第一篇：商法概論總結(jié)

商法概論

1、“商”的概念理解（P 2、3、4-6）

商事又稱為“商”，實(shí)際上，一般常識(shí)的“商”、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“商”和商法上的’商”是有其不同的含義的。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“商”較有局限性，不能用它完全概括和表示商事關(guān)系，由此決定了它不是商法意義上的“商”。相反，廣義的營利行為才是商事法意義上的“商”。由此，我們所理解的法律意義上的商或商事，乃是指一切營利活動(dòng)和事業(yè)的總稱。

“商”指生產(chǎn)和流通為了一定的營利目的的行為。

按照商法學(xué)者們的通說，現(xiàn)代商法中上市的范圍大致可以分為以下四種：

1、直接媒介財(cái)貨交易以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動(dòng)的“固有商”，學(xué)說中又將其稱為第一種“商”。

2、間接以媒介貨物交易為目的的營利活動(dòng)。它實(shí)際上是某種輔助“固有商”營利得以實(shí)現(xiàn)的“輔助商”，學(xué)說中又將其成為“第二種商”。

3、雖不具有直接或間接媒介貨物交易之行為目的，但其行為性質(zhì)與“固有商”和“輔助商”有密切聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營利活動(dòng)，學(xué)者又將其稱為“第三種商”。

4、僅與“輔助商”或第三種商有牽連關(guān)系的營利活動(dòng)，這種商事營利與“固有商”的聯(lián)系已極為間接，學(xué)者多將其稱為“第四種商”。

（分類在P 6-9）

對(duì)于商法可以從不同的角度作不同的分類：

1、古代商法、中世紀(jì)商法、近代商法和現(xiàn)代商法

2、英美法系商法和大陸法系商法

3、形式商法和實(shí)質(zhì)商法

4、廣義商法和狹義商法 “商”的含義的發(fā)展擴(kuò)大：（1）商的標(biāo)的：從動(dòng)產(chǎn)和有形物—不動(dòng)產(chǎn)

（2）商行為：從買賣商行為—證券交易

（3）商主體：從自然人、合伙—法人

2、商法原則（P25-232）

（1）維護(hù)交易安全

商行為實(shí)施上的強(qiáng)制主義；商事活動(dòng)的公示主義；商行為效力確定

上的外觀主義；商行為后果承擔(dān)上的嚴(yán)格主義；排斥交易相對(duì)人自

由意思的絕對(duì)責(zé)任主義

（2）促進(jìn)交易便捷

交易后果確定的短期消滅時(shí)效主義；交易行為要素中的定型化規(guī)則；

交易效力要求上的行為要式性規(guī)則；責(zé)任豁免手段上的簡(jiǎn)便性規(guī)則

3、商法基本特點(diǎn)（P22-24）（1）營利性（2）自治性（3）公法性

（4）商法的國際性（5）技術(shù)性和易變性（6）組織與行為法相結(jié)合

4、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

設(shè)立條件：（1）投資人為一個(gè)自然人，且只能是中國公民

（2）有合法的企業(yè)名稱

（3）有投資人申報(bào)的出資

（4）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件

（5）有必要的從業(yè)人員 事務(wù)管理：投資人可以自行管理企業(yè)事務(wù)，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負(fù)責(zé)企業(yè)的事務(wù)管理。投資人對(duì)受托人或者被聘用的人員職權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意第三人。責(zé)任承擔(dān)：投資人對(duì)本企業(yè)的財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)，對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，明確以家庭財(cái)產(chǎn)作為個(gè)人出資的，應(yīng)當(dāng)依法以家庭共有財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散后，原投資人對(duì)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任，但債權(quán)人在5年內(nèi)未向債務(wù)人提出償債請(qǐng)求的，該責(zé)任消滅。合伙企業(yè)（普通）

設(shè)立條件：（1）有兩個(gè)以上合伙人

（2）有書面合伙協(xié)議

（3）有合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資，合伙人可以用貨幣，實(shí)物，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資

（4）有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所

合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)：獨(dú)立性—合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于合伙人

完整性—合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)作為一個(gè)完整的統(tǒng)一體而存在，合伙人對(duì)合伙企業(yè)

財(cái)產(chǎn)權(quán)益的表現(xiàn)形式，僅是依照合伙協(xié)議所確定的財(cái)產(chǎn)收益份額 事務(wù)執(zhí)行：（1）全體合伙人共同執(zhí)行合伙事務(wù)

（2）委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)

（3）經(jīng)全體合伙人同意，聘用合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員 損益分配：合伙企業(yè)的利潤分配、虧損承擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。

合伙人與合伙企業(yè)債務(wù)：

1、合伙企業(yè)的債務(wù)清償與合伙人的關(guān)系：（1）合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先清償

（2）合伙人的無限連帶清償責(zé)任

（3）合伙人之間的債務(wù)分擔(dān)和追償

2、合伙人的債務(wù)清償與合伙企業(yè)的關(guān)系：（1）合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債

權(quán)人不得以其債權(quán)抵消其對(duì)合伙企業(yè)的債

務(wù)，也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)力。

（2）合伙人的自有財(cái)產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無

關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)

中分取的收益用于清償，債權(quán)人也可以依法

請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)

中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償。

入伙和退伙：

入伙：除合伙協(xié)議另有約定外，須經(jīng)全體合伙人同意，并簽訂書面入伙協(xié)議。新合伙人對(duì)入

伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

退伙：（1）自愿退伙—協(xié)議退伙（合伙協(xié)議約定合伙期限）

—通知退伙（合伙協(xié)議未約定合伙期限）

（2）法定退伙—當(dāng)然退伙（合伙人被依法認(rèn)定為無民事行為能力的人或者限制民事行

為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人）

—除名 退伙的效果：

（1）財(cái)產(chǎn)繼承

合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對(duì)該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，按照合伙協(xié)議約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。但是當(dāng)繼承人不愿意成為合伙人，法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具備相關(guān)資格，而該繼承人未取得該資格德爾情況下，應(yīng)向繼承人退還被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份額。合伙人的繼承人為無民事行為能力的人或者限制民事行

為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人。

（2）退伙結(jié)算

合伙人退伙，其他合伙人應(yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時(shí)的合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。退伙人對(duì)給合伙企業(yè)造成的損失負(fù)有賠償責(zé)任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。合伙人退伙時(shí)，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務(wù)的，退伙人應(yīng)該依照法律規(guī)定分擔(dān)虧損。合伙人退伙以后，并不能解除對(duì)于合伙企業(yè)既往債務(wù)的連帶責(zé)任。

5、中外合資企業(yè)

資本制度：注冊(cè)資本—合營各方認(rèn)繳的出資額之和，外國合營者的出資比例一般不得低于

25% 注冊(cè)資本與投資總額的比例：（1）投資總額在300萬（含300萬）美元以下的，注冊(cè)資本至少應(yīng)占投資總額的7/10

（2）投資總額在300萬美元以上至1000萬（含1000

萬）美元的，注冊(cè)資本至少應(yīng)占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的注冊(cè)資本不

得低于210萬美元

（3）投資總額在1000萬美元以上至3000萬（含3000萬）

美元的，注冊(cè)資本至少應(yīng)占投資總額的2/5，其中投

資總額在1250萬美元以下的，注冊(cè)資本不得低于500

萬美元

（4）投資總額在3000萬美元以上的，注冊(cè)資本至少應(yīng)占

投資總額的1/3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊(cè)資本不得低于1200萬美元

6、公司法

有限責(zé)任公司 設(shè)立條件：（1）股東符合法定人數(shù) 由50個(gè)以下股東出資設(shè)立

（2）股東出資達(dá)到法定資本最低限額 有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最

低限額為人民幣3萬元，公司全體股東的首次出資額不得低于

注冊(cè)資本的20%，也不得低于法定注冊(cè)資本最低限額，其余

部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。

（3）股東共同制定公司章程

（4）有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)

（5）有公司住所

組織機(jī)構(gòu)：（1）股東會(huì)—權(quán)力機(jī)構(gòu)

代表1/10以上表決權(quán)的股東、1/3以上的董事、監(jiān)事會(huì)提議召開臨時(shí)股東會(huì)的，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月之內(nèi)召開。

首次股東會(huì)由出資最多的股東召集和主持，以后的股東會(huì)會(huì)議，由董事會(huì)召集，董事長(zhǎng)主持，董事長(zhǎng)不能或不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持，董事會(huì)不主持的由監(jiān)事會(huì)主持，監(jiān)事會(huì)不主持的，代表1/10以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。

股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過，作出的其他決議，經(jīng)出席會(huì)議代表1/2以上表決權(quán)的股東通過。

（2）董事會(huì) 有限責(zé)任公司董事會(huì)的成員為3—13人。公司人數(shù)較少的可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)。董事會(huì)會(huì)議由董事長(zhǎng)召集和主持，董事長(zhǎng)不能主持的由副董事長(zhǎng)主持，副董事長(zhǎng)不能主持的，有半數(shù)以上董事推舉一名董事主持。

（3）監(jiān)事會(huì)

監(jiān)事會(huì)成員不得少于3人，人數(shù)較少的公司可以設(shè)一至兩名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事會(huì)的職工代表不得低于1/3。股份有限公司

股票轉(zhuǎn)讓限制要求：（1）轉(zhuǎn)讓場(chǎng)所的限制 應(yīng)當(dāng)在設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行或者按照國務(wù)院

規(guī)定的其他方式進(jìn)行。

（2）發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股票的限制 發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之

日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司

股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

（3）董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓股票的限制 在任職期間每年轉(zhuǎn)讓

的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%，所持本公司股

份自公司股票上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半

年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。但所持有的股份不超過

1000股的，可一次性全部轉(zhuǎn)讓。

（4）公司收購自身股票的限制 公司不得收購本公司股份，下列情形除

外：減少公司注冊(cè)資本，與持有本公司股份的其他公司合并，講股

份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議

持異議，要求公司收購其股份的。

（5）股票質(zhì)押的限制 公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。公司債券發(fā)行條件：（1）股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣3000萬元，有限責(zé)任公司的 凈資產(chǎn)不低于人民幣6000萬元；

（2）本次發(fā)行后累計(jì)公司債券余額不超過最近一期末凈資產(chǎn)額的40%；

（3）公司的生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定；

（4）最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度實(shí)現(xiàn)的年均可分配利潤不少于公司債券1年的利

息；

（5）債權(quán)的利率不超過國務(wù)院限定的利率水平；

（6）公司內(nèi)部控制制度健全；

（7）經(jīng)資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)評(píng)級(jí)，債券信用級(jí)別良好

7、破產(chǎn)法

破產(chǎn)開始效力：（1）人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人對(duì)個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無效

（2）債務(wù)人的債務(wù)人或者財(cái)產(chǎn)持有人應(yīng)當(dāng)向管理人清償債務(wù)或者交付財(cái)產(chǎn)

（3）管理人對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)受理前成立而債務(wù)人和對(duì)方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對(duì)方當(dāng)事人

（4）人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行

程序應(yīng)當(dāng)中止

（5）人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴

訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止

（6）破產(chǎn)申請(qǐng)受理后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟只能向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法

院提起

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn) 債務(wù)人財(cái)產(chǎn)包括破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)屬于債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請(qǐng)受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財(cái)產(chǎn)。債務(wù)人財(cái)產(chǎn)在破產(chǎn)宣告后稱為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。破產(chǎn)債權(quán)：

（1）職工債權(quán)不必申報(bào)

（2）未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)視為到期；付利息的債權(quán)，自破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)起停

止計(jì)息

（3）附條件、期限的債權(quán)和訴訟、仲裁未決的債權(quán)，債權(quán)人可以申報(bào)

（4）連帶債務(wù)人數(shù)人的破產(chǎn)案件均被受理的，其債權(quán)人有權(quán)就全部債權(quán)分別在各破產(chǎn)案件

中申報(bào)債權(quán)

（5）管理人或債務(wù)人解除合同的，對(duì)方以因解除合同所產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)申報(bào)債權(quán)（6）債務(wù)人是委托合同的委托人，因受托人不知破產(chǎn)事實(shí)繼續(xù)處理委托事務(wù)的，受托人以

由此產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)申報(bào)債權(quán)

（7）債務(wù)人是票據(jù)的出票人，該票據(jù)的付款人繼續(xù)付款或者承兌的付款人以由此產(chǎn)生的請(qǐng)

求權(quán)申報(bào)債權(quán)

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配 清償順序：（1）有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)

（2）破產(chǎn)費(fèi)用，公益?zhèn)鶆?wù)

（3）職工債權(quán)

（4）社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用，稅款

（5）普通破產(chǎn)債權(quán)

第二篇：《國際商法概論》課程總結(jié)

《國際商法概論》課程總結(jié)

Part I Agency law 1.Agency 代理是指代理人根據(jù)本人（委托人）的授權(quán)，代表本人同第三人訂立合同或從事其他法律行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)對(duì)本人發(fā)生效力的一項(xiàng)法律制度。

2.Apparent authority of agency 表見授權(quán) 代理人的表見授權(quán)產(chǎn)生于，本人通過言詞或行動(dòng)給外部人造成一種代理人具有代理權(quán)限表象，善意第三人信賴這種表象而與該代理人簽訂合同，那么本人就不得以代理人沒有實(shí)際授權(quán)或者超出實(shí)際授權(quán)范圍為由而否認(rèn)合同對(duì)其的約束力，因此又稱為不容否認(rèn)的代理

3.Ratification 追認(rèn) 追認(rèn)的代理：如果代理人未經(jīng)授權(quán)或者超出了授權(quán)的范圍而以本人的名義與第三人訂立合同，該合同屬于無權(quán)代理合同，對(duì)本人不發(fā)生法律效力。但是，本人可以在事后批準(zhǔn)或承認(rèn)該合同，此種行為稱為追認(rèn)。追認(rèn)的效果是使該合同對(duì)本人自始具有拘束力，如同本人授權(quán)代理人為其利益訂立合同一樣。

4.The cause of termination of an agency 代理終止的原因（簡(jiǎn)答題）

1、根據(jù)當(dāng)事人行為而終止

a.代理任務(wù)的完成：在以完成特定目的或事項(xiàng)而設(shè)立代理的場(chǎng)合，當(dāng)該目的或事項(xiàng)完成時(shí)，代理關(guān)系自動(dòng)終止。b.期限屆滿：當(dāng)本人與代理人明確約定了代理權(quán)的存續(xù)期限時(shí)，該期限屆滿，代理關(guān)系自動(dòng)終止。c.雙方協(xié)議終止：本人和代理人在代理關(guān)系存續(xù)期間可以自由協(xié)商終止代理關(guān)系。

d.單方終止：在代理關(guān)系存續(xù)期間，本人可以撤回代理授權(quán)，代理人可以放棄代理授權(quán)，但都應(yīng)當(dāng)賠償因此給對(duì)方造成的損失。

2、根據(jù)法律規(guī)定而終止

a.喪失行為能力、死亡或者破產(chǎn) b.代理事項(xiàng)非法

c.代理事項(xiàng)不能實(shí)現(xiàn)或不切實(shí)際

Part II Partnership law 1.Partnership 合伙企業(yè)

合伙企業(yè)是指由兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人通過訂立合伙協(xié)議，約定為經(jīng)營共同事業(yè)、共同出資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。

