第一篇：國(guó)際商法總結(jié)

名詞解釋

一

有限合伙企業(yè)(p14)是指由對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人和對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任或無(wú)限連帶責(zé)任的普通合伙人共同組成的合伙企業(yè)。

有限合伙企業(yè)與普通合伙企業(yè)相比，具有一定的優(yōu)勢(shì)。它將有限責(zé)任引入到合伙制度，為合伙企業(yè)融資提供了方便，而且具有資本和信用優(yōu)勢(shì)。二

先履行抗辯權(quán)（p72）

先履行抗辯權(quán)，又稱不安抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同中，應(yīng)先履行的當(dāng)事人有證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人不能履行義務(wù)，或者有不能履行合同義務(wù)的可能時(shí)，在對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有履行或者提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止履行合同義務(wù)。

在雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人雖沒(méi)有后履行抗辯權(quán)，但可享有不安抗辯權(quán)，即在對(duì)方無(wú)能力履行的情況下享有拒絕履行合同義務(wù)的權(quán)利。三

實(shí)際履行（specific performances）(p76)即具體履行或依約履行，一般有兩層含義：一是指?jìng)鶛?quán)人要求債務(wù)人按合同的規(guī)定履行義務(wù)；二是指?jìng)鶛?quán)人向法院提起實(shí)際履行之訴，由執(zhí)行機(jī)關(guān)運(yùn)用國(guó)家的強(qiáng)制力，使債務(wù)人按照合同的規(guī)定履行義務(wù)。

違約的救濟(jì)方法（remedies for breach of contract）

是指一個(gè)人的合法權(quán)利被他人侵害時(shí)，法律上給予該受損害人的補(bǔ)充方法。四

提存（deposit）(p95)是指?jìng)鶆?wù)人履行債務(wù)時(shí)，由于債權(quán)人受領(lǐng)延遲，債務(wù)人有權(quán)把應(yīng)給付的金錢或其他物品寄托于法定的提存所，從而使債務(wù)的關(guān)系歸于消滅的一種行為。提存必須具備的條件是：債權(quán)人受領(lǐng)遲延；不能確定誰(shuí)是債權(quán)人。

五 產(chǎn)品責(zé)任的概念與特征(p174)產(chǎn)品責(zé)任是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者因?yàn)楫a(chǎn)品有缺陷，從而給消費(fèi)者或使用者造成財(cái)產(chǎn)損失甚至人身傷亡時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任具有以下3個(gè)特征 1產(chǎn)品責(zé)任是由產(chǎn)品的缺陷引起的 2產(chǎn)品責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任

3產(chǎn)品責(zé)任是一種損害賠償責(zé)任 六 疏忽說(shuō)（p178）

疏忽說(shuō)又稱疏忽責(zé)任原則。所謂疏忽，是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者出售者有疏忽之處，致使產(chǎn)品有缺陷（不僅包括實(shí)際生產(chǎn)上的缺陷，而且包括為使產(chǎn)品安全使用必需的各種要素，包括標(biāo)簽，說(shuō)明書，包裝，提醒用戶注意事項(xiàng)等），而且由于這種缺陷使消費(fèi)者的人身，財(cái)產(chǎn)受到損害，對(duì)此造成的損失及責(zé)任應(yīng)由生產(chǎn)者，銷售者承擔(dān)。

七

嚴(yán)格責(zé)任說(shuō)（p180）

嚴(yán)格責(zé)任說(shuō)又稱無(wú)過(guò)失責(zé)任原則，指責(zé)任方已經(jīng)合理的注意，但產(chǎn)品還是有缺陷，對(duì)產(chǎn)品的消費(fèi)者造成傷害。即：只要產(chǎn)品存在缺陷，對(duì)使用者或消費(fèi)者具有不合理的危險(xiǎn)，并因此使他們的人身受到損害，生產(chǎn)者、銷售者都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這是對(duì)消費(fèi)者最有利，最充分的一種原則，所以也稱“無(wú)過(guò)失責(zé)任原則”。八 法定代理(p206)：凡不是由于本人的意思表示而產(chǎn)生的代理權(quán)成為法定代理權(quán)，具有這種代理權(quán)的人成為法定代理人。法定代理權(quán)的產(chǎn)生主要有以下幾種情況：（1）根據(jù)法律的規(guī)定而享有代理權(quán)；

