
      劉某是某軟件公司的軟件開發(fā)工程師，與公司簽訂了期限為2年的勞動合同。由于劉某的出色表現(xiàn)，軟件公司便出資6萬元送劉某到國外進行為期6個月的專業(yè)技術培訓，并與劉某簽訂了3年的服務期協(xié)議，即培訓結束后劉某應再為公司服務3年，否則應承擔違約責任。培訓結束回國后的第一年，劉某就要求提高職位和薪水，與公司協(xié)商無果后，遂向公司提出解除勞動合同的要求，公司明確表示不同意其提前解約。劉某便不辭而別，跳槽到了一家動漫設計公司，并與該公司簽訂了勞動合同。軟件公司發(fā)現(xiàn)劉某跳到一家動漫設計公司后，遂向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求劉某和動漫設計公司對軟件公司的損失承擔連帶賠償責任。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。原勞動部發(fā)布的《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第6條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的70%，向原用單位賠償下列損失：（1）對生產、經濟和工作造成的直接經濟損失；（2）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經濟損失。”《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告?！?/p>
      《勞動法》第29條的規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。即便醫(yī)療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動合同，《勞動法》第26條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。
      原勞動部在1996年就出臺了一個《關于實行勞動合同制若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號），通知規(guī)定：“用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與其簽訂勞動合同”。
      三、案例點評：
      本案是一起典型的案例，動漫設計公司在招聘劉某時，沒有對劉某是否與原單位解除勞動合同關系作初步審查，就招用尚未解除勞動合同的劉某，結果導致自己連帶賠償責任。這個案例再次提醒HR在招聘人員時，應驗明擬聘用的人員與其他企業(yè)是否存在勞動關系，擬聘用的人員沒有與原單位解除勞動合同的，不應與其簽訂勞動合同。否則，將給公司帶來“災難”。
      四、操作提示
      企業(yè)招聘員工是需要成本的，招聘成本除包括招聘廣告或人才市場攤位費、招聘人員工資、誤餐、交通費等直接費用外，還包括失敗成本，如招入人員不合格的試用工資、重新招人的各項費用等。更為重要的是，如果在招聘時疏忽，可能會給公司帶來“殺身之禍”——賠償別人損失。因此，做好招聘工作，提高招聘成功率可直接大幅度減少人力資源管理成本并減少各種法律風險。而要做好招聘工作，審查環(huán)節(jié)十分重要。
      1、身份、學歷、資格、工作經歷等信息是否真實。
      《勞動法》、《勞動合同法（草案）》等法律都規(guī)定，用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，有權了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關的年齡、身體狀況、工作經歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況。如果在招聘時，對應聘人員的身份、學歷、資格、工作經歷等審查不嚴格，而應聘人員的這些信息有弄虛作假的情形的，會導致其無法勝任公司的工作，那么公司只有提前與其解除勞動合同，這就會增加招聘失敗的成本。
      2、是否潛在疾病、殘疾等。這是用人單位降低法律風險的有效保障。
      《勞動法》第29條的規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。即便醫(yī)療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動合同，《勞動法》第26條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。由此可見，醫(yī)療期屆滿解除勞動合同的條件有兩個，一是勞動者不能從事原來的工作，二是用人單位需要另行為該員工安排工作，如果另行安排的工作還不能勝任的，用人單位才可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付出很大的成本。
      3、年齡是否達到16周歲。
      禁止使用童工是國際社會的普遍做法，我國也明確規(guī)定禁止使用童工。童工是指未滿16周歲的勞動者?！秳趧臃ā返?4條和《禁止使用童工規(guī)定》的有關規(guī)定，單位擅自使用童工屬于違法行為，需要承擔如下法律責任：用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月以5000元的標準給予處罰；在使用有毒物品的作業(yè)場所使用童工的，按照國務院制訂的《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護條例》規(guī)定的罰款幅度，或者按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標準，從重處罰。勞動保障行政部門并應當責令用人單位限期將童工送回原居住地交其父母或者其他監(jiān)護人，所需交通和食宿費用全部由用人單位承擔。童工患病或者受傷的，用人單位應當負責送到醫(yī)療機構治療，并負擔治療期間的全部醫(yī)療和生活費用。童工傷殘或者死亡的，用人單位由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照或者由民政部門撤銷民辦非企業(yè)單位登記；用人單位還應當一次性地對傷殘的童工、死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照國家工傷保險的有關規(guī)定計算。
      4、是否與其他企業(yè)簽訂有未到期勞動合同。
      我國《勞動法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。原勞動部發(fā)布的《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第6條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的70%，向原用單位賠償下列損失：（1）對生產、經濟和工作造成的直接經濟損失；（2）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經濟損失?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告?！?/p>
      其實，為規(guī)范企業(yè)的招聘行為，原勞動部在1996年就出臺了一個《關于實行勞動合同制若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號），通知規(guī)定：“用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與其簽訂勞動合同”。用人單位只有嚴格按照這一規(guī)定執(zhí)行，才能有效地避免招用未解除勞動關系的勞動者和因此而承擔連帶責任的情況。
      ※※※※重點總結：
      1、員工登記表盡量全面完整，如有必要，盡可能核實真實性
      2、體檢報告
      3、離職證明
      錄用篇
      錄用通知的法律風險知多少？
      在企業(yè)招聘實務中很多企業(yè)尤其是跨國公司在經過面試進行層層篩選之后，會向決定錄用的候選人發(fā)出一份錄用通知。發(fā)出錄用通知往往是用人單位與新聘員工簽訂勞動合同的一個前置階段，甚至成為一些企業(yè)招聘過程中的一個必經程序。然而在實務操作中亦有一些企業(yè)對于錄用通知的性質認識不清，誤以為只要沒有簽訂勞動合同便不受法律的束縛。一些企業(yè)在發(fā)出錄用通知后反悔，殊不知此中蘊藏著巨大的法律風險，在該類案件中企業(yè)的敗訴率居高不下。
      一、典型案例
      （一）案件主要事實
      據(jù)中國法院網報道，2004年11月，馬來西亞航空公司（以下簡稱馬航）委托北京外航服務公司（以下簡稱外航服務公司）在外航服務公司發(fā)布了馬航在中國招聘中國籍空乘的招聘廣告。8位女性于2004年12月至2005年2月參加并通過了初試、復試和體檢，并被確認錄用。2005年2月至6月間，這8位女性應馬航和外航服務公司的要求辦理了相關政審手續(xù)，并將政審材料和辦理馬來西亞工作準證所需的材料寄給了外航服務公司。后8位準空姐多次詢問馬航和外航服務公司，兩公司均稱正在辦理手續(xù)，要求8位準空姐在家耐心等待。直到2006年9月8日，在北京建國飯店，馬航和外航服務公司告知這8位準空姐，馬來西亞航空公司放棄對其的聘用，同時要求她們在其擬好的內容為“我自愿放棄馬航的聘用，自愿放棄向馬航索賠的權利”的中英文“放棄書”上簽字，而且聲稱如果原告簽署了“放棄書”，便可拿到11000元人民幣的“禮物”，否則便無法獲得該“禮物”.因“放棄書”顯失公平，8名準空姐毅然拒絕簽署。
      2007年9月，8名準空姐將馬來西亞航空公司和北京外航服務公司告上法庭，要求二被告繼續(xù)聘用，并連帶賠償經濟損失42900元-93200元不等。
      庭審中，被告馬航認為，該公司與8名準空姐之間尚未形成合同關系，因此該公司對8名準空姐也不承擔任何合同義務。同時，馬航表示，作為馬來西亞注冊企業(yè)，其在華辦事處不能自行招聘中國員工，而只能接受中國特許的外事服務機構派遣的勞務人員。中國雇員與外事服務單位之間存在勞動合同關系，外事服務單位則與外企在華代表機構之間存在合同關系，因此，在這種情況下，即使8名原告已經由外事服務單位派遣到該公司工作，馬航與8名原告之間仍然不存在任何合同關系。外航服務公司則表示，該公司作為有相關資質的勞務派遣機構，于2004年9月與馬航建立了勞務派遣合作關系?；诖?，應馬航的要求該公司在網站上發(fā)布了此次招聘廣告，并組織人員到馬航安排的場所應聘。在招聘過程中，該公司未向馬航和應聘者收取任何費用，并全面履行了與馬航之間的合作協(xié)議和委托的相關義務，并為應聘者提供了準確的招聘信息和應聘服務，因此該公司不應承擔賠償責任。
      （二）法院判決
      2008年6月下旬法院判決法院經審理認為，招聘者與應聘者在合同的訂立過程之中，均享有訂約自由。但是，磋商過程中雙方應遵從誠實信用原則。如果在訂約過程中，招聘單位以其行為導致應聘者形成合理信賴，應聘者依據(jù)該合理信賴從事相應行為導致?lián)p失的，招聘單位應對該損失承擔損害賠償責任。外航公司受馬航要求為其招聘空乘，與馬航之間系勞務派遣關系。因此，馬航對外航公司在按其要求進行招聘活動中對應聘者應承擔的民事責任應承擔連帶責任。鑒于除法定情形外，不應強制招聘單位與應聘者建立勞動關系，因此原告要求二被告繼續(xù)聘用的請求未獲支持。
      二、本案件適用相關法律條款
      （一）《勞動合同法》相關條款：《中華人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定 “用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。
      （二）《合同法》
      三、案例點評
      本案的關鍵在于企業(yè)的反悔，在法律的定性上是解除一個民事合同還是一段勞動關系。如果解除的是一個民事合同則適用《合同法》及相關規(guī)定；而如果解除的是一段勞動關系，則適用的是《勞動合同法》及相關規(guī)定。此外，如果解除的是一個民事合同，則不可強制雙方履行；如果解除的是一段勞動關系，則候選人可以要求繼續(xù)履行，也即可以強制執(zhí)行。
      （一）錄用通知的性質界定
      錄用通知，英文翻譯為”offer letter“，在實務中也有企業(yè)稱之為”聘用通知“"聘用意向書”“錄取通知”“聘用要約”等。錄用通知書實際上用人單位向決定錄用的員工單方發(fā)出的愿意與其建立勞動關系的一種意思表示。從合同法的基本原理考查，錄用通知就屬于要約，是用人單位向應聘人員發(fā)出的關于建立勞動關系的一種要約。
      根據(jù)合同法的一般原理，一份合同的成立要經過要約和承諾兩個程序。所謂“要約”，是指希望和他人訂立合同的意思表示，所謂“承諾”，是指受要約人作出的同意要約以成立合同的意思表示，它應當由受要約人以通知的方式向要約人作出。承諾通知到達要約人時生效，合同成立，對雙方均產生約束力。按照這樣的一般原理，當企業(yè)向決定錄用的候選人發(fā)出錄用通知（也即要約）而候選人表示接受該錄用通知（也即承諾）后，則在企業(yè)與該員工之間存在著一種合同關系，這種合同關系的具體內容通過錄用通知來體現(xiàn)。換言之，錄用通知從一個企業(yè)單方發(fā)出的要約變成了企業(yè)和候選人雙方達成合意的一紙合同。《中華人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定 “用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查?！币簿褪钦f《勞動合同法》從實際用工之日起開始對勞資雙方進行調整，而候選人表示接受錄用但實際用工之前，雙方之間并非《勞動合同法》的調整，而是受《合同法》的規(guī)范。因此，此合同在法律上應當界定為普通的民事合同并非勞動合同。
      （二）企業(yè)撤銷錄用通知的法律風險
      錄用通知是否對企業(yè)具有約束力，關鍵在于是否被候選人接受。如果候選人接受則對企業(yè)產生約束力，否則，如果候選人不接受或者雖然接受但是對錄用通知上的條件作出了實質性變更的話，則本錄用通知對企業(yè)不具約束力。候選者接受錄用通知，而企業(yè)撤銷，則企業(yè)的這一行為，法律上應當界定為預期違約（違約行為發(fā)生于合同履行期屆至之前）。
      盡管企業(yè)違約，但是追究企業(yè)的違約責任不能通過不能強制企業(yè)和候選人履行的方式，因為民事合同具有不可強制性，而只能追究財產上的損失。由于候選人已經對企業(yè)形成了一種合理信賴，那么如果候選人能夠證明其因為企業(yè)的違約行為遭受損失，則企業(yè)應該對該等損失承擔賠償責任。
      具體在本案中，不能強制馬航、外航服務公司和8位準空姐三方主體之間建立派遣關系，但8名準空姐對于外航公司將與其訂立勞動合同并派遣至馬航已形成合理信賴，且8位準空姐證明了其遭受的損失，因此，8名準空姐因基于合理信賴而與原單位解除合同導致的損失，招聘單位應當適當予以賠償。
      四、操作提示
      錄用通知可以吸引人才，但是稍有不慎，它也可以困住企業(yè)的腳，從現(xiàn)代企業(yè)人力資源管理理念的角度出發(fā)，招聘實務中關于錄用通知的使用，應當追求法律的嚴謹，更大限度地減小對企業(yè)的風險。
      （一）發(fā)出錄用通知與候選人體檢的順序安排
      關于發(fā)出錄用通知與候選人體檢的順序安排，在實務中一般有兩種操作模式，第一種模式是先讓候選人進行體檢，候選人體檢合格后再發(fā)出錄用通知，第二種模式是先發(fā)出錄用通知后再讓候選人體檢。如果企業(yè)的招工條件允許的話，建議在操作中采取第一種模式。
      第二種模式主要存在以下兩個方面的法律風險：（1）在拒絕理由上不易選定。如果在在先發(fā)出錄用通知后體檢，而在體檢中發(fā)現(xiàn)候選人有某種疾病的話，則企業(yè)在不易找出拒絕理由，否則非常容易被視為就業(yè)歧視。特別實在2008年1月1日《就業(yè)促進法》實施以后，企業(yè)實施就業(yè)歧視的，候選人可以向法院提起訴訟，企業(yè)成為被提起就業(yè)歧視訴訟的概率加大。（2）加大解雇成本。如果在先發(fā)出錄用通知后體檢，而在體檢中發(fā)現(xiàn)候選人有某種疾病仍讓其順利入職的話，則可能會在用工期間產生病假、醫(yī)療期等一系列后續(xù)問題，同事喪失了巨大的招聘的機會成本，而且加大了企業(yè)的解雇成本。
      （二）錄用通知書的失效
      在實務中，會出現(xiàn)這樣的情形：企業(yè)向候選人發(fā)出錄用通知后，數(shù)月后候選人才回復公司表示接受，則此時公司已經找到了其他候選人，并且該候選人已經入職工作月余。為了規(guī)避此種情形帶來的法律風險，專家傾向于建議在錄用通知上設立一個回復期限，如果在期限內不回復，則錄用通知自動失效。
      另外，在實務中也會出現(xiàn)另外一種情形，候選人答復接受并且承諾在具體的時間入職報到，但是報到時間已到而該候選人則杳無音訊，可能該候選人已經另棲它枝而再無蹤跡，也可能過了一段時間又重新出現(xiàn)來公司報道，那么在這種情況下企業(yè)是否還要受錄用通知的約束，如何規(guī)避這種情況的法律風險？對此，專家建議可以在錄用通知上設定，如果候選人不能在承諾的時間入職報到時間，則需事先得到企業(yè)的同意才能后延，而且后延時間不能超過企業(yè)設定的期限，否則錄用通知自動失效。
      （三）錄用通知書與勞動合同之間關系的處理
      關于錄用通知書與勞動合同之間關系的處理，在實務中一般有以下三種操作模式，第一種模式是明確勞動合同簽訂后，錄用通知自動失效；第二種模式是明確勞動合同簽訂后，某些合同的某些內容特別是勞動報酬內容條款按照錄用通知上的相關條款執(zhí)行；第三種模式是對錄用通知與勞動合同之間的關系的處理未作任何設定。專家更傾向于建議采取第一種模式，這樣可以最大限度的減少后患。
      首先，第三種模式是我們應該堅決摒棄的，它對二者之間的關系未作任何設定，而錄用通知和勞動合同上往往會出現(xiàn)一些條款相互矛盾甚至是待遇條款一高一低的情況，與此伴隨的則是內在的法律風險，實踐中企業(yè)因此而敗訴的案例也時常見諸報端。第二種模式雖然明確了勞動報酬按照錄用通知上的執(zhí)行，但是在其他方面的內容上仍然不能徹底擺脫第三種模式類似的風險。如果采用這種模式，至少應當明確，當二者內容不一致時，以雙方勞動合同為準。
      以上是用人單位在入職環(huán)節(jié)中容易出現(xiàn)的問題及應對方法。如果H R從業(yè)人員在日常工作中對入職環(huán)節(jié)給予足夠的重視，就可以避免工作失誤的發(fā)生，避免勞動爭議的發(fā)生，為用人單位的平穩(wěn)運營提供保障。
      下面將通過對幾個典型案例的分析，找出用人單位入職環(huán)節(jié)中存在的誤區(qū)。
      入職篇
      未簽訂勞動合同，誰之過？
      一、典型案例
      韓某在北京某公司工程部當水暖工，勞動合同期限為2007年4月3日至2008年4月2日。勞動合同到期后，韓某仍在該公司工作，雙方未辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)。2008年12 月22日，韓某提出辭職，雙方的勞動關系解除。此后，韓某向北京市東城區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求該公司向其支付解除勞動合同經濟補償金2300元，未簽書面勞動合同的二倍工資差額及2008年9月份的工資。仲裁結果：
      2009年6月8日，北京市東城區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出裁決，該公司向韓某支付2008年9月的工資1104.51元，以及2008年5月3日至2008年12月22日未簽訂書面勞動合同 的兩倍工資差額9067.43元。
      該公司不服，認為雙方沒有辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)的主要原因是韓某拒絕簽訂，故不同意支付未簽訂勞動合同的兩倍工資差額9067.43元，但同意支付2008年9月的工資1104.51元。于是該公司向東城區(qū)人民法院提起了訴訟。一審判決：
      在案件審理過程中，該公司申請證人劉某、宋某出庭作證。劉某、宋某證明在2008年六七月間曾經接到過公司人事部的電話，通知韓某去簽合同，宋某將此通知轉達給了韓某。但對于韓某不與公司續(xù)簽的情況，該公司缺乏證據(jù)說明，法院認為該公司仍應負有提示韓某續(xù)簽的義務，且直至韓某提出辭職時，公司也未采取任何措施履行此義務。所以，北京市東城區(qū)人民法院一審判決該公司向勞動者韓某支付10171.94元。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則；
      《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經濟補償。
      三、案例點評
      焦點一：未續(xù)簽勞動合同應由誰負責？
      根據(jù)《勞動合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。實踐中，在用人單位與勞動者續(xù)訂勞動合同時，也應當充分體
      現(xiàn)雙方協(xié)商的過程，所以，專家認為續(xù)簽勞動合同應當是用人單位與勞動者雙方的責任，未簽訂勞動合同應當由形成未簽訂事實的過錯一方來承擔不利后果。
      根據(jù)《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經濟補償。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截至時間為補訂書面勞動合同的前一日。
      上述法律規(guī)定分別對未依法簽訂勞動合同的兩種情形做出了具體的約束和規(guī)范，為用人單位提供了處理依據(jù)和辦法。對于用人單位過錯，自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依法向勞動者支付雙倍工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。對于勞動者過錯，在用人單位通知其簽訂書面勞動合同的情況下，拒絕與用人單位辦理簽訂手續(xù)的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依法支付經濟補償。
      本案中，公司在電話通知韓某辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)未果的情形下，應當立即書面通知韓某終止勞動關系，不應再繼續(xù)使用韓某，使事實勞動關系存續(xù)。但該公司未能提供充分證據(jù)證明公司主動通知韓某辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)，無法舉證韓某不與公司續(xù)訂的情況，所以，應當承擔用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責任，依法支付2008年5月3日至2008年12月22日未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。
      焦點二：如何規(guī)避未簽勞動合同的爭議風險？
      通過前面的分析，專家提醒各用人單位，若存在未與勞動者在用工之日起一個月內簽訂書面勞動合同的行為，還可能導致用人單位追著勞動者簽訂，而勞動者卻不與用人單位簽訂的情形，這就破壞了用人單位和勞動者在簽訂勞動合同環(huán)節(jié)上的平等關系。實踐中，一些用人單位疏于管理，未在法定時間辦理勞動合同簽訂或續(xù)訂手續(xù)，當用人單位發(fā)現(xiàn)并采取補簽措施時，確有個別勞動者為了索要雙倍工資，以出差、工作忙、生病為名故意拖延時間，拒絕辦理簽訂或續(xù)訂手續(xù)，雙方拖得時間越長，用人單位為此付出的違法成本就越高，最終用人單位也只得走向被動。所以，用人單位要加強員工勞動合同管理，從根本上杜絕事實勞動關系的形成。對于勞動者不予簽訂書面勞動合同的，用人單位更要依法及時做出處理，規(guī)避爭議風險。