2.The requirements for setting up a partnership 成立合伙企業(yè)的要求 1.具有兩個(gè)以上的合伙人，可以是自然人、法人或者其他組織。2.書面合伙協(xié)議： 合伙協(xié)議是關(guān)于合伙人之間權(quán)利義務(wù)以及相關(guān)合伙事項(xiàng)的約定，由全體合伙人協(xié)商一致，以書面形式訂立。3.合伙人應(yīng)當(dāng)共同經(jīng)營一項(xiàng)商業(yè)活動(dòng)，共同出資。

4.共有關(guān)系：合伙人應(yīng)當(dāng)共同管理合伙企業(yè)，并且共同分享合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的利潤。

5.以營利為目的：合伙存在的目在于創(chuàng)造利潤并將這些利潤在合伙人之間分配。6.有合伙企業(yè)名稱：合伙企業(yè)能夠以自己的名義簽訂合同，起訴和應(yīng)訴。

3.The rights of partners ①.經(jīng)營管理權(quán)：每個(gè)合伙人都有權(quán)參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，每一合伙人均享有相同的一票表決權(quán)。

②.知情權(quán)：合伙人為了了解合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財(cái)務(wù)狀況，有權(quán)查閱合伙企業(yè)的會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料。

③.利潤分配權(quán)：合伙人有權(quán)分享合伙企業(yè)經(jīng)營所產(chǎn)生的利潤。合伙人分配利潤的比例，合伙協(xié)議有約定的，從約定；無約定的，由各合伙人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，按照實(shí)際出資比例分配。無法確定出資比例的，則由合伙人平均分配。④.補(bǔ)償權(quán)：合伙人為處理合伙的正常業(yè)務(wù)或者維持企業(yè)的正常經(jīng)營，維護(hù)合伙的財(cái)產(chǎn)利益而墊付的個(gè)人費(fèi)用或者因此遭受的個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失，有權(quán)要求合伙企業(yè)和其他合伙人給予補(bǔ)償。

4.The duties of partners ①.出資義務(wù)：合伙人在簽訂合伙協(xié)議之后，有義務(wù)按照協(xié)議約定的時(shí)間、數(shù)額、方式繳納出資。合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。②.忠實(shí)義務(wù)

（1）競(jìng)業(yè)禁止。合伙人不得自營或同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。（2）自我交易的限制。除非合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。

（3）不利益行為之禁止。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動(dòng)。

③.分擔(dān)損失義務(wù)：合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定分擔(dān)合伙的虧損；無約定的，由各合伙人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，按照實(shí)際出資比例分擔(dān)。無法確定出資比例的，則由合伙人平均分擔(dān)。

5.Partnerships’ obligations and winding up 合伙企業(yè)的債務(wù)清償和清算（1）合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)當(dāng)先以其全部財(cái)產(chǎn)（合伙財(cái)產(chǎn)）進(jìn)行清償。

（2）合伙財(cái)產(chǎn)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，則由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任；合伙人之間可以對(duì)責(zé)任承擔(dān)的比例做出約定，但不得對(duì)抗第三人。

（3）合伙人由于承擔(dān)無限連帶責(zé)任，清償數(shù)額超過其責(zé)任承擔(dān)比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。

合伙財(cái)產(chǎn)清償與分配順序如果合伙協(xié)議沒有相反的約定，解散后的合伙財(cái)產(chǎn)按照如下順序分配：

① 向非合伙人清償債務(wù)和責(zé)任； ② 償還合伙人的貸款； ③ 返還出資；

④ 在合伙人之間按分配利潤的比例分配剩余財(cái)產(chǎn)。Part III Corporation law 1.Company 公司是指作為法人獨(dú)立從事商業(yè)活動(dòng)，享有自己的權(quán)利和義務(wù)，并能以自身財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的商業(yè)組織。

2.Separate legal entity 獨(dú)立法律主體（簡(jiǎn)答題，五點(diǎn)）公司是獨(dú)立的法律主體（法人）：

第一，公司在人格上獨(dú)立于其股東、董事、經(jīng)理和職工，實(shí)際上獨(dú)立于其他任何人。

第二，公司法律關(guān)系的參加者（股東、股東、董事、經(jīng)理、職工和債權(quán)人）之間一般不存在直接的法律關(guān)系，而要以公司作為他們之間法律關(guān)系的媒介。第三，公司對(duì)自身財(cái)產(chǎn)擁有完全所有權(quán)，公司的最初財(cái)產(chǎn)來源于股東的出資。第四，公司能夠以自己的名義訂立合同，起訴和應(yīng)訴。

第五，公司能夠以自己的全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任（無限的，直至宣告破產(chǎn)為止）。

3.Shareholders’ limited liability 股東的有限責(zé)任

股東的有限責(zé)任：股東作為投資者只在其投資限度內(nèi)對(duì)公司承擔(dān)出資責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

4.Publicly held corporation 公開公司 公開公司是指股份廣泛地由社會(huì)公眾股東持有，存在一個(gè)可供其股份公開交易的市場(chǎng)的公司。公開公司股東人數(shù)眾多，由董事會(huì)負(fù)責(zé)經(jīng)營管理，股東對(duì)公司經(jīng)營決策并沒有多少發(fā)言權(quán)；公開公司可以向社會(huì)公眾發(fā)行股份，其股份可以在證券市場(chǎng)上自由交易。

5.Preferred shares 優(yōu)先股

優(yōu)先于普通股股東分配股利或公司剩余財(cái)產(chǎn)的股份。其一，按照固定比例優(yōu)先于普通股股東分配股息；其二，在公司解散清算時(shí)優(yōu)先于普通股股東分配公司剩余財(cái)產(chǎn)。但優(yōu)先股股東一般不享有表決權(quán)。

6.Shareholders’ right of derivative action 派生訴訟權(quán)利 當(dāng)公司由于某種原因沒有就其所遭受的某種行為的侵害提起訴訟時(shí)，公司股東可以為了公司的利益以自己的名義提起訴訟的權(quán)利。

Part IV Contract law 1.The elements of a valid contract 有效合同的構(gòu)成要件 ①.合同是當(dāng)事人之間相互同意而達(dá)成的協(xié)議（通過對(duì)主要條款進(jìn)行要約和承諾的方式）。

②.存在合法充分的對(duì)價(jià)的支撐（為換取對(duì)方的允諾而付出的代價(jià)）。

③.當(dāng)事人必須具備行為能力（不能是未成年人、精神病人、或者毒品、酒精中毒者）。

④.當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)合同的性質(zhì)和內(nèi)容作出真實(shí)的同意。

⑤.合同不能具有非法的目的或者實(shí)施違反法律或者公共政策的行為。2.Offer 要約是具有足夠的確定性并包含一旦被接受合同即成立的意圖的訂立合同的提議。

3.The cause of termination of an offer 要約失效/終止的原因

①.要約的撤銷：要約的撤銷是指，要約人在要約被受要約人承諾之前向受要約人發(fā)出要約失效的通知，使其不再受要約的約束。②.要約的拒絕：受要約人拒絕要約，要約失效。對(duì)要約的拒絕可以是明示的（口頭或書面），也可以是默示的。

③.要約過期：如果要約中明確了承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)作出，否則要約失效。

如果要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)作出，否則要約失效。④.要約人或受要約人一方在作出承諾之前死亡的，要約失效。

4.Acceptance 承諾

承諾是受要約人按照要約限定的方式對(duì)要約人作出的接受要約中包含的合同條件的意思表示。

5.Consideration 對(duì)價(jià)

對(duì)價(jià)是指，一方的作為、不作為或相應(yīng)的允諾，是交換另一方的允諾所應(yīng)支付的代價(jià)。

6.Misrepresentation不真實(shí)陳述

不真實(shí)陳述，是指一方當(dāng)事人在訂立合同的過程中，為了誘導(dǎo)對(duì)方當(dāng)事人與其訂立合同，而做出的與合同標(biāo)的物有關(guān)的重要事實(shí)的虛假的聲明。受到該不真實(shí)陳述誤導(dǎo)而訂立合同的當(dāng)事人有權(quán)撤銷該合同

7.Mistake 錯(cuò)誤

錯(cuò)誤，是指合同一方或者雙方當(dāng)事人對(duì)于合同的標(biāo)的物、對(duì)方當(dāng)事人的身份等發(fā)生誤解，如果沒有這樣的誤解，該當(dāng)事人本來不會(huì)依現(xiàn)有的合同條件訂立合同。根據(jù)普通法，基于錯(cuò)誤而訂立的合同屬于無效合同

8.The elements of duress in contract law(a)一方當(dāng)事人實(shí)施了脅迫行為；(b)脅迫人具有脅迫的故意，即具有使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼并因此訂立合同的意圖；

(c)對(duì)方當(dāng)事人因受脅迫而產(chǎn)生恐懼，并在恐懼的作用下而別無選擇地與脅迫人訂立合同。

(d)脅迫行為是不當(dāng)或者非法的。

9.Undue Influence 不正當(dāng)影響是指，一方當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)乩闷鋵?duì)另一方當(dāng)事人的影響或者權(quán)力，而導(dǎo)致對(duì)方在喪失自由意志情況下與其訂立合同。受到不正當(dāng)影響而訂立合同的當(dāng)事人有權(quán)撤銷該合同。

第三篇：第一講 國際商法概論

《國際商法》課程教案（本教案以2課時(shí)為一單元編寫）

第一講

國際商法概論

學(xué)習(xí)目的與要求：本章是關(guān)于國際商法的基礎(chǔ)理論問題。通過對(duì)國際商法的淵源、概念、主要內(nèi)容及二大法系、沖突規(guī)范的介紹，使學(xué)生了解并掌握學(xué)習(xí)國際商法必備的一些基本概念和基礎(chǔ)知識(shí)。

教學(xué)重點(diǎn)：國際商法的概念、特點(diǎn)、淵源，大陸法系、英美法系的概念及其特點(diǎn)，普通法及衡平法，先例拘束力原則

教學(xué)難點(diǎn)：國際商法的淵源，大陸法系和英美法系比較，先例約束力原則 教學(xué)方法：講授法、比較法、案例分析法 教學(xué)課時(shí)：2課時(shí)

第一節(jié)

概 述

一、概念

國際商法（International Commercial Law）是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系法律規(guī)范的總合。概念分析

1.國際商法是法律規(guī)范的總合。

2.國際商法是調(diào)整跨越國界的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總合。

A.國際意為“跨越國界”，國際商事關(guān)系是指處于不同國家的商事主體之間發(fā)生的商事關(guān)系，而不是國家和國家之間的商事關(guān)系，后者由國際公法調(diào)整。B.商事關(guān)系包括:（１）商事組織關(guān)系（２）商事交易關(guān)系：傳統(tǒng)商法僅調(diào)整有形商品的交易，現(xiàn)代商法除調(diào)整有形商品的交易外，還調(diào)整無形商品的交易，如國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際投資、國際融資等。

二、特征

（一）必須是具有國際因素的商事關(guān)系 1.主體具有國際因素

商事關(guān)系主體的一方或雙方當(dāng)事人具有不同的國籍或其住所，慣常居所或營業(yè)地在不同國家。

2.客體具有國際因素

商事關(guān)系的標(biāo)的物位于當(dāng)事人所在國之外的其他國家或地區(qū) 3.內(nèi)容具有國際因素

產(chǎn)生、變更或消滅商事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在當(dāng)事人所在國家之外的其他國家或地區(qū)。

（二）主要調(diào)整對(duì)象是國際商事交易

（三）基本主體是商事組織

（四）是一個(gè)獨(dú)立的法律部門(1)與國際經(jīng)濟(jì)法區(qū)別 主體不同 調(diào)整對(duì)象不同 基本原則不同

(2)與國際私法法區(qū)別 調(diào)整對(duì)象不同 調(diào)整方法不同

國際私法要解決的問題舉例

唐永徽律: 諸化外人,同類自相犯者，各依本族法；異類相犯者，以法律論 一中國籍女孩18歲,一法國籍男孩18歲,在美國華盛頓州注冊(cè)結(jié)婚,婚姻有無效? 男 女 中 國 22 20 澳大利亞 21 18 美 國 18 18 英 國 18 18 德 國 18 18 俄 羅 斯 18 18 日 本 18 16 法 國 18 15 意 大 利 16 14 西 班 牙 14 12

第二節(jié) 國際商法的淵源

國際商法的淵源是指國際商法的主要表現(xiàn)形式，包括國際淵源和國內(nèi)淵源兩方面。國際淵源包括國際條約、國際貿(mào)易慣例；國內(nèi)淵源主要是國內(nèi)立法，有些國家還包括判例法。

一、國際條約

概念—兩個(gè)或兩個(gè)以上的國際法主體依據(jù)國際法確定其相互之間權(quán)利義務(wù)的一致的意思表示。

* 國際法主體包括：國家、政府間國際組織、民族解放組織。

* 適用范圍：僅對(duì)締約國有約束力，往往反映商品經(jīng)濟(jì)一般規(guī)律，通常被認(rèn)為屬于商業(yè)活動(dòng)應(yīng)予遵守的規(guī)范，得到非締約國的支持和借鑒。* 1980《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》

二、國際商事慣例

概念——即在長(zhǎng)期國際商事交往中，反復(fù)運(yùn)用而逐步確立的行為規(guī)范。

在國際貿(mào)易上已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守（CISG1980）

*影響較大的有：

《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》INCOTERMS2000 《跟單信用證統(tǒng)一慣例》UCP600

三、國內(nèi)立法

* 世界主要國家的商事立法: 法國---1673年<商事條例>--路商

1681年<海事條例>--海商

1807年<法國商法典> 共4編,648條

[性質(zhì)] 商行為法,即實(shí)施商行為者不論是不是商人,都適用商法 [內(nèi)容] 1.通則 2.海商 3.破產(chǎn)

4.商業(yè)裁判權(quán)

四、國際商事判例

判例法，即由法官的判決形成的法律規(guī)則。

英國判決由理由和事實(shí)兩部分組成，只有理由部分可以構(gòu)成先例。

第三節(jié) 大陸和英美法系的結(jié)構(gòu)、特點(diǎn)

一、大陸法系

(一)大陸法系的概念 即以羅馬法為基礎(chǔ)，以法國法和德國法為代表，融合相關(guān)法律因素逐步形成的世界性法律體系。其又被稱為羅馬法系、民法法系、成文法系，原則上不承認(rèn)判例是法律的淵源，法官只能適用而不能創(chuàng)造法律,強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正.附:關(guān)于歷史上的法系: 除該兩大法系之外，還存在中華法系、印度法系和阿拉伯法系(二)大陸法系的特點(diǎn)

將法律分成公法和私法兩大塊 主張編撰法典,重視成文法的作用 附:1.公法和私法劃分的意義 2.該法系著名的法典簡(jiǎn)單介紹: 拿破侖民法典與德國民法典

二、英美法系

(一)英美法系的概念

即以中世紀(jì)英國法為基礎(chǔ)，以英國法和美國法為代表，融合相關(guān)法律因素逐步形成的世界性法律體系.其又叫普通法系，強(qiáng)調(diào)判例在創(chuàng)造法律原則中的作用，承認(rèn)法官的造法能力，其成文法也必須通過具體判例來適用,強(qiáng)調(diào)程序公正.(二)英國法的結(jié)構(gòu)、淵源 1.英國法的結(jié)構(gòu)