（2）根據(jù)法院的選任而取得代理權(quán)，例如法院指定的法人清算人；

（3）因私人的選任而取得代理權(quán)，例如親屬所選任的監(jiān)護(hù)人及遺產(chǎn)管理人等。此外，公司 法人本身是不能進(jìn)行活動(dòng)的，它必須通過(guò)代理人處理各種業(yè)務(wù)。九 客觀必須的代理權(quán)(agency of necessity)（p207）客觀必需的代理權(quán)是指在一個(gè)人受委托照管另一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，為了保護(hù)這種財(cái)產(chǎn)而必須采取此種行為的明示的授權(quán)，但由于客觀情況的需要得視為具有此種授權(quán)。這種情況在國(guó)際貿(mào)易中是時(shí)有發(fā)生的。簡(jiǎn)答題

1、有限責(zé)任公司與股份有限公司有何區(qū)別？（p51）

答案（p19）

(1)性質(zhì)不同。股份有限公司是開(kāi)放型公司，而有限責(zé)任公司則是封閉性公司。

(2)規(guī)模不同。股份有限公司通常是大型企業(yè)，而有限責(zé)任公司則一般是中，小型企業(yè)。(3)籌集資本的方式不同。股份有限公司是通過(guò)發(fā)行股票經(jīng)營(yíng)，而有限責(zé)任公司則是通過(guò)股東認(rèn)購(gòu)出資而經(jīng)營(yíng)的，即股份與出資是不一樣的。

(4)股東人數(shù)不同。股份有限公司的股東人數(shù)一般比有限責(zé)任公司的股東人數(shù)要多。

(5)組織結(jié)構(gòu)不同。在有些國(guó)家，股份有限公司都設(shè)有董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)，而有限責(zé)任公司簡(jiǎn)單得多，只有懂事與監(jiān)察人，一般都是一人。

(6)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離程度不同。股份有限公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)是完全分離的，合二為一的可能性很小，但是在有限責(zé)任公司，兩者分離的可能性很小，合二為一的可能性比較大。

2、試述構(gòu)成合同有效成立的基本條件？（p104）

答案（p56）構(gòu)成合同有效成立的基本條件主要有:(1)當(dāng)事人之間必須達(dá)成協(xié)議，這種協(xié)議是通過(guò)要約（offer）與承諾（acceptance）而達(dá)成的

(2)當(dāng)事人必須具有訂立合同的能力

(3)合同必須有對(duì)價(jià)（consideration）或合法的約因（cause）(4)合同的標(biāo)的和內(nèi)容必須合法

(5)合同必須符合法律規(guī)定的形式要求(6)當(dāng)事人的意思表示必須真實(shí)

3、試述違約及違約的救濟(jì)方法。（p104）

答案（p72）

違約（breach of contract）是指合同一方當(dāng)事人，由于某種原因，未按合同的約定完全履行或沒(méi)有全部履行合同約定義務(wù)的行為。（p72）

違約的救濟(jì)方法（remedies for breach of contract）是指一個(gè)人的合法權(quán)利被他人侵害時(shí)，法律上給予該受損害人的補(bǔ)充方法。違約的救濟(jì)方法一般有實(shí)際履行，損害賠償，解除合同，違約金等。(p76)4當(dāng)賣方違反交貨義務(wù)時(shí)，買方可以得到哪些救濟(jì)？（p143）答案（p130）1要求賣方交付替代貨物

2要求賣方對(duì)貨物不符合同之處進(jìn)行修補(bǔ) 3要求減價(jià)

4交付部分貨物或只有部分貨物符合合同時(shí)的救濟(jì)方法 5賣方提前交貨或超量交貨時(shí)買方可以采取的救濟(jì)方法 6對(duì)分批交貨合同發(fā)生違約的救濟(jì)方法

5美國(guó)，歐盟，和中國(guó)關(guān)于產(chǎn)品缺陷分別是如何規(guī)定的？（p203）美：

制造缺陷；是指由于制造過(guò)程出現(xiàn)問(wèn)題而產(chǎn)生的缺陷 設(shè)計(jì)缺陷；是指產(chǎn)品設(shè)計(jì)本身存在的缺陷 警示缺陷；與產(chǎn)品有關(guān)的危險(xiǎn)或?qū)Ξa(chǎn)品的正確使用沒(méi)有給予適當(dāng)警告或指示，致使產(chǎn)品存在不合理的不安全性（p184）歐：