      另外，用人單位依法處理勞動者不予簽訂勞動合同的情形，向勞動者發(fā)出的通知也是容易引發(fā)爭議的關鍵。有些用人單位經常把“終止”和“解除”兩個法律概念相混淆，在出具的各種通知中隨意使用，常常導致用人單位本來合法的行為因為用錯了詞而變成違法行為的情況發(fā)生。本案中，勞動者拒絕用人單位簽訂勞動合同，用人單位應當向勞動者發(fā)出“終止”勞動關系的通知，如果錯發(fā)為“解除”勞動關系的通知，就會被定為用人單位違法解除，用人單位還要為此支付高額的違法成本。
      四、操作提示
      對于用人單位如何規(guī)避未簽勞動合同的爭議風險，專家根據(jù)多年的實戰(zhàn)經驗，提醒用人單位特別注意依法處理好以下兩個問題：
      第一，嚴格按照法定時間，控制簽訂勞動合同的周期。初次簽訂書面勞動合同的時間，一定要控制在用工之日起三十日內；續(xù)簽勞動合同，也不能超過原勞動合同屆滿的次日起三十日。
      用人單位人力資源部通過對勞動合同的管理，控制簽訂勞動合同的周期，在勞動合同到期屆滿前三十日，向勞動者征求續(xù)簽意向或發(fā)出終止勞動合同的通知，做到提早準備，避免形成事實勞動關系。如果用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，用人單位應當按照《北京市勞動合同規(guī)定》第四十七條規(guī)定，每延遲一日支付一日工資的賠償金。
      第二，準確判定關系，避免合同延遲簽訂。用人單位要提高人力資源管理工作者的專業(yè)知識水平，做到準確判定用人單位與勞動者之間的法律關系（勞動關系、勞務關系），依法簽訂相應的勞動合同或勞務協(xié)議，避免因關系判定不清而延誤簽訂勞動合同的時間。
      勞動合同，簽還是不簽？
      一、典型案例
      北京崇文區(qū)某家具制造公司，有員工數(shù)十人，一直未簽訂勞動合同。2008年后由于《勞動合同法》宣傳的不斷深入，公司逐漸認識到簽訂勞動合同的重要性，于是要求員工與公司簽訂書面的勞動合同。但洪某拒絕簽訂勞動合同。他認為勞動合同是對自己的束縛，因此不愿意簽。公司方面無奈，讓洪某寫了一個聲明，聲明上寫道：“本人不愿意簽訂勞動合同，特此聲明?！焙竺媸呛槟车挠H筆簽名。于是公司方面也就未再要求洪某簽訂勞動合同。
      一年后，洪某因為加班費的問題，向北京崇文區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁請求，要求公司支付加班費2萬余元，同時要求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資3萬余元。就未簽訂勞動合同的問題，公司方拿出了洪某簽名的聲明，認為未簽訂勞動合同完全是由于洪某的原因，公司不應該再對其支付賠償。洪某承認聲明的真實性，但認為不簽訂勞動合同的原因是由于公司拿出的勞動合同條款不公平。因此未簽訂勞動合同的實質原因還在于公司這一邊。
      仲裁結果：
      仲裁委經審理后作出了裁決，就雙倍工資問題，認定公司屬于違法未簽訂勞動合同，應依法向洪某支付雙倍工資近3萬元。后公司向法院提出起訴，法院仍然維持了該項裁決。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。
      《勞動合同法實施條例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。
      三、案例點評
      這個裁決恐怕會讓很多人感覺意外。然而其法律依據(jù)卻是充分的。如果說《勞動合同法》還沒有對員工拒簽勞動合同的處理作出規(guī)定的話，《勞動合同法實施條例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。法律在這里沒有考慮員工拒絕簽訂勞動合同的動機，而直接規(guī)定用人單位不得留用不簽訂勞動合同的員工。
      所以，本案中，不論洪某說的“公司拿出的勞動合同條款不公平”的說法是否屬實，都不會影響本案的判決。
      四、操作提示
      員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。
      只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？
      一、典型案例
      黃某在湖北武漢某商貿公司工作了一年后離職。離職一個月后向武漢某區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資共計4萬余元。
      開庭時，公司拿出一份協(xié)議，該協(xié)議寫在一張A5大小的紙上。協(xié)議內容是：“名稱：崗位協(xié)議，甲方：某商貿公司，乙方：黃某。正文：1.黃某擔任業(yè)務員；2.月工資2500元加提成；3.本協(xié)議自雙方簽訂后生效?！眳f(xié)議下方有黃某的簽名、公司的蓋章和簽訂日期。簽訂日期是在黃某入職后幾天。
      黃某看到這份協(xié)議非常生氣，聲稱自己根本沒有簽過這樣的協(xié)議。但他承認上面的簽名是真的，但那是從自己留在公司的一個筆記本上撕下來的，自己當時在上面簽名只是表明所有權，根本就不是簽署什么協(xié)議。協(xié)議的內容是后來公司自己加上去的。
      公司則聲稱該協(xié)議是雙方協(xié)商簽訂的。協(xié)議的內容雖然公司一方的人寫的，但是雙方協(xié)商好的，因此黃某才會在協(xié)議下面簽字。協(xié)議雖然比較簡單，但從協(xié)議的內容來看，仍然是一份勞動合同。
      仲裁結果：
      武漢某區(qū)勞動爭議仲裁委員會最后作出裁決，認為該協(xié)議是關于雙方勞動關系的約定，雖然缺乏必備條款，但仍然是一份勞動合同。黃某主張這份協(xié)議是公司自己偽造的，但沒有提供相應證據(jù)，又認可其簽字的真實性，故其主張不予采信。既然雙方已經簽訂勞動合同，那么公司無需支付未簽訂勞動合同的雙倍工資。
      黃某不服裁決，又向法院提起訴訟，法院一審、二審均維持了該裁決。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》第十七條明確規(guī)定勞動合同應當具備九項條款。
      三、案例點評
      通過這個案子，我們來了解一些勞動合同簽約的知識。
      1.打官司打的是證據(jù)，證據(jù)未必完全符合客觀事實。
      例如本案中，不排除用人單位提交的勞動合同確有偽造之可能，但由于黃某無法證明這一點，仲裁委只能認定合同真實。
      2.是否是勞動合同，是由合同（即協(xié)議）的內容以及雙方關系的實質來決定的，而不取決于協(xié)議的名稱。
      如果雙方是勞動關系，協(xié)議的內容是雙方關于勞動關系履行中的權利義務的約定，如工資、工作內容等，那么這就是一份勞動合同，即使協(xié)議的名稱叫“勞務協(xié)議”、“聘用協(xié)議”、“雇傭協(xié)議”、“崗位協(xié)議”或者其它名稱。反過來講，如果雙方不是勞動關系，例如已達退休年齡的員工與用人單位簽訂一份正式的勞動合同，雙方的關系仍然只能是雇傭關系而非勞動關系。
      3.不完全具備《勞動合同法》第十七條規(guī)定的勞動合同必備條款，并不必然導致勞動合同無效。
      《勞動合同法》第十七條明確規(guī)定勞動合同應當具備九項條款，但如果合同中不具備全部九項內容，合同并非就因此無效。所缺乏的內容，雙方可以根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定履行或填補。例如工作時間和休息休假，國家有相應的法規(guī)規(guī)定。
      4．能夠確定合同雙方身份、工作崗位和工資的合同就可以算是是一份有效的勞動合同。
      目前實務中，要求還是比較寬松的。實務中司法人員的態(tài)度是，簽訂勞動合同雖然是《勞動合同法》的強制要求，但未簽訂勞動合同本身對勞動者的權益并沒有實質的損害，因此如果因為勞動合同條款有缺陷就判定為未簽訂勞動合同應支付雙倍工資，對企業(yè)太過苛刻。如在本案中，崗位與工資是勞動關系中最重要的內容，對這兩項有約定，即認定為簽訂了勞動合同。但如果這兩項關系內容都沒有，如應屆畢業(yè)生找工作簽訂的三方協(xié)議，僅僅表明同意接收，則很難被當作勞動合同。另外，合同雙方的信息要達到能夠確認當事人的程度。
      5.未在合同正文條款后簽字的勞動合同無效。
      根據(jù)通常人們的簽約習慣，合同都是條款在前，最后簽字和書寫日期，最后的簽字代表當事人愿意受以上條款約束。曾經有一個案例，勞動者在合同第一頁前面的乙方信息處親筆填寫了自己的姓名、住址等信息，但合同最后卻沒有簽名。后來打起官司，法院判決為未簽訂勞動合同。合同前面填寫信息，頂多只能說明勞動者看過這個合同，但絕不能代表勞動者已簽字同意按該勞動合同履行義務。另外一個類似的案例是，用人單位拿出一份合同，勞動者在合同尾部有簽字，但在簽字之后又增加了一些用人單位一方人員手寫的關于工資的幾個條款。同樣的，在勞動者簽字之后的條款，如果勞動者不予認可，應該不發(fā)生法律效力。這些簽約規(guī)則不僅適用于勞動合同，也適用于其它普通民事合同。如果沒有這些簽約規(guī)則，我們將毫無交易安全可言。
      6.錄用通知書不是勞動合同。
      錄用通知書（即所謂的“OFFER”）是用人單位一方單方面發(fā)出的通知，并非雙方認可的合同。即使勞動者有簽收，那也只能代表勞動者已經知道了通知的內容，而不代表勞動者同意受通知書上的條款約束。這就好象勞動者接到了單位解除勞動合同的通知，不代表勞動者就同意解除勞動關系一樣。
      四、操作提示
      未簽訂勞動合同的雙倍工資，用人單位會怎么抗辯？
      所謂仲裁與訴訟，通常是按照所謂“等腰三角形”的格局進行，即原被告（仲裁階段是申請人與被申請人兩方）各自主張，仲裁員或法官兼聽各方意見，居中裁判。那么，對于未簽勞動合同的雙倍工資，用人單位可以提出什么樣的抗辯理由呢？而針對用人單位的抗辯，勞動者又該如何應對？
      用人單位策略一：否認勞動關系。
      既然雙方不存在勞動關系，自然也就不存在應當簽訂勞動合同的問題。這其中又有下面三種情況：1.完全否認勞動者一方提供勞動；2.承認提供勞動或勞務，但否認雙方是勞動關系；3.承認勞動關系，但認為雙方屬于非全日制用工。
      勞動者對策，搜集能夠證明存在勞動關系的一切證據(jù)。
      用人單位策略二：主張雙方已簽訂勞動合同。
      這其中又可能有幾種情況：1．用人單位拿出勞動合同。包括極簡單的勞動合同；如前面所引的案例——只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？一般只要約定了崗位與工資的協(xié)議就會被當作勞動合同。2．簽訂了勞動合同，但只有一份，或者沒有給勞動者一份，都算是簽訂了勞動合同。3．如果用人單位拿出了勞動合同，但勞動者發(fā)現(xiàn)勞動合同上的簽名是偽造的，那么勞動者可以申請鑒定。如果勞動者只是聲稱簽名系偽造，但不申請鑒定，則仲裁或法院會認定簽名真實，從而認定已經簽訂了勞動合同。4．用人單位拿出勞動者的其它聲明，或者簽收的文件，說明雙方已經簽訂了勞動合同。如果該證明有勞動者認可或簽字，而且其內容表明雙方確實簽訂了勞動合同，則用人單位主張雙方已經簽訂了勞動合同是能夠得到支持的，即使仲裁及訴訟時用人單位確實拿不出勞動合同。
      用人單位策略三：縮短用工時間。
      雙倍工資計算的最常見的期間，是從入職后到簽訂勞動合同之前。如果將入職時間盡量往后推，則雙倍工資的計算期間就可縮短直至于無。所以用人單位會盡量將入職時間往后推遲。入職時間是要由用人單位舉證的。如果用人單位主張勞動者的入職時間比勞動者一方所主張的更靠后，那么用人單位應該拿出證據(jù)來，否則就應該按照勞動者所主張的時間來認定。
      用人單位策略四：降低雙倍工資的計算基數(shù)。
      這里涉及到幾個小問題：雙倍工資計算期間內的加班費是否要計入雙倍工資之內？《勞動合同法》條文是說“應當向勞動者每月支付二倍的工資”，但所謂“工資”，按理說是包括加班工資的。但目前的做法是：如果加班費已經發(fā)放，計算雙倍工資時也不再剔除。如果加班工資有拖欠，未發(fā)放，也不會支持勞動者主張將拖欠的加班費再計算雙倍。這無疑顯得有些矛盾，但實務中就是如此。
      不管怎樣，加班費是否計入雙倍工資還是有爭議的。從用人單位的角度，可以主張將原來發(fā)的工資里面所包含的加班費剔除。而從勞動者一方的角度，則可不同意這種做法，如果有拖欠加班費，還可以主張加班費也屬于工資，也應該雙倍計算。兩方面的主張都有一定道理。
      用人單位策略五：時效抗辯。
      時效是指權利得到法律救濟的期限。《勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定，時效自知道或應當知道其權利被侵害之日起計算。因而用人單位以仲裁時效期間已過為由抗辯，在北京的某些城區(qū)是可能得到支持的。
      此時，勞動者應盡量找出時效期間中止、中斷的證據(jù)以抗辯。
      勞務協(xié)議還是勞動合同？
      一、典型案例
      2009年3月，為名公司招收錄用了張某，但因張某在入職時尚處于申請并享受自謀職業(yè)社會保險補貼階段，于是為名公司以張某當時正在享受社保補貼，已經繳納了社會保險，無法與其簽訂勞動合同為由，只與其簽訂了勞務協(xié)議，沒有承擔用人單位應繳納社會保險的義務。
      三個月后，張某在上班途中發(fā)生機動車道路交通事故，為名公司人事部門得知后即通知張某解除勞務協(xié)議。張某認為企業(yè)應當為自己申報工傷，而企業(yè)則認為雙方簽訂的是勞務協(xié)議，無需承擔勞動法律責任。在與企業(yè)協(xié)商無果后，張某個人申請了工傷認定，并被認定為工傷，經勞動能力鑒定傷殘等級為8級。
      后來，由于為名公司拒絕支付工傷保險待遇，張某將該公司告上仲裁庭，要求確認勞動關系，并支付工傷保險待遇。
      仲裁結果：
      仲裁庭經調查認為，企業(yè)與張某已建立了事實勞動關系，應當簽訂書面勞動合同，承擔勞動法律責任。依據(jù)《勞動合同法》第十條，《工傷保險條例》第六十條之規(guī)定，裁定企業(yè)與張某存有勞動關系，應當簽訂勞動合同，并支付工傷保險待遇。
      二、本案件適用相關法律條款
      簽訂勞動合同的雙方當事人應具備簽訂合同的主體資格。依據(jù)《勞動合同法》第二條之規(guī)定，中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。
      國家有關法規(guī)及《勞動合同法》的相關規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應當為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動關系?！豆ｋU條例》第六十條規(guī)定：用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正：未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。
      三、案例點評
      該案例的焦點在于：應當簽訂勞動合同還是勞務協(xié)議。
      勞動合同是依據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》由用人單位與勞動者雙方確立權利和義務的法律文書。一經確立，用人單位與勞動者之間就建立了勞動法律關系，受《勞動法》和《勞動合同法》的調整。而勞務協(xié)議與勞動合同有本質上的區(qū)別，不受《勞動法》和《勞動合同法》的調整，是另一法律范疇的問題。
      本案中的用人單位和勞動者，具備簽訂勞動合同的主體資格，但用人單位試圖規(guī)避繳納社會保險的義務，而與勞動者簽訂了勞務協(xié)議。勞動者享受社保補貼證明其處于失業(yè)階段，依據(jù)國家有關法規(guī)及《勞動合同法》的相關規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應當為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動關系。但用人單位既沒有依法為勞動者辦理招工備案手續(xù)，也沒有自用工之日起依法與勞動者訂立書面勞動合同，違反了《勞動合同法》相關規(guī)定，因此要承擔相應的法律責任。
      同時，《工傷保險條例》第六十條規(guī)定：用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正：未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。該企業(yè)沒有按照《工傷保險條例》依法為張某繳納工傷保險，因此工傷保險基金支付項目的工傷保險待遇由用人單位承擔。
      四、操作提示
      現(xiàn)實中，的確有些用人單位存在不注重入職工作，盲目混淆勞動關系、勞動法律關系的現(xiàn)象，要么以帶有經濟屬性的協(xié)議代替勞動合同，要么為控制用工成本，濫用非全日制用工形式，簽訂的是非全日制勞動合同，實行的卻是全日制用工的各項規(guī)定。從長遠考慮，錯誤的做法不僅侵害了勞動者的合法權益，更不利于用人單位的健康發(fā)展。
      為了解決上述問題，我們認為還是應當建立一套完善的用工管理制度，把握勞動關系與事實勞動關系的區(qū)別，明確用人單位與不同勞動者的法律關系——勞動關系或勞務關系；根據(jù)業(yè)態(tài)或崗位需求，依法使用全日制、非全日制或勞務派遣用工形式，避免出現(xiàn)因片面控制用工成本而盲目選擇用工形式，以致不斷引發(fā)勞動爭議的現(xiàn)象。
      入職環(huán)節(jié)對癥施治的六個解決方案
      針對以上問題，用人單位應當建立一套行之有效的入職管理制度和工作程序，在明確具體內容后將其制度化，確保用人單位在入職管理工作中“有法可依”。入職管理環(huán)節(jié)應做好的基本工作，應包含以下幾個方面：
      1.入職材料的收取、甄別、管理
      用人單位應要求勞動者提供與勞動合同直接相關的信息及材料，如社會保險參保情況相關材料、身份證、學歷證明、本人從業(yè)資格證明等必備的材料以及用人單位認為應當了解或收取的信息材料，并對此類材料進行甄別，建立個人勞動檔案備查、備用。
      2.背景調查工作
      一般情況下用人單位應細致了解勞動者的工作履歷、婚育狀況、身體健康程度等情況。例如是否從事過特殊單位的特殊崗位。除此以外，對勞動者的社會關系以及是否有不良記錄等情況也應進行了解。HR從業(yè)人員通過背景調查，能夠對入職員工的內在因素（例如個人
      性格、職業(yè)態(tài)度等）有較為深入的了解，便于在日后當用人單位與勞動者出現(xiàn)需要解決的問題時，能夠抓住主要矛盾，從一開始就為用人單位構建和諧用工環(huán)境和工作氛圍打下良好的基礎。3.入職培訓、申明
      做好入職培訓工作，除進行業(yè)務培訓外，還應安排勞動者進行用人單位規(guī)章制度、勞動安全衛(wèi)生、保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產權等的相關培訓。除了相應的培訓之外，用人單位還需要通過簽訂入職申明書（作為勞動合同的附件）的形式，依法履行涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示、告知程序。這一舉措一方面可使用人單位如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬、規(guī)章制度以及勞動者要求了解的其他情況，另一方面也使勞動者如實告知用人單位與勞動合同直接相關的基本情況。
      4.入職體檢
      用人單位安排勞動者進行體檢，便于了解其現(xiàn)實身體狀況及家族遺傳病史等情況。能夠使用人單位按照自身需要安排勞動者從事適當?shù)墓ぷ鲘徫唬饶軡M足用人單位的用工需要，也能顧及勞動者的身體健康狀況，避免因工作安排不當對勞動者身體造成損害導致勞動爭議的產生。特別是國家對女職工的健康及婚育實行更為寬泛的勞動保護，因此了解女職工入職時的健康及婚育狀況，能夠起到保護用人單位和勞動者雙方合法權益的作用。如果勞動者可能從事接觸職業(yè)病危害的工作崗位，用人單位更應依法在其入職前進行專項入職體檢。
      5.訂立書面勞動合同手續(xù)
      依據(jù)《勞動合同法》第三條之規(guī)定，在遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則下，用人單位與勞動者就勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬等必備條款可以進行約定，同時也可對試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他可約定事項進行約定。簽訂后的文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份，同時H R應做好勞動合同文本發(fā)放的記錄工作，備用備查。
      特別需要注意的是：用人單位自用工之日起即要與勞動者建立勞動關系，訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
      6.試用期管理
      《勞動合同法》規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
      試用期間，用人單位應對勞動者的綜合表現(xiàn)進行考核，試用期期滿前考核合格者，雙方對崗位及薪酬待遇有明確約定的，應按照約定執(zhí)行；勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位向勞動者說明理由后可以解除勞動合同；勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
      同時制定用工管理制度時應考慮的因素包括：
      1.將勞動者可能具有的人員類別在制度條款中予以列舉：如下崗再就業(yè)人員、失業(yè)人員、實習學生、應屆畢業(yè)生等；
      2．區(qū)分和判定勞動法律關系，做到勞動關系實際狀態(tài)與表現(xiàn)形式相統(tǒng)一，在制度條款中明確用人單位與不同類型的勞動者建立的是哪一種法律關系。比如下崗再就業(yè)人員可以與新用人單位簽訂勞務協(xié)議；失業(yè)人員和應屆畢業(yè)生與用人單位簽訂勞動合同；實習學生與用人單位簽訂實習協(xié)議，雙方不存在雇傭關系。關于下崗再就業(yè)人員，其定義為“兩個沒有，一個有”，就是說沒有與原單位終止或解除勞動關系，沒有工作崗位，但有就業(yè)的能力和要求，所以下崗員工與新用人單位，就可以簽訂勞務協(xié)議。因其與原單位還存有形式上的勞動關系，所以原單位承擔繳納社會保險的義務，簽訂勞務協(xié)議的用人單位按照相關規(guī)定，只需繳納兼職工傷保險即可。
      3.在確定應建立的法律關系后，用人單位應依法并按照相應的工作程序與勞動者訂立相應的書面合同，明確當事人雙方的權利和義務。
      試用期要制定并公示考核標準
      一、典型案例
      2009年3月，江某應聘到北京一家服裝廠工作，雙方簽訂了三年期限的勞動合同，工資標準為1200元/月，并約定了5個月的試用期，試用期工資為960元/月。2009年7月底，在江某試用期期滿前一天，該服裝廠人力資源部找到江某，告知其試用期內績效考核不合格，以試用期內被證明不符合錄用條件為由，要與其解除勞動合同，并要求江某當日即辦理合同解除手續(xù)。而江某表示，自己在應聘服裝廠工作時，從未看到有關錄用條件的說明，在簽訂勞動合同及此后的工作中，服裝廠也未曾告知自己相關的績效考核規(guī)定，況且自己也一直嚴格遵守工作時間和工廠的相關規(guī)章制度，于是她要求服裝廠向其支付經濟補償。后來，在遭到服裝廠的拒絕后，江某向勞動爭議仲裁委員會提請了仲裁，要求裁定服裝廠違法解除勞動合同，支付其雙倍經濟補償?shù)馁r償金。