將法律分為普通法和衡平法,二者區(qū)別

（１）救濟(jì)方法不同:普通法只有金錢賠償和返還原物兩種救濟(jì)方法, 衡平法新增了實(shí)際履行和禁令.（２）訴訟程序不同:普通法法院設(shè)陪審團(tuán)，采取口頭詢問方式審理案件,衡平法法院不設(shè)陪審團(tuán)，采書面方式審理案件.（3）法院的組織系統(tǒng)不同:王座法庭適用普通法的訴訟程序,樞密大臣法庭適用衡平法的訴訟程序.（4）法律術(shù)語不同: 起訴：suit Action 權(quán)利：Interests Rights 判決: Decree Judgment 損害賠償：Compensation Damages 重視判例 重視程序法 附:米蘭達(dá)告誡由來

熟悉美國警匪片的讀者，對(duì)警察向犯罪嫌疑人說出的第一句話耳熟能詳：“你有權(quán)保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所說的一切都能夠用來在法庭作為控告你的證據(jù)。你有權(quán)在受審時(shí)請(qǐng)律師在一旁咨詢。如果你付不起律師費(fèi)的話，法庭會(huì)為你免費(fèi)提供律師。你是否完全了解你的上述權(quán)利？”這句話就是著名的“米蘭達(dá)警告”，也稱“米蘭達(dá)告誡”，即犯罪嫌疑人、被告人在被訊問時(shí)，有保持沉默和拒絕回答的權(quán)利。這一告誡的形成，緣于美國的一個(gè)案例。

事情是這樣的：米蘭達(dá)是一個(gè)青年，他在1963年被亞利桑那鳳凰城警方以綁架和強(qiáng)奸一個(gè)18歲弱智少女罪名逮捕。他在警察局接受了兩小時(shí)的訊問后，簽下一份坦白文件。但是事后，他又說并不知道“憲法第五修正案”賦予了他沉默的權(quán)利。也就是說，米蘭達(dá)不知道自己有沉默權(quán)，也不知道自己有取得律師幫助的權(quán)利，而警察也沒有告訴過他。他的律師在法庭上抗議說，根據(jù)憲法，米蘭達(dá)的坦白不可以作為對(duì)所犯罪行供認(rèn)不諱的證據(jù)。雖然憲法修正案已經(jīng)存在了近200年，直到上世紀(jì)60年代初，美國司法一直沿用歷史上傳下來的原則：要是嫌犯“自愿”作出的坦白，就可以遞交法庭作為證據(jù)。并不強(qiáng)調(diào)警察必須告知嫌犯他有什么樣的權(quán)利?！白栽浮倍皇菑?qiáng)迫，是那個(gè)時(shí)候惟一的標(biāo)準(zhǔn)。所以，米蘭達(dá)的坦白還是作為主要證據(jù)，在法庭上將他定了罪。他被判了20年監(jiān)禁。他以自己“沒有被告知權(quán)利”作為理由，一路上訴到聯(lián)邦最高法院，接受最高法院的復(fù)審。

1966年，沃倫首席大法官主持的最高法院作出裁決，指出公民在接受訊問以前有權(quán)知道自己的憲法第五修正案權(quán)利，警察有義務(wù)將它告訴嫌犯，告知權(quán)利之后，才能訊問。因此，米蘭達(dá)一案被宣布無效，發(fā)回重審。

從此以后，如果美國警察在抓人的時(shí)候忘了這幾句關(guān)鍵的話，那么人犯所作的一切供詞在審理時(shí)都將被判無效，而最終人犯也可能會(huì)被法庭放走，因?yàn)樗臋?quán)利在逮捕時(shí)受到了侵犯。自1966年起，美國所有的警察在訊問嫌犯以前，都必須將“米蘭達(dá)警告”先告訴嫌犯，不管警察那時(shí)候是多么忙亂，多么匆忙，心情多么不好，形勢(shì)是多么緊張。這就是著名的“米蘭達(dá)警告”的由來。

說到這里，你一定想知道35年前米蘭達(dá)一案發(fā)回重審的結(jié)果吧？最高法院作出米蘭達(dá)一案裁決以后，米蘭達(dá)一案重新開庭，重新甄選陪審員，重新遞審證據(jù)。米蘭達(dá)本人原來的坦白當(dāng)然是不能用了，幸好檢方找到了新的證據(jù)。米蘭達(dá)曾經(jīng)跟以前的女朋友吹噓過自己的犯罪經(jīng)歷，警察找到了這個(gè)女朋友，她在法庭上作了證。米蘭達(dá)再次被判定有罪。1972年，米蘭達(dá)獲假釋出獄。1976年，34歲的米蘭達(dá)在酒吧里與人爭(zhēng)執(zhí)斗毆，被刺身亡。警察逮捕了一個(gè)刺殺他的嫌疑犯。在訊問開始前，警察向嫌犯?jìng)鬟_(dá)了“米蘭達(dá)警告”，嫌犯選擇保持沉默，但警察還是依法將其起訴。

2.英國法的淵源（1）判例法。

英國的“先例約束力原則”：

A、上議院的判決是具有約束力的先例，對(duì)全國各級(jí)審判機(jī)關(guān)都有約束力。

B、上訴法院的判決可構(gòu)成對(duì)下級(jí)法院有約束力的先例，而且對(duì)其本身也有約束力。C、高級(jí)法院每個(gè)的判決對(duì)一切低級(jí)法院有約束力，對(duì)其他各庭及王冠法院有說服力。*只有上訴法院、高級(jí)法院和上議院的判決可以構(gòu)成先例。遵循先例原則的產(chǎn)生與英國人的民族特性也有很大關(guān)系。英國人民族性中最顯著的特征是重行動(dòng)，他們看重的是實(shí)際、講究的是效果，做事依賴自覺、才能和經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)驗(yàn)主義是這個(gè)民族性的最好表述。附：英國法院組織 高等法院

1.高級(jí)法院 ——高級(jí)法庭————商事法庭 海事法庭 樞密大臣法庭——企業(yè)法庭

破產(chǎn)法庭 親屬法庭 2.王冠法院 3.上訴法院

⊙上議院上訴委員會(huì) 低等法院

1.治安法院 2.郡法院

（2）成文法。只是判例法的補(bǔ)充，要通過判例法才能起作用。（3）習(xí)慣。只有1189年前的習(xí)慣才具有約束力。

（三）美國法的結(jié)構(gòu)和淵源 1.美國法的結(jié)構(gòu)

（1）以判例法為主要淵源，把成文法作為對(duì)判例法的補(bǔ)充和匡正。（2）把法律分為聯(lián)邦法和州法兩部分。

* 根據(jù)１７９１年美國憲法修正案第十條的規(guī)定：凡憲法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權(quán)力，均屬于州。即各州的立法權(quán)是原則，聯(lián)邦的立法權(quán)是例外。但聯(lián)邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，聯(lián)邦的立法權(quán)范圍主要包括銀行工業(yè)、國際貿(mào)易、州際貿(mào)易、專利權(quán)和稅收等 2.美國法的淵源 判例法和成文法

三、兩大法系的區(qū)別

１.法律結(jié)構(gòu)不同

大陸法系強(qiáng)調(diào)成文法的作用，主張編纂法典.英美法系強(qiáng)調(diào)判例法的作用，實(shí)體法和程序法合一.２.訴訟程序不同

大陸法系采用“糾問式”，法官居于主導(dǎo)地位.英美法系采用“對(duì)抗式”，法官充當(dāng)消極的中立裁定者的角色.３.對(duì)法的分類不同

公法與私法,普通法與衡平法.4.法律推理方式不同

演繹法,歸納法 5.法律的重心不同

重實(shí)體法,重程序法 6.司法機(jī)關(guān)的作用不同

從屬地位,優(yōu)越地位

四、兩大法系的發(fā)展趨勢(shì)

（一）英美法系的成文法數(shù)量不斷增多，并且發(fā)揮著重要作用

（二）大陸法系中判例法的地位逐漸提高

第四節(jié) 世界貿(mào)易組織(WTO)及其基本法律原則

一、世界貿(mào)易組織的性質(zhì)與法律地位

1995年1月1日生效的《建立世界貿(mào)易組織的馬拉喀什協(xié)定》(WTO協(xié)定)，取代了1948年1月1日開始臨時(shí)適用的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT1947)，至此，世界貿(mào)易組織（簡(jiǎn)稱“世貿(mào)組織”）正式誕生。

二、WTO的基本法律原則

（一）非歧視待遇原則 1．最惠國待遇原則 2．國民待遇原則

（二）減少貿(mào)易壁壘原則 1．逐步削減關(guān)稅原則 2．一般取消數(shù)量限制原則

（三）公平競(jìng)爭(zhēng)原則 1．公平競(jìng)爭(zhēng)原則的含義 2．公平競(jìng)爭(zhēng)原則的實(shí)施

（四）透明度原則 1．透明度原則的含義 2．透明度原則的基本內(nèi)容 3．透明度原則的實(shí)施 4．透明度原則適用的例外

第五節(jié) 中國涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的法律制度

一、涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律制度的形成和發(fā)展

二、中國涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律制度的基本原則

（一）尊重國家主權(quán)，堅(jiān)持平等互利

（二）有利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展

（三）信守國際公約

（四）尊重國際慣例 本講小結(jié)：國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！皣H”一詞的含義，它不是指國家與國家之間的意思，而是指跨越國界的意思。國際條約、國際商事慣例以及相關(guān)國內(nèi)法共同承擔(dān)著調(diào)整國際商事關(guān)系的重要作用。這些法律規(guī)范的內(nèi)容已相當(dāng)豐富，并形成了結(jié)構(gòu)完備的法律規(guī)范體系。

國際商法是國際法中的一個(gè)法律部門，與相關(guān)的法律部門法國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、國內(nèi)商法之間既有區(qū)別又有聯(lián)系。

大陸法系和英美法系有著共同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，法律的內(nèi)容和原則也基本—致，但是，大陸法系和英美法系是在不同的歷史傳統(tǒng)下形成的，在形式上有著許多差別。

思考與練習(xí)：

1.簡(jiǎn)述英美法系與大陸法系的區(qū)別和聯(lián)系 2.國際商法的淵源有哪些？

第四篇：商法概論第1階段練習(xí)題

江南大學(xué)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育 第一階段練習(xí)題

考試科目:《商法概論》第一章至第六章（總分100分）

__________學(xué)習(xí)中心（教學(xué)點(diǎn)）批次： 層次：

專業(yè)： 學(xué)號(hào)： 身份證號(hào)：

姓名： 得分：

一、單項(xiàng)選擇題（每題2分，共20分）

1、銀行、融資、信托、承攬、運(yùn)送、制造、加工、出版、印刷等活動(dòng)屬于（C）。A、第一種商 B、第二種商 C、第三種商 D、第四種商

2、（D）不是商法人的特征。

A、法人性 B、團(tuán)體性 C、營利性 D、責(zé)任的無限性

3、（A）是構(gòu)成商人概念的基礎(chǔ)。

A、基本商行為 B、附屬商行為 C、輔助商行為 D、推定商行為

4、在采?。–）的國家，對(duì)商業(yè)登記的條件預(yù)先規(guī)定明確標(biāo)準(zhǔn)，主管機(jī)關(guān)對(duì)登記事項(xiàng)進(jìn)行形式審查和注冊(cè)備案，符合標(biāo)準(zhǔn)者，即可獲得登記。

A、任意登記主義 B、強(qiáng)制登記主義 C、準(zhǔn)則主義 D、特許主義

5、企業(yè)法人領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，滿（B）尚未開展經(jīng)營活動(dòng)的，視同歇業(yè)。A、3個(gè)月 B、6個(gè)月 C、9個(gè)月 D、12個(gè)月

6、商事名稱中使用“總”公司或其他類似字樣的，必須下設(shè)（B）以上分支機(jī)構(gòu)。A、2個(gè) B、3個(gè) C、4個(gè) D、5個(gè)

7、（A）投資人承擔(dān)有限責(zé)任。

A、有限責(zé)任公司 B、個(gè)體工商戶 C、商合伙 D、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

8、企業(yè)法人領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，停止經(jīng)營活動(dòng)滿（B）的，視同歇業(yè)。A、6個(gè)月 B、1年 C、2年 D、3年

9、(C)是綜合反映公司一定會(huì)計(jì)期間內(nèi)營運(yùn)資金來源、運(yùn)用及增減變動(dòng)隋況的報(bào)表。A、資產(chǎn)負(fù)債表 B、損益表 C、財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)表 D、利潤分配表

10、人們通過分析（C），就可以了解公司資金的流轉(zhuǎn)情況，并判斷公司經(jīng)營管理水平的高低。

A、資產(chǎn)負(fù)債表 B、損益表 C、財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)表 D、利潤分配表

二、多項(xiàng)選擇題（每題2分，共12分）

1、（ABE）采民商分立。

A、法國 B、德國 C、瑞士 D、意大利 E、日本

2、維護(hù)交易安全原則體現(xiàn)為（ABCD）要求。A、強(qiáng)制主義 B、外觀主義 C、公示主義 D、嚴(yán)格責(zé)任主義 E、誠實(shí)信用

3、相對(duì)商行為的基本特征在于其具有（BE）。

A、客觀絕對(duì)性 B、相對(duì)性 C、法律確定性 D、事實(shí)推定性 E、條件性

4、經(jīng)國家工商行政管理總局核準(zhǔn)的（ABCDE）企業(yè)名稱中可以不冠以企業(yè)所在地行政區(qū)劃名稱。

A、經(jīng)申請(qǐng)并獲同意在企業(yè)名稱中使用“中國”字樣的企業(yè) B、經(jīng)申請(qǐng)并獲同意在企業(yè)名稱中使用“中華”字樣的企業(yè) C、經(jīng)申請(qǐng)并獲同意在企業(yè)名稱中冠以“國際”字樣的企業(yè) D、歷史悠久、字號(hào)馳名的企業(yè) E、外商投資的企業(yè)

5、從事（ABCE）業(yè)務(wù)的為法定商人。

A、不動(dòng)產(chǎn)交易 B、有價(jià)證券交易 C、保險(xiǎn)、銀行 D、農(nóng)林業(yè) E、海事運(yùn)輸

6、合伙人對(duì)合伙企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理事務(wù)享有（ABCDE）。A、決策權(quán) B、執(zhí)行權(quán) C、監(jiān)督權(quán) D、利益分配權(quán) E、優(yōu)先購買權(quán)

三、判斷題（每題2分，共16分）

1、商法調(diào)整的商事主體之間的關(guān)系與民法調(diào)整的一般民事關(guān)系性質(zhì)上具有本質(zhì)區(qū)別?！?/p>

2、作為商事主體的商個(gè)人在表現(xiàn)形式上不僅包括自然人，還包括家庭、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、農(nóng)村承包經(jīng)營戶。√

3、商法是公法，是義務(wù)法?！?/p>

4、判斷某行為是否為商行為，一個(gè)基本的標(biāo)準(zhǔn)就是營利，營利是商行為內(nèi)在的本質(zhì)特征?！?/p>

5、預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱在保留期內(nèi)可以用于從事經(jīng)營活動(dòng)，但不得轉(zhuǎn)讓?！?/p>