根據(jù)《指令》對(duì)缺陷采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，按照這種標(biāo)準(zhǔn)，如果產(chǎn)品不能提供一般消費(fèi)者有權(quán)期望得到的安全，該產(chǎn)品就被認(rèn)為是有缺陷的產(chǎn)品。（p188）中：

我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定：本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身，他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康和人身，財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)。（p201）國(guó)際商法填空

1公司是指依法定程序設(shè)立，由一個(gè)以上的股東設(shè)立的營(yíng)利性法人（p15）2廣義上的公司資本有兩個(gè)來(lái)源，即債權(quán)融資和股權(quán)融資。(p22)3 合同是平等主體的自然人，法人及其他組織之間設(shè)立，變更，終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

4如果承諾未在要約規(guī)定的時(shí)限內(nèi)送達(dá)要約人，或者要約雖沒(méi)有規(guī)定時(shí)限，但在合理時(shí)間內(nèi)未曾送達(dá)要約人，則該項(xiàng)承諾稱作逾期承諾(p61)

5合同履行中的抗辯權(quán)，是指符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履約請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利。（p71）

6違約責(zé)任，亦稱違反合同的民事責(zé)任，是指當(dāng)事人因不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。（p73）

7不可抗力，又稱不可抗力事件，是指人的力量不可抗拒的自然力量或其它社會(huì)力量（如戰(zhàn)爭(zhēng)）所造成的事故。（p74）

8預(yù)期違約（anticipatory breach of contract）,是指合同規(guī)定的履行期限到來(lái)之前，一方通過(guò)聲明或以行為表明其不履行合同或不能履行合同。(p76)9根據(jù)該公約的規(guī)定，國(guó)際貨物買賣合同的時(shí)效期間為4年（p103）10意定代理是由本人的意思表示產(chǎn)生的代理權(quán)。（p206）

11匯票是由出票人簽發(fā)的，委托付款人在見(jiàn)票時(shí)或者在指定日期無(wú)條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。(p228)12付款請(qǐng)求又稱第一次請(qǐng)求權(quán)，是指持票人對(duì)票據(jù)主債務(wù)人（如匯票的承兌人，本票的發(fā)票人，支票的保付人等）行使請(qǐng)求其支付票據(jù)金額的權(quán)利（p228）

13承兌（acceptance）是指付款人對(duì)遠(yuǎn)期匯票表示承擔(dān)到期付款責(zé)任的行為。（p241）

14背書（endorsement）是轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的一種法定手續(xù)，就是由匯票持有人在匯票背面簽上自己的名字或者再加上手讓人（被背書人）的名字，并把匯票交給受讓人的行為。（p241）

15《巴黎公約》規(guī)定，在一個(gè)成員國(guó)提出發(fā)明專利，實(shí)用新型，外觀設(shè)計(jì)注冊(cè)的正式申請(qǐng)的人，在其正式提出申請(qǐng)之后的特定期限內(nèi)，再向公約其他成員國(guó)提出內(nèi)容相同的申請(qǐng)的，享有優(yōu)先權(quán)。（p285）

第二篇：國(guó)際商法案例總結(jié)

案例一：提單的作用

某公司A從國(guó)外進(jìn)口一批鋼坯，以集裝箱運(yùn)輸，裝箱單及提單上均在名為21箱。貨交甲船運(yùn)輸后，由于市場(chǎng)情形的變化，A公司將貨物轉(zhuǎn)售給B公司，雙方簽訂買賣合同，A公司向B公司背書交付了提單及各項(xiàng)單據(jù)。待船到目的港，B公司持單提貨時(shí)，發(fā)現(xiàn)貨物只有20箱，B公司要求甲船償付漏裝一箱的貨款，船方經(jīng)仔細(xì)審查，發(fā)現(xiàn)在大副記載的有關(guān)日志中，寫明實(shí)際收貨20箱。對(duì)此，船公司提出抗辯，拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。