      仲裁結果：
      審理中，服裝廠提供了績效考核制度規(guī)定，但由于其未能出具該制度已公示告知以及江某試用期內不符合錄用條件的證明材料，最終，勞動爭議仲裁委員會裁決，服裝廠與江某解除勞動合同屬于違法解除，應當依法向江某支付一個月工資的賠償金。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》規(guī)定，用人單位依法與勞動者在試用期內解除勞動合同，主要有以下幾種情形：
      1.勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的； 2.勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；
      3.勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
      4.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
      5.因《勞動合同法》第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； 6.勞動者被依法追究刑事責任的。
      7.勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
      8.勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。
      三、案例點評
      上述案例中，服裝廠在試用期內與江某解除勞動關系，應當根據(jù)《勞動合同法》第二十一條和第三十九條的規(guī)定，證明江某試用期內不符合錄用條件，并向勞動者說明情況。但服裝廠卻無法提供有效的證據(jù)材料而未得到支持，向江某支付了雙倍經濟補償?shù)馁r償金。根據(jù)《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定，公示或者告知勞動者。服裝廠敗訴的關鍵原因就在于其績效考核制度未做到向所有員工公示告知，這使得服裝廠的管理依據(jù)不符合法律規(guī)定，致使管理無效。
      四、操作提示
      實踐中，上述第一種情形是較為常見的。而績效考核結果是用人單位證明勞動者試用期內不符合錄用條件最直接和最有效的說明。
      從績效考核的種類上看，通?？梢苑譃槿N：日?？己?、年度考核和專項考核。日常考核是用人單位的各級直屬主管對于所管轄人員就平時工作、能力、品德、知識、敬業(yè)精神等做出的考核，是對員工日常工作表現(xiàn)的客觀評價，也是年度考核或專項考核的重要參考資料。年度考核是用人單位根據(jù)自身的經營情況，以財年或自然年為周期，安排的參考員工日?？己?、專項考核結果的考核總評。專項考核是在考核年度內，當員工具有特別優(yōu)秀或特別惡劣的行為時、當員工處于特定的時期時、當用人單位準備做出重大決定時，用人單位安排的專項考核，并根據(jù)績效考核結果進行相應的調整與處理。
      試用期績效考核，就屬于用人單位針對處于試用期內的員工的專項考核，試用期考核的結果直接決定著員工是否符合錄用條件，是否能夠繼續(xù)與用人單位存續(xù)勞動關系。當然，這也是試用期內最容易引發(fā)勞動爭議的關鍵點。
      從績效考核制度本身來看，它是用人單位的內部規(guī)定，是用人單位實施管理行為的重要依據(jù)，更是規(guī)范和約束用人單位、勞動者雙方行為的規(guī)定。但在本案中，服裝廠沒有對江某所在崗位的錄用條件進行具體明確，也無法提供江某績效考核結果不合格及相應績效考核標準評價等有力的證據(jù)材料，所以不能充分證明江某試用期內不符合錄用條件，這也是服裝廠沒有細化績效考核制度相關內容所導致的結果。
      因此，用人單位要通過建立制度來，規(guī)避績效考核引發(fā)的勞動爭議，除了確?？冃Э己斯芾碇贫鹊娜妗⑼陚?、依法生效外，還應當加強對績效考核指標的量化和工作程序的規(guī)范化，提高指標及程序的可操作性，確保指標制定的合理性和客觀性。同時，用人單位還應當加強對績效考核管理過程中相關書面材料的備案工作，以便發(fā)生爭議時舉證有利。
      試用期不合格懷孕可被辭？
      一、典型案例
      案例：小張5月初到一家公司應聘，當時雙方商定試用期為一個月。5月中旬，公司人事部通知小張，說小張不適合現(xiàn)在的工作崗位，并說給小張兩周左右的時間，等小張有了新的工作意向，公司將辭退我?？墒沁€沒到兩周，5月25日，小張發(fā)現(xiàn)自己懷孕了。小張找到公司經理說，小張在孕期不可以被辭退。公司經理表示，辭退小張并不是因為小張懷孕，而是因為小張不適合現(xiàn)在的工作崗位，因此可以辭退。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件，用人單位可以與勞動者解除勞動合同?！?/p>
      三、案例點評
      在本案例中，如果用人單位通過考核能夠證明小張在試用期內不符合錄用條件，就可以與你解除勞動合同。
      四、操作提示
      試用期績效考核，就屬于用人單位針對處于試用期內的員工的專項考核，試用期考核的結果直接決定著員工是否符合錄用條件，是否能夠繼續(xù)與用人單位存續(xù)勞動關系。
      隨意設置試用期 雙倍補償沒商議
      一、典型案例
      某高新技術企業(yè)需招用一批擁有機械加工專長的勞動者，后經招聘程序，王某被錄用，并于2008年1月辦理了入職手續(xù)。該企業(yè)在辦理入職手續(xù)時提出王某的試用期為兩個月，支付試用期工資，試用期滿經業(yè)績考核合格后再簽訂書面勞動合同。王某在該企業(yè)工作兩個月后，人力資源部又通知其將再延長兩個月的試用期，并將延長試用期的通知發(fā)到王某手中。2008年5月，該企業(yè)與王某訂立了兩年的書面勞動合同。在簽訂合同時，王某要求企業(yè)為其補繳1—4月的社會保險，人力資源部以勞動合同簽訂之日為建立勞動關系之日為由，拒絕為其補繳。
      為此，王某將這家企業(yè)告上勞動爭議仲裁委員會，請求確認2008年1月至4月雙方存在勞動關系，并由企業(yè)支付未簽訂書面合同的雙倍工資。
      仲裁結果：
      仲裁庭經調查認定，該企業(yè)在錄用王某之后，在簽訂書面勞動合同前約定并延長試用期，違反了《勞動合同法》的相關規(guī)定，沒有依法訂立書面勞動合同長達4個月，雙方已經形成事實勞動關系。裁定該企業(yè)與王某訂立的書面勞動合同，期限應自2008年1月起計算，并支付未簽訂書面勞動合同期間的雙倍工資。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》第七、第九、第十九條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同；已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同；勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
      三、案例點評
      本案的焦點在于：用人單位將試用期與勞動合同期限分離，有意將簽訂勞動合同的時間與建立勞動關系的時間畫等號，混淆用工之日的概念。在所謂的試用期滿后才訂立書面勞動合同，違反了《勞動合同法》關于試用期的規(guī)定。
      依據(jù)《勞動合同法》第七、第九、第十九條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同；已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同；勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
      用人單位片面地以簽訂書面勞動合同的時間來確定建立勞動關系的時間也是明顯有違法律規(guī)定的。另外，用人單位將試用期脫離勞動合同期限，甚至延長試用期，更是違背了法律規(guī)定。這種將試用期與勞動合同期限分離的行為，不僅不能起到考察勞動者的作用，而且必然引發(fā)勞動爭議，直接加大用人單位的用工法律成本。
      四、操作提示
      為了解決上述問題，專家建議用人單位考慮與員工簽訂無固定期限勞動合同，在入職和勞動合同履行環(huán)節(jié)，無固定期限勞動合同有以下幾點優(yōu)勢：
      1.能夠與勞動者約定6個月的試用期，使用人單位有充分的時間對新入職勞動者進行考察，如勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位向勞動者說明理由后可與其解除勞動關系。
      2.用人單位可將與勞動者訂立無固定期限勞動合同作為一種激勵手段，通過這種方法在一定程度上能夠使勞動者得到認同感，使其在工作中充分發(fā)揮主觀能動性。
      3.由于沒有終止期限，這減少了用人單位為勞動者辦理終止、續(xù)訂勞動合同手續(xù)時的工作量，降低了從事繁雜事務性工作出現(xiàn)失誤的幾率，降低特殊環(huán)節(jié)、時點產生勞動爭議的風險。
      另外，本案雖然沒有出現(xiàn)勞動者試用期期滿后，用人單位卻未按照勞動合同所約定的條款支付勞動報酬的情形，但在實際工作中，的確存在因HR從業(yè)人員不熟悉法律法規(guī)，在與勞動者約定試用期工資標準時或試用期期滿后支付工資時經常出現(xiàn)問題的情況，例如新入職勞動者試用期的工資低于本單位相同崗位最低檔工資的問題、試用期工資標準低于勞動合同約定工資標準80%的問題、試用期期間與期滿后的工資標準相差過大的問題等。所以，請大家牢記《勞動合同法》第二十條之規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
      試用期滿不勝任，解聘不用給補償？
      一、典型案例
      王女士于2007年9月到北京某報社廣告部從事制作、核版工作，并簽訂了2年固定期限勞動合同。2008年3月10日，報社與一家鐘表公司簽訂了20萬元的廣告合作協(xié)議，客戶要求在其報刊上刊登半版的鐘表廣告。王女士在對這項業(yè)務進行核版時，發(fā)現(xiàn)廣告的版面設計大小與訂單不符，遂要求制作人員進行修改，直至報刊開始印刷時，王女士發(fā)現(xiàn)廣告版面的尺寸仍未修改過來。廣告刊出后，鐘表公司馬上與報社進行交涉，報社只好將20萬廣告費退回并賠禮道歉。4月21日，報社經調查、研究，以王女士不能勝任工作為由，決定與她解除勞動合同，且不支付經濟補償。
      王女士認為，自己已經盡職，也指出了制作人員的工作錯誤，最終失誤應與本人無關，且報社也沒有具體的考核標準，不能認定自己為不勝任工作，不應對自己解除勞動合同。遂向勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁申請，要求報社繼續(xù)履行與其簽訂的勞動合同。
      （二）仲裁結果
      據(jù)調查，王女士在此次廣告錯刊事故中，確實指出了廣告制作人員的錯誤，而且報社也未能提供關于不勝任工作的考核標準，所以，報社以王女士不勝任工作為由作出解除勞動合同、不支付經濟補償?shù)臎Q定是不合法的。經調解，報社在向王女士支付3個月工資的經濟補償后與其解除了勞動合同。
      二、本案件適用相關法律條款
      依據(jù)《勞動合同法》第三十六條、三十九條、四十條、四十一條第一款的規(guī)定，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。勞動者有下列情形之一者，用人單位解除或者終止勞動合同，不需支付經濟補償：（1）因勞動者過錯解除勞動合同的；（2）勞動者主動提出解除勞動合同的；（3）勞動者依法享受退休待遇的；（4）勞動合同到期終止，勞動者提出不再續(xù)訂勞動合同的。
      其中，因勞動者過錯解除勞動合同的情形主要有：在試用期被證明不符合錄用條件；嚴重違反用人單位的規(guī)章制度；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；被依法追究刑事責任的。
      《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定，勞動者在試用期被證明不能勝任工作，可視為勞動者不符合錄用條件；勞動者試用期滿后，不能勝任勞動合同所約定的工作，用人單位應當對勞動者進行培訓或者調整其工作崗位。如果勞動者經過一定時間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不能勝任，說明勞動者缺乏履行勞動合同的能力，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。
      三、案例點評
      焦點一：什么情況下用人單位解除勞動合同，不用支付經濟補償？
      經濟補償，是指在勞動合同解除或者終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟補助。
      很多用人單位在勞動者確有過錯的情況下，卻不能很好地運用法律來保護自身的合法權益。由于用人單位在管理、制度上存在的某些缺陷，反而成為了勞動者打贏勞動爭議訴訟的關鍵。用人單位的主要缺陷體現(xiàn)在：（1）管理制度違反法律法規(guī)規(guī)定；（2）管理制度不依法履行公示告知生效程序；（3）管理制度、工作程序編制有悖常理，缺乏可操作性。
      在本案中，如果報社有關于嚴重違反規(guī)章制度情形的具體規(guī)范，有對造成重大經濟損失標準的量化界定等生效的規(guī)章制度，作為法律證據(jù)支持，是可以依法與他們解除勞動合同的，也不需支付經濟補償。
      焦點二：怎樣理解不能勝任工作？如何判定？
      勞動者不能勝任工作，是指勞動者不能按照要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高勞動定額的標準，使勞動者無法完成勞動任務或者要求的工作量。
      專家認為，勞動者是否勝任工作，可以通過以下步驟進行判定：
      （1）以勞動合同中約定的工作任務、工作量為考核標準，進行初步的考核。合同中關于工作任務、工作量的條款應盡可能量化，形成等級、標準，以便于考核的實際操作。
      （2）重點參考勞動者所在崗位的崗位說明書要求，判定是否勝任。需注意，企業(yè)應在崗位說明書中對崗位職責、任職要求進行具體、詳細的描述。
      （3）依靠完善的績效考核制度，考核的方式方法要明確，考核結果要客觀、公正，還要將結果告知勞動者。
      本案中，報社未能提供王女士核版工作的職位說明書，且沒有任何考核標準對其進行判定，因此，報社稱王女士不勝任工作的說法不能得到法律的支持。
      焦點三：因勞動者不能勝任工作而解除勞動合同，應履行怎樣的程序？
      用人單位以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同，是指在勞動者沒有過錯或者只有輕微過錯情況下，用人單位履行了特定的程序后，有權不經過勞動者同意就解除勞動合同，這屬于非因勞動者過錯解除勞動合同。
      依據(jù)《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定，勞動者在試用期被證明不能勝任工作，可視為勞動者不符合錄用條件；勞動者試用期滿后，不能勝任勞動合同所約定的工作，用人單位應當對勞動者進行培訓或者調整其工作崗位。如果勞動者經過一定時間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不能勝任，說明勞動者缺乏履行勞動合同的能力，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。
      因此，在上述案件中，即使報社提供了證據(jù)證明王女士不能勝任工作，也不能直接與其解除勞動合同。報社還應當履行特定程序，例如，報社發(fā)現(xiàn)王女士不能勝任工作，應當先對其進行培訓或調整崗位，待仍不能勝任工作時，報社提前30日通知王女士解除勞動合同，或者額外支付一個月的工資，使其做好準備尋找新工作。如不履行此程序，則屬于違法解除勞動合同，依據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
      本案經過調解，報社依據(jù)上述規(guī)定，向王女士支付了違法解除勞動合同，相當于雙倍經濟補償?shù)馁r償金和應當提前30日通知而未通知所支付的一個月工資，即三個月的工資。
      四、操作提示
      用人單位的主要缺陷體現(xiàn)在：（1）管理制度違反法律法規(guī)規(guī)定；（2）管理制度不依法履行公示告知生效程序；（3）管理制度、工作程序編制有悖常理，缺乏可操作性。
      在本案中，如果報社有關于嚴重違反規(guī)章制度情形的具體規(guī)范，有對造成重大經濟損失標準的量化界定等生效的規(guī)章制度，作為法律證據(jù)支持，是可以依法與他們解除勞動合同的，也不需支付經濟補償。
      勞動者是否勝任工作，可以通過以下步驟進行判定：
      （1）以勞動合同中約定的工作任務、工作量為考核標準，進行初步的考核。合同中關于工作任務、工作量的條款應盡可能量化，形成等級、標準，以便于考核的實際操作。
      （2）重點參考勞動者所在崗位的崗位說明書要求，判定是否勝任。需注意，企業(yè)應在崗位說明書中對崗位職責、任職要求進行具體、詳細的描述。
      （3）依靠完善的績效考核制度，考核的方式方法要明確，考核結果要客觀、公正，還要將結果告知勞動者。
      依法解除應依據(jù)特定程序：
      1、證明勞動者不能勝任勞動合同所約定的工作
      2、用人單位應當對勞動者進行培訓或者調整其工作崗位。
      3、如果勞動者經過一定時間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不能勝任，說明勞動者缺乏履行勞動合同的能力。
      4、用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。
      入職培訓很迫切，制度告知莫忽略
      一、典型案例
      2009年1月，趙某加盟某投資公司從事項目管理工作，雙方簽訂了為期三年的勞動合同。
      公司業(yè)務繁忙，經常出現(xiàn)超時工作。有一次，趙某忍不住在公司上網與朋友評論此事，被公司人力資源部門發(fā)現(xiàn)。2009年11月，公司突然通知趙某不用上班了，公司將與其解除勞動合同，原因是趙某在上班時間上網聊天，嚴重違反了公司的規(guī)章制度。
      但趙某從未見過公司有此類規(guī)定，極為不滿之下，向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起仲裁，請求恢復勞動關系。
      仲裁結果： 仲裁庭經審理查明，該用人單位沒有證據(jù)證明已向勞動者履行過規(guī)章制度內容的告知程序，認為該制度對勞動者不存在法律約束力，用人單位根據(jù)該制度規(guī)定以嚴重違紀為由與勞動者解除勞動合同，缺乏法律依據(jù)。裁定用人單位與勞動者恢復勞動關系，從事原工作。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。
      用人單位的規(guī)章制度所具有的法律效力，是通過依法履行公示、告知程序而得來的。
      三、案例點評
      本案的焦點在于：在勞動者違反了用人單位的規(guī)章制度后，用人單位再出示并告知規(guī)章制度內容是否具有法律效力。
      依據(jù)《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示或者告知勞動者；對于制度生效后新入職的勞動者，公司則有義務在其入職時通過培訓等方式予以告知。從仲裁結論看，正是因為該用人單位為勞動者辦理入職手續(xù)時，忽視了入職培訓工作的重要性，沒有做好入職培訓工作，沒有依法履行規(guī)章制度的告知程序。所以，單位在發(fā)現(xiàn)趙某上網與朋友聊天的行為后，按照規(guī)章制度規(guī)定，以勞動者嚴重違紀為由與趙某解除勞動關系，就導致了缺乏《勞動合同法》相關規(guī)定依據(jù)，不被法律支持的后果。
      四、操作提示
      規(guī)章制度的制定是法律賦予用人單位的權利，用人單位制定的規(guī)章制度，其內容只要不違背國家相關法律法規(guī)，不有悖常理，就可以在本單位執(zhí)行，其所具有的法律效力，是通過依法履行公示、告知程序而得來的。所以，對于用人單位而言，通過對勞動者的入職培訓，將公司的規(guī)章制度進行告知是非常必要的，只有這樣，才能使公司的規(guī)章制度合法合理的執(zhí)行，具有約束力。
      還有一些入職培訓也應該引起重視，例如應當進行勞動保護、商業(yè)秘密的相關培訓。通過這些培訓，能夠為勞動者樹立行為規(guī)范，這既是用人單位應盡的義務，又可以為日常管理帶來巨大的幫助。
      第二篇：勞動糾紛案例分析-入職(完)
      入職篇
      一、未簽訂勞動合同，誰之過？
      1、未續(xù)簽勞動合同應由誰負責？
      專家認為續(xù)簽勞動合同應當是用人單位與勞動者雙方的責任，未簽訂勞動合同應當由形成未簽訂事實的過錯一方來承擔不利后果。
      根據(jù)《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經濟補償。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截至時間為補訂書面勞動合同的前一日。
      2、如何規(guī)避未簽勞動合同的爭議風險？
      用人單位要加強員工勞動合同管理，從根本上杜絕事實勞動關系的形成。對于勞動者不予簽訂書面勞動合同的，用人單位更要依法及時做出處理，規(guī)避爭議風險。
      勞動者拒絕用人單位簽訂勞動合同，用人單位應當向勞動者發(fā)出“終止”勞動關系的通知，如果錯發(fā)為“解除”勞動關系的通知，就會被定為用人單位違法解除，用人單位還要為此支付高額的違法成本。
      3、風險防范
      對于用人單位如何規(guī)避未簽勞動合同的爭議風險，專家根據(jù)多年的實戰(zhàn)經驗，提醒用人單位特別注意依法處理好以下兩個問題：
      （1）嚴格按照法定時間，控制簽訂勞動合同的周期。初次簽訂書面勞動合同的時間，一定要控制在用工之日起三十日內；續(xù)簽勞動合同，也不能超過原勞動合同屆滿的次日起三十日。
      用人單位人力資源部通過對勞動合同的管理，控制簽訂勞動合同的周期，在勞動合同到期屆滿前三十日，向勞動者征求續(xù)簽意向或發(fā)出終止勞動合同的通知，做到提早準備，避免形成事實勞動關系。如果用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，用人單位應當按照《北京市勞動合同規(guī)定》第四十七條規(guī)定，每延遲一日支付一日工資的賠償金。
      （2）準確判定關系，避免合同延遲簽訂。用人單位要提高人力資源管理工作者的專業(yè)知識水平，做到準確判定用人單位與勞動者之間的法律關系（勞動關系、勞務關系），依法簽訂相應的勞動合同或勞務協(xié)議，避免因關系判定不清而延誤簽訂勞動合同的時間。
      （3）員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。
      二、入職環(huán)節(jié)對癥施治的六個解決方案
      1.入職材料的收取、甄別、管理
      用人單位應要求勞動者提供與勞動合同直接相關的信息及材料，如社會保險參保情況相關材料、身份證、學歷證明、本人從業(yè)資格證明等必備的材料以及用人單位認為應當了解或收取的信息材料，并對此類材料進行甄別，建立個人勞動檔案備查、備用。
      2.背景調查工作