6、商業(yè)登記行為是一種要式法律行為?！?/p>

7、公司名稱中必須標(biāo)明公司的種類，而不允許只使用單純的“公司”字樣?！?/p>

8、商業(yè)名稱權(quán)兼具人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)。√

四、名詞解釋（每題5分，共20分）

1、商行為 答：商行為是商事主體為了設(shè)立、變更、終止商事權(quán)利和商事義務(wù)而實(shí)施的合法行為。

2、開業(yè)登記 答：開業(yè)登記是登記主管機(jī)關(guān)以賦予商事主體合法主體資格為目的而進(jìn)行的登記活動(dòng)。

3、商業(yè)名稱權(quán) 答：商業(yè)名稱權(quán)，又稱商號(hào)權(quán)，是商業(yè)名稱合法使用人基于商業(yè)登記而對(duì)其使用的名稱所享有的排他性專有使用權(quán)。

4、商業(yè)賬簿 答：商業(yè)賬簿是指商事主體依法編制的記載其營業(yè)及財(cái)產(chǎn)狀況的書面簿冊(cè)。

五、問答題（每題10分，共20分）

1、我國立法上對(duì)商業(yè)名稱的限制有哪些？答：（1）商業(yè)名稱單一制原則限制。為了維護(hù)商事交易的正常秩序，商事主體原則上僅能適用一個(gè)商業(yè)名稱。在一般情況下，不允許一個(gè)商事主體使用或變相適用一個(gè)以上的商業(yè)名稱。

（2）商業(yè)名稱不得違背公序良俗?！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》第9條規(guī)定，企業(yè)名稱不得含有有損于國家、社會(huì)公共利益的內(nèi)容和文字。

（3）不得適用不具有唯一性或可辨認(rèn)性的商業(yè)名稱。《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第9條規(guī)定，企業(yè)名稱不得含有下列文字：可能對(duì)公眾在成欺騙或者誤解的；外國國家（地區(qū)）名稱、國際組織名稱；政黨名稱、黨政軍機(jī)關(guān)名稱、群眾組織名稱、社會(huì)團(tuán)體名稱及部隊(duì)番號(hào)；漢語拼音字母（外文名稱中使用的除外）、數(shù)字；其它法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的。

（4）禁止以不當(dāng)目的使用商業(yè)名稱。使用人不得以不正當(dāng)目的適用可能使人們誤認(rèn)為是他人營業(yè)的商業(yè)名稱。依《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》，企業(yè)只準(zhǔn)使用一個(gè)名稱，在登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊(cè)的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或者近似。

2、商合伙具有什么基本特征？答：（1）商合伙成立的基礎(chǔ)是合伙契約。商合伙是合伙人之間的自愿聯(lián)合，合伙存在的前提是合伙人就出資利潤分享等事項(xiàng)達(dá)成一致協(xié)議。與其他契約不同的是，合伙協(xié)議的目的不是在合伙人之間轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或提供勞務(wù)，而是建立一種長(zhǎng)期合作關(guān)系。

（2）商合伙契約的標(biāo)的是共同經(jīng)營。商合伙的木器就是向社會(huì)提供有償服務(wù)以獲得利潤。

（3）商合伙人之間存在受托信托關(guān)系。每個(gè)合伙人都是合伙體的主人，都有權(quán)對(duì)內(nèi)經(jīng)營管理合伙事務(wù)、對(duì)外代表合伙進(jìn)行交易。因此，每個(gè)合伙人既是合伙體的代表人，也是其他合伙人的代理人。

（4）合伙人對(duì)合伙體的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任或有限責(zé)任。合伙是自然人之間的聯(lián)合，自然人對(duì)自己的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。我國合伙企業(yè)法規(guī)定了有限合伙、有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任。

（5）合伙體不具有法人資格。在法律上，合伙為自然人的聯(lián)合體，非獨(dú)立的法律主體、合伙財(cái)產(chǎn)為全體合伙人的財(cái)產(chǎn)，合伙責(zé)任由全體合伙人承擔(dān)。

六、案例分析題（每題12分，共12分）

1、甲乙丙三人協(xié)商，合伙成立一個(gè)修車行，約定乙以現(xiàn)金5萬元出資，丙以其所有的一套房屋使用權(quán)出資，甲以其修車技藝勞務(wù)出資。三人約定由甲負(fù)責(zé)修車行經(jīng)營管理，修車行成立一年后，甲以合伙企業(yè)名義為丁的銀行貸款提供擔(dān)保，乙得知后認(rèn)為很難和甲繼續(xù)合伙，就將其在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給了戊。問：（1）甲乙丙出資是否合法？

（2）三人約定甲由甲負(fù)責(zé)修車行經(jīng)營管理是否合法？（3）以合伙企業(yè)名義為丁的銀行貸款提供擔(dān)保？（4）乙就將其在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給了戊？ 答：

（1）三人出資合法。合伙企業(yè)出資既可以是貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)，也可以是勞務(wù)。

（2）合法，合伙企業(yè)日常事務(wù)可以由合伙人協(xié)商由一名合伙人執(zhí)行。

（3）不合法，以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保，要經(jīng)過全體合伙人同意。

（4）不合法，合伙人將其在合伙企業(yè)中的全部或部分財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)經(jīng)過全體合伙人同意。

第五篇：商法案例分析總結(jié)

1有關(guān)代理行為的案例分析

案情：張某到青島出差，臨行前李某委托張某代買50斤蘋果，張某見當(dāng)?shù)靥O果物美價(jià)廉，就從王某處幫李某買了100斤。出差歸來，李某拒不付款。問題：該案如何處理？

分析：李某委托張某代買50斤蘋果，使二者之間形成代理關(guān)系，張某取得購買50斤蘋果的代理權(quán)。但是張某為李某購買蘋果100斤，明顯超出了授權(quán)范圍，此行為屬于超越代理權(quán)的行為。在該案例中，李某應(yīng)對(duì)其授權(quán)代理的購買50斤蘋果的行為承擔(dān)責(zé)任，超出部分的行為后果，如果李某予以追認(rèn)，則由李某負(fù)責(zé)，否則，該法律后果由張某自己承擔(dān)。

有關(guān)無權(quán)代理的案例

2案情：甲與乙公司采購員丙協(xié)商由乙供給甲10臺(tái)電腦，丙未經(jīng)單位同意就口頭承諾，甲當(dāng)即交給丙5萬元并打入乙公司賬戶。后乙公司供給甲電腦5臺(tái)，共計(jì)3萬元，其余電腦未供貨。甲催促乙繼續(xù)供貨或退回余款，乙稱系丙所為，責(zé)任應(yīng)該由丙承擔(dān)，與其無關(guān)。問題：乙公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？為什么？

丙未經(jīng)乙公司同意，即未在乙公司授權(quán)的情況下，擅自與甲達(dá)成口頭協(xié)議，形成無權(quán)代理，但乙公司接受賬款并提供5臺(tái)電腦，說明對(duì)丙無權(quán)代理進(jìn)行了追認(rèn)，乙應(yīng)向甲提供退款或繼續(xù)供貨或賠償損失。因?yàn)橐业淖氛J(rèn)使無權(quán)代理變成有權(quán)代理，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任

3案情：劉某系甲公司采購員，曾長(zhǎng)期代表甲公司與乙公司訂立合同采購電器設(shè)備。2000年5月，劉某因故被甲公司開除。但是甲公司沒有及時(shí)收回給劉某開出有效的介紹信和授權(quán)委托書，劉某后憑此以甲公司的名義與乙公司訂立了5萬元的電器設(shè)備購買合同，約定在交貨后10日內(nèi)付款。乙公司在簽訂合同時(shí)，并不知道劉某已經(jīng)被甲公司開除。乙公司依約交貨后向甲公司要求支付貨款，甲公司以劉某被開除為由拒絕支付。乙公司訴至法院。問題：甲公司拒付是否合理？為什么？

依據(jù)表見代理成立條件，該案中劉某構(gòu)成表見代理，劉某雖然沒有代理權(quán)，但是有甲公司開出的介紹信和授權(quán)委托書，使乙公司有正當(dāng)理由相信劉某有代理權(quán)，劉某表見代理的行為后果應(yīng)該由甲公司承擔(dān)，乙公司依約交貨后向甲公司要求支付貨款的請(qǐng)求應(yīng)該得到支持，甲公司拒付不合理，甲公司付款后有向劉某追償?shù)臋?quán)利。

4案情：甲長(zhǎng)期擔(dān)任A公司的業(yè)務(wù)主管，在A公司有很大的代理權(quán)限。在甲的努力下，A公司生意興隆，新老客戶遍及世界。由于甲公司的董事長(zhǎng)嫉妒甲的才能，無理解雇了甲。甲懷恨在心，于是在遭解雇一個(gè)月后，繼續(xù)以A公司的名義從老客戶B公司處騙得貨物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司則以甲假冒公司名義為由拒絕付款。B公司堅(jiān)持認(rèn)為在其與甲做生意期間，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到關(guān)于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍應(yīng)對(duì)甲的無權(quán)代理行為負(fù)責(zé)。雙方相持不下，訴至法院。問題：

（1）按照國際商法的代理法原則，A公司是否要為甲的無權(quán)代理行為負(fù)責(zé)？（2）甲是否也要承擔(dān)責(zé)任？

答（1）這是個(gè)委托人撤回了代理人的代理權(quán)后，委托人與代理人之間代理關(guān)系的消滅是否對(duì)第三人生效的問題。應(yīng)美法和大陸法的許多國家法律普遍認(rèn)為，他取決于第三人是否知情。如果第三人之情，第三人就不能要求原委托人對(duì)代理人的行為負(fù)責(zé)；反之，委托人則應(yīng)負(fù)責(zé)，以保護(hù)善意的第三人的利益。在本案中，由于B公司對(duì)A公司與甲之間在交易前已終止代理關(guān)系并不之情，故有權(quán)要求A公司對(duì)甲的無權(quán)代理行為負(fù)責(zé)。

（2）甲的行為從商法的角度來看是無權(quán)代理行為。在確定了A公司對(duì)B公司的付款責(zé)任后，甲要向A公司承擔(dān)還款的責(zé)任。如果A公司不承擔(dān)對(duì)B的付款責(zé)任，則甲應(yīng)向B公司承擔(dān)付款責(zé)任。從另一角度上說，甲騙得貨物逃之夭夭，若構(gòu)成詐騙，則同時(shí)要負(fù)刑事責(zé)任。

5案情：某木材器具廠（以下簡(jiǎn)稱木材廠）與某家俱城多次有業(yè)務(wù)往來。在1998年6月兩方第一次簽合同時(shí)，木材廠經(jīng)理對(duì)家俱城說，以后業(yè)務(wù)均由該廠業(yè)務(wù)員姚某代理。之后，木材廠每次與家俱城簽訂業(yè)務(wù)合同，都是由其業(yè)務(wù)員姚某辦理，并帶有介紹信、加蓋公章的空白合同書、授權(quán)委托書。2003年4月，姚某又與家俱城簽訂了加工家俱合同，總價(jià)款10萬元，20日內(nèi)交貨，預(yù)付款3萬元。當(dāng)天家俱城將3萬元預(yù)付款匯入姚某提供的銀行帳戶里。由于與姚某是老關(guān)系，家俱城這次沒有要求姚某出示廠方介紹信及授權(quán)委托書，只是在姚某拿的加蓋木材廠公章的空白合同書中與姚某簽訂合同并簽名蓋章。兩個(gè)月過后，家俱城不見木材廠發(fā)貨，便到木材廠詢問，得知姚某早在2002年10月就離開了木材廠。家俱城讓木材廠繼續(xù)履行合同，遭到拒絕。5月份訴于法院。問題：木材廠是否有權(quán)拒絕繼續(xù)履行合同？

本案如單純從家俱城角度來說，其在與姚某簽訂合同中，沒有讓姚某出示廠方介紹信和授權(quán)委托書，其主觀上有一定過失。但從客觀事實(shí)分析，木材廠與家俱城長(zhǎng)期有業(yè)務(wù)往來，每次都是業(yè)務(wù)員姚某與家俱城簽訂合同，并且木材廠在與家俱城第一次簽訂合同時(shí)曾明確說過，以后該廠與家俱城的業(yè)務(wù)均由姚某辦理，從通常人（包括家俱廠）的角度可以認(rèn)為，以后如無非凡說明或約定，姚某可以代理木材廠與家俱城從事商務(wù)行為。在2004年2月簽訂合同中，家俱城雖未讓姚某出具授權(quán)委托書及介紹信，但在簽合同中仍是由姚某提供了加蓋木材廠公章的空白合同書，且姚某離廠后木材廠未及時(shí)通知到家俱城，因此家俱城雖然也存在過失，但從通常的角度看，這種微小的過失不妨礙其仍有充分的理由確信姚某仍為木材廠的代理人。因此，姚某的行為構(gòu)成表見代理，應(yīng)按合同法第四十九條之規(guī)定，由木材廠承擔(dān)姚某的行為后果，履行與家俱城的加工合同。6某公司受國內(nèi)用戶委托，以本公司名義與國外一公司簽訂一項(xiàng)進(jìn)口某種商品的合同，支付條件為“即期付款交單”。在履行合同時(shí)，賣方未經(jīng)該公司同意，就直接將貨物連同單據(jù)都交給了國內(nèi)用戶，但該國內(nèi)用戶在收到貨物后由于財(cái)務(wù)困難，無力支付貨款。在這種情況下，國外賣方認(rèn)為，我外貿(mào)公司作為合同的買方，根據(jù)買賣合同的支付條款，要求我公司支付貨款。

請(qǐng)問：外貿(mào)公司是否有義務(wù)支付貨款? 本合同的支付方式為即期付款交單，該方式要求賣方應(yīng)按合同規(guī)定向買方交單，買方才有義務(wù)付款。本案中，由于賣方?jīng)]有按合同規(guī)定向買方交單，而是向國內(nèi)用戶交單，因此，外貿(mào)公司作為買方?jīng)]有義務(wù)付款 7案情：2000年7月原告A公司向B公司提供牛皮紙，雙方口頭約定貨到付款。原告按約提供給B公司價(jià)值為23000的牛皮紙。B公司收貨后，簽發(fā)一張23000元的轉(zhuǎn)帳支票給原告。次日，原告持支票向銀行提出付款，因“存款不足，無款支付”遭銀行退票。于是原告上門向B公司追款，B公司稱其沒錢，等有錢再付進(jìn)行搪塞。原告在多次與B公司交涉無果的情況下起訴二股東李某、張某，請(qǐng)求法院判令B公司的股東李某、張某償付這筆欠款，并負(fù)連帶清償責(zé)任。

另查，B公司于1998年5月登記為有限責(zé)任公司，注冊(cè)資本50萬元，由二股東組成，股東李某投入30萬元，占60%股份，股東張某投股20萬元，占40%的股份。張某系B公司的法定代表人。2005年B公司因未進(jìn)行年檢被工商管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，處于停業(yè)狀態(tài)。

原告A公司訴稱，B公司的操縱者二被告李某、張某利用其股東特有的地位，簽發(fā)空頭轉(zhuǎn)帳支票，采取欺詐原告的手段，損害了原告的合法權(quán)益，二被告理應(yīng)連帶清償原告貨款23000元。被告李某、張某辯稱，B公司經(jīng)工商部門合法登記，取得了公司獨(dú)立法人資格，根據(jù)《公司法》有關(guān)規(guī)定，該筆任務(wù)應(yīng)由B公司的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)由B公司的股東清償。請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