問(wèn)：在不考慮保險(xiǎn)的情況下，短缺的一箱貨物損失由誰(shuí)承擔(dān)？為什么？

分析：

本題考查的是提單的作用，其中一個(gè)作用為將貨物裝船的證明。即提單是承運(yùn)人已按提單上所載情況，收到貨物的初步證明。若承運(yùn)人實(shí)際收到的貨物與提單上所記載的內(nèi)容不符，承運(yùn)人必須證明自己盡了適當(dāng)謹(jǐn)慎職責(zé)，否則應(yīng)按提單內(nèi)容向提單持有人負(fù)責(zé)。本案中，承運(yùn)人沒(méi)有在運(yùn)輸前按提單清查貨物，導(dǎo)致了收貨人的損失，船公司應(yīng)該賠償A公司的責(zé)任。

案例二：貨物的專利權(quán)問(wèn)題

沈陽(yáng)A公司向香港B公司出口一批機(jī)床，出口合同中明確約定該批機(jī)床將被銷往埃及。沈陽(yáng)A公司經(jīng)調(diào)查得知，該批機(jī)床在埃及不會(huì)遇到任何專利侵權(quán)問(wèn)題。然而，因B公司自身經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生變化，這批機(jī)床被B公司出口給了意大利D公司，結(jié)果在意大利被D公司以侵犯專利權(quán)起訴。問(wèn)：（1）沈陽(yáng)A公司是否會(huì)因意大利D公司提起的侵犯專利之訴而對(duì)香港B公司或者意大利C公司承擔(dān)全力擔(dān)保責(zé)任？說(shuō)明理由。

（2）如果該批機(jī)床在香港被當(dāng)?shù)氐囊患夜咎崞鹪V訟，認(rèn)為該機(jī)床侵犯了其專利權(quán)，沈陽(yáng)A公司是否應(yīng)對(duì)香港B公司承擔(dān)權(quán)利擔(dān)保責(zé)任？說(shuō)明理由。分析：

本題考查的是賣方對(duì)貨物擔(dān)保責(zé)任重中涉及的貨物專利權(quán)的問(wèn)題，公約規(guī)定：賣方應(yīng)擔(dān)保貨物在其進(jìn)口國(guó)和轉(zhuǎn)售國(guó)不侵犯專利權(quán)，否則視為應(yīng)承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。（1）由于B公司經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生變化，導(dǎo)致其轉(zhuǎn)售國(guó)發(fā)生改變，這種改變是A公司無(wú)法預(yù)知的，所以A公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；（2）由于香港是A公司的出口國(guó)，按規(guī)定應(yīng)該擔(dān)保貨物不侵犯當(dāng)?shù)氐膶＠麢?quán)，而香港當(dāng)?shù)氐墓咎岢隽嗽V訟，說(shuō)明貨物有侵權(quán)行為，故A公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。案例三：要約的實(shí)質(zhì)性變更問(wèn)題

我某出口公司于2月1日向美方報(bào)出某農(nóng)產(chǎn)品，在發(fā)盤中除列明各項(xiàng)必要條件外，還表示：“Packing in sound bags”。在發(fā)盤有效期內(nèi)美方復(fù)電稱：“Refer to your telex first accepted, packing in new bags”。我方收到上述復(fù)電后，即著手備貨。數(shù)日后，該農(nóng)產(chǎn)品國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格猛跌，美方來(lái)電稱：“我方對(duì)包裝裝條件作了變更，你方未確認(rèn)合同并未成立?！倍页隹诠緞t堅(jiān)持合同已經(jīng)成立。問(wèn)：合同是否已經(jīng)成立？為什么？ 分析：

本案涉及到要約的實(shí)質(zhì)性變更的問(wèn)題，公約規(guī)定：一旦要約發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變更，那么，要約將失去效力。本案中，美方對(duì)包裝條件的修改不屬于實(shí)質(zhì)性變更，所以合同依然成立。案例四：要約的實(shí)質(zhì)性變更問(wèn)題

A公司向B公司發(fā)出要約，供應(yīng)100匹馬力的拖拉機(jī)50臺(tái)，每臺(tái)CIF香港3500美元，訂立合同后兩個(gè)月裝船，不可撤銷信用證付款。B公司收到后立即墊付承諾，表示接受A公司的要約，并要求訂立合同后立即裝船。A公司未作任何答復(fù)，也沒(méi)有提交貨物。事后，以A公司違反合同為由要求損害賠償。問(wèn)：B公司要求是否合理，為什么？ 分析：