      一般情況下用人單位應細致了解勞動者的工作履歷、婚育狀況、身體健康程度等情況。例如是否從事過特殊單位的特殊崗位。除此以外，對勞動者的社會關系以及是否有不良記錄等情況也應進行了解。HR從業(yè)人員通過背景調查，能夠對入職員工的內在因素（例如個人性格、職業(yè)態(tài)度等）有較為深入的了解，便于在日后當用人單位與勞動者出現(xiàn)需要解決的問題時，能夠抓住主要矛盾，從一開始就為用人單位構建和諧用工環(huán)境和工作氛圍打下良好的基礎。
      3.入職培訓、申明
      做好入職培訓工作，除進行業(yè)務培訓外，還應安排勞動者進行用人單位規(guī)章制度、勞動安全衛(wèi)生、保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產權等的相關培訓。除了相應的培訓之外，用人單位還需要通過簽訂入職申明書（作為勞動合同的附件）的形式，依法履行涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示、告知程序。這一舉措一方面可使用人單位如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬、規(guī)章制度以及勞動者要求了解的其他情況，另一方面也使勞動者如實告知用人單位與勞動合同直接相關的基本情況。
      4.入職體檢
      用人單位安排勞動者進行體檢，便于了解其現(xiàn)實身體狀況及家
      族遺傳病史等情況。能夠使用人單位按照自身需要安排勞動者從事適當?shù)墓ぷ鲘徫唬饶軡M足用人單位的用工需要，也能顧及勞動者的身體健康狀況，避免因工作安排不當對勞動者身體造成損害導致勞動爭議的產生。特別是國家對女職工的健康及婚育實行更為寬泛的勞動保護，因此了解女職工入職時的健康及婚育狀況，能夠起到保護用人單位和勞動者雙方合法權益的作用。如果勞動者可能從事接觸職業(yè)病危害的工作崗位，用人單位更應依法在其入職前進行專項入職體檢。
      5.訂立書面勞動合同手續(xù)
      依據(jù)《勞動合同法》第三條之規(guī)定，在遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則下，用人單位與勞動者就勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬等必備條款可以進行約定，同時也可對試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他可約定事項進行約定。簽訂后的文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份，同時H R應做好勞動合同文本發(fā)放的記錄工作，備用備查。
      特別需要注意的是：用人單位自用工之日起即要與勞動者建立勞動關系，訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
      6.試用期管理
      《勞動合同法》規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。試用期間，用人單位應對勞動者的綜合表現(xiàn)進行考核，試用期期滿前考核合格者，雙方對崗位及薪酬待遇有明確約定的，應按照約定執(zhí)行；勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位向勞動者說明理由后可以解除勞動合同；勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
      三、勞務協(xié)議還是勞動合同
      國家有關法規(guī)及《勞動合同法》的相關規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應當為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動關系。《工傷保險條例》第六十條規(guī)定：用人單位依照本條例規(guī)定應
      當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正：未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。
      1.將勞動者可能具有的人員類別在制度條款中予以列舉：如下崗再就業(yè)人員、失業(yè)人員、實習學生、應屆畢業(yè)生等；
      2．區(qū)分和判定勞動法律關系，做到勞動關系實際狀態(tài)與表現(xiàn)形式相統(tǒng)一，在制度條款中明確用人單位與不同類型的勞動者建立的是哪一種法律關系。比如下崗再就業(yè)人員可以與新用人單位簽訂勞務協(xié)議；失業(yè)人員和應屆畢業(yè)生與用人單位簽訂勞動合同；實習學生與用人單位簽訂實習協(xié)議，雙方不存在雇傭關系。關于下崗再就業(yè)人員，其定義為“兩個沒有，一個有”，就是說沒有與原單位終止或解除勞動關系，沒有工作崗位，但有就業(yè)的能力和要求，所以下崗員工與新用人單位，就可以簽訂勞務協(xié)議。因其與原單位還存有形式上的勞動關系，所以原單位承擔繳納社會保險的義務，簽訂勞務協(xié)議的用人單位按照相關規(guī)定，只需繳納兼職工傷保險即可。
      3.在確定應建立的法律關系后，用人單位應依法并按照相應的工作程序與勞動者訂立相應的書面合同，明確當事人雙方的權利和義務。
      四、隨意設置試用期 雙倍補償沒商議
      依據(jù)《勞動合同法》第七、第九、第十九條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同；已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同；勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
      用人單位片面地以簽訂書面勞動合同的時間來確定建立勞動關系的時間也是明顯有違法律規(guī)定的。另外，用人單位將試用期脫離勞動合同期限，甚至延長試用期，更是違背了法律規(guī)定。這種將試用期與勞動合同期限分離的行為，不僅不能起到考察勞動者的作用，而且必然引發(fā)勞動爭議，直接加大用人單位的用工法律成本。
      所以，請大家牢記《勞動合同法》第二十條之規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約
      定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
      五、試用期滿不勝任，解聘不用給補償？
      1、勞動者有下列情形之一者，用人單位解除或者終止勞動合同，不需支付經濟補償：
      （1）因勞動者過錯解除勞動合同的；
      （2）勞動者主動提出解除勞動合同的；
      （3）勞動者依法享受退休待遇的；
      （4）勞動合同到期終止，勞動者提出不再續(xù)訂勞動合同的。其中，因勞動者過錯解除勞動合同的情形主要有：
      （1）在試用期被證明不符合錄用條件；
      （2）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度；
      （3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
      （4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
      （5）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；被依法追究刑事責任的。
      2、怎樣理解不能勝任工作？如何判定？
      勞動者不能勝任工作，是指勞動者不能按照要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高勞動定額的標準，使勞動者無法完成勞動任務或者要求的工作量。
      專家認為，勞動者是否勝任工作，可以通過以下步驟進行判定：
      （1）以勞動合同中約定的工作任務、工作量為考核標準，進行初步的考核。合同中關于工作任務、工作量的條款應盡可能量化，形成等級、標準，以便于考核的實際操作。
      （2）重點參考勞動者所在崗位的崗位說明書要求，判定是否勝任。需注意，企業(yè)應在崗位說明書中對崗位職責、任職要求進行具體、詳細的描述。
      （3）依靠完善的績效考核制度，考核的方式方法要明確，考核結果要客觀、公正，還要將結果告知勞動者。
      3、勞動者在試用期被證明不能勝任工作，可視為勞動者不符合錄用條件；勞動者試用期滿后，因勞動者不能勝任工作而解除勞動
      合同，應履行怎樣的程序？
      1、證明勞動者不能勝任勞動合同所約定的工作
      2、用人單位應當對勞動者進行培訓或者調整其工作崗位。
      3、如果勞動者經過一定時間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不能勝任，說明勞動者缺乏履行勞動合同的能力。
      4、用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。
      如不履行此程序，則屬于違法解除勞動合同，依據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
      第三篇：勞動糾紛15大經典案例及法規(guī)解析
      勞動糾紛15大經典案例及法規(guī)解析
      （勞動合同篇）
      目錄
      【變更勞動合同篇】
      案例一：調整工作崗位的合同變更 案例二：語言溝通難奏效，書面通知勿忘掉 案例三：連簽二次勞動合同，就必簽無固定期合同？
      【解除勞動合同篇】
      案例四：員工聲明雙方再無爭議，還能再要求雙倍工資嗎？ 案例五：員工提出辭職，就等于辦結勞動關系了嗎？ 案例六：無固定期合同，約定解除并非合法 案例七：規(guī)章制度的雙重約束性
      案例八：炒掉隱婚懷孕者 單位為何不違法 案例九：工廠搬遷員工辭職能否要補償金？ 案例十：規(guī)章制度想生效，前置溝通是良藥 案例十一：同一母公司內調動，工作年限如何計算？ 案例十二：解聘，慎用“客觀情況發(fā)生重大變化” 案例十三：公告聲明解除勞動合同 案例十四：事實勞動關系，后果越來越嚴重 案例十五：提前離職合法，忽視競業(yè)限制受罰
      【變更勞動合同篇】
      案例一：調整工作崗位的合同變更
      一、典型案例
      張女士來到某貿易公司從事財務主管工作多年，期間工作表現(xiàn)良好。隨后在續(xù)訂勞動合同時用人單位與其訂立了無固定期限勞動合同。2009年11月，張女士患病，因錯過最佳治療時間，轉為慢性疾病，后來時常因其身體狀況和病假問題影響工作。該公司領導經討論認為，張女士目前的身體狀況不符合財務主管工作崗位的要求，已經影響了公司的正常經營活動，決定將其由目前的工作崗位調到相對輕松的其他崗位，以方便治療和休息，相關待遇按照新崗位標準執(zhí)行。
      張女士認為其在公司工作多年，表現(xiàn)良好，用人單位于情應為其保留工作崗位，待其痊愈后繼續(xù)工作；于理在沒有征求她本人意見的前提下，擅自調整她的工作崗位及待遇，屬于擅自變更勞動合同的行為，因此拒不執(zhí)行公司的安排。
      在雙方經過數(shù)次協(xié)商仍未達成一致意見的情況下，該公司以張女士不服從工作安排，屬嚴重違紀為由，決定與其解除勞動關系，停發(fā)工資，停繳社會保險。張女士不服，將該公司告上勞動爭議仲裁委員會，要求恢復勞動關系，繼續(xù)從事原崗位工作。
      仲裁結果：
      勞動爭議仲裁庭經調查認為，該公司相關規(guī)章制度明確規(guī)定，張女士的身體狀況無法履行相應的崗位職責情況，視為不能勝任工作。因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。因此駁回張女士的申請，裁定該貿易公司的解除決定合法、有效，雙方解除勞動關系。
      二、本案件適用相關法律條款
      依據(jù)勞動部辦公廳《關于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關問題的復函》（下文簡稱《復函》）之規(guī)定：關于用人單位能否變更職工崗位問題，按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經雙方當事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。
      三、案例點評
      在用人單位的規(guī)章制度和日常管理工作中，哪些屬于行使管理權，哪些應屬于變更勞動合同行為，是許多HR管理者容易出現(xiàn)困惑的重點。這也是本案的焦點所在。
      依據(jù)勞動部辦公廳《關于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關問題的復函》（下文簡稱《復函》）之規(guī)定：關于用人單位能否變更職工崗位問題，按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經雙方當事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應依據(jù)上述規(guī)定精神處理。
      因此上述案例中用人單位的做法是沒有問題的。因為該單位在規(guī)章制度中已將身體狀況不符合崗位要求界定為不能勝任工作，依據(jù)《復函》的規(guī)定，用人單位因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，屬于用人單位的自主權。勞動者拒不服從用人單位工作安排的，用人單位在規(guī)章制度中明確將其界定為嚴重違紀的，可以解除勞動合同。
      四、操作提示
      通過上述案例，專家總結出一套工作辦法，用來明確區(qū)分用人單位的管理自主權和變更勞動合同的行為：
      1．將崗位與薪酬待遇相掛鉤，明確薪隨崗變的薪酬管理原則。在勞動合同中以崗位協(xié)議的形式明確雙方權利、義務。避免調整工作崗位或變更勞動合同后，因薪、崗有別的問題而引發(fā)勞動爭議的情形出現(xiàn)。
      2．明確崗位職責，在勞動合同及規(guī)章制度中界定不勝任工作的標準。通過對勞動者進行考核的結果認定其勝任工作與否。
      3．勞動者身體狀況、出勤天數(shù)等與工作完成情況息息相關的因素，應當按照用人單位客觀情況寫進崗位職責中，作為考核標準進行考核。
      4．經考核不合格的勞動者，被用人單位界定為不能勝任工作的，應將考核結果向勞動者進行告知、確認，做好溝通工作，及時緩解勞動者可能出現(xiàn)的對立情緒，避免勞動爭議的發(fā)生。
      除了以上幾點之外，當勞動合同變更時，還要注意變更的條款及變更理由與程序都應合法。依據(jù)《勞動合同法》及相關法律規(guī)定，用人單位與勞動者變更勞動合同應當遵循以下步驟：
      1.核對是否已與勞動者依法訂立了書面勞動合同，這是勞動合同變更的前提。2．確定變更事項，以書面形式向勞動者提出變更意向，并送達勞動者。3.堅持平等自愿、協(xié)商一致的原則與勞動者就勞動合同變更事宜進行協(xié)商。4.與勞動者達成一致，簽訂變更協(xié)議，辦理變更手續(xù)。
      5.履行書面程序。已生效的變更書（變更后的勞動合同文本）一式兩份，由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。
      案例二：語言溝通難奏效，書面通知勿忘掉
      一、典型案例
      2009年6月，由于生產經營需要，北京某食品廠與某公司進行了戰(zhàn)略性業(yè)務合并。在合并過程中，食品廠將部分員工的工作崗位、工作地點進行了相應的調整，并要求需要調整的員工自2009年8月起到新崗位、新工作地點工作。該食品廠檢驗員王某的工作地點也在調整之列，她多次找到公司，以離家遠為由拒絕接受調整。對此，食品廠因員工不服從公司安排，視其為嚴重違紀，做出了解除勞動合同的處理。
      最終，王某以食品廠單方變更勞動合同為由，向勞動爭議仲裁委員會提請了仲裁，要求仲裁委裁定食品廠變更無效，與食品廠恢復勞動關系。
      仲裁結果：
      經查，食品廠未依法履行勞動合同變更程序，裁定變更無效，恢復與王某的勞動關系。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。
      《北京市勞動合同規(guī)定》第二十八條規(guī)定，訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，當事人一方要求變更其相關內容的，應當將變更要求以書面形式送交另一方，另一方應當在十五日內答復，逾期不答復的，視為不同意變更勞動合同
      三、案例點評
      通過本案，從法律的角度講，根據(jù)《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。食品廠在進行戰(zhàn)略業(yè)務合并過程中，需要對部分員工的工作崗位、工作地點進行調整，此調整應當屬于變更勞動合同。
      根據(jù)《北京市勞動合同規(guī)定》第二十八條規(guī)定，訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，當事人一方要求變更其相關內容的，應當將變更要求以書面形式送交另一方，另一方應當在十五日內答復，逾期不答復的，視為不同意變更勞動合同。食品廠變更勞動合同，未按照上述法律程序執(zhí)行，所以，其變更勞動合同的行為無效，勞動爭議仲裁委員會裁決食品廠應當與王某恢復勞動關系。
      四、操作提示
      從溝通的角度講，該食品廠在溝通過程中未能重視文字的溝通形式，是造成變更無效的主要原因之一。文字溝通也稱書面溝通，是非語言溝通的一種。這是僅次于直面語言溝通方式、被企業(yè)管理所常用的溝通形式，它主要解決“員工拒絕溝通”、“無法直面溝通”、“直面溝通不暢”等問題，在企業(yè)管理中，通常體現(xiàn)為各類書面通知、公告決定、告誡等。
      在此，專家提醒各企業(yè)，在勞動合同履行環(huán)節(jié)的管理中，企業(yè)更應注意加強和重視使用文字溝通形式。例如，在處理員工一般違紀行為時，企業(yè)除了進行口頭批評教育外，還應以書面文字通知的形式做好記錄、備案工作；在企業(yè)進行績效考核時，對于考核結果的反饋及相應的獎懲，企業(yè)也應當落實到文字溝通，不可召開簡單會議草草了事。
      在實際溝通過程中，企業(yè)也不乏“說而不聽”、“聽而不說”的問題出現(xiàn)?！罢f而不聽”常見于公司上級對下級的溝通，領導分配工作任務，而下級拒絕服從或不按上級的意圖和處理意見執(zhí)行?！奥牰徽f”常見于下級對上級的溝通，下級對領導指派的工作任務不理解或持不同意見，但礙于領導的面子或其他原因，不能及時反饋給領導。對此，專家建議各企業(yè)可以通過明確溝通與服從的關系、充分把握隸屬關系的溝通解決，減少誤解，促進上下級溝通的順暢，提高工作和管理效率。例如，企業(yè)執(zhí)行面對問題、解決問題、換位思考的管理理念，鼓勵傾聽，要求反饋，支持對事不對人的管理行為等。
      前文提到，在勞動合同變更環(huán)節(jié)中，企業(yè)應當做到溝通前置，將變更的合法性、操作性、相關的工作程序、給員工帶來的影響等內容在實施變更前充分告知和說明。根據(jù)專家的經驗看，在勞動合同變更中，溝通的軟管理起到的積極作用往往大于企業(yè)硬管理發(fā)揮的作用，所以，在勞動合同變更的環(huán)節(jié)，企業(yè)尤其應加強溝通。
      案例三：連簽二次勞動合同，就必簽無固定期合同？
      一、典型案例
      王某自2004年8月來到大祥文化服務公司工作，雙方簽訂了兩年期限的勞動合同，2005年、2007年雙方先后辦理了二次續(xù)訂同期限勞動合同的手續(xù)，合同至2009年7月止。2008年5月，王某被提升為辦公室主任，工資提高到4500元/月。2008年12月公司進行年終考核，王某未能通過考核，被定為不能勝任工作。經過參加公司安排的培訓，2009年2月王某重新上崗。沒過多久，王某在公司進行的半考核中再次被定為不能勝任工作，公司考慮到王某是老員工，且在工作期間未出現(xiàn)違紀行為，便沒有做出解除勞動合同的決定。
      2009年6月底，該文化服務公司提前30天向王某發(fā)出了終止勞動合同告知書，通知王某與公司簽訂的勞動合同于2009年7月31日期滿終止不再續(xù)訂，并要求王某按期辦理工作交接手續(xù)，領取兩個月工資的經濟補償。
      王某隨即以連續(xù)二次續(xù)訂為由提出續(xù)訂無固定期限勞動合同，在遭到公司拒絕后，向勞動爭議仲裁委員會提請了仲裁，要求恢復勞動關系，簽訂無固定期限勞動合同。
      仲裁結果：
      經查，大祥文化服務公司終止勞動合同的行為符合法律規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會最終裁決，駁回了王某的請求。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》第九十七條規(guī)定：“本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。”
      三、案例點評
      焦點一：準確認識“連讀訂立二次”的起算時間
      根據(jù)《勞動合同法》第九十七條規(guī)定：“本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。”本案中的王某雖然在2005年、2007年連續(xù)二次辦理了續(xù)訂勞動合同手續(xù)，但并不符合《勞動合同法》中規(guī)定的計次時間，這也是勞動爭議仲裁委員會駁回王某要求簽訂無固定期限勞動合同的原因所在。
      雖然“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，就應簽訂無固定期合同”早已是老生常談的問題，目前大多數(shù)企業(yè)人力資源管理工作者對“連續(xù)二次訂立”的起算時間都有了深刻的認識，但由于勞動者維權意識的持續(xù)高漲，盲目提請勞動爭議仲裁的事件仍然屢有發(fā)生，這也給企業(yè)帶來了不少麻煩與困擾，不但大大增加了企業(yè)人力資源部的工作量，更提高了企業(yè)勞動爭議的發(fā)生率，給企業(yè)聲譽帶來損失。所以，各企業(yè)在用工的同時，也應當注意對員工有選擇性地加強勞動法律宣傳與解讀。
      焦點二：符合法定起算時間，就必須簽訂無固定期合同嗎？
      受《勞動合同法》效應影響，2009年年底將會有大量企業(yè)面臨與員工簽訂無固定期限勞動合同的問題。2008年1月1日，大批員工重新訂立了勞動合同，如果訂立、續(xù)訂勞動合同期限均為一年，那么這些員工將在2009年年底迎來第三次訂立勞動合同，對此，很多企業(yè)都心存恐懼，多數(shù)企業(yè)認為：“只要員工提出或同意續(xù)訂，企業(yè)就應當簽訂無固定期限的勞動合同。”
      四、操作提示
      專家認為，企業(yè)大可不必過于懼怕簽訂無固定期限勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，如果勞動者有本法第三
      十九、第四十條第一、第二項規(guī)定的情形的，即使已經是連續(xù)訂立二次固定期限的勞動合同，也可以不簽訂無固定期限勞動合同。所以，在本案中，王某被文化服務公司考核評定為不能勝任工作，經過培訓后，仍不能勝任工作的情況，也是不符合訂立無固定期限勞動合同法 規(guī)定的。當然，企業(yè)也不能為了規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同，就隨意借用法律規(guī)定，無依據(jù)、無標準地以員工有上述情形為由，拒絕簽訂無固定期限勞動合同，否則反會引火上身。
      同時，企業(yè)也應當認識到無固定期限的勞動合同并不是員工的“鐵飯碗”，也是可以依法解除的勞動合同，企業(yè)與員工簽訂無固定期合同也并非就是對自身的束縛，而且《勞動合同法》強調的核心是勞動關系相對的穩(wěn)定，而非絕對的穩(wěn)定。