本案爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)是：這筆貨款是由B公司清償還是由B公司的股東李某、張某清償？

答;（1）B公司具有法人資格，B公司是1998年5月經(jīng)工商登記，二股東注冊(cè)資金50萬元，符合有限責(zé)任公司設(shè)立條件，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力。

（2）、B公司的股東濫用公司人格欺詐原告，原告與B公司約定貨到付款，原告按約交貨，B公司的操縱者股東李某、張某，明知B公司無足額存款，仍要簽發(fā)轉(zhuǎn)帳支票，利用B公司企業(yè)法人人格和自己股東特有條件，欺詐其相對(duì)當(dāng)事人原告，違反雙方的約定合同，損害了原告的利益。造成原告利益的損害原因，一方面是B公司具有企業(yè)法人人格這個(gè)面紗，另一方面是被告利用其股東地位，濫用股東權(quán)利，違反誠信原則，采取欺詐手段。

如果僅要B公司來承擔(dān)責(zé)任，那么債權(quán)人的合法權(quán)益無法得到保護(hù)，然后躲在B公司后面操縱的被告李某、張某卻逃之夭夭，于情于法相悖。為追求法律公正，本案處理時(shí)應(yīng)維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)《公司法》第二十條第三款的規(guī)定，揭開B公司的面紗，讓濫用公司法人獨(dú)立地位的的股東李某、張某承擔(dān)連帶法律責(zé)任。

綜上所述，B公司雖然具備獨(dú)立的法人資格，有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力，但由于B公司的股東李某、張某采取欺詐手段，濫用公司法人獨(dú)立地位，損害了原告的利益，李某、張某應(yīng)當(dāng)對(duì)B公司這筆債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。8某單位A、企業(yè)B和C簽訂合同，共同投資設(shè)立一科技發(fā)展有限責(zé)任公司。其中A以科技成果出資，作價(jià)20萬元；B以自己的廠房出資，作價(jià)30萬元；C以現(xiàn)金25萬元出資。后C因資金不足，實(shí)際出資20萬元。

問題：（1）該公司能否有效成立？說明理由。（2）、A、B以非貨幣形式出資需要辦理什么手續(xù)？（3）、C以現(xiàn)金25萬元出資，后實(shí)際出資20萬元，應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任？

分析：（1）、該公司能夠有效成立。該公司注冊(cè)資本達(dá)到有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額三萬元，貨幣出資不低于注冊(cè)資本的百分之三十，滿足了公司成立的要件。

（2）A、B以非貨幣形式出資，依據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)該辦理以下手續(xù)：交付技術(shù)資料和廠房；合理評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)；辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)；驗(yàn)資。

（3）、C承諾出資25萬元，實(shí)際出資20萬元，應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納，還對(duì)A、B兩股東承擔(dān)違約責(zé)任。

9公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴(yán)重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時(shí)未找到受讓人。問題： 1）.白云公司如想通過訴訟解決與東風(fēng)公司之間的糾紛，應(yīng)如何提出訴訟請(qǐng)求？ 2.）白云公司如想實(shí)現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實(shí)？

3.）針對(duì)乙將新雨公司的房屋低價(jià)出租給東風(fēng)公司的行為，甲可以采取什么法律措施？ 4.）乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何？為什么？

5.）針對(duì)乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對(duì)策？ 分析：

1、（1）請(qǐng)求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息；

（2）請(qǐng)求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任；

（3）請(qǐng)求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)（或權(quán)利質(zhì)權(quán)）。

2、（1）證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同；

（2）證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。

3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。

4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會(huì)同意為銀行擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。

5、甲持有公司20％的股權(quán)，可以請(qǐng)求法院解散公司10、2、李某在××郊區(qū)王某家租了4間房子開粉條廠，李某要給王某租金，但王某要利潤的1/4，雙方同意。第一年生意紅火，李某給王某1.8萬元，第二年1萬元。后來李某擴(kuò)大生產(chǎn)多處開廠，結(jié)果導(dǎo)致供大于求而出現(xiàn)虧損，到第五年李某已欠債5萬元，而且李某自己已無力償債，債主找王某要債。請(qǐng)問：王某是否應(yīng)還債？

李某與王某在王某家開的粉條廠是一種合伙關(guān)系，李某提供技術(shù)與資金，王某提供場(chǎng)地，因此李某與王某對(duì)在王某家生產(chǎn)經(jīng)營所產(chǎn)生的虧損與收益依據(jù)他們之間分配比例1/4進(jìn)行分擔(dān)。如果王某對(duì)李某在其他地方開廠同樣存在利益分配問題，那么王某需要對(duì)產(chǎn)生的虧損承擔(dān)賠償義務(wù)，如果王某對(duì)李某在其他地方開廠不知，或者沒有參與，那么但王某對(duì)李某在其他地方開廠導(dǎo)致的虧損不承擔(dān)

11某、楊某、李某于1997年9月1日，分別出資5000元，10000元和15000元，設(shè)立合伙企業(yè)通達(dá)商社，約定按出資比例分擔(dān)虧損．1997年10月，三人共分約6000元．3月后三人發(fā)生矛盾，楊某要退出合伙企業(yè)，抽走了自己的10000元資金。譚、李二人經(jīng)清賬目，發(fā)現(xiàn)此時(shí)已虧損3000元。到1998年4月份共虧損5000元，譚、李二人宣告合伙企業(yè)解散，二人分別得到4000元和2000元的商品，對(duì)債務(wù)未做處理．合伙企業(yè)的債權(quán)人A公司得知合伙企業(yè)已解散的消息，便找楊某索取5000元債款，楊說早已退出合伙企業(yè)，對(duì)債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任．A公司又找到譚某，譚說我們是按比例分擔(dān)債務(wù)的，反正我僅占1／6股，我只負(fù)責(zé)賠償800元。A公司又找到李某，李認(rèn)為還債三個(gè)人都有份，他們不還，我也不還，要還，我也只抵押我的貨物。A公司只好向法院起訴。

請(qǐng)問：(1)合伙人退出合伙企業(yè)應(yīng)遵守何種規(guī)定?(2)楊某的想法對(duì)嗎?為什么?(3)譚某、李某的想法對(duì)嗎?為什么?(4)通達(dá)商社的債務(wù)應(yīng)如何處理?(5)A公司可如何追償其債務(wù)?

1）依我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙人退出合伙企業(yè)應(yīng)遵守如下規(guī)定： 合伙協(xié)議約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限的，有下列情形之一時(shí)，合伙人可以退伙：①合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；②經(jīng)全體合伙人同意退伙；③發(fā)生了合伙人難以繼續(xù)參加合伙企業(yè)的事由；④其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。

合伙協(xié)議未約定合伙企業(yè)經(jīng)營期限，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙但應(yīng)提前30天通知其他合伙人。合伙人違反前兩條規(guī)定，擅自退伙的，應(yīng)當(dāng)賠償由此帶來給其他合伙人造成的損失。

（2）楊某的想法是錯(cuò)誤的。依《合伙企業(yè)法》規(guī)定，退伙人對(duì)其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。楊某退伙時(shí)，已有3000元債務(wù)，此3000元債務(wù)楊某應(yīng)和譚某、李某負(fù)連帶清償責(zé)任。

（3）譚某、李某的想法也不對(duì)。依《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)，如合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償時(shí)，應(yīng)由合伙人按合伙協(xié)議約定的比例清償，但對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，也即，合伙人之中任何一個(gè)都對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)負(fù)無限清償之責(zé)。

（4）通達(dá)商社的債務(wù)應(yīng)分為兩部分：1998年初楊某退出合伙企業(yè)之前的債務(wù)和楊某退出合伙企業(yè)之后的債務(wù)分別計(jì)算。前面的3000元由譚某、楊某、李某三人負(fù)連帶清償責(zé)任，后面的2000元由譚某、李某負(fù)連帶清償責(zé)任。

（5）A公司可以向譚、李二人中任何一人索取應(yīng)得債權(quán)，譚、李二人中任何一人都有清償義務(wù)。也可以向楊某提出清償要求，但楊可以以3000元為限。譚、李、楊三人中任何一人清償完債務(wù)后，再按約定的比例分?jǐn)倐鶆?wù)。12甲、乙、丙、丁、戊5人組建了一個(gè)市場(chǎng)調(diào)研公司，形式為有限責(zé)任公司，注冊(cè)資本為20萬元，甲等5人每人持有4萬元的股份。公司成立半年后，乙因看好其他行業(yè)，想抽回其在公司的股金以作他用。丁則想將其股份轉(zhuǎn)讓給非公司股東辛某。甲、丙、戊3人對(duì)乙、丁兩人的行為態(tài)度不一：甲認(rèn)為，乙抽出股份不可以，丁轉(zhuǎn)讓股份則隨其便；丙認(rèn)為，乙、丁兩人的行為都絕對(duì)不允許，否則，公司將形同虛設(shè)；戊則認(rèn)為，乙想抽回出資不行，丁若想轉(zhuǎn)讓股份，只能轉(zhuǎn)讓給本公司股東，不可以轉(zhuǎn)讓給非公司股東。

請(qǐng)問：(1)甲的看法是否正確?為什么?(2)丙的看法是否正確?為什么?(3)如果丁轉(zhuǎn)讓股份，甲、乙、丙都已表示同意，獨(dú)戊不同意，則會(huì)產(chǎn)生什么后果?(4)如果其他股東都已同意丁轉(zhuǎn)讓股份，丙不想讓其股份落入非公司股東手里，而主張優(yōu)先購買權(quán)，是否有法律依據(jù)? 甲的看法不完全正確?！豆痉ā芬?guī)定：股東在公司登記后，不得抽回出資。有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，要符合以下法律規(guī)定：首先，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其次，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。所以，甲認(rèn)為乙抽出股份不可以正確，丁轉(zhuǎn)讓股份則隨其便不正確。$丙的看法是錯(cuò)誤的。原因同上。$如果丁轉(zhuǎn)讓股份，甲、乙、丙都已同意，獨(dú)戊不同意，說明已經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，該轉(zhuǎn)讓行為有效。$如果其他股東都已同意丁轉(zhuǎn)讓股份，丙不想讓其股份落人非公司股東手里，而主張優(yōu)先購買權(quán)，有法律依據(jù)。因?yàn)榻?jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東對(duì)該股權(quán)有優(yōu)先購買權(quán)。13、1996年12月，萬海昌、邢智賓兩人合資開辦了一家網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)公司，向工商局辦理了注冊(cè)登記。其中萬海昌出資6萬元，邢智賓向朋友齊明禮借款4萬元，作為自己的出資。1998年1月，只剩下1萬元存款，而負(fù)債確高達(dá)6萬元，其中向個(gè)體戶蔡錦肅借款4萬地，向某電腦公司購買電腦欠貨款2萬元。網(wǎng)絡(luò)公司因此宣告破產(chǎn)，網(wǎng)絡(luò)公司破產(chǎn)后，齊明禮、蔡錦肅和電腦公司都找到萬海昌、邢智賓兩人，要求他們清償欠款，萬海昌、邢智賓提出其所開辦的公司為有限責(zé)任公司，只能以賬面所剩的1萬元資金在三者之間按2：2：1的比例清償，齊明禮等人不同意，便向人民法院起訴。

問：法院對(duì)此案應(yīng)如何處理？為什么

1、齊明禮的借款4萬應(yīng)由邢智賓個(gè)人承擔(dān)全部的債務(wù)。因?yàn)辇R明禮是將錢借邢智賓個(gè)人的，他們之間產(chǎn)生了一個(gè)具有民間借款性質(zhì)的借貸合同。又根據(jù)合同的相對(duì)性原則，即用于出資的4萬元錢是由邢智賓向齊明禮借的而非由成立后的公司向齊明禮借的，所以邢智賓應(yīng)當(dāng)將此4萬元的全部歸還于齊明禮，故此成立后的公司與此4萬元的債務(wù)沒有任何的關(guān)系。

2、向個(gè)體戶蔡錦肅借的4萬元與欠某電腦公司的2萬元錢由成立后的網(wǎng)絡(luò)公司承擔(dān)全部債務(wù)。根據(jù)合同相對(duì)性原則，向個(gè)體戶蔡錦肅借的4萬元是網(wǎng)絡(luò)公司與蔡錦肅達(dá)成的借款合同，所以合同的主體雙方是網(wǎng)絡(luò)公司和蔡錦肅，故蔡錦肅是網(wǎng)絡(luò)公司的債權(quán)人，網(wǎng)絡(luò)公司應(yīng)當(dāng)償還4萬元給蔡錦肅；欠某電腦公司的2萬元錢是因網(wǎng)絡(luò)公司與某電腦公司之間存在買賣合同，所以合同的主體雙方是網(wǎng)絡(luò)公司與某電腦公司，因網(wǎng)絡(luò)公司沒有付錢故某電腦公司是網(wǎng)絡(luò)公司的債權(quán)人。

3、根據(jù)公司法的規(guī)定，有限公司的股東以出資額為限向有限公司承擔(dān)有限責(zé)任，有限公司以自己的全部財(cái)產(chǎn)向債權(quán)人承擔(dān)全部的債務(wù)。目前有網(wǎng)絡(luò)公司的帳面余額為1萬元，故就以該一萬元向網(wǎng)絡(luò)公司的債務(wù)人承擔(dān)全部的債務(wù)。兩股東不承擔(dān)蔡錦肅和某電腦公司的債務(wù)。其分配比例應(yīng)為蔡錦肅所得為一萬元的75%，某電腦公司所得應(yīng)為一萬元的25%。

14某公司以CIF鹿特丹出口食品1000箱，即期信用證付款。貨物裝運(yùn)后，憑已裝船清潔提單和已投保一切險(xiǎn)和戰(zhàn)爭(zhēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)單，向銀行收妥貨款。貨到目的港后經(jīng)進(jìn)口人復(fù)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)下列情況：

（1）該批貨物共有10個(gè)批號(hào)，抽查20箱，發(fā)現(xiàn)其中2個(gè)批號(hào)涉及200箱內(nèi)含沙門氏細(xì)菌超過進(jìn)口國標(biāo)準(zhǔn)。

（2）收貨人共收998箱，短少兩箱。

（3）有15箱貨物外表狀況良好，但箱內(nèi)共短少貨物60公斤。試分析以上情況，進(jìn)口商應(yīng)分別向誰索賠，并說明理由。

分析;第（1）種情況應(yīng)向賣方索賠，屬于原裝貨物有內(nèi)在缺陷，依據(jù)是買賣合同。

第（2）種情況應(yīng)向承運(yùn)人索賠，因承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單，貨到目的港后應(yīng)如數(shù)交貨，依據(jù)是運(yùn)輸合同。

第（3）種情況可以向保險(xiǎn)公司索賠，屬承保范圍以內(nèi)的損失，依據(jù)是保險(xiǎn)合同；但如進(jìn)口人能舉證原裝數(shù)量不足，也可向賣方索賠，依據(jù)是買賣合同。