本案涉及到要約的實(shí)質(zhì)性變更問(wèn)題，公約規(guī)定：若要約發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變更，則邀約失去效力。本案中B公司雖然做出了承諾，但是對(duì)裝船條件的更改屬于實(shí)質(zhì)性變更，合同失去效力，因此，B公司的要求不合理。案例五：要約的撤銷和撤回問(wèn)題

甲公司在4月1日上午用航空信寄一要約給乙，該要約有“不可撤銷”字樣，規(guī)定受要約人在4月10日前付到有效。后來(lái)甲于4月1日下午電報(bào)發(fā)出撤回要約的通知，該通知于2日上午送達(dá)乙處，乙于4月3日收到甲寄來(lái)的要約。他考慮到要約的價(jià)格對(duì)他十分有利，于是立即電報(bào)發(fā)出承諾，該承諾第二天到達(dá)甲。雙方為合同是否成立的問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議。

問(wèn)：甲乙雙方訂立的合同是否成立？為什么（甲乙均為公約的締約國(guó)）分析：

本案涉及要約的撤銷與撤回問(wèn)題，由于要約一經(jīng)到達(dá)就生效，所以，要約的發(fā)出者要在要約的生效之前發(fā)出要約撤回或者撤回要與要約同時(shí)到達(dá)受要約人處。要約的撤銷要在對(duì)方承諾要約之前到達(dá)，但是，已有有效期的要約和受要約人有理由相信要約是不可撤銷的，這樣的要約是不可撤銷的。題中，邀約雖然是有有效期的要約，即要約不可撤銷，但是，要約的撤回先于要約到達(dá)受要約人，所以，要約失去效力，合同不成立。案例六：貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的問(wèn)題

出口商甲向進(jìn)口商乙出售小麥1000公噸，CFR價(jià)格條件，但在裝運(yùn)港裝船的小麥都是混裝的，共3000公噸，賣方準(zhǔn)備當(dāng)貨物運(yùn)抵目的港后再分撥1000噸給買方。但小麥在路途因高溫天氣發(fā)生變質(zhì)，共損失1200公噸，其余1800公噸得以安全運(yùn)抵目的港。賣方向買方聲稱其出售的1000噸小麥已在途中全部損失，且認(rèn)為根據(jù)CFR合同，貨物從越過(guò)船舷時(shí)風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)交給買方，故賣方對(duì)以上損失不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。買方則要求賣方繼續(xù)履行合同。問(wèn)：賣方是否應(yīng)交付小麥，并說(shuō)明理由。分析：

本案涉及到貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的問(wèn)題，公約規(guī)定：在貨物上加標(biāo)記、裝運(yùn)單據(jù)、買方發(fā)出通知或或其他方式清楚的注明有關(guān)合同以前（即貨物特定化之前），風(fēng)險(xiǎn)不轉(zhuǎn)移給買方承擔(dān)。本案中，雙方雖然貿(mào)易術(shù)語(yǔ)為CFR，風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移以船舷為界，但是貨物還未特定化，所以，賣方應(yīng)該交付小麥。案例七：要約的撤銷問(wèn)題

我某對(duì)外工程承包公司于5月3日以電傳請(qǐng)意大利某供應(yīng)商發(fā)盤出售一批鋼材。我方在電傳中聲明：要求這一發(fā)盤是為了計(jì)算承造一棟大樓的標(biāo)價(jià)和確定是否參加投標(biāo)之用：我方必須于5月15日向招標(biāo)人送交投標(biāo)書，而開(kāi)標(biāo)日期為5月31日。意供應(yīng)商于5月5日用電報(bào)就上述鋼材向我方發(fā)盤。我方據(jù)以計(jì)算標(biāo)價(jià)，并于5月15日向招標(biāo)人遞交投標(biāo)書。5月20日意供應(yīng)商因鋼材市價(jià)上漲。發(fā)來(lái)電傳通知撤銷他5月5日的發(fā)盤，我方當(dāng)即復(fù)電表示不同意撤盤，于是，雙方為能否撤銷發(fā)盤發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。及至5月31日招標(biāo)人開(kāi)標(biāo)，我方中標(biāo)，隨即電傳通知意供應(yīng)商我方接受該商5月5日的發(fā)盤。但意商堅(jiān)持該發(fā)盤于5月20日撤銷，合同不能成立，而我方則認(rèn)為合同已經(jīng)成立。問(wèn)：合同是否已經(jīng)成立？說(shuō)明理由。分析：