      因此，企業(yè)面對年底前的續(xù)簽，首先應當擺正心態(tài)，正面理解無固定期限勞動合同；其次，還應當加強續(xù)訂、終止勞動合同的工作程序管理，避免因程序違法而引發(fā)爭議。
      【解除勞動合同篇】  案例四：員工聲明雙方再無爭議，還能再要求雙倍工資嗎？
      一、典型案例
      周某在某五金制品公司上班一年多，一直未簽訂勞動合同。2009年11月，雙方協(xié)商解除勞動合同，簽署了解除協(xié)議。協(xié)議只有簡單幾句話：“公司向周某支付五千元，包括工資、經濟補償金等所有費用，雙方關系就此解除。除此之外，雙方再無其它任何爭議?！焙竺媸枪旧w章與周某簽字，以及簽訂日期。
      離職后，周某的一個朋友告訴他，沒有簽訂勞動合同是要給雙倍工資的，以周某原來的工資水平計算，雙倍工資至少超過4萬元。周某一聽，便去找原公司索賠。原公司則認為雙方的爭議已經解決了，不同意給錢。周某便提起勞動爭議仲裁。
      開庭時，公司承認周某在公司上過班，而且沒有簽訂勞動合同。同時，公司拿出了那份協(xié)議，認為已經給周某做出了賠償，雙方的所有爭議都已經解決，包括沒有簽訂勞動合同的爭議。因此公司沒有理由再對周某進行賠償。
      周某則認為自己在簽訂協(xié)議的時候，根本不知道沒有簽訂勞動合同是要支付雙倍工資的，而公司方面肯定知道，因此這是公司在欺詐自己。另外，未簽訂勞動合同的雙倍工資超過4萬元，而公司解除時只給五千元，其中還包括工資和解除勞動關系的經濟補償金，等于公司完全沒有支付未簽訂勞動合同的賠償，因此這個協(xié)議是顯失公平的。仲裁結果：
      仲裁作出了裁決，認為解除協(xié)議有效，按協(xié)議有關條款，雙方已經再無爭議，即未簽訂勞動合同的爭議也已經解決，故周某不得再向公司要求賠償。
      二、本案件適用相關法律條款
      與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的法定義務，勞動者不能通過放棄權利的形式免除用人單位的該項義務。但是，未簽訂勞動合同的賠償（即雙倍工資），勞動者卻可以放棄。
      三、案例點評
      與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的法定義務，勞動者不能通過放棄權利的形式免除用人單位的該項義務。但是，未簽訂勞動合同的賠償（即雙倍工資），勞動者卻可以放棄。
      雖然協(xié)議寫的比較籠統(tǒng)，但基本上還是表明雙方勞動關系解除、再無任何爭議的意思，應解釋為包括未簽訂勞動合同方面的爭議。故該裁決是正確的。
      四、操作提示
      從用人單位的角度考慮，上述案例給了我們一種單位曾經存在未簽訂勞動合同的情形的處理辦法，即雙方仍可以協(xié)商解決。
      從勞動者一方的角度考慮，則在簽訂協(xié)議時，應咨詢有關專業(yè)人士，了解自己的權利，在這個基礎上權衡是否簽訂協(xié)議。否則，一旦簽字，則悔之晚矣。不了解法律規(guī)定，是不構成毀約的理由的。
      案例五：員工提出辭職，就等于辦結勞動關系了嗎？
      一、典型案例
      單某（化名）是北京某大學的一名教師，1988年與學校簽訂了聘用合同，任教期間工作一直勤勤懇懇，也經常得到學生的好評。2007年7月，學校人事處突然接到單老師的書面辭職申請，經過多次挽留無效，在辭職手續(xù)也沒來得及辦完的情況下，單老師就已經毅然決然地離開了學校。轉眼到了2009年2月，單老師的家人帶著一疊厚厚的藥費單據(jù)找到學校，告知學校單老師已在2008年8月被送進精神病醫(yī)院治療，經某精神病專科醫(yī)院鑒定，單老師被診斷為“偏執(zhí)型精神分裂癥”，要求學校為單老師辦理醫(yī)療費用報銷手續(xù)，并支付單老師2008年8月以后的病假工資。學校認為：單老師已經于2007年7月向學校提出了辭職，雙方早已解除了聘用關系，此后學校不再承擔勞動法律義務，單老師發(fā)生的醫(yī)療費用和生病期間的待遇也不應當由校方承擔，所以拒絕了單老師家人的要求。
      2009年3月，單老師的家人向北京市人事爭議仲裁委員會提請仲裁，要求確認單老師與學校的聘用合同尚未解除、校方支付單老師病假工資9萬余元并報銷醫(yī)療費用。
      仲裁結果：
      2009年4月，經調解無效，北京市人事爭議仲裁委員會裁決：由于校方未提供充分證據(jù)證明已按照《勞動合同法》規(guī)定，為單老師出具解除聘用合同證明并辦理相關的檔案、社會保險轉移手續(xù)，裁定校方解除聘用關系的處理無效。
      學校不服，向朝陽區(qū)人民法院提起訴訟，出具了帶有校方人事處長簽字批準的單老師的書面辭職申請作為證據(jù)，要求法院確認校方與單老師的聘用關系已于2007年7月解除，無需支付病假工資，無需辦理醫(yī)療費報銷手續(xù)。
      一審判決結果：
      2009年9月，朝陽法院一審判決：校方自判決生效后7日內，按北京市最低工資標準支付單老師自2008年8月25日住院以后的病假工資；為單老師辦理醫(yī)療費報銷手續(xù)；由于
      校方未履行法定解除程序，學校與單老師雙方的聘用關系并未解除。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》第五十條規(guī)定：“依法出具解除證明，辦理檔案、社會保險轉移手續(xù)”。
      三、案例點評
      焦點一：事業(yè)單位實行聘用制也要受《勞動合同法》調整嗎？
      所謂事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。根據(jù)《勞動合同法》第九十六條規(guī)定，事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行。
      本案中，學校作為事業(yè)單位，聘用單某到學校任教，與實行聘用制的單老師于1988年簽訂聘用合同，在法律、行政法規(guī)或者國務院對解除或者終止合同程序無具體規(guī)定的情況下，應當依照《勞動合同法》有關規(guī)定執(zhí)行。
      焦點二：單老師的辭職信，因何不能證明雙方關系已解除？
      在本案的調查和審理過程中，專家注意到，單老師的辭職信能否證明雙方關系已解除的問題也是雙方爭議的焦點，具體體現(xiàn)在以下兩個方面：
      第一，單老師提交辭職申請時，精神是否正常？
      單老師家人提出：單老師自2007年2月起，行為就開始有些古怪，經?？漆t(yī)院診斷，精神分裂癥有兩年的潛伏期，所以，單老師在2007年7月向學校提交書面辭職申請時，已患有精神疾病，屬于無行為能力的人，其提出辭職的行為應當無效。而校方認為：單老師在教師考評中考核合格，是精神和行為能力正常的自然人，對其行為產生的法律后果能夠有所預見，其辭職行為應當成立。
      雙方就此問題的爭論，由于目前司法鑒定的技術暫無法從醫(yī)學上鑒定單老師的發(fā)病時間，最終未能有明確的定論。
      第二，學校人事處長的簽字批準，能否代表學校？
      在本案庭審時，學校拿出了帶有校方人事處長簽字批準的單老師的書面辭職申請作為證據(jù)，要求法院確認雙方的聘用關系已于2007年7月解除。而單老師家人提出了“光有人事處長的簽字批準，不能代表學校”的意見，要求法院不予支持。
      專家認為，人事處長的簽字批準能否代表學校的批準，應當通過校方的有關規(guī)章制度、工作程序、部門職責和權限來判定。校方能否提供證據(jù)說明人事部門就是代表學校處理人事事件的職能機構，是決定單老師的辭職能否證明關系解除的關鍵之一。所以，本案當中，校方只提供帶有人事處長簽字批準的辭職申請，是不能夠充分證明雙方關系已經解除的。
      焦點三：解除勞動關系，履行法定程序是必須的
      通過以上分析可見，顯然學校并未按照《勞動合同法》第五十條規(guī)定：“依法出具解除證明，辦理檔案、社會保險轉移手續(xù)”，屬于違反法定解除程序，所以雙方聘用關系尚未辦結，聘用關系仍然存續(xù)。
      既然聘用關系存續(xù)，學校就應當依法承擔相應的勞動法律義務，所以應當按北京市最低工資標準支付單老師2008年8月后的病假工資，并為其辦理醫(yī)療費報銷手續(xù)。專家認為，用人單位是否做到嚴格履行法定解除程序，直接決定著雙方關系是否辦結，它是用人單位對離職勞動者結束履行勞動法律義務的關鍵。即使是勞動者主動提出解除或者終止勞動合同，用人單位也決不能掉以輕心。勞動者提出解除或者終止勞動合同有兩種主要形式：口頭辭職和書面辭職，用人單位要注意區(qū)別對待和處理。同時，用人單位還應當注意完善自身關于勞動關系解除的管理制度及工作程序，明確各部門的職責和權限，學會使用《勞動合同法》維護用人單位的合法權益，不再因忽視了辦理手續(xù)而感到委屈。同時，用人單位在管理過程中，還應加強對員工工作、生活情況的關懷，及時了解員工的身體、精神狀況，以便采取適當?shù)墓芾泶胧?，降低勞動爭議風險。
      此外，專家還認為，勞動者主動提出辭職后，不配合用人單位辦理解除或者終止勞動合同手續(xù)，未辦結勞動關系，對于為此提起的勞動爭議的處理，用人單位應當依法承擔勞動者享受失業(yè)保險待遇等有限的責任。而從某些角度看來，要用人單位承擔未辦結勞動關系的全部責任，讓用人單位“收回”勞動者的做法確有些顯失公平。
      四、操作提示
      根據(jù)《北京市勞動合同規(guī)定》第三十七條的規(guī)定，勞動者違反提前30日或者約定的提前通知期要求與用人單位解除勞動合同的，用人單位可以不予辦理解除勞動合同手續(xù)。
      根據(jù)《勞動合同法》第五十條規(guī)定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)。勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規(guī)定應當向勞動者支付經濟補償?shù)?，在辦結工作交接時支付。
      通過上述法律規(guī)定，我們可以理解為，如果勞動者依法提前30日或者按照約定的提前通知期要求提出與用人單位解除勞動合同，用人單位應當批準并為勞動者辦理解除勞動合同手續(xù)，出具解除或者終止勞動合同的證明，辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)，依法應當向勞動者支付經濟補償?shù)模趧趧诱咿k結工作交接時支付。
      而實踐當中，按照上述辦理解除或者終止勞動合同手續(xù)的程序辦結勞動關系的規(guī)定，卻常常被用人單位和勞動者所忽視。自從《勞動合同法》頒布、施行以來，用人單位主動提出與勞動者解除或者終止勞動合同的原因以及程序的合法性，就一直是用人單位與勞動者共同關注的焦點，而對于勞動者主動提出解除或者終止勞動合同的情形，用人單位和勞動者卻忽略了相應的法定程序。
      勞動者出于個人職業(yè)道路的長遠發(fā)展，為了實現(xiàn)更高的自我價值，對名譽、利益和職業(yè)地位的不斷追求，經常會根據(jù)自身的發(fā)展階段和實際的工作情況，選擇或者更換所合作、服務的用人單位。雖然根據(jù)《勞動合同法》的相關規(guī)定，勞動者離開用人單位，不再向用人單位提供勞動，應當同建立勞動關系時與用人單位簽訂書面勞動合同一樣，向用人單位提出書面申請，辦理解除或者終止勞動關系的手續(xù)。但由于相關勞動法律對勞動者提出解除或者終止勞動合同的行為約束和懲戒力度有限，以及勞動者急于到新用人單位入職等客觀原因，實際上大多數(shù)勞動者也只做到了提出書面申請。同時，他們還普遍認為自己寫了書面的解除或者終止勞動合同申請，就等于與用人單位辦結了勞動關系，辦理解除或者終止勞動合同手續(xù)也只是個多余而徒勞的環(huán)節(jié)，辦與不辦在短時間內對勞動者并無利處，這也是勞動者不愿或不去用人單位辦理解除或者終止勞動合同手續(xù)的主觀原因。
      用人單位在接到勞動者提交的書面解除或者終止勞動合同申請后，關注的重點通常會落在勞動者是否辦理工作交接、是否要賠償用人單位造成經濟損失、是否需要支付違約金等焦點上，如果不涉及以上問題，用人單位就會認定為雙方已經辦結了勞動關系，從而忽視了《勞動合同法》中對用人單位應當出具解除或者終止勞動合同證明、辦理勞動者檔案和社會保險關系轉移手續(xù)的規(guī)定。
      從專家多年的實踐經驗來看，雖然用人單位的此種做法在一般情況下不會引發(fā)勞動爭議，但是，當勞動者的勞動能力降低、權益受到損失時，就會找到未依法定程序辦理解除或者終止勞動關系手續(xù)的用人單位，要求用人單位繼續(xù)履行勞動關系存續(xù)的勞動法律義務或支付大額的經濟補償。
      專家曾代理過這樣一個案例：某企業(yè)在2000年在處理一名嚴重違紀的員工時，未將其檔案和社會保險關系及時轉出，2003年該員工達到法定退休年齡，由于其檔案及社保關系一直滯留在該企業(yè)，導致該員工無法及時享受社會保險待遇，最終員工向勞動爭議仲裁委員會提請了仲裁，企業(yè)為此也付出了較大的人力成本和法律成本?？梢?，用人單位忽視辦結勞動關系法定程序的做法，無疑是在為將來勞動爭議的爆發(fā)埋下隱患。
      案例六：無固定期合同，約定解除并非合法
      違約金，是指在法律許可的范圍內由勞動合同當事人約定，在一方不履行勞動合同時向另一方支付的一定金額的貨幣；經濟補償金，是基于勞動法律的相關規(guī)定，由用人單位在法定情形下支付給勞動者的補償款項。已經實施的《勞動合同法》規(guī)定，除專項培訓和競業(yè)禁止外，用人單位不得再與勞動者約定違約金，而且經濟補償金的適用范圍也被擴大到七大類型二十多種情形，這些都增大了用人單位的用工成本。針對這些變化，用人單位該如何應對呢？
      一、典型案例
      李某于2006年1月受聘于上海某外資公司任銷售部經理，雙方簽訂了無固定期限勞動合同，約定月基本工資5000元，銷售浮動工資2000～10000元，浮動工資具體數(shù)額視上月銷售數(shù)額而定。勞動合同還約定任何一方均可提前一個月書面通知對方解除勞動合同。另外，在勞動合同第12條中又約定了競業(yè)禁止條款：雙方終止勞動關系的6個月內，李某不得利用他在公司建立的銷售網絡和信息從事相同或相近的銷售工作。因公司經營虧損，2007年7月1日，該外資公司以李某未完成銷售任務不能勝任工作為由，發(fā)函通知李某自2007年8月1日起雙方解除勞動合同。李某于8月1日前進行了有關工作交接，外資公司按李某前12個月的平均工資支付了其7月份的工資計11044元。
      離職后，李某覺得委屈，于8月12日要求該外資公司支付提前解除勞動合同的經濟補償金但遭到拒絕，便向當?shù)貏趧又俨梦瘑T會申請仲裁。其申訴請求為：（1）公司因提前解除勞動合同而向本人支付6個月工資的經濟補償金；（2）撤銷原勞動合同中關于本人在終止勞動關系后6個月內不得從事相同或相近銷售工作的競業(yè)禁止條款。
      （二）仲裁結果
      2007年9月15日當?shù)貏趧又俨梦泴徖砗蟛枚ǎ?/p>
      （1）因提前解除勞動合同，外資公司須向李某支付2個月工資的經濟補償金22088元和額外經濟補償金11044元；
      （2）撤銷雙方訂立的勞動合同中關于限制李某就業(yè)的條款。
      二、本案件適用相關法律條款
      按照我國勞動法的相關規(guī)定，無固定期限勞動合同作為合同形態(tài)的一種，可以通過協(xié)商解除、法定解除和約定解除這三種方式予以解除。無固定期限勞動合同可由當事人事先約定合同解除的條件，當條件成熟時，一方或雙方當事人就可以解除合同。但是這種約定不得違反法律的規(guī)定，也不得將法定解除條件約定為終止條件，以規(guī)避解除無固定期限勞動合同時，用人單位應承擔支付給勞動者經濟補償金的義務。這一限制，早已在1995年勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第20條中作了明確規(guī)定。
      原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）第七條的規(guī)定，須按勞動者的工作年限，每滿一年支付其一個月工資的經濟補償金。本辦法中經濟補償金的工資基數(shù)計算標準是企業(yè)正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。該辦法第十條還規(guī)定：用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經濟補償?shù)?，除全額發(fā)給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經濟補償金。
      三、案例點評
      焦點一：外資公司提前一個月書面通知李某解除勞動合同是約定終止還是提前解除？
      本案，在無固定期限勞動合同中“約定任何一方均可提前一個月書面通知對方解除勞動合同”的條款是違反法律規(guī)定的，所以是無效的。由于無效約定導致合同的解除是非法的，所以外資公司應支付李某經濟補償金。
      根據(jù)原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）第七條的規(guī)定，須按勞動者的工作年限，每滿一年支付其一個月工資的經濟補償金。本辦法中經濟補償金的工資基數(shù)計算標準是企業(yè)正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。該辦法第十條還規(guī)定：用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經濟補償?shù)?，除全額發(fā)給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經濟補償金。所以，該外資公司除支付李某相當于2個月工資的經濟補償金外，還應支付其相當于1個月工資的額外經濟補償金。
      如果此案發(fā)生在2008年1月1日以后，根據(jù)《勞動合同法》第87條“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”的規(guī)定，用人單位非法解除勞動合同還會承擔更高的違法成本。
      焦點二：雙方勞動關系解除后的競業(yè)限制條款是否有效？
      本案的另一個焦點是關于雙方約定李某在離開公司后6個月內，不能從事他所熟知的銷售領域工作的條款是否有效的問題。根據(jù)《上海市勞動合同條例》第16條規(guī)定：對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經濟補償。因此，外資公司在合同里與李某約定在終止勞動關系若干時限內（不超過3年）不得從事同類業(yè)務工作是法律允許的，但外資公司應因此給予李某一定數(shù)額的經濟補償。在雙方簽訂的勞動合同第12條中，只限制了李某就業(yè)，卻沒能給予專項經濟補償，因而雙方約定的該條款應視為無效，予以撤銷。
      四、操作提示
      對于與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的勞動者，用人單位不得隨意與其解除勞動合同，合同中某些具體條款的約定也不能規(guī)避法律的強制規(guī)定。HR在與員工解除勞動合同時，除訂立的勞動合同內容合法外，整個操作流程也不能違法，同時還應注意需要準備和保存相關的法律文本，如勞動紀律規(guī)章制度文本簽收單、嚴重違紀行為記錄表、績效管理（考核）制度、業(yè)績評估報告、失職行為記錄表、不能勝任調崗通知書、不能勝任工作培訓報告、解除勞動合同理由通知書等。否則，在與勞動者解除或終止勞動合同時，就會面臨高額經濟補償金的風險。
      案例七：規(guī)章制度的雙重約束性
      一、典型案例
      宋某是一家中日合資公司財務部的會計。一天上班時，她擅自溜出公司，到自由市場去買水果。被公司財務部經理發(fā)現(xiàn)，口頭對其進行了批評警告。
      一周后的一天，宋某又在上班時，偷偷跑到外面去逛商場，不幸被公司副總經理遇見，當場抓了個現(xiàn)行。
      針對宋某這兩次違反勞動紀律的行為，公司根據(jù)企業(yè)內部的《員工守則》：“上班時間內逛商店(場)、買東西的行為，屬于乙類過失……對犯乙類過失者，第一次書面警告后，第二次再犯立即解除勞動合同”的規(guī)定，做出了與宋某解除勞動合同的決定。宋某不服，認為：公司并沒給過她書面警告，所以，不能直接解除勞動合同。
      公司則認為：宋某兩次違紀的事實清楚，證據(jù)確鑿。雖然，公司對她的第一次乙類過失，沒有書面警告，而是口頭警告，那也只是公司處理程序上的小問題，并不能影響對她兩次違紀行為的認定和給予她解除勞動合同的處理。
      二、本案件適用相關法律條款
      分析：勞動者與用人單位在履行勞動合同的過程中，雙方當事人不僅要受勞動法律法規(guī)和勞動合同的調整，而且還要共同遵守企業(yè)內部的規(guī)章制度(包括《員工守則》)；如果，這種規(guī)章制度不違背勞動法律法規(guī)的義務性規(guī)范和勞動合同的約定條款，那么，它對雙方當事人都具有約束力。
      三、案例點評
      本案中的《員工守則》是企業(yè)規(guī)章制度的一部分，是對職工行為準則的規(guī)范，也是對企業(yè)處理職工時的程序規(guī)定。因為目前法律法規(guī)對職工的違紀行為，不可能一一列舉，勞動合同中一般也不具體規(guī)定何種行為為違紀行為，以及違紀行為達到何種程度，企業(yè)有權與職工解除勞動合同的條款。所以，企業(yè)的《員工守則》或規(guī)章制度就對法律法規(guī)和勞動合同的這一空白，進行了補充規(guī)定。
      四、操作提示
      企業(yè)在對職工的違紀行為進行處理時，必須適用《員工守則》或規(guī)章制度的實體性規(guī)定和程序性規(guī)定。宋某的兩次違紀行為，均屬于《員工守則》中規(guī)定的乙類過失，但公司對職工的乙類過失應“第一次書面警告”，然后，第二次再犯才能“立即解除勞動合同”。即公司以乙類過失為由，解除與職工的勞動合同時，必須經過書面警告的程序。
      程序規(guī)定和實體規(guī)定密不可分，程序不合法的處理決定本身也是不合法的。本案由于公司對宋某的第一次違紀行為未給予書面警告，第二次違紀行為就不能直接產生解除勞動合同的法律后果。即公司作出的，與宋某解除勞動合同的決定因處理程序不合法，而應予撤銷。
      案例八：炒掉隱婚懷孕者 單位為何不違法
      一、典型案例
      現(xiàn)年30歲的苗美玉是某重點大學日語專業(yè)的優(yōu)秀畢業(yè)生。在換了幾份工作后，她在某國際貨運公司蘇州分公司謀了一份職業(yè)，2008年6月初，她從報紙上看到位于蘇州工業(yè)園區(qū)的一家科技公司招聘日語翻譯，遂積極準備應聘。經過幾輪角逐，她從眾多的應聘者中脫穎而出，被科技公司正式錄用。
      2008年6月16日，苗美玉與科技公司簽訂了勞動合同，約定苗美玉進入科技公司從事營業(yè)兼日語翻譯工作，公司《就業(yè)規(guī)定》載明：“員工提交的資料，經核實如果與真實情況不符的，按公司規(guī)定懲處。”合同簽訂后，苗美玉正式進入科技公司工作。
      2008年6月25日，苗美玉按公司的要求填寫員工基本情況登記表時，卻對其中“婚姻狀況”一欄如何填寫犯難了。原來，苗美玉已于2007年8月28日登記結婚。她擔心：如果如實填寫婚姻狀況，公司會不會解雇自己呢?苗美玉有過幾年工作經驗，知道隱婚已成為時下職場“潛規(guī)則”。為了保住來之不易的工作，經過慎重考慮，苗美玉決定將自己已婚的事實“隱”瞞下來，于是，便在“婚姻狀況”一欄中填了“否”；婚姻狀況都隱了，為了再給自己增加工作經驗值，在“個人經歷”一欄中，苗美玉也作了“變通”，填了“2006年3月至2008年6月期間，工作單位為某日資物流中心”。
      2008年10月下旬，苗美玉突然發(fā)現(xiàn)自己懷孕了。此時，苗美玉年齡達29歲，已屬高齡孕婦了?？墒?，她來科技公司工作僅有四個月，而且對單位又聲稱是未婚，此時提出生育孩子不妥，這讓苗美玉十分為難。