15案例：日本A公司向大連B公司訂購一批水產(chǎn)品，雙方通過電話商談達(dá)成口頭供貨協(xié)議，大連B公司同意在1年內(nèi)向A公司發(fā)出10批貨物，總價(jià)款30萬美元左右，以實(shí)際交貨為準(zhǔn)結(jié)算。為保證付款，日本A公司將一張1年期的遠(yuǎn)期匯票質(zhì)押給大連B公司。根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定，質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，票據(jù)質(zhì)押應(yīng)自權(quán)利憑證交付之日起生效。

問：(1)日本A公司與大連B公司之間訂購水產(chǎn)品的合同采取口頭形式是否有效?(2)根據(jù)前述合同分類的內(nèi)容，分析一下日本A公司與大連B公司之間的匯票質(zhì)押合同。（1）無效。

（2）單務(wù)、明示、實(shí)踐、要式。

16案情：A公司向B公司發(fā)出要約，供應(yīng)100匹馬力的拖拉機(jī)50臺(tái)，每臺(tái)CIF香港3500美元，訂立合同后兩個(gè)月裝船，不可撤銷信用證付款。B公司收到后立即電復(fù)承諾，表示接受A公司的要約，并要求訂立合同后立即裝船。A公司未作任何答復(fù)，也沒有提交貨物。事后，B公司以A公司違反合同為由要求損害賠償。問題：B公司的要求是否合理？為什么？分析：B公司的要求不合理。因?yàn)锽公司電復(fù)中立即裝船的回復(fù)已經(jīng)對(duì)A公司的要約進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，所以不構(gòu)成承諾，而是新要約，合同并未成立，自然不能請(qǐng)求違約賠償。

17案情：甲公司與乙公司簽訂一份秘密從境外買賣免稅香煙并運(yùn)至國內(nèi)銷售的合同。甲公司依雙方約定，按期將香煙運(yùn)至境內(nèi)，但乙公司提走貨物后，以目前賬上無錢為由，要求暫緩支付貨款，甲公司同意。3個(gè)月后，乙公司仍未支付貨款，甲公司多次索要無果，遂向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V要求乙公司支付貨款并支付違約金。問題：（1）該合同是否具有法律效力？為什么？（2）本案應(yīng)如何處理？(1)該合同屬于無效合同。

依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;③以合法形式掩蓋非法目的;④損害社會(huì)公共利益;⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！?，甲公司與乙公司之間的買賣合同屬于違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同，故為無效合同。

(2)由于合同為無效合同，合同自始、絕對(duì)、確定、永久沒有法律拘束力，因此法院應(yīng)駁回甲公司的訴訟請(qǐng)求。同時(shí)，甲公司和乙公司的交易損害了國家利益，法院可以采取民事制裁措施，沒收雙方用于交易的財(cái)產(chǎn)

18案情：2005年，中國某出口公司向美國公司預(yù)訂一批原材料。中方電：“茲發(fā)價(jià)10萬噸一級(jí)木材，每噸單價(jià)為1500美元CIF紐約，裝運(yùn)期5/6月，即期信用證支付，須以貨物尚未售出為準(zhǔn)?！?月9日，接美國公司回電，“你3月2日電接受?！贝藭r(shí)，因國際市場(chǎng)木材漲價(jià)，原發(fā)價(jià)的價(jià)格明顯對(duì)出口公司不利，因此，出口公司與日本一公司簽訂木材買賣合同，按國際市場(chǎng)價(jià)售出木材。問題：某出口公司是否違約？為什么？

分析：中國某進(jìn)出口公司構(gòu)成違約，因?yàn)橹袊吵隹诠鞠蛎绹景l(fā)出的電函為要約，而美國公司在要約有效期內(nèi)作出了有效的承諾，雙方合同已經(jīng)成立，不履行合同義務(wù)，即構(gòu)成違約。

19案情：2007年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺(tái)A型微波爐的合同，約定由乙公司3月10日前辦理托運(yùn)手續(xù)，貨到付款。乙公司如期辦理了托運(yùn)手續(xù)，但裝貨時(shí)多裝了50臺(tái)B型微波爐。甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運(yùn)輸途中的前述合同項(xiàng)下的1000臺(tái)A型微波爐轉(zhuǎn)賣給丙公司，約定貨物質(zhì)量檢驗(yàn)期為貨到后10天內(nèi)。3月15日，上述貨物在運(yùn)輸途中突遇山洪爆發(fā)，致使100臺(tái)A型微波爐受損報(bào)廢。3月20日貨到丙公司。4月15日丙公司以部分貨物質(zhì)量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。顧客張三從丙公司處購買了一臺(tái)B型微波爐，在正常使用過程中微波爐發(fā)生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫(yī)藥費(fèi)1200元。1.如乙公司在辦理完托運(yùn)手續(xù)后即請(qǐng)求甲公司付款，甲公司應(yīng)否付款？為什么？

2.乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)后，貨物的所有權(quán)歸誰？為什么？

3.對(duì)因山洪爆發(fā)報(bào)廢的100臺(tái)微波爐，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)損失？為什么？ 4.對(duì)于乙公司多裝的50臺(tái)B型微波爐，應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？ 5.丙公司能否拒付貨款和要求退貨？為什么？ 6.張三可向誰提出損害賠償請(qǐng)求？為什么？

1.不應(yīng)當(dāng)。因?yàn)楹贤s定貨到付款，而實(shí)際上貨未到，或甲公司享有先（后）履行抗辯權(quán)。

2.屬于甲公司。因?yàn)榻桓兑呀?jīng)完成。

3.由丙公司承擔(dān)。因?yàn)槌鲑u人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)由買受人承擔(dān)。

4.乙公司有權(quán)請(qǐng)求丙公司返還。因?yàn)閷儆诓划?dāng)?shù)美?/p>

5.無權(quán)拒絕付款和要求退貨。因?yàn)楹贤s定了質(zhì)量檢驗(yàn)期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質(zhì)量符合要求。

6.張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因?yàn)閷?duì)因產(chǎn)品缺陷造成的人身損害，受害人有權(quán)向其制造者或銷售者索賠。甲公司與乙公司簽訂一個(gè)供貨合同，約定由乙公司在一個(gè)月內(nèi)向甲公司提供一級(jí)精鋁錠100噸，價(jià)值130萬元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價(jià)值0.1%的違約金。由于組織貨源的原因，乙公司在兩個(gè)月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗(yàn)貨時(shí)發(fā)現(xiàn)不是一級(jí)精鋁錠，而是二級(jí)精鋁錠，就以對(duì)方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個(gè)月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級(jí)精鋁錠。但是乙公司稱逾期供貨不是自己的過錯(cuò)，而是國家的產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整所然，不應(yīng)該支付違約金，而且所提供的精鋁錠是經(jīng)過質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)合格的產(chǎn)品，甲公司不應(yīng)當(dāng)小題大做，現(xiàn)在精鋁錠供應(yīng)比較緊張，根本不可能重新提供精鋁錠。甲公司堅(jiān)持以公司應(yīng)當(dāng)支付違約金和按照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)履行合同。雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議，甲公司起訴至法院，要求乙公司支付違約金和重新履行合同。乙公司在答辯狀中稱，逾期供貨不是自己的本意，也不是自己所能控制得了的，不應(yīng)當(dāng)支付違約金，即使支付違約金，也不應(yīng)當(dāng)支付39000元之多，這個(gè)請(qǐng)求不公平。

請(qǐng)問：（1）甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效？（2）乙公司沒有在約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物是客觀原因還是市場(chǎng)原因？（3）甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級(jí)品標(biāo)準(zhǔn)的說法有無依據(jù)？（4）乙公司主張不能按時(shí)供應(yīng)貨物有無依據(jù)？（5）乙公司主張違約金的數(shù)額太高了，自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這么多的違約金的說法有無依據(jù)？

1）甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。（2）乙公司沒有在約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物是違反了合同的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（3）甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級(jí)品標(biāo)準(zhǔn)的說法是有合同依據(jù)的。

（4）乙公司主張不能按時(shí)供應(yīng)貨物是由于組織貨源的原因造成的，不應(yīng)當(dāng)由自己負(fù)責(zé)的說法沒有法律依據(jù)，也沒有合同依據(jù)。因?yàn)椴荒芙M織貨源是正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)責(zé)任。

（5）乙公司主張違約金的數(shù)額太高了，自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這么多的違約金的說法也是沒有法律依據(jù)的，39000元違約金相當(dāng)于合同金額的3%，并不是很高。根據(jù)合同的法的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)約定過高或者過低的違約金可以請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整，但是本合同爭(zhēng)議中的違約金金額僅占合同金額的3%，不能適用前述合同法的規(guī)定。21 中國甲公司因轉(zhuǎn)產(chǎn)致使一套生產(chǎn)設(shè)備閑置，價(jià)值4000萬元，8月1日，該公司總經(jīng)理鄧某與日本乙公司簽訂了關(guān)于該設(shè)備的轉(zhuǎn)讓合同。合同約定，生產(chǎn)設(shè)備作價(jià)3900萬元，中國甲公司于2007年9月4日前交貨，乙公司在收到貨物后8日內(nèi)支付全部貨款。8月28日，鄧某發(fā)現(xiàn)日本乙公司由于管理不善，經(jīng)營狀況惡化，便通知日本乙公司暫停交貨，被拒絕。9月2日，鄧某發(fā)現(xiàn)乙公司由于投資項(xiàng)目失誤，致使該公司經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化。于是便通知乙公司暫停交貨，并要求乙公司提供擔(dān)保，否則將終止合同。此一要求又被斷然拒絕。9月15日，鄧某發(fā)現(xiàn)日本乙公司處境更加困難，幾近破產(chǎn)，于是提出解除合同，并要求日本乙公司賠償因合同所遭受的損失。乙公司不同意，向中國甲公司所在地的人民法院以甲公司違約為由提起訴訟。

：1）8月28日，中國甲公司可否暫停交貨？（2）9月3日，甲公司可否暫停交貨？（3）9月15日，甲公司可否解除合同并要求賠償？ 為什么？（4）如果法院查明9月3日后乙公司并不存（在經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化的情況，則甲公司是否應(yīng)當(dāng)賠償乙公司因此所遭受的損失？（5）若合同沒有約定一方先為履行，則中國甲公司能否拒絕先為履行？

1和2都可以暫停交貨，按照合同法的規(guī)定，甲公司享有不安抗辯權(quán)。不安抗辯權(quán)是，當(dāng)先履行的一方，證明后履行的一方無履行合同的能力時(shí)，可以有不安抗辯權(quán)來對(duì)抗后履行一方。

3、可以解除合同但不能要求賠償。首先基于不安抗辯權(quán)抗辯后，乙方未提供擔(dān)保，甲證明乙方已經(jīng)不履行能力，合同已履行不能了，可以解除合同。但是畢竟合同約定的是甲方先履行，乙方可以基于先履行抗辯權(quán)來對(duì)抗甲方，所以按照合同約定，在甲方未先履行的情況下，乙方不履行，不是違約，所以在未違約，也不存在欺詐等存在締約過失責(zé)任的情況下，乙方不承擔(dān)賠償責(zé)任

4、要承擔(dān)，因?yàn)槿绻C明這種情況，那么就證明甲方?jīng)]有行使不安抗辯權(quán)的理由，所以證明甲方未先履行，是一種違約行為

5、可以，沒約定履行順序，雙方可以行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。通俗點(diǎn)就是，一手交錢一手交貨其實(shí)本題考的就是一個(gè)考點(diǎn)的三個(gè)方面?？键c(diǎn)是合同中的抗辯權(quán)，三方面是，先履行方有不安抗辯權(quán)；后履行方有先履行抗辯權(quán)；未約定履行順序，大家都有同時(shí)抗辯權(quán)。再次提醒，千萬別搞混，后履行方享有的權(quán)利叫做，先履行抗辯權(quán)，很多人在這記錯(cuò)。因?yàn)楹舐男蟹降目罐q理由是叫別人先履行合同義務(wù)，所以后履行方享有的權(quán)利叫先履行抗辯權(quán)。22,2007年7月10日，湖南郴州天中對(duì)外貿(mào)易有限公司與美國大路貿(mào)易公司簽訂了出口一批機(jī)織湘繡產(chǎn)品合同，出口價(jià)格按當(dāng)天匯率USD1=RMB￥7.5663計(jì)，交貨期為2008年2月5日前。到2008年2月2日為止，美元匯率大幅下跌，當(dāng)天匯率USD1=RMB￥7.1656，且原材料價(jià)格上漲10%。若交貨，則該公司這筆業(yè)務(wù)將會(huì)出現(xiàn)巨額虧損。恰逢從2008年1月24日開始，湖南郴州地區(qū)連降大雪，形成凍雨現(xiàn)象，造成供電線路全部中斷，導(dǎo)致公司下屬工廠停產(chǎn)，直到合同交貨期滿為止該工廠仍無法恢復(fù)生產(chǎn)。2月6日，該公司將國內(nèi)外報(bào)道的報(bào)紙及受災(zāi)圖片發(fā)給美國大路貿(mào)易公司，以此不可抗力為由要求取消合同。美國大路貿(mào)易公司不同意取消該合同，要求延期至4月5日前交貨。問題：湖南郴州天中對(duì)外貿(mào)易有限公司以不可抗力為由要求解除該合同合理嗎？請(qǐng)說明原因。

23、法國公司甲給中國公司乙下訂單：“供應(yīng)50臺(tái)拖拉機(jī)，100匹馬力，每臺(tái)價(jià)格4000美元，合同訂立后3個(gè)月裝船，不可撤銷即期信用證付款。請(qǐng)電復(fù)?！币译妶?bào)回復(fù)為：“接受你方條件，在訂立合同后即裝船。” 請(qǐng)問：雙方的合同是否成立，為什么？

不成立。因?yàn)橐夜净貜?fù)的內(nèi)容不是承諾，因?yàn)樗芙^要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容改變了，所以不構(gòu)成承諾，而是新要約，合同并未成立。

24甲公司與乙公司簽訂國際貨物買賣合同。合同約定：甲公司于7月10日向乙公司交付優(yōu)質(zhì)鐵礦砂10萬噸，乙公司于7月1日預(yù)付貨款的50%，余款于交付貨物后10日內(nèi)付清。7月1日，乙公司得悉，由于丙公司出價(jià)優(yōu)惠，甲公司又與丙公司訂立鐵礦砂買賣合同，并已將確定給乙公司的10萬噸鐵礦砂中的5萬噸運(yùn)給了丙公司，并在繼續(xù)發(fā)運(yùn)。7月5日，因甲公司的生產(chǎn)基地遭遇特大洪水，損失慘重，甲公司被迫宣告破產(chǎn)。為滿足生產(chǎn)，乙公司以高于合同價(jià)格的市場(chǎng)價(jià)格購買鐵礦砂。