本案涉及要約的撤銷問(wèn)題，公約規(guī)定：要約的撤銷要在受要約人作出承諾之前提出，并且，有有效期的要約和受要約人要理由相信要約為不可撤銷的，這樣的要約為不可撤銷的要約。由于本案中，我方通知了對(duì)方要約的有效期，對(duì)方在有效期內(nèi)回復(fù)我方并未作出任何更改，因此，我方有理由相信對(duì)方以5月5日的發(fā)盤作為最終的報(bào)價(jià)。因此，合同成立。

案例八：承運(yùn)人的義務(wù)、免責(zé)事由及責(zé)任限額問(wèn)題

某輪船東A與承運(yùn)人B簽訂了一份海上貨物運(yùn)輸合同，約定由某輪承運(yùn)一批小轎車，自紐約運(yùn)往大連，合同規(guī)定：有關(guān)承運(yùn)人的責(zé)任及免責(zé)按照《中華人民共和國(guó)海商法》規(guī)定。該輪在航行途中遭遇颶風(fēng)，由于風(fēng)浪太大，導(dǎo)致艙內(nèi)有10輛小轎車發(fā)生移動(dòng)并相互碰撞擠壓，經(jīng)事后鑒定，均已完全報(bào)廢。另外，為了抵御風(fēng)浪，船長(zhǎng)下令向壓載艙打入壓載水，但由于船員在檢查壓載水艙時(shí)，未將其中一個(gè)閥門擰緊，導(dǎo)致海水進(jìn)入貨艙，又有10輛轎車因長(zhǎng)時(shí)間遭海水浸泡而銹蝕，也都完全報(bào)廢。為了避免更大的損失，船長(zhǎng)下令將未受水濕的汽車移至第二艙。但在搬移過(guò)程中，由于操縱吊機(jī)的船員因連續(xù)抗風(fēng)，過(guò)度疲勞，因而錯(cuò)誤地按動(dòng)的按鈕，又導(dǎo)致10輛汽車掉落艙底，完全毀壞。事后查明：承運(yùn)人對(duì)于艙內(nèi)轎車的積載，并無(wú)不當(dāng);根據(jù)B所提供的貨物發(fā)票等證據(jù)，小轎車的到岸價(jià)格（CIF大連）為20000美元/輛：每輛小轎車的毛重為2000公斤。另外，假設(shè)特別提款權(quán)與美國(guó)的比價(jià)為：1特別提款價(jià)=1.3美元，B就上述貨損向A提出了索賠。問(wèn)：（1）對(duì)于在艙內(nèi)因互相碰撞擠壓而造成損壞的10輛轎車，A是否應(yīng)該賠償，該賠多少，為什么？

（2）對(duì)于在海水浸泡而損壞的10輛轎車，A是否倍償，賠多少，為什么？

（3）對(duì)于掉落艙底而損壞的10輛轎車，A是否賠償？賠多少？為什么？ 分析：

本案涉及承運(yùn)人的義務(wù)、免責(zé)事由及責(zé)任限額問(wèn)題，按照海商法的規(guī)定，承運(yùn)人在以下情況可以免責(zé)：

1、不可抗力

2、托運(yùn)人和貨物所有人及代理造成的損失

3、火災(zāi)（承運(yùn)人故意行為除外）

4、非承運(yùn)人，雇員及其代理人造成的損失

5、船長(zhǎng)，船員，引航員等船務(wù)人員對(duì)船舶駕駛和管理的不當(dāng)造成的損失。（1）中受損的10輛轎車屬于不可抗力造成損失，故可以免責(zé)，（2）中受損的10輛屬于船員管船不當(dāng)所致，可以免責(zé)。（3）中受損的10輛轎車屬于船員的管貨失誤，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)賠償相應(yīng)