      苗美玉懷孕了，有了妊娠反應，卻又不敢明說，只得對自己放松了工作要求，這或多或少影響了工作，讓公司十分不滿。公司因苗美玉的不佳表現(xiàn)接連向她發(fā)出了六份警告處分決定書。但苗美玉工作表現(xiàn)并無起色，公司便著手調查，終于發(fā)現(xiàn)她結婚并懷孕的事實，公司遂以苗美玉在進入公司工作時虛假填寫婚姻狀況及個人履歷，并多次嚴重違反單位規(guī)章制度拒不改正為由決定解雇苗美玉。苗美玉不服，一紙訴狀將公司推上了被告席。要求公司繼續(xù)履行勞動合同并享受孕期的相關待遇。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》第三條之規(guī)定，在遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則下，用人單位與勞動者就勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬等必備條款可以進行約定，如果勞動合同一方存在欺詐，可以視為無效合同。
      三、案例點評
      2009年10月14日，蘇州市工業(yè)園區(qū)法院審理后認為，苗美玉首先存在虛假陳述工作經歷及婚姻狀況的情形，其后嚴重違反公司規(guī)章制度拒不改正，科技公司據(jù)此解除與苗美玉的勞動合同，并無不當。雖然勞動合同法第四十二條規(guī)定，女職工懷孕期間，單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。但該法第三十九條同時也規(guī)定，勞動者有嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。因此，苗美玉的情況屬于違紀，不在勞動合同法第四十二條所規(guī)定的情形之中，單位解除合同的做法是合理的。一審判決后，苗美玉不服，提出上訴。2010年5月3日，蘇州市中級法院作出了“駁回上訴，維持原判”的終審判決。
      因為懷孕被解雇，為何能得到法院支持呢?法官指出，關鍵在于職場隱婚構成勞動合同欺詐。本案中，苗美玉應聘，甚至在簽訂勞動合同時，科技公司都未聲明已婚即不錄用，因此，科技公司并不存在就業(yè)歧視。簽訂合同后，科技公司要求苗美玉填寫職工基本情況登記表，這是法律賦予科技公司對職工基本信息了解的權利，苗美玉應該如實填寫。苗美玉自行隱婚，并且杜撰工作經歷，顯然構成欺詐。
      四、操作提示
      一方面，用人單位如果以是否結婚來作為招人標準，便涉嫌就業(yè)歧視，將會面臨兩種后果。如果就業(yè)歧視是在招聘時針對不特定人群提出的，那么勞動行政部門可對該用人單位進行處罰。如果用人單位在進行一對一的招聘時，以含有就業(yè)歧視的理由拒絕應聘者，那么該應聘者可以向法院提起訴訟，要求獲得平等就業(yè)的機會。所以，用人單位以婚姻狀況作為招人標準，不僅對勞動者來說是不公平的，對用人單位來說也會帶來不利的后果。但是，如果用人單位并沒有以婚姻狀況作為錄用標準，而是要求職工提供婚姻等基本個人信息，則不構成就業(yè)歧視。因為根據(jù)勞動合同法規(guī)定，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者對于涉及到簽訂勞動合同的自身基本情況、就業(yè)經歷，甚至是否受過刑事處罰等，具有如實說明的義務。而且，用人單位只有了解職工的基本情況，才可以根據(jù)工作崗位的特點及個人的基本信息，合理安排工作人員。如有的工作不適合懷孕婦女，有的工作需要較長的連續(xù)性，這些工作崗位就不宜安排有生育計劃的女性工作。如果職工不如實提供基本信息，很可能就會打亂用人單位的工作安排，甚至會影響用人單位的生產經營。因此，員工應當如實提供與勞動合同直接相關的基本情況。
      另一方面，職工如果以欺詐手段與用人單位簽訂勞動合同，用人單位不僅可以此為由解除勞動合同，甚至還可能會以此申請勞動爭議仲裁委員會認定該合同基于勞動合同欺詐而無效。且在這種情況下，職工也無法獲得經濟補償。
      案例九：工廠搬遷員工辭職能否要補償金？
      一、典型案例
      上訴人（原審原告）：深圳某運動用品廠 被上訴人（原審被告）：任某
      2004年9月27日，任某受聘于深圳某運動用品廠，任職工模制作，雙方簽訂了勞動合同。2007年9月，深圳某運動用品廠將經營地址搬遷至廣東省惠州市。其后，任某以“工廠搬遷”為由提出辭職，該廠在2007年9月30日結算了任某的工資，雙方解除了勞動合同。2007年10月17日，任某向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求深圳某運動用品廠給付解除勞動合同經濟補償金。2007年11月15日，仲裁委作出仲裁裁決：
      1、深圳某運動用品廠支付任某解除勞動合同經濟補償金5626元。
      2、駁回任某的其他申訴請求。
      裁決后，原審原告不服仲裁裁決，認為原告進行工廠搬遷是法律允許范圍內的正常事項，原告將搬遷事宜告知了被告，被告并未提出異議。由于被告以家中有事為由提出辭工，在原告同意后，領取工資離廠。原告不應支付被告解除勞動合同經濟補償金，故訴請法院判令：
      1、原告不向被告支付經濟補償金5626元；
      2、由被告承擔本案訴訟費。
      結果：單位支付經濟補償金5626元
      龍崗區(qū)人民法院適用簡易程序審理了此案，判決：深圳某運動用品廠支付任某解除勞動合同的經濟補償金5626元，限判決發(fā)生法律效力之日起三日內付清。案件受理費由深圳某運動用品廠負擔。
      一審宣判后，深圳某運動用品廠不服，向深圳市中級人民法院提起上訴，深圳市中級人民法院經審理，依法判決：駁回上訴，維持原判。
      二、本案件適用相關法律條款
      《中華人民共和國勞動法》第二十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：
      （一）勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
      （二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
      （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。
      三、案例點評
      法官評析：客觀情況發(fā)生重大變化，解約應補償
      一審法院經審理認為，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成一致的，雙方可以解除勞動合同，用人單位并應依法支付勞動者相應的經濟補償。深圳某運動用品廠陳述任某以“家中有事”為由提出辭職，并未依法舉證證實，法院對此陳述不予采信。雙方就搬遷后的勞動關系是否存續(xù)無法達成一致，且深圳某運動用品廠對搬遷后的企業(yè)性質等情況也未如實告知勞動者，符合勞動合同訂立所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的情形，深圳某運動用品廠理當支付任某解除勞動合同的經濟補償金。
      二審法院經審理認為，上訴人深圳某運動用品廠與被上訴人任某之間的事實勞動關系明確，雙方當事人的權利義務均受勞動法律法規(guī)的調整和約束。上訴人深圳某運動用品廠將廠址搬遷到惠州市，致使雙方勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，被上訴人任某據(jù)此提出辭職，并請求上訴人深圳某運動用品廠支付解除勞動關系經濟補償金，于法有據(jù)，法院予以支持。
      本案中，深圳某運動用品廠將經營地址搬遷到廣東省惠州市，屬于《中華人民共和國勞動法》第二十六條第一款第三項勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的情況，應當依照國家有關規(guī)定給予經濟補償。
      四、操作提示
      1、勞動合同中工作地址的表述清晰明確
      2、因公司業(yè)務變動，員工主動提出辭職應適當保留證據(jù)，例如《離職面談記錄表》等，完成依法舉證相關行為。
      案例十：規(guī)章制度想生效，前置溝通是良藥
      一、典型案例
      小李是某公司辦公室職員，2008年10月與公司簽訂了一年期限的勞動合同，約定工資為每月1800元。2009年4月，小李在工作中因文件交接失誤，導致文件丟失。情急之下，她與公司文件接收人小趙發(fā)生口角，給公司正常的工作環(huán)境造成了嚴重影響。三日后，公司人力資源部向小李發(fā)出了書面通知，以小李嚴重違紀為由，做出了與其解除勞動合同的決定。通知要求小李在五日之內到公司人力資源部辦理解除勞動合同的手續(xù)。小李接到通知后立即找到人力資源部，以公司制度未告知、公司違法解除為由，要求公司向其支付違法解除勞動合同的賠償金。
      2009年5月，小李在遭到公司多次拒絕后向勞動爭議仲裁委員會提請了仲裁。、仲裁結果：
      由于該公司未能出據(jù)規(guī)章制度已公示告知并依法生效的材料證明，最終勞動爭議仲裁委員會裁決，該公司與小李解除勞動合同屬于違法解除，應當向小李支付兩個月工資的賠償金3600元。
      二、本案件適用相關法律條款
      用人單位在制定、修改或者決定有關勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項決定時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
      三、案例點評
      通過上述案例，很多用人單位的人力資源管理者也都可以看出“規(guī)章制度是否依法生效”是本案的關鍵。
      從法律的角度看，《勞動合同法》第四條對規(guī)章制度的生效程序進行了明確規(guī)定。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項決定時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。所以，本案中公司的規(guī)章制度未經公示、告知，未能依法生效，就不能作為公司管理員工的合法工具，必然不能得到法律的支持。
      從溝通的角度看，該公司就是沒能做好員工入職的溝通工作，沒有擺正溝通在勞動合同訂立環(huán)節(jié)的位置。專家認為，企業(yè)在員工入職時簽訂勞動合同的環(huán)節(jié)中，應當將溝通前置，溝通可以體現(xiàn)在公示告知和培訓上。通常，企業(yè)向員工公示告知的內容主要體現(xiàn)在公司的
      四、操作提示
      各項規(guī)章制度管理規(guī)定、崗位標準、崗位職責、勞動合同條款等方面，很多企業(yè)也都將相應的公示告知事項編成員工手冊，采用員工培訓的方式與員工進行溝通。同時，企業(yè)在勞動合同履行、變更、解除和終止環(huán)節(jié)中，公示告知和培訓也常有體現(xiàn)。然而，在企業(yè)公示告知和培訓的溝通實踐中，還存在很多問題。例如，企業(yè)采取了溝通的行動，卻忽略了相關材料的留存和備案，可能會導致企業(yè)承擔舉證不利的后果；企業(yè)為了溝通而溝通，使溝通流于形式，不落實溝通的結果，為企業(yè)將來的管理不暢埋下隱患等。因此，專家建議各企業(yè)在溝通的過程中，應當加強溝通與法律的結合，適當采用必要的合法手段和備案措施，重視溝通的目的性，達到真正公示告知和培訓的效果。企業(yè)要想運用好溝通的軟管理，首先應當明確溝通在勞動合同管理四大關鍵環(huán)節(jié)中的位置。在勞動合同訂立環(huán)節(jié)，企業(yè)應當做到溝通前置，目的是使員工明確企業(yè)需要告知、培訓的相關內容，引導員工認同企業(yè)文化和管理模式；在勞動合同履行環(huán)節(jié)，企業(yè)應當做到溝通后置，目的是在管理行為和問題處理后，第一時間與員工進行溝通，達到正向激勵、緩解和化解可能產生的矛盾與對立情緒的目的；在勞動合同變更環(huán)節(jié)，企業(yè)應當做到溝通前置，將變更的合法性、操作性、相關的工作程序、給員工帶來的影響等內容在實施變更前充分告知和說明，確保變更的順利進行；在勞動合同終止、解除環(huán)節(jié)中，溝通最為重要，企業(yè)也應當做好溝通前置工作，目的是直接降低企業(yè)的法律成本，規(guī)避法律風險，減少勞動爭議的發(fā)生。
      案例十一：同一母公司內調動，工作年限如何計算？
      一、典型案例
      鄭某與某測控公司于2002年4月3日簽訂了3年期限勞動合同，擔任新軟件測評工作。2005年4月2日勞動合同到期，又續(xù)訂了5年期限的勞動合同，至2010年4月2日到期。由于鄭某工作認真負責，曾多次獲得單位的先進工作者稱號，2007年5月，測控公司決定將其派往下屬的軟件開發(fā)公司，擔任開發(fā)部項目經理。2008年3月，軟件開發(fā)公司因項目研發(fā)方向發(fā)生變化，與鄭某協(xié)商一致，解除勞動合同，并支付經濟補償。
      當鄭某辦結工作交接，領取支付經濟補償時，發(fā)現(xiàn)工作年限的起算時間是2007年5月，遂向軟件開發(fā)公司提出異議，要求工作年限應自2002年4月起開始計算。軟件開發(fā)公司不同意，鄭某遂提請仲裁。
      （二）仲裁結果
      測控公司作為軟件開發(fā)公司的上級單位，與鄭某簽訂了勞動合同，與鄭某存在勞動關系，鄭某被派往下屬單位工作屬于工作調動，2008年3月雙方協(xié)商一致，解除勞動合同，支付的經濟補償，應當按照在測控公司的工作年限計算，即起算時間為2002年 4月。
      二、本案件適用相關法律條款
      根據(jù)《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。
      三、案例點評
      焦點一：經濟補償，按什么年限計算？
      根據(jù)《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。所謂本單位工作年限，是指勞動者在同一個用人單位的工作時間。
      本案中，測控公司及其下屬單位軟件開發(fā)公司主張按照鄭某在不同公司工作的工作時間分開計算其工作年限是不合法的。首先，測控公司與鄭某于2002年4月訂立3年期限勞動合同后，又續(xù)訂了5年期限勞動合同，作為勞動合同的甲方用人單位，測控公司在勞動合同終止（2010年4月）前，與鄭某仍然存在勞動關系；第二，2007年5月，測控公司派鄭某到軟件公司工作，屬單位間的工作調動；第三，測控公司與軟件公司是上下級單位關系，在法律上無論鄭某在哪個公司工作，其用人單位都是上級單位測控公司。因此，作為軟件公司是無權與鄭某解除勞動合同的。但經協(xié)商，鄭某同意解除勞動關系，領取經濟補償。所以仲裁委裁決將軟件公司的工作年限認定為同一用人單位即測控公司的工作年限合并計算是合法的。
      隨著企業(yè)自身經營業(yè)務的持續(xù)增長，其經營范圍不斷擴大，經營模式、管理體制多元化發(fā)展，也在不斷地進行并購、分立。在此種形勢下，如何正確界定企業(yè)與職工的法律關系、如何規(guī)范用工管理一直是企業(yè)人力資源管理者十分頭疼的問題。專家認為，用人單位首先應當判定與勞動者的勞動關系或勞務關系，并自用工之日起一個月內訂立勞動合同或勞務協(xié)議，依法建立法律關系；第二，用人單位安排職工工作調動，無論是單位間的調動，還是單位內部崗位的調動，都應依照法律規(guī)定的變更程序，及時辦理勞動合同變更或崗位協(xié)議變更手續(xù)。
      焦點二：本單位工作年限與連續(xù)工作年限的區(qū)分和應用
      上文提到，“本單位工作年限”在勞動法律規(guī)定中，一般用于經濟補償?shù)挠嬎?。?jù)專家對此類勞動爭議的調查分析，提醒用人單位還應注意以下應視同本單位工作年限的情形：
      （1）勞動者依法享受醫(yī)療期待遇時，未與用人單位解除勞動合同，醫(yī)療期間應視同本單位工作年限。
      （2）因行政命令、業(yè)務劃轉等非勞動者方面的原因，勞動者轉到新用人單位工作并重新訂立勞動合同，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。
      （3）勞動者應征入伍期間，雖與用人單位中止了勞動合同，但應視為本單位工作年限。
      （4）復退軍人、轉業(yè)干部入伍前的工齡、軍齡和待分配時間，應合并計算為本單位工作年限。
      （5）因企業(yè)合并、被兼并、合資、企業(yè)改變性質等原因改變工作單位而未支付經濟補償金的，其在原單位的工作年限應計算為本單位工作年限。
      “連續(xù)工作年限”在勞動法律規(guī)定中，主要有以下用途：
      （1）作為確定是否簽訂無固定期限的標準。依據(jù)《勞動合同法》第四十條規(guī)定，勞動者在本用人單位連續(xù)工作滿十年；用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在本單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，應當簽訂不固定期限勞動合同。
      （2）作為確定年休假的時間標準。依據(jù)《職工帶薪年休假條例》第二條規(guī)定，勞動者連續(xù)工作年限滿1年的，可以享受帶薪年休假。
      （3）作為不得解除勞動合同的條件。依據(jù)《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，用人單位不得依本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。
      四、操作提示
      當勞動合同終止條件出現(xiàn)，有些用人單位故意間隔一段時間后，再與勞動者簽訂勞動合同，用以斷開連續(xù)工作時間的計算，此種做法是規(guī)避用人單位義務的做法，勞動合同終止條件出現(xiàn)，無論用人單位與勞動者是否辦理終止勞動合同手續(xù)，只要勞動者仍與用人單位保持勞動關系，其在重新簽訂勞動合同以前的工作時間，包括兩個勞動合同之間的間隔時間，均應視為職工同一單位的連續(xù)工作時間。案例十二：解聘，慎用“客觀情況發(fā)生重大變化”
      一、典型案例
      小娟于2007年12月應聘到北京一家外企公司工作，并簽訂了1年期限的勞動合同，負責與公司另一位同事小麗一起在前臺接聽電話并接待來訪者，月工資為1800元。由于小娟經常在工作時間翻閱前臺收到的免費雜志，以至于公司的電話、接待工作幾乎都落在了小麗肩上。2008年2月，公司對全體員工進行了工作考核，對小娟的不良工作態(tài)度進行了批評，小娟依照公司規(guī)章制度認真寫了檢查。2008年3月，公司對所有崗位人員重新優(yōu)化配置，決定前臺接待崗位配置1名員工，遂以客觀情況發(fā)生了變化，原勞動合同無法再繼續(xù)履行為由，與小娟解除了勞動合同，并下發(fā)了辦理解除手續(xù)的通知，要求小娟在15日內辦結工作交接，不支付經濟補償。
      小娟不服，以外企公司違法解除為由，向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求支付經濟補償及賠償金。
      仲裁結果：客觀情況發(fā)生變化時，該外企公司未與勞動者小娟協(xié)商，未履行變更勞動合同內容程序，屬于違法解除，應當支付雙倍經濟補償?shù)馁r償金1800元。此外，還應支付因未提前三十日通知解除而應發(fā)的一個月工資1800元，共計3600元。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》第十七條：勞動合同應當具備以下條款：
      （四）工作內容和工作地點；
      《勞動合同法》第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
      （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。
      《勞動合同法》第五十條：用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)。
      三、案例點評
      焦點一：企業(yè)優(yōu)化人員配置，員工被裁屬于客觀情況發(fā)生重大變化嗎？
      所謂客觀情況發(fā)生重大變化，是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的情況。
      在小娟與外企公司簽訂勞動合同時，雙方約定的工作內容是負責在前臺接聽電話、接待來訪者。2008年2月，外企公司通過考核，對企業(yè)人員配置進行優(yōu)化，并根據(jù)前臺接待崗位的工作任務將人員配置減至1人。小娟失去工作崗位，屬于客觀情況發(fā)生了重大變化，沒有崗位的小娟無法再繼續(xù)按照勞動合同約定的工作內容工作，致使公司與小娟訂立的勞動合同無法履行。
      在此類勞動爭議案件中，用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，通常表現(xiàn)在對“客觀情況發(fā)生重大變化”認定不清的問題上。實際上，很多用人單位以此原因與勞動者解除勞動關系，卻苦于沒有直接有力的證據(jù)、規(guī)定作為法律支持，與勞動者無法就“客觀情況發(fā)生重大變化”問題達成一致，最終走上了仲裁路。在此，專家建議，用人單位在勞動合同或者其他生效的規(guī)章制度中，應當注意明確“客觀情況發(fā)生重大變化”的含義，羅列“客觀情況發(fā)生重大變化”的情況，使用人單位與勞動者就此達成一致，避免爭議的發(fā)生。
      焦點二：只要客觀情況發(fā)生重大變化，就可以無償解除勞動合同嗎？
      自《勞動合同法》頒布施行以來，用人單位一直將“客觀情況發(fā)生重大變化”當成是隨意解除勞動合同的一把金鑰匙，認為這是《勞動合同法》對用人單位諸多約束條件的釋放。
      事實上，《勞動合同法》明確的勞動者和用人單位的權利和義務是相對的，該法所營造的勞動關系和用工環(huán)境是相對穩(wěn)定、和諧的。在保護勞動者合法權益的同時，也兼顧了用人單位的利益?？梢哉f，“客觀情況發(fā)生重大變化”就是該法在一定程度上對用人單位利益的維護。用人單位可以依法對這一點予以明確界定，使其能夠具有法律效力，并作為用人單位解除勞動合同的合法依據(jù)。
      但是，為了避免某些用人單位借此機會隨意解除勞動合同，擾亂勞動關系的和諧穩(wěn)定，《勞動合同法》也作出了程序約束。該法第四十條規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。
      本案中，外企公司要適用此款解除勞動合同，除滿足客觀情況發(fā)生變化致使合同無法履行條件外，還應先與小娟溝通協(xié)商變更勞動合同，只有經協(xié)商未能就變更勞動合同達成一致時，公司才可以與小娟解除勞動合同，并按小娟在本單位的工作年限，不滿六個月的支付半個月工資（900元）的經濟補償。
      由于外企公司未能依上述法律程序，最終違法與小娟解除勞動合同，應當承擔法律規(guī)定的罰責——除支付雙倍經濟補償?shù)馁r償1800元外，還應支付一個月工資的代通知金1800元。
      四、操作提示
      用人單位在勞動合同或者其他生效的規(guī)章制度中，應當注意明確“客觀情況發(fā)生重大變化”的含義，羅列“客觀情況發(fā)生重大變化”的情況，使用人單位與勞動者就此達成一致，避免爭議的發(fā)生。
      用人單位在與勞動者辦理解除勞動關系手續(xù)時，應當依據(jù)《勞動合同法》第五十條的規(guī)定，注意以下幾點的操作：第一，出具解除勞動合同證明書，勞動者簽收；第二，在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)；第三，當勞動者辦結工作交接時，支付經濟補償。
      案例十三：公告聲明解除勞動合同
      一、典型案例
      公司以職工違紀為由，在報紙上刊登與職工解除勞動合同聲明。職工認為單位侵犯了自己的申辯權，于是與公司打起了官司。近日，河南省南陽市中級人民法院終審判決單位敗訴。
      今年49歲的南陽市民侯克成于1999年7月起受聘于南陽市公共汽車公司當駕駛員。2003年7月1日，雙方簽訂了無固定期限的勞動合同，該合同約定了雙方的權利義務，以及解除勞動合同的條件。
      2004年7月9日，南陽市公共汽車公司以“2004年3月23日上午10時44分，侯克成駕駛本公司6路公交車運營至南陽市北京大道時，違反勞動紀律，強行超車，事后拒不接受批評教育”為由，在《南陽晚報》上刊登聲明，認為侯克成嚴重違反了公司職工獎懲管理規(guī)定，即日起解除勞動合同。侯克成不服，向南陽市勞動仲裁委員會提出申訴。