請(qǐng)問：(1)甲公司7月1日的行為在合同法上稱為什么?(2)7月1日，乙公司可以采取的合理的補(bǔ)救措施是什么是?（1）預(yù)期違約

（2）中止履行合同。立即通知甲公司，在甲公司提供履約擔(dān)保的情況下，繼續(xù)履行合同。

25中國A公司與美國B公司簽訂進(jìn)口銅的合同。合同規(guī)定裝運(yùn)期為2000年11月，價(jià)格條款為CIF天津200美元/噸。合同訂立之后，A開出信用證，規(guī)定最晚裝船期為2000年11月30日。11月27日，正當(dāng)B租的船舶要進(jìn)裝運(yùn)港裝運(yùn)時(shí)，突然遭遇颶風(fēng)襲擊，船舶緊急到臨近港口避難。B通知A，因發(fā)生颶風(fēng)，交貨要延遲幾天；隨后提交了當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)出具的不可抗力證明。由于市價(jià)下跌，A接到通知后立即向B公司發(fā)出通知，解除合同。B公司堅(jiān)持將貨物運(yùn)到天津。12月10日貨到目的港，A拒收貨物。B以150美元/噸的價(jià)格將貨物轉(zhuǎn)賣，并向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁。

請(qǐng)分析買賣雙方的權(quán)利義務(wù)，買方可以索賠哪些損失，賣方的抗辯是什么。

買方權(quán)利：購得貨物并獲取相應(yīng)利潤。義務(wù)：在貨物到達(dá)裝運(yùn)港后接收貨物。辦理貨物進(jìn)口有關(guān)手續(xù)。承當(dāng)貨物越過船舷后一切風(fēng)險(xiǎn)。

買方權(quán)利：出售貨物獲取相應(yīng)利潤。義務(wù)：準(zhǔn)時(shí)交貨，如有意外事故應(yīng)及時(shí)通知買方。辦理貨物出口有關(guān)手續(xù)，負(fù)責(zé)聯(lián)系船只，可幫買方辦理貨物保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。承當(dāng)貨物越過船舷后一切風(fēng)險(xiǎn)。支付運(yùn)費(fèi)。

此案例中，買方因賣方的延遲交貨而導(dǎo)致貨物無法及時(shí)出售，至使貨物市價(jià)下跌而未能獲利，買方可以向賣方索賠其按合同如期執(zhí)行而獲取的合理利潤。而賣方的抗辯理由在于不可抗力而導(dǎo)致時(shí)間上的延誤，不屬于違約，相反是買方單方面自動(dòng)毀約。賣方仍裝船履約是符合相關(guān)法律要求的，買方不提貨屬于毀約，故此買方也應(yīng)對(duì)賣方的經(jīng)濟(jì)損失作出賠償。

26在一項(xiàng)轉(zhuǎn)口貿(mào)易中，日本A公司與中國B公司簽訂了一項(xiàng)買賣合同，合同規(guī)定由日本A公司向中國B公司出售一批機(jī)床。在訂立合同時(shí)，中國B公司明確告訴日方：這批機(jī)床將轉(zhuǎn)口土耳其并在土耳其使用。合同簽訂后，在履行過程中，由于某種原因，這批機(jī)床并沒有按原計(jì)劃轉(zhuǎn)口到土耳其，而是轉(zhuǎn)口到了意大利。當(dāng)這批機(jī)床運(yùn)達(dá)到意大利之后，一位意大利開發(fā)商發(fā)現(xiàn)這批機(jī)床的制造工藝侵犯了意大利生產(chǎn)商的兩項(xiàng)專利，這兩項(xiàng)專利均是在意大利批注注冊(cè)的，同時(shí)其中有一項(xiàng)專利還在中國批準(zhǔn)注冊(cè)。當(dāng)中國B公司找到日本A公司，要求其承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，日本A公司以其在訂立合同時(shí)并不知道該批機(jī)床將轉(zhuǎn)口意大利為由，拒絕承擔(dān)違約責(zé)任，雙方因此產(chǎn)生爭(zhēng)議。

請(qǐng)問：在國際貨物買賣合同中，賣方對(duì)于其所售的貨物是否應(yīng)承擔(dān)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)？如果違反此義務(wù)是否應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任？

本案中日本A公司不承擔(dān)違約責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，賣方對(duì)所售貨物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)僅及于賣方營業(yè)地所在國和訂立合同時(shí)賣方已知的貨物預(yù)售或使用第三國。在本案中，由于日本A公司在訂立合同時(shí)并不知道也不能預(yù)料該批機(jī)床將最終在意大利使用，因此，按照公約的規(guī)定，對(duì)該批機(jī)床因轉(zhuǎn)口到意大利而侵犯了意大利境內(nèi)第三方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的后果，日本A公司是不承擔(dān)違約責(zé)任的。

27.2000年4月5日，原告李某（甲方）在被告A市某衛(wèi)生潔具公司（乙方）購買了1臺(tái)丙公司（丙方）生產(chǎn)的華清牌電熱水淋浴器。同年同月8日，甲方又購買了1臺(tái)A市丁公司（丁方）生產(chǎn)的三水牌多功能漏電保護(hù)器。4月12日，甲方在家中安裝了該兩件電器。4月15日晚，甲方在使用該淋浴器時(shí)，突被按鍵漏電擊中，送醫(yī)院搶救，右手拇指、食指被截除，已不能從事司機(jī)工作。為此，甲方先與乙方交涉，要求賠償。乙方稱：責(zé)任應(yīng)由生產(chǎn)者承擔(dān)，乙方無過錯(cuò)，拒絕賠償。甲方遂向法院起訴，狀告乙方、丙方、丁方，要求維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，三方承擔(dān)賠償損失并負(fù)連帶責(zé)任。法院在調(diào)查中，經(jīng)技術(shù)監(jiān)督局對(duì)華清牌電熱水淋浴器、三水牌多功能漏電保護(hù)器進(jìn)行質(zhì)量檢驗(yàn)，鑒定結(jié)論是：（1）電熱水淋浴器的制造工藝存在缺陷，生產(chǎn)廠家也為對(duì)熱水器進(jìn)行檢驗(yàn)，特定情況下電熱水淋浴器開關(guān)按鍵可能漏電；（2）多功能漏電保護(hù)器已被燒毀無法鑒定，但對(duì)同樣商品檢測(cè)未發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題；（3）甲方安裝電熱水淋浴器和多功能漏電保護(hù)器連接市未按丁公司的說明書正確安裝，以致使用時(shí)漏電保護(hù)器不能正常工作。

請(qǐng)問：（1）乙方作為銷售者應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？（2）丙方作為生產(chǎn)者應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？為什么？（3）丁方是否承擔(dān)責(zé)任？為什么？

1、應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)橐曳阶鳛殇N售商，對(duì)于自己銷售的商品負(fù)有保證其質(zhì)量的責(zé)任。

2、應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，因丙方作為產(chǎn)家，應(yīng)保證其生產(chǎn)的產(chǎn)品符合安全標(biāo)準(zhǔn)。

3、無須承擔(dān)責(zé)任，因丁方并無過錯(cuò)，且同類產(chǎn)品也并無質(zhì)量問題

28.案情：某年我公司與非洲客戶簽定一項(xiàng)商品銷售合同。當(dāng)年12月起至次年6月交貨。每月等量裝運(yùn)一定量米，憑不可撤消信用證，提單簽發(fā)后60天付款。對(duì)方按時(shí)開來信用證，證內(nèi)裝運(yùn)條件僅規(guī)定：最遲裝運(yùn)期為6月30日，分?jǐn)?shù)批裝運(yùn)。我經(jīng)辦人員見證內(nèi)未有“每月等量裝運(yùn)**萬米”字樣，為了早日出口，早收匯，便不顧合同裝運(yùn)條款，除當(dāng)年12月按合同規(guī)定等量裝運(yùn)第一批外，其余貨物分別與次年一月底，2月底裝完，我銀行憑單認(rèn)附。問題： 這樣交貨有無問題？

分析：分批裝運(yùn)的含義；這樣交貨有問題。有裝運(yùn)港交貨和目的港交貨兩種方式。此案的關(guān)鍵在于我方能否提前交貨，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》第五十二條，賣方在規(guī)定日期之前交貨，買方可接受也可拒絕，應(yīng)該按照合同規(guī)定交貨，不應(yīng)該提前交貨。

29.有一批貨物共1000箱，自A國港口裝運(yùn)至B國某港口，承運(yùn)人簽發(fā)了“已裝船清潔提單”，但貨運(yùn)到目的港后，收貨人發(fā)現(xiàn)下列情況：（1）少10箱貨；（2）20箱包裝嚴(yán)重破損，內(nèi)部貨物大部分散失；（3）50箱包裝外表完好，箱內(nèi)貨物短少。

請(qǐng)問：上述三種情況是否應(yīng)屬承運(yùn)人的責(zé)任？為什么？

承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)槌羞\(yùn)人已經(jīng)簽署了裝船單，就相當(dāng)于貨權(quán)已經(jīng)臨時(shí)移交到他的手里，他就確認(rèn)了貨物是按著提貨單的數(shù)量，品質(zhì)接收的，到下一個(gè)貨權(quán)接受人接收之前負(fù)全責(zé)。如果目的港卸貨以后簽署了接收流程單據(jù)，在提貨人沒有提貨之前，港口有貨物保全的責(zé)任。

30.我國對(duì)澳大利亞出口1 000噸大豆，國外開來信用證規(guī)定：不允許分批裝運(yùn)。結(jié)果我們?cè)谝?guī)定的期限內(nèi)分別在大連、新港各裝500公噸于同一航次的同一船上，提單也注明了不同的裝運(yùn)地和不同的裝船日期。請(qǐng)問：這是否違約?銀行能否議討

不是真違約，銀行也能議付。國際《跟單信用證統(tǒng)一慣例》規(guī)定，同一船只、同一航次中多次裝運(yùn)貨物，即使提單表示不同的裝船日期及（或）不同裝船港口，也不作為分批裝運(yùn)論處。因此，符合合同規(guī)定，銀行不能拒絕議付。31案情：貨輪在海上航行時(shí)，某艙發(fā)生火災(zāi)，船長(zhǎng)命令灌水施救，撲滅大火后，發(fā)現(xiàn)紙張已燒毀一部分，未燒毀的部分，因灌水后無法使用，只能作為紙漿處理，損失原價(jià)值 的80%。另有印花棉布沒有燒毀但水漬損失，其水漬損失使該布降價(jià)出售，損失該貨價(jià)值的20%。問題：請(qǐng)問紙張損失的80%，棉布損失20%，都是部分損失嗎？為什么？

應(yīng)該屬于全部損失，因?yàn)樵诒ｋU(xiǎn)業(yè)務(wù)中，實(shí)際全損分為2種情況。一呢，是全部滅失，二是失去使用價(jià)值（如水泥變成硬塊），三是雖有使用價(jià)值，但已喪失原來的使用價(jià)值。所以，那損失的80%已經(jīng)失去原來的使用價(jià)值了，所以就是全損

32案情：1994年2月,中國某紡織進(jìn)出口公司與大連某海運(yùn)公司簽訂了運(yùn)輸1000件絲綢襯衫到馬賽的協(xié)議。合同簽訂后,進(jìn)出口公司又向保險(xiǎn)公司就該批貨物的運(yùn)輸投保了平安險(xiǎn)單。2月20日,該批貨物裝船完畢后啟航,2月25日,裝載該批貨物的輪船在海上突遇罕見大風(fēng)暴,船體嚴(yán)重受損,于2月26日沉沒,3月20日.紡織品進(jìn)出口公司向保險(xiǎn)公司就該批貨物索賠,保險(xiǎn)公司以該批貨物由自然災(zāi)害造成損失為由拒絕賠償,于是,進(jìn)出口公司向法院起訴,要求保險(xiǎn)公司償付保險(xiǎn)金。

問題: 本案中保險(xiǎn)公司是否應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任

保險(xiǎn)公司應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。根據(jù)中國人民保險(xiǎn)公司海洋運(yùn)輸貨物保險(xiǎn)條款的規(guī)定,海運(yùn)貨物保險(xiǎn)的險(xiǎn)別分為基本險(xiǎn)和附加險(xiǎn)兩大類,基本險(xiǎn)是可以單獨(dú)投保的險(xiǎn)種.主要承保海上風(fēng)險(xiǎn)造成的貨物損失,包括平安險(xiǎn)、水潰險(xiǎn)與一般險(xiǎn)。平安險(xiǎn)對(duì)由于自然災(zāi)害造成的部分損失一般不予負(fù)責(zé),除非運(yùn)輸途中曾發(fā)生擱淺,觸礁、沉沒及焚毀等意外事故。平安險(xiǎn)雖然對(duì)自然災(zāi)害造成的部分損失不負(fù)賠償責(zé)任,但對(duì)自然災(zāi)害造成的全部損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任,本案中,進(jìn)出口公司投保的是平安險(xiǎn),而所保的貨物在船因風(fēng)暴沉沒時(shí)全部滅失,發(fā)生了實(shí)際全損,故保險(xiǎn)公司應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任,其提出的理由是不能成立的

33、一艘載運(yùn)出口貨物的輪船在航行途中前艙起火，船長(zhǎng)下令滅火，火被撲滅后查檢船上有以下?lián)p失：（1）部分服裝被燒毀；（2）滅火時(shí)一部分布匹被水澆壞；（3）為了滅火方便，船甲板被切開，損失一部分修理費(fèi)；（4）一部分紙張被水浸毀。請(qǐng)問：以上各種損失哪些屬共同海損；哪些屬單獨(dú)海損？為什么？

34有一批已投買保險(xiǎn)的貨物，受載該批貨物的海輪，在航行中發(fā)生火災(zāi)。經(jīng)船長(zhǎng)下令施救后，火災(zāi)被撲滅。經(jīng)事后檢查，該批貨物損失情況如下：第一，600箱貨物受嚴(yán)重水漬損失，無其他受損跡象；第二，另有600箱既受熱熏損失，又受水漬損失，但未發(fā)現(xiàn)任何火燒的痕跡；第三，300箱著火但已被撲滅，有嚴(yán)重水漬損失；第四，300箱已被燒毀。請(qǐng)問：上述四種情況，各屬什么性質(zhì)的損失？為什么？

在本案例中，由于事故是發(fā)生在海上航行的載貨海輪上，因此，貨物所遭受到的一切損失均屬于海損范圍。上述四種損失發(fā)生的原因各不相同，其性質(zhì)也不同。

第一種損失：貨物只受到了水漬的損害，根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況判斷，肯定是在滅火行動(dòng)中，被滅火的水淋濕或浸泡而導(dǎo)致的。應(yīng)當(dāng)屬于共同海損，因?yàn)楣嗨谴L(zhǎng)為了船貨的共同安全而采取的施救行動(dòng)，而這批貨損是施救所造成的直接損失。

第二種損失：由于沒有發(fā)生任何著火的痕跡，我們可以理解為，受熱熏損失的貨物屬于單獨(dú)海損；而對(duì)于水漬部分則可列為共同海損。

第三種損失：由于這200箱貨物已經(jīng)著火，但被撲滅，雖然有嚴(yán)重的水漬損失，但還是只能列為單獨(dú)海損。這是因?yàn)?，貨物已著火，如不施救，該貨物將被燒毀?/p>

第四種損失：這300箱已被燒毀的貨物顯然屬于單獨(dú)海損。

35、我方某外貿(mào)公司以CIF 術(shù)語出口一個(gè)整集裝箱的貨物，我方在貨物出運(yùn)前及時(shí)投保了海運(yùn)一切險(xiǎn)。在貨物從出口公司倉庫運(yùn)到碼頭裝運(yùn)的路途中，由于駕駛員的疏忽，集裝箱貨車意外翻車下崖，導(dǎo)致貨物全部報(bào)廢。請(qǐng)問：應(yīng)該由買方還是賣方向保險(xiǎn)公司索賠？為什么？保險(xiǎn)公司是否應(yīng)該賠償？為什么？