      2004年9月4日，南陽市勞動爭議仲裁委員會仲裁決定：撤銷公共汽車公司在《南陽晚報》刊登的與侯克成解除勞動合同的聲明，雙方繼續(xù)履行勞動合同；裁決生效之日起十日內公共汽車公司支付侯克成2004年4月至恢復工作之日生活費每月240元，退還收取侯克成的1000元發(fā)展基金；裁定生效之日起20日內公共汽車公司向社保部門足額繳納侯克成的養(yǎng)老保險金、失業(yè)保險金。公共汽車公司不服，接到裁決后即向南陽市宛城區(qū)人民法院提起訴訟。
      公司認為侯克成違反勞動紀律，連續(xù)曠工30日以上，經多次通知未回到單位，所以在報上公告聲明解除勞動合同。
      侯克成認為單位認定自己違反勞動紀律事實不清，又不給自己任何申辯的機會和時間，且通過媒介發(fā)表聲明的形式屬程序違法。
      一審法院認為，公共汽車公司主張侯克成違反勞動紀律、應解除勞動關系，舉證不力，且處理程序不合法。南陽市勞動仲裁委員會作出的仲裁裁決無不當之處，判決駁回其訴訟請求。公共汽車公司不服，向南陽市中級人民法院提起上訴。中院認為公共汽車公司2004年4月即停發(fā)了侯克成的工資，不讓其繼續(xù)開車，侯實際上已無法繼續(xù)工作。公司解除勞動合同，沒有向侯克成依法直接送達決定書，而是在報紙上公告聲明，不給被上訴人申辯機會，程序明顯不當。原判認定事實清楚，適用法律正確，遂在春節(jié)前判決駁回上訴，維持原判。
      二、本案件適用相關法律條款
      勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。法定解除是指出現(xiàn)國家法律法規(guī)或合同約定可以解除勞動合同的情況時，合同就自然失去效力或單方可提出提前解除。協(xié)商解除是指當事人雙方因某種原因，在完全自愿的情況下，通過協(xié)商，一致同意提前解除勞動合同。本案是一起用人單位單方面提出提前解除勞動合同案例。
      勞動法第二十五條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(四)被依法追究刑事責任的?！边@時，用人單位可以隨時解除勞動合同，而且可以不給予勞動者經濟補償。這是《勞動法》對于有過錯的勞動者作出的解除勞動合同的規(guī)定。
      《企業(yè)職工獎懲條例》第十八條規(guī)定精神，企業(yè)對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應的程序。因此，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內回單位報到或辦理有關手續(xù)，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經過三十日，即視為送達。在此基礎上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。
      三、案例點評
      由于程序不合法造成企業(yè)敗訴很值得企業(yè)深思。
      四、操作提示
      企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內回單位報到或辦理有關手續(xù)，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經過三十日，即視為送達。在此基礎上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效?！?/p>
      案例十四：事實勞動關系，后果越來越嚴重
      一、典型案例
      小王2004年大學畢業(yè)后與北京宏成公司簽訂了為期3年的勞動合同，工作崗位為財務經理，約定崗位工資4000元/月。2007 年6月30日合同到期后，雙方均沒有提出續(xù)訂勞動合同，但是一直保持勞動關系至2007年10月。2007年10月26日，宏成公司準備縮減人員，發(fā)現(xiàn)小王的勞動合同到期后沒有續(xù)簽，就書面通知其雙方的勞動關系將于2007年10月31日終止。小王經咨詢勞動法專業(yè)人士后認為雙方已經形成事實勞動關系，根據(jù)北京市的規(guī)定，雙方至少還應簽訂為期一年的勞動合同；但宏成公司則認為雙方當時沒有勞動合同，可以隨時終止勞動關系。雙方對此無法達成一致意見。但后來宏成公司轉變想法，愿意與小王續(xù)訂一年的勞動合同，但以小王平時工作不努力為由，將其崗位調整為副經理，薪水降低1000元。小王不服，于2007年11月13日提起勞動爭議仲裁，要求續(xù)訂一年的勞動合同，崗位和薪水維持原水平不變。
      （二）仲裁結果  勞動爭議仲裁委員會認為：小王的申訴請求事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，且符合法律規(guī)定，裁決支持小王的申訴請求。
      二、本案件適用相關法律條款
      《勞動合同法》作了重要規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規(guī)定支付二倍的工資外，還應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
      三、案例點評
      焦點一：未及時續(xù)訂或終止勞動合同，勞動關系能否隨時終止？
      本案是一個典型的在勞動合同期滿以后，因沒有及時續(xù)簽而形成事實勞動關系的案例。對于事實勞動關系的終止，《勞動法》并沒有明確的規(guī)定，此類案件只能根據(jù)地方立法的規(guī)定處理。在北京地區(qū)，企業(yè)對于這類事實勞動關系不具有絕對終止的權利?！侗本┦袆趧雍贤?guī)定》第四十五條規(guī)定：“勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未辦理終止勞動合同手續(xù)，勞動者與用人單位仍存在勞動關系的，視為續(xù)延勞動合同，用人單位應當與勞動者續(xù)訂勞動合同。當事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，其續(xù)訂的勞動合同期限從簽字之日起不得少于１年?！痹诒景钢?，宏成公司認為雙方當時沒有續(xù)訂勞動合同，可以隨時終止雙方的勞動關系，顯然和法律相沖突。依據(jù)上述法律規(guī)定，宏成公司應當和小王簽訂至少為期一年的勞動合同。
      焦點二：員工不能勝任工作，單位就可隨意解雇嗎？
      根據(jù)單位的抗辯，本案還涉及到一個因員工不能勝任工作而解除勞動合同的問題。首先，單位對于員工不能勝任工作的抗辯沒有提供任何合法有效的證據(jù)，所以要依法承擔舉證不能的后果。即使是單位提供了員工不能勝任工作的證據(jù)，也不能隨便解雇員工，因為《北京市勞動合同規(guī)定》第三十一條規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位才可以提前30日通知勞動者解除勞動合同并支付經濟補償金。所以員工因不能勝任工作而被解雇的前提是必須對員工進行培訓或者調整工作崗位后仍然不能勝任，而不是任意解雇。
      四、操作提示
      對于事實勞動關系，用人單位一直存在一個誤區(qū)，認為不簽訂勞動合同對自己有利，可以隨意終止事實勞動關系。其實不然，這樣做的主動權反而掌握在員工手中，員工既可以選擇簽訂不少于一年期的勞動合同，又可以選擇終止事實勞動關系，要求支付經濟補償金。
      此案如果發(fā)生在今年，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。其中當然包括勞動合同期滿后沒有及時簽訂勞動合同，從而產生的事實勞動關系存續(xù)超過一個月或一年的情況。所以用人單位建立勞動合同到期預警機制非常必要，可以有效地避免支付雙倍工資和簽訂無固定期勞動合同的風險。
      案例十五：提前離職合法，忽視競業(yè)限制受罰
      一、典型案例
      高女士與北京某信息技術公司在2005年1月1日簽訂了為期五年的勞動合同，擔任高級產品經理，從事電信運營商市場的售前支持工作，月基本工資為5200元。雙方約定任何一方提前解除勞動合同，都應支付對方違約金60000元。勞動合同還附帶了《競業(yè)限制協(xié)議》，約定高女士在離開公司后一年內，不得組建、參與組建、參股或受雇于從事電信運營業(yè)務支撐系統(tǒng)及增值業(yè)務應用系統(tǒng)生產或經營的企業(yè)及與其密切關聯(lián)的企業(yè)。協(xié)議中規(guī)定，高女士在離職后應按時向信息技術公司提交實際、有效的從業(yè)證明；公司每年需向高女士支付離職前一年實際獲得工資總額二分之一的補償金。協(xié)議還約定，如果高女士在競業(yè)限制期限內違反競業(yè)限制義務條款，除應返還公司己經支付的補償金外，還應向公司支付競業(yè)限制違約金50000元。
      2007年3月由于公司經營調整和資金回籠不利等原因導致資金周轉困難，公司決定中高層管理人員的工資暫發(fā)一半，剩余部分到年終結清并加付同期銀行利息。高女士于2007年5月5日以公司拖欠工資為由向公司遞交了辭職書，公司經協(xié)商未果后同意。5月14日，公司為高女士辦理離職手續(xù)并結清剩余工資，但同時也要求其交納離職違約金60000元（高女士當時未交）。6月20日，公司已按約定向高女士支付了第一期競業(yè)限制補償費5000元。后經信息技術公司調查證實高女士離職后實際是到某微電子科技公司任職，該公司屬于同行業(yè)有競爭關系的單位。
      2007年7月12日信息技術公司以違反競業(yè)禁止義務為由將高女士和某微電子科技公司告上法庭。訴訟請求：（1）高女士賠償公司約定的解除勞動合同違約金60000元；（2）要求高女士返還公司已支付的競業(yè)限制補償費5000元，賠償公司競業(yè)限制違約金50000元，并由微電子科技公司承擔連帶責任；（3）判令高女士繼續(xù)履行其與原單位之間簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》。
      （二）判決結果
      2007年9月27日北京市某中級人民法院作出終審判決。對于公司請求高女士賠償公司約定的解除勞動合同違約金60000元不予支持；判高女士返還信息技術公司補償費5000元和競業(yè)限制違約金50000元；同時還判高女士應繼續(xù)履行其與信息技術公司之間簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》。
      二、本案件適用相關法律條款
      《北京市勞動合同規(guī)定》第19條規(guī)定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。但勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的除外?！?/p>
      《北京市勞動合同規(guī)定》第35條規(guī)定：“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位應當支付勞動者相應的勞動報酬并依法繳納社會保險費。”
      根據(jù)《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定（提供專項培訓和簽訂競業(yè)限制協(xié)議）的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
      三、案例點評
      焦點一：高女士是否應當支付單方解除勞動合同的違約金？
      《北京市勞動合同規(guī)定》第19條規(guī)定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。但勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的除外。”據(jù)此，信息技術公司與高女士在勞動合同中約定“任何一方提前解除，應支付對方違約金60000元是合法的。但是，《北京市勞動合同規(guī)定》第35條規(guī)定：“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位應當支付勞動者相應的勞動報酬并依法繳納社會保險費?！?007年3月以后，公司沒有及時按合同約定發(fā)放工資，高女士提前解除勞動合同是符合法律規(guī)定的。高女士在公司首先違約（未及時發(fā)放工資）的前提下，依法解除勞動合同不承擔解除勞動合同的違約責任。故公司要求高女士賠償公司約定的解除勞動合同違約金60000元不能得到法律的支持。
      焦點二：高女士是否應當承擔競業(yè)限制的違約責任 ？
      高女士離職后在競業(yè)限制服務期內到某微電子科技公司工作，因該公司與信息技術公司屬于同行業(yè)有競爭關系的單位，因此高女士的行為違反了雙方《競業(yè)限制協(xié)議》的約定，屬于違約行為。高女士應向信息技術公司返還第一期補償費5000元并按約定償付競業(yè)限制違約金50000元，而且在返還補償費并償付違約金后，仍應繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。但信息技術公司要求某微電子科技公司承擔競業(yè)限制違約金的連帶賠償責任是不合法的。因為高女士到某微電科技公司工作是在解除勞動關系之后，故后者與信息技術公司之間不存在競業(yè)限制違約責任。
      四、操作提示
      從本案可以看出，員工主動離職也并非一定要承擔違約責任，關鍵是企業(yè)的行為首先不要違反法律規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定（提供專項培訓和簽訂競業(yè)限制協(xié)議）的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。因此，2008年1月1日后，雙方在合同中再約定解除勞動合同的違約金本身就是違法的。
      另外，用人單位在招用“跳槽”的勞動者時，要了解勞動者與用人單位是否真正解除了勞動關系，是否有競業(yè)限制協(xié)議的約定，否則可能會帶來較大風險。按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第六條規(guī)定，若招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位也應承擔連帶責任，其連帶賠償?shù)姆蓊~應不低于對原用人單位造成經濟損失額的70%。
      第四篇：勞動糾紛案例
      用人單位如何合法地行使單方解除勞動合同的權利，以避免向勞動者支付賠償金
      用人單位如何合法地行使單方解除勞動合同權，以避免向勞動者支付賠償金
      ［案情回放］
      李某于2008年2月5日與廈門某物流公司（下稱物流公司）簽訂了為期二年的勞動合同，雙方約定，李某的崗位為船務出口操作，每月工資3120元。
      由于物流公司主營業(yè)務為臺灣某航業(yè)在廈門的獨家訂艙代理，因受金融海嘯影響，雙方于2009年3月8日終止代理權。由于李某的崗位設置為船務出口操作，在物流公司的經營模式發(fā)生了重大改變的情況下，原有勞動合同已無法繼續(xù)履行?；诖耍锪鞴締畏浇獬伺c李某的勞動合同，并且按照法定標準向李某支付了經濟補償金及代通知金。在解除勞動合同前，物流公司并未與李某協(xié)商變更勞動合同事宜。李某不服，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求物流公司支付違法解除勞動合同賠償金2萬多元。勞動爭議仲裁委員會依法認定物流公司違法解除與李某的勞動合同，支持了李某要求物流公司支付賠償金的仲裁請求。
      ［律師點評］
      上述案例中，從表面看來，物流公司單方解除與李某之間的勞動合同是合法的，因為，第一，物流公司是在“訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法繼續(xù)履行”的情況下，解除與李某之間的勞動合同的；第二，物流公司在解除與李某之間的勞動合同后，“按照法定標準向李某支付了經濟補償金及代通知金”?？梢?，物流公司在單方解除與李某的勞動合同的整個過程之中，在盡力做到“合法解除”，盡量避免因違法而承擔更為不利的后果，真可謂“下了一番苦功”，然而，結果卻不盡如人意。那么，物流公司在解除與李某的勞動合同過程中，疏忽了哪些環(huán)節(jié)而導致被仲裁委認定為違法解除勞動合同呢？詳見下文分析。
      一、勞動合同單方解除權概說
      所謂勞動合同單方解除權，是指依法律或勞動合同約定，勞動合同當事人一方享有的以其單方意思表示而提前解除勞動合同的權利。它具有以下特征：
      1、勞動合同單方解除權，不須以訴訟方式行使，在用人單位或勞動者一方解除勞動合同的意思表示到達對方時就可發(fā)生效力；
      2、勞動合同單方解除權，被賦予更強的法定性及國家干預性。尤其是對用人單位而言，因其單方解除權的行使，對勞動者影響更大，因此法律對用人單位單方解除勞動合同體現(xiàn)更強的干涉性，要求用人單位必須“在法定的范圍內，依照法定的程序行使單方解除權”，否則，即為違法解除。
      二、我國現(xiàn)行法律規(guī)定的用人單位單方解除勞動合同的情形及解除程序
      用人單位單方解除勞動合同的權利，屬于上述“勞動合同單方解除權”的范疇。我國關于用人單位單方解除勞動合同的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《勞動法》、《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》等相關法律、行政法規(guī)中。主要包括以下情形：
      （一）過失性辭退，即勞動者在履行勞動合同過程中有重大過失，用人單位依法單方解除勞動合同。主要為我國《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形：
      1、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件；
      2、勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度；
      3、勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害；
      4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正；
      5、勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，而致使勞動合同無效；
      6、勞動者被依法追究刑事責任。
      需注意的是，對于上述第一項用人單位在“勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件”情形下的單方解除權，應在勞動者具有上述《勞動合同法》第三十九條或者第四十條第一項、第二項（詳見下文）的情形下才能行使，否則，亦為違法。
      對于上述“過失性辭退”情形，我國法律、法規(guī)并未對用人單位行使單方解除權的程序作出具體規(guī)定。但從法律實踐的角度上看，對用人單位的基本要求是“應當有充分的證據(jù)證明勞動者存在上述六種情形”。具體而言：
      1、用人單位需在試用期單方解除勞動合同，需有證據(jù)證明（1）勞動者存在嚴重違反用人單位規(guī)章制度，或（2）失職，營私舞弊并給用人單位造成重大損害，或（3）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響或經用人單位提出而拒不改正，或
      （4）勞動者以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使用人單位違背真實意思的情況下或者變更勞動合同，而致使勞動合同無效，或（5）勞動者被依法追究刑事責任，或（6）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作，或（7）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作；
      2、用人單位需在試用期以外的勞動合同期限內，行使“過失性辭退”性質的單方解除勞動合同權，需有證據(jù)證明：
      （1）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度。這里的證據(jù)可以是勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的檢討書、無故曠工、擅自收取客戶回扣等證據(jù)，但前提是用人單位的規(guī)章制度應是合法、有效的；
      （2）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害。這里應注意，用人單位不僅要證明勞動者存在嚴重失職，營私舞弊情形，而且還應當證明因勞動者的該行為給本單位造成重大的損害；
      （3）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正。這里的證據(jù)，可以是勞動者與其他用人單位之間訂立的勞動合同或其他能夠證明他們之間存在勞動關系的事實證據(jù)，例如：工資條、工作牌、考勤記錄等；除此這外，用人單位還應當提出勞動者因此對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的證據(jù)或者用人單位向勞動者提出要求改正的證據(jù)，例如：給勞動者發(fā)的要求改正的書面函件、勞動者出具的解除與其他用人單位訂立的勞動合同的保證書等。
      （4）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，而致使勞動合同無效。這里的證據(jù)，可以是勞動者入職時填寫的身份、學歷、工作經驗、資格證書等信息，如果用人單位發(fā)現(xiàn)該信息與勞動者實際情況不符，違背了與該勞動者訂立或變更勞動合同的真實意思，那么用人單位有權單方解除勞動合同?？梢?，做好入職前員
      工個人信息收集、登記制度對于用人單位來講，也是非常有必要的。
      （5）勞動者被依法追究刑事責任。這里的證據(jù)，可以是法院的判決書等。
      （二）無過失性辭退，即雖然勞動者在履行勞動合同過程中不存在過錯，但法律、法規(guī)規(guī)定的在某些情況下，用人單位仍可單方解除勞動合同的情形。主要為我國《勞動合同法》第四十條規(guī)定的三種情形：
      1、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作；
      2、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作；
      3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。
      在以上三種情形下，用人單位應當在“提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后”的前提下，方可行使單方解除權，否則即為違法解除勞動合同。除此之外，還應當注意在各個情形下的特殊程序規(guī)定：
      第一，在勞動者患病或者非因工負傷情形中，用人單位應當有“發(fā)現(xiàn)勞動者不能從事原工作后，又給該勞動者另行安排了其他工作”這個程序，否則，即為違法；
      第二，在勞動者不能勝任工作情形中，用人單位應當履行以下程序：（1）對勞動者進行了培訓；或（2）對勞動者進行調整崗位，而勞動者仍不能勝任工作的情況下，才能行使單方解除勞動合同權，否則，即為違法；
      第三，在勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的情形中，用人單位應當履行“先與勞動者進行協(xié)商”，在“未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議”的情況下，方可行使單方解除勞動合同權，否則，即為違法。
      （三）經濟性裁員，即法律、法規(guī)規(guī)定的，用人單位在生產經營發(fā)生嚴重困難的情況下，可依法單方解除勞動合同的情形。
      根據(jù)我國《勞動合同法》第四十一條的規(guī)定，有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
      1、依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的；
      2、生產經營發(fā)生嚴重困難的；
      3、企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
      4、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。在用人單位經濟性裁員的情形下，法律規(guī)定了嚴格的程序，用人單位應當“需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”。如用人單位未按上述程序來行使單方解除勞動合同權，即為違法。
      三、案例點評
      通過以上分析，我們回過頭來看文章開頭的案例。在該案例中，物流公司由于臺灣某航業(yè)終止與其的代理權，導致其主營業(yè)務被迫停止。而李某的崗位是在該主營業(yè)務存在的前提下設置的，現(xiàn)該主營業(yè)務停止，正是《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀
      情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”的用人單位可“無過失性辭退”勞動者的情形。但是，縱觀該條的規(guī)定，用人單位需履行二個義務：一是應當先與勞動者進行協(xié)商。在未能與勞動者就變更勞動合同內容達成協(xié)議的情況下，方可行使單方解除勞動合同權；二是，在單方解除勞動合同時，用人單位還應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。否則，即為違法解除，依法應承擔向勞動者支付賠償金的責任。
      很顯然，案例中的物流公司僅履行了上面二個義務中的第二個義務，而乎視了第一個義務，從而導致其解除與李某之間的勞動合同的行為被裁定為違法行為，應向李某支付2萬多元的賠償金。如果該物流公司稍加注意，或在解除與李某之間勞動合同前先向律師咨詢相關情況，那么完全可以避免支付該2萬多元的賠償金。由此可見，用人單位在行使單方解除勞動合同時，一定要做到細致，符合法律的每個規(guī)定，要做到“步步為營”。
      以上案例分析系作者個人觀點，不代表本站觀點；該案例分析也不是針對任何具體法律問題的律師意見或建議，若需針對具體的法律糾紛提供法律意見或建議，請咨詢律師。
      用人單位如何合法地單方解除勞動合同
      ［律師支招］
      用人單位在經營過程中，免不了遇上一些“刁橫”的員工，這些員工的通常表現(xiàn)是：上班不積極，經常遲到、早退甚或曠工；喜歡偷懶，總是不能按時完成公司安排工作任務；躁動不安，經常騷擾其他員工，嚴重影響公司的工作秩序??等等。顯然，對于這些“害群之馬”，每個用人單位都會“除之而后快”，都會盡快解除與其的勞動合同。然而，我國法律、法規(guī)嚴格規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同的情形。在很多情況下，即使勞動者存在重大的過失，用人單位也會因證據(jù)不足而不敢行使單方解除權或者因倡促行使單方解除權導致被仲裁委或法院認定為違法解除勞動合同而承擔向勞動者支付賠償金的責任，使自身處于非常不利的地位。
      因此，如何合法的行使單方解除勞動合同權，是每個用人單位都必須掌握的。那么，用人單位如何才能合法地行使單方解除勞動合同的權利呢？
      ［律師支招一］完善規(guī)章制度，對勞動者嚴重違反規(guī)章制度的情形作出詳盡的規(guī)定
      用人單位的規(guī)章制度，是每個員工都應遵守行為準則。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二項的規(guī)定“勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”，用人單位有權單方解除勞動合同。因此，用人單位應當完善規(guī)章制度，對勞動者嚴重違反規(guī)章制度的情形作出詳盡的規(guī)定。這樣，用人單位才能順利地行使該規(guī)定中的單方解除勞動合同權。當然，前提是該規(guī)章制度的規(guī)定是合法的以及該規(guī)章制度本身是合法的，即應滿足經民主程序制定、在公司范圍內公布等程序性條件。［律師支招二］完善員工入職制度，做好員工入職前信息收集、登記工作
      在員工入職前了解員工的身份、學歷、工作經驗、資格證書等個人信息，是每個用人單位都應做好的工作。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第五項及第二十六條第一款第一項的規(guī)定，勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，而致使勞動合同無效的，用人單位可單方解除勞動合同。員工入職前登記的身份、學歷、工
      作經驗、資格證書等信息，是用人單位進行聘用的參考資料。如果用人單位在履行勞動合同過程中，發(fā)現(xiàn)勞動者在入職前登記的上述信息與其實際情況不符，違背了聘用該勞動者的真實意思，那么用人單位可以行使單方解除勞動合同權。由此可見，完善員工入職制度，做好員工入職前信息收集、登記工作，是用人單位降低用工風險的方式之一。
      ［律師支招三］做好證據(jù)收集、保存工作，在證據(jù)充分的情況下再行使單方解除勞動合同權從我國的法律、法規(guī)內容來看，我國是嚴格限制用人單位單方行使勞動合同解除權的，從某種程度上說，這也無形中提高了用人單位方面的證明責任。如果用人單位在單方行使勞動合同解除權時不能提出充分的證據(jù)證明其解除勞動合同符合法律、法規(guī)的規(guī)定，那么很可能會被仲裁委、法院認定為違反解除勞動合同而承擔向勞動者支付高額賠償金的后果。因此，無論是在平時，還是在法律、法規(guī)規(guī)定的可行使單方解除勞動合同權的情形出現(xiàn)后，用人單位都應注意收集、保存好相關的證據(jù)，做到“步步為營”。
      第五篇：勞動糾紛案例
      案例一（經濟補償）：
      ? 張師傅在2008年3月與某企業(yè)簽訂了3年的聘用合同。2010年11月，企業(yè)通知張師傅，因減員增效與他解除合同。
      張師傅認為解除合同的企業(yè)應當《按照中華人民共和國勞動合同法》有關規(guī)定：由用人單位解除勞動合同的，單位應根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經濟補償金，不滿一年的按一年發(fā)，他應得三個月工資的補償。企業(yè)未同意。張師傅的要求能否得到法律的支持？
      第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
      勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。
      本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
      案例二（試用期）：
      ? 經過面試、口試、筆試后，某食品有限公司決定招用陳女士。公司人力資源部負責人對陳女士說：“按照公司的規(guī)定，凡是新招用的職工要先簽訂三個月的試用合同，約定每月工資500元，待試用合格以后再與員工簽訂正式的勞動合同，每月工資3000元?！标惻刻岢龊炗喴荒昶诘膭趧雍贤?，公司人力資源部負責人說：“只能簽訂試用合同，試用合格后才能簽訂勞動合同?！标惻空J為該公司的做法違反了《勞動合同法》的規(guī)定，于是到監(jiān)察大隊舉報。
      ? 食品有限公司是否存在違反勞動法規(guī)的行為，表現(xiàn)在那些方面？
      第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。
      同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
      以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
      第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
      案例三（女職工）
      《女職工禁忌勞動范圍規(guī)定》中規(guī)定：連續(xù)負重（指每小時負重次數(shù)在六次以上）每次負重超過20公斤，間斷負重每次負重超過25公斤的作業(yè)屬于女職工禁忌勞動范圍
      案例四
      某大型焊接廠安全科派人前往某百貨公司勞動防護部購買勞動防護用品，訂立了一份購貨合同，百貨公司交貨后，焊接廠安全科對其中的工作服、面罩等進行檢驗，發(fā)現(xiàn)不符合國家的有關質量標準，遂向百貨公司提出交涉，百貨公司辯稱，工作服和面罩不是自己生產的，質量問題應找制造廠商交涉，況且在訂立購貨合同之前，來人看過樣品，現(xiàn)在提供的貨物與樣品并無多大的差別。雙方發(fā)生爭議，不能解決。
      答題方向：雙方為經濟合同關系
      案例五
      某廠行政方面在職工住房分配方案問題上，與工會發(fā)生爭議。廠行政會議決定，將本分配的職工住房提出25%（按面積計算）由廠長支配，作為對企業(yè)“有功人員及引進 1
      人才”的獎勵分房。工會認為，廠長獎勵分房的比例太大，不利于解決廣大住房困難戶的住房問題。雙方發(fā)生了爭議。
      答題方向：勞動法調整對象的其他關系
      案例六
      某服裝企業(yè)有一排破舊的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的數(shù)名民工來拆，雙方言明拆棚工具由民工自行準備，完工后由企業(yè)支付給民工報酬800元。在拆棚的過程中，民工李某從棚頂摔下致殘，經勞動鑒定為傷殘4級。李某向企業(yè)提出，要求享受因工致殘的待遇。因企業(yè)認為與李某雙方之間不存在勞動關系，拒絕了李某的要求。
      答題方向：勞務關系而非勞動關系（教材：民法調整）
      爭議：
      1、以完成一定任務訂立勞動合同的2、勞動合同法中有關于勞務派遣的相關條款
      案例七
      ? 李某經當?shù)毓ど绦姓芾聿块T審核批準，在火車站附近開設了一家經濟小吃店。經當?shù)乇Ｄ方榻B所介紹，招用了4名女青年為服務員。營業(yè)后，李某將4名女青年的身份證扣押，工作時間從上午5：00工作到晚上20：00，每月工資580元，包三餐。后來一名女服務員不慎打碎餐具遭李妻毒打，李某、李妻被巡警帶到當?shù)嘏沙鏊趯钅尺M行法制教育，要求其按照勞動法辦事時，李某說：“我不是正式單位，只是個體戶，勞動法我不曉得，也管不了我?！崩钇拚f：“外來妹不是正式工人，有什么規(guī)矩？” 答題方向：李某及其妻子的說法是否正確
      人的適用范圍：中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位），與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。（勞動合同法條款第二條）
      案例八
      2008年2月，北京某中央國家機關招聘工作人員和工人，包括綜合計劃處副處長2名、財務處副處長2名，小車班司機3名。經過嚴格考核錄用了上述各類人員，辦理了必要手續(xù)。
      該中央國家機關這次錄用的7名人員的關系是否適用《勞動法》
      我國勞動法實用范圍：用人單位（各種類型企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、個體經營組織<勞動者,適用>（國家機關<公務員，不實用><非公務員工勤人員、其他勞動者，適用> 社會團體<非公務員，工勤人員、其他勞動者，適用><工作人員，不適用>企業(yè)化管理<勞動者，適用>比照公務員制度<工作人員，不適用><非工作人員，適用>）特殊主體（農村勞動者<企業(yè)職工，經商的農民，適用><務農農民，不適用><現(xiàn)役軍人，不適用><家庭保姆，不適用>外國人<享有外交特權的，不適用><企業(yè)就業(yè)的，適用>）
      案例九
      孫某與某建筑施工公司簽訂了一份勞動合同，該建筑公司在合同中約定有“發(fā)生傷亡事故本公司概不負責”的條款。孫某自持年輕力壯，在抱著僥幸心理的情況下在合同上簽了字。三個月后，由于工地上缺乏必要的保護設備，孫某在一次施工中不慎高處滑落墜地，當即身負重傷，經醫(yī)院搶救后死亡。該建筑公司以勞動合同中規(guī)定“發(fā)生傷亡事故本公司概不負責”的條款為由，拒絕向死者家屬提出的應支付孫某在工傷死亡后的一切費用的賠償請求
      答題方向：仲裁機構認為，發(fā)生因工傷亡等職業(yè)災害，是用人單位對勞動者的一種特殊侵害，用人單位對遭受職業(yè)災害的勞動者負有賠償責任。
      該勞動合同中約定的“發(fā)生傷亡事故本公司概不負責”的條款，是違反法律規(guī)定的，因此
      不具法律效力，屬于勞動合同部分無效
      案例十
      某食品加工企業(yè)向社會招聘一名銷售主管，王某前往應聘，雙方協(xié)商洽談中，王某向企業(yè)提交了以往在多個企業(yè)從事過銷售主管的書面說明。企業(yè)求賢若渴，于是雙方當即協(xié)商簽訂了勞動合同。合同約定：企業(yè)聘用王某為銷售主管，試用期三個月；王某全權負責企業(yè)銷售業(yè)務，并對銷售部人員的聘用享有決定權。勞動合同簽定后，企業(yè)即要求王某上班工作。二個月后，企業(yè)發(fā)現(xiàn)王某的銷售業(yè)績平平，即要求王某制訂銷售計劃，加大銷售力度。王某則提出增加銷售人員的要求，并決定錄用了一名以前工作單位的同事。又二個月后，企業(yè)發(fā)現(xiàn)王某的銷售業(yè)績仍無起色，遂對王某的工作經歷產生懷疑。于是，企業(yè)派人對王某提供的以往經歷進行調查發(fā)現(xiàn)，王某所說的在多個企業(yè)從事過銷售主管純屬虛構。為了避免王某繼續(xù)工作可能產生的問題，企業(yè)當即作出了解除合同的決定。王某對企業(yè)解除決定不服，雙方于是發(fā)生爭議。
      答題方向：勞動仲裁委經庭審后認為，本案中，王某為了達到與企業(yè)簽訂勞動合同的目的，隱瞞了真實情況，虛構了以往在多個企業(yè)從事過銷售主管的工作經歷，騙取了企業(yè)的信任，致使企業(yè)在急需銷售主管的時候與其簽訂了勞動合同。王某的這種做法屬欺詐行為，影響了企業(yè)的正常生產工作秩序。因此，王某與企業(yè)訂立的勞動合同訂立時起就沒有法律約束力，應屬無效合同。
      案例十一
      蔣韜是四川大學法學院的一名大四學生，即將面臨畢業(yè)。一次偶然的機會，他在《成都商報》上看到了中國人民銀行成都分行招錄行員的啟事，這讓學法律專業(yè)的他很動心。可蔣韜再接著往下看時，他由希望變成了氣憤。原來該招聘啟事要求應聘者必須為男性且身高在1.68米以上。他想自己的身高1.65米，而身邊，像他這種身高的人還很多。如果都因為身高原因而找不到理想的工作，那么在這個社會上還談什么公平？于是他找到了班上的幾個同學談及此事，不料想，遭遇這種事的還不及他一個。蔣韜聽了其他同學的遭遇就更加氣憤，想用法律來討體格說法，于是便找到了他的老師周偉，周教授聽了此事后，鼓勵蔣韜走訴訟這條道路，并表示愿意作他的訴訟代理人。周偉認為：《憲法》第33條第2款有一個原則，公民在法律面前人人平等。而第3款也規(guī)定，任何公民都享受《憲法》和法律所規(guī)定的權利，不能因為身高的原因而 不能享受。同時根據(jù)中國人口普查資料顯示；中國的男性平均身高接近1.68米。而在四川省有40%左右成年男性身高還不到1.68米。因此，蔣韜決定放棄這次應聘的機會，為自己也為他人在法律上討一個說法。2001年12月25日，蔣韜一紙訴狀將中國人民銀行成都分行告上了法庭，要求被告停止發(fā)布該違法廣告，公開更正并 取消報名資格的身高歧視限制。
      答題方向：就業(yè)歧視：就是根據(jù)勞動者的戶籍、性別、民族、種族、膚色、宗教等因素，限制其選擇職業(yè)的權利。
      常見的就業(yè)歧視：
      性別歧視農民工歧視（戶籍歧視）殘疾歧視
      傳染病病原攜帶者歧視：乙肝表面抗原攜帶者，艾滋病感染者
      案例十二（就業(yè)原則）
      ? 某港務公司為增加收入，開辦了一家傣家飯店，委派公司1名曾在傣族地區(qū)插隊的干部侯某經營。侯某鑒于附近許多飯店沒有特色、生意不好，決定在飯店舉辦傣族舞蹈表演，就到自己曾插隊的地區(qū)招用6名傣族能舞蹈且長相漂亮的少女，其中2名未滿16周歲。傣家飯店營業(yè)后，因其菜肴風味獨特、環(huán)境別具一格，加以傣族少女的優(yōu)美舞蹈，果然生意興隆。傣家飯店有小姑娘跳舞的消息隨即在食客中傳開，當?shù)貏趧泳指刹渴吃谡埮笥训酱黾绎埖瓿燥垥r，也看到了舞蹈表演，回到單位后對監(jiān)察科的同志說，傣家飯店
      跳舞的小姑娘好象不到16歲，長的很小。勞動局就派人前往調查，發(fā)現(xiàn)有2名少女分別為14歲和15歲，飯店安排舞蹈也未經過有關部門的批準。侯某辯稱2名小姑娘只表演舞 蹈、不做服務工作，是文藝服務，不應按童工處理
      答題方向：
      （六）禁止未成年人就業(yè)原則：
      我國的最低就業(yè)年齡：16周歲
      合法雇傭童工的條件：
      文藝、體育、和特種工藝單位招用未滿16周歲的未成年人，必須依照國家有關規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務教育的權利。
      案例十三（工資）
      上海某企業(yè)職工劉某，已婚，父母單獨居于浙江老家，1999年，其老家遭受臺風襲擊，其父母的居住房遭到毀壞，打電報要劉某回家修葺房屋，劉某向人力資源部請假回家時被告知：按該單位職工管理條例的規(guī)定（職代會通過），職工請事假每年不得超過2周。劉某回家后呆了20天回到單位，私下對同事講，在家玩了幾天，過足了麻將癮。有好事者向人力資源部反映了這一情況，人力資源部調查核實后，對劉某按曠工處理扣發(fā)了其當月部分工資，扣減后為800元。劉某當時表示服從，后打聽到當?shù)氐淖畹凸べY標準為900元，因此劉某找到人力資源部，要求補發(fā)100元的工資。
      ? 答題方向：為保障勞動者的最低生活水平的需要，有關法律、法規(guī)規(guī)定、依法從勞動者工資中每月扣除的部分不到超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余部分低于當?shù)卦伦畹凸べY標準的，則按最低工資標準支付
      以后月份逐月扣除
      案例十四
      某國有企業(yè)所在地區(qū)法定最低工資標準為每月680元，該企業(yè)職工馮某8月份全勤，領得全部工資收入為800元。其中，冷飲費50元，加班工資100元，獨生子女補貼10元，交通補貼40元，飯貼58元。
      馮某領取的工資是否合乎法律規(guī)定
      蔣某于２００8年12月１日上午到某公司應聘商場營業(yè)員，某公司負責人介紹說，每月底薪8００元，另每銷售一套軟件提成３０元，并讓蔣某盡快給予答復。蔣某因急著找工作，于當天下午與某公司簽訂了期限為３個月的勞動合同，雙方未在勞動合同中約定工資標準。次日上午８點蔣某準時到某公司駐某商場營業(yè)點上班，擔任營業(yè)員負責銷售軟件。此后，蔣某按公司規(guī)定準時上下班。由于市場不景氣，蔣某在２００8年１2月份只銷售了一套軟件。
      ２００9年元月１日蔣某到公司領取２００8年１２月工資時，發(fā)現(xiàn)自己工資只有３０元。當時蔣某就向某公司提出異議。某公司稱，根據(jù)公司規(guī)定銷售１０套以上軟件才有底薪8００元。蔣某認為，公司當時承諾底薪8００元，并沒有提出銷售１０套以上軟件才有底薪8００元，如果當初知道這樣，根本就不會來上班。此后，蔣某要求某公司按國家規(guī)定支付其工資報酬，但遭到公司拒絕。蔣某不服向勞動爭議仲裁委員會提起了仲裁，要求某公司按南京市最低工資標準支付其工資報酬
      ? 答題方向：勞動和社會保障部令第２１號《最低工資規(guī)定》第三條規(guī)定：“最低工資是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應支付的最低勞動報酬?！?/p>
      案例十五
      2009年，某制鞋廠因準備不足、搶占市場失利，以及錯誤地估計了當年的流行趨勢，而使其設計的涼鞋滯銷。該廠因資金周轉困難，獎金已停發(fā)2個月，工資發(fā)放也成問題。該 廠廠長張某遂決定，以滯銷的涼鞋頂替工資。為照顧職工情緒該廠采取了計算涼鞋價
      格時按 成本價再打九折的做法，即職工實際領取的涼鞋價值為其工資額的110%。該廠職工對該廠以 鞋抵薪的做法極為不滿，遂與廠方交涉。廠長稱企業(yè)有權決定以何種方式發(fā)放工資，在企業(yè) 面臨困難時，職工應共同分擔，而且職工領取的鞋的總價值比工資高10%，廠方已對之中進 行了讓步。該廠職工李某等20人拒不領取涼鞋，并向勞資爭議仲裁委員會提出申訴，要求該制鞋廠發(fā)放工資。
      答題方向：工資應以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付。
      案例十六（違約）
      李里與大地發(fā)展公司經平等自愿、協(xié)商一致，于2008年5月1日簽訂了4年期勞動合同，勞動合同應于2012年4月30日到期，工作崗位是公司銷售統(tǒng)計。李里工作表現(xiàn)出色，2008年9月1日公司決定送李到某統(tǒng)計學校培訓，以提高技能。培訓前，公司與李里簽訂培訓協(xié)議作為勞動合同的附件，主要內容為50000元培訓費用由公司承擔；培訓期間李里的工資照發(fā)；8個月培訓結束后（2009年5月1日），李里應再為公司服務五年；若由李里提出解除勞動合同，每提前1年，賠償公司損失20000元，不足1年的，按1年計算；若由公司提出解除勞動合同，則無須承擔此項義務。
      培訓結束后，李里仍在原崗位從事統(tǒng)計工作。2010年4月1日，李里以本崗位工作不能充分發(fā)揮自己的才能為由向公司書面提出辭職。公司接到李里的辭職報告后，人力資源部經理專門與李里談話，明確表示公司拒絕其辭職申請，勸其在公司安心工作；并表示，根據(jù)公司內部薪資制度，下半年的適當時間將會給其提薪。同年五一節(jié)休假后，李里不再到公司上班。公司通過電話、書信等形式與李里聯(lián)系，催其履行勞動合同的義務，被拒絕。該公司遂于2010年5月8日申訴到勞動爭議仲裁委員會，請求仲裁機構維護公司的利益。請對上述案例提出分析意見。
      李里的辭職要求是否可以得到支持？
      案例中的勞動合同和培訓協(xié)議是否有效？李里應承擔什么樣的責任？
      答題方向：李里與大地公司簽訂的勞動合同，培訓合同合法有效。
      李里有權辭職，并符合法律程序。
      李里的辭職是一種違約行為，違反勞動合同、培訓合同規(guī)定的義務，因此應承擔違約責任。賠償企業(yè)的損失。損失賠償應界定為培訓費用40000元
      合同到期時突然懷孕的孕婦
      第四十五條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當延緩至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照工傷保險的有關規(guī)定執(zhí)行。
      【解讀】本條是關于勞動合同期滿不得終止的規(guī)定
       
      
    
      

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