1.應(yīng)該由賣方向保險(xiǎn)公司索賠。因?yàn)樵摪咐秊镃IF合同，賣方的責(zé)任界點(diǎn)在裝運(yùn)港船舷，從案例情況可看出，貨物還沒有到達(dá)風(fēng)險(xiǎn)界點(diǎn)，因此，應(yīng)該由賣方承擔(dān)貨物責(zé)任，由賣方向保險(xiǎn)公司索賠。

2.保險(xiǎn)公司應(yīng)該賠償。首先，因?yàn)楹＿\(yùn)一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任的起點(diǎn)是發(fā)貨人的倉庫，保險(xiǎn)責(zé)任包括從發(fā)貨人的倉庫到港口的陸路運(yùn)輸階段。其次，貨損原因是意外翻車導(dǎo)致的，該原因?qū)儆谝磺须U(xiǎn)的承保范圍。所以，保險(xiǎn)公司應(yīng)該賠償。

36案情：A建筑公司從B鋼鐵廠購進(jìn)一批鋼材，數(shù)量20噸，價(jià)款5.6萬元。鋼材運(yùn)抵建筑公司后，A為B鋼鐵廠簽發(fā)一張以A公司為發(fā)票人和付款人、以B廠為收款人的到期日在三個(gè)月后的商業(yè)承兌匯票。一個(gè)月后，B廠從C金屬公司購進(jìn)一批冶金軋輥，價(jià)款6萬元。B廠就把A公司開的匯票背書轉(zhuǎn)讓給C公司，余下的4千元用支票方式支付完畢。匯票到期后，C公司把匯票提交A公司要求付款，A公司拒絕付款，理由是B鋼鐵廠供給的鋼材不合格，不同意付款。

問題：A公司的做法是否合法？

A公司的做法是不符合法律規(guī)定的。根據(jù)票據(jù)法原理，票據(jù)是無因證券，票據(jù)如果具備票據(jù)法上的條件，票據(jù)權(quán)利就成立，至于票據(jù)行為賴以發(fā)生的原因，在所不問?；谄睋?jù)的無因性，票據(jù)關(guān)系一經(jīng)形成，就與原因關(guān)系相分離。原因關(guān)系是否存在和有效，對(duì)票據(jù)關(guān)系不發(fā)生影響，票據(jù)債權(quán)人只要持有票據(jù)即可行使票據(jù)權(quán)利。我國《票據(jù)法》第十三條對(duì)此也有明確規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對(duì)抗持票人”。在本案中，B廠與A公司之間的鋼材購銷關(guān)系是本案匯票的原因關(guān)系。匯票開出后，A公司就與票據(jù)持有人產(chǎn)生票據(jù)關(guān)系。原因關(guān)系與票據(jù)關(guān)系是相互分離的。A公司提出鋼材質(zhì)量不合格是原因關(guān)系有瑕疵。其拒絕付款就是用原因關(guān)系來對(duì)抗票據(jù)關(guān)系。但現(xiàn)在匯票已被背書轉(zhuǎn)讓，持票人不再是原因關(guān)系的當(dāng)事人，所以A公司不得以鋼材不合格為由來對(duì)抗C公司，A公司必須付款。付款后票據(jù)關(guān)系消滅，原因關(guān)系不消滅，A公司仍可根據(jù)原因關(guān)系的瑕疵請(qǐng)求B廠賠償損失。

37案情：甲交給乙一張經(jīng)付款銀行承兌的遠(yuǎn)期匯票，作為向乙訂貨的預(yù)付款，乙在票據(jù)上背書后轉(zhuǎn)讓給丙以償還原先欠丙的借款，丙于到期日向承兌銀行提示取款，恰遇當(dāng)?shù)胤ㄔ汗嬖撔杏诋?dāng)天起進(jìn)行破產(chǎn)清理，因而被退票。丙隨即向甲追索，甲以乙所交貨物質(zhì)次為由予以拒絕，并稱10天前通知銀行止付，止付通知及止付理由也同時(shí)通知了乙。在此情況下丙再向乙追索，乙以匯票系甲開立為由推委不理。丙遂向法院起訴，被告為甲、乙與銀行三方。

問題：你認(rèn)為法院將如何依法判決？理由何在？

1、法院應(yīng)判甲向丙清償被拒付的匯票票款、自到期日或提示日起至清償日止的利息，以及丙進(jìn)行追索所支付的相關(guān)費(fèi)用。甲與乙的糾紛則另案處理。

2、理由：（1）由于票據(jù)具有流通性、無因性、文義性、要式性，因此只要丙是票據(jù)的合法持有人，就有權(quán)要求票據(jù)債務(wù)人支付票款，并且此項(xiàng)權(quán)利并不受其前手乙的權(quán)利缺陷（向甲交付的貨物質(zhì)次）的影響；（2）丙在遭到主債務(wù)人（承兌銀行）退票后，即有權(quán)向其前手甲、乙進(jìn)行追索。同樣由于票據(jù)特性，甲不能以抗辯乙的理由抗辯丙。

本案例中雖然甲向乙簽了銀行承兌的遠(yuǎn)期匯票，但仍然有拒付的可能性，所以實(shí)際上這筆交易仍是貨到付款的性質(zhì)，這就存在了拒付的可能性，乙必須承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)。

38.2006年5月20日，上海某苗圃向浙江寧波某園藝公司訂購一批花木。為此某苗圃簽發(fā)了一張票面金額為8萬元的現(xiàn)金支票，交付給浙江寧波某園藝公司。園藝公司的工作人員在去銀行提款過程中，不慎遺失了支票。園藝公司隨即電告某苗圃此事，請(qǐng)其協(xié)助防范。某苗圃接到報(bào)告后，遂以申請(qǐng)人身份向法院申請(qǐng)公示催告，要求宣告遺失票據(jù)無效。

請(qǐng)問：（1）人民法院是否應(yīng)該受理某苗圃的申請(qǐng)？（2）如申請(qǐng)公示催告，應(yīng)向哪一個(gè)法院申請(qǐng)，由誰申請(qǐng)？應(yīng)該經(jīng)過怎樣的程序？

不應(yīng)該，因?yàn)檫@張現(xiàn)金支票已經(jīng)交給園藝公司了，這張支票肯定已經(jīng)背書給是園藝公司了，如果要提出申請(qǐng)公示催告的話也應(yīng)該是園藝公司。

應(yīng)當(dāng)?shù)狡睋?jù)支付地的人民法院申請(qǐng)公示催告程序，人民法院受理申請(qǐng)后應(yīng)當(dāng)通知支付人停止支付，并在三個(gè)月內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利。利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利期間，最短不得少于60日。最后申報(bào)期限屆滿無人申報(bào)的申請(qǐng)人可在一個(gè)月內(nèi)向法院申請(qǐng)作出除權(quán)判決，即排除第三人對(duì)票據(jù)享有權(quán)利。

39.1999年6月8日，Ａ公司向Ｂ公司訂購立柜式空調(diào)3臺(tái)，由于缺貨，Ｂ公司承諾6月10日進(jìn)貨后立即將貨送至Ａ公司，于是Ａ公司預(yù)先向Ｂ公司簽發(fā)了一張票面金額為27600元的普通支票。但是Ｂ公司雖經(jīng)Ａ公司幾次催促卻始終沒有進(jìn)貨。13日，Ｂ公司的債務(wù)人Ｄ公司派人前來追討Ｂ公司上次進(jìn)貨所欠的價(jià)款，Ｂ公司遂將Ａ公司簽發(fā)的支票背書轉(zhuǎn)讓給了Ｃ公司，而Ｃ公司對(duì)Ｂ公司仍未向Ａ公司履行合同義務(wù)的事實(shí)一無所知。6月15日，Ｃ公司向Ａ公司的開戶行提示付款，結(jié)果開戶行以銀行存款不足為由拒絕付款，并向Ｃ公司出具了拒絕證明。

請(qǐng)問：（1）該支票是否有效？為什么？（2）Ｃ公司是否可以要求Ａ公司承擔(dān)票據(jù)責(zé)任？為什么？（3）Ｃ公司向Ｂ公司追索票據(jù)債務(wù)后，Ｂ公司是否可以向Ａ公司追索？為什么？（4）假如Ｃ公司是無償取得該支票的，則Ａ公司是否應(yīng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任？為什么？

40.1997年2月20日，新時(shí)代服裝廠與大福布料廠簽訂了購銷40萬元布料的合同。新時(shí)代服裝廠向大福布料廠出具了一張以工商行某分行為承兌人的銀行承兌匯票00883109號(hào)。該匯票的記載事項(xiàng)完全符合《票據(jù)法》的要求。大福布料廠將該匯票貼現(xiàn)給了建行某分行。在建行某分行向承兌行提示付款時(shí)，工商行某分行拒付。理由是：大福布料廠所供布料存在瑕疵，新時(shí)代服裝廠來函告知，00883109號(hào)匯票不能解付，請(qǐng)協(xié)助退回匯票。建行某分行認(rèn)為，工商行某分行拒付違反《票據(jù)法》的有關(guān)規(guī)定，故向法院起訴，要求法院判決。

請(qǐng)問：（1）工商行某分行的做法是否符合《票據(jù)法》的有關(guān)規(guī)定?（2）法院應(yīng)如何判決？（1）不符合法律的規(guī)定。根據(jù)票據(jù)的無因性，票據(jù)債務(wù)人不得以原因關(guān)系對(duì)抗善意第三人。本案中，建行某分行并不知大福布料廠違約供貨的事實(shí)通過貼現(xiàn)善意取得00883109號(hào)匯票，該匯票是具備票據(jù)法上規(guī)定票據(jù)記載事項(xiàng)的有效票據(jù)，工商行某市分行在審核背書

連續(xù)及持票人合法身份后就應(yīng)該予以付款，而無權(quán)以大福布料廠與新時(shí)代服裝廠之間購銷合同具有瑕疵而拒絕付款。

(2)我國(票據(jù)法)第61條規(guī)定：“匯票到期被拒絕付款的，持票人可以對(duì)背書人、出票人以及匯票的其他債務(wù)人行使追索權(quán)?！钡?8條規(guī)定： “匯票的出票人、背書人、承兌人和保證人對(duì)持票人承擔(dān)連帶責(zé)任，持票人可以不按照匯票債務(wù)人的先后順序，對(duì)其中任何一人、數(shù)人或者全體行使追索權(quán)。”因此，本案中，建行某分行再遭拒付，其有權(quán)向出票人新時(shí)代服裝廠行使追索權(quán)，也可對(duì)工商行某市分行提起民事訴訟。

41.1995年，廈門的甲公司與香港的乙公司在廈門簽訂了一份買賣2000噸化學(xué)制品的中英文對(duì)照合同。但合同仲裁條款的中英文表述卻不一致：中文寫明爭(zhēng)議應(yīng)提交經(jīng)雙方同意的具有法律承認(rèn)效力的美國仲裁機(jī)構(gòu)按有關(guān)國際仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁地點(diǎn)在美國；英文則寫明爭(zhēng)議應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁，仲裁地點(diǎn)在北京。合同項(xiàng)下的2000噸化學(xué)制品運(yùn)達(dá)廈門后，經(jīng)檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)貨物存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題。雙方發(fā)生糾紛，但未達(dá)成新的、意思表示一致的仲裁協(xié)議。1996年，廈門的甲公司向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。仲裁庭發(fā)現(xiàn)，在中英文對(duì)照合同中，中文的仲裁協(xié)議系手寫，而英文的仲裁協(xié)議則采用打印的形式。因此，當(dāng)被申請(qǐng)人香港的乙公司以中文仲裁條款系手寫為由提出管轄權(quán)異議的答辯時(shí)，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)以仲裁協(xié)議手寫條款高于格式條款支持了管轄權(quán)異議的答辯。隨后，廈門的甲公司隱瞞了仲裁委員會(huì)已就管轄權(quán)做出決定的事實(shí)，向廈門市中級(jí)人民法院申請(qǐng)確認(rèn)合同仲裁條款中的中文條款無效，英文條款有效。被申請(qǐng)人香港的乙公司經(jīng)法院通知未答辯，也未出庭應(yīng)訴。案件審理過程中，申請(qǐng)人甲公司向法院提交了中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)于1996年做出的管轄權(quán)決定書，以表明該仲裁委員會(huì)對(duì)該合同爭(zhēng)議仲裁無管轄權(quán)。廈門市中級(jí)人民法院經(jīng)審查認(rèn)為：本案仲裁協(xié)議效力問題與仲裁管轄權(quán)是同一法律問題。申請(qǐng)人在收到仲裁機(jī)構(gòu)有關(guān)本案的管轄權(quán)決定后，又向法院申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，該申請(qǐng)不符合《中華人民共和國仲裁法》第20條所規(guī)定的條件。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第140條第1款第11項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回申請(qǐng)人請(qǐng)求確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的申請(qǐng)。問題：1．廈門市中級(jí)人民法院為什么認(rèn)定申請(qǐng)人要求確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的請(qǐng)求不合法？2．中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)為什么支持香港乙公司的管轄權(quán)異議？3．何種情形的仲裁協(xié)議無效？

(1)因?yàn)楸景钢俨脜f(xié)議的效力問題與仲裁管轄權(quán)問題實(shí)際上是同一個(gè)問題，廈門的甲公司依照英文合同的格式仲裁條款向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，該仲裁委員會(huì)做出了支持香港乙公司管轄權(quán)異議的決定。該決定做出后，依《仲裁法》的規(guī)定和仲裁規(guī)則，除非法律另有規(guī)定，是不能對(duì)同一事項(xiàng)再行向法院提起訴訟的。本案中，所謂“法律另有規(guī)定”主要是指《仲裁法》第20條，即仲裁庭和法院同時(shí)應(yīng)雙方各自請(qǐng)求予以受理的情況，但本案的實(shí)際情況與該條并不相符。(2)合同仲裁協(xié)議的中英文文本不一致時(shí)．就會(huì)產(chǎn)生效力優(yōu)先的問題。根據(jù)國際慣例：合同中的條款，手寫形式條款的效力優(yōu)先于打印條款，后約定的條款效力優(yōu)先于先約定的條款。本案中，中文手寫條款的效力優(yōu)先于英文打印條款，應(yīng)以此為準(zhǔn)，所以發(fā)生合同項(xiàng)下的爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)由美國的仲裁庭仲裁。(3)根據(jù)《仲裁法》第l7條的規(guī)定：“有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效：(一)約定的仲裁是想超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；(二)無民事行為能力或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；(三)一方采取脅迫手段，迫使對(duì)方訂立仲裁協(xié)議的。

42.中國A進(jìn)出口公司與日本B公司達(dá)成一項(xiàng)出口蘋果的合同，合同約定：如果將來發(fā)生爭(zhēng)議，提交給中國國際貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁。后來，雙方在履行合同中發(fā)生爭(zhēng)議，日本B公司向日本大阪市某仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，該仲裁機(jī)構(gòu)做出了有利于日方的裁決。請(qǐng)問：日本仲裁機(jī)構(gòu)的裁決是否生效？本案應(yīng)如何處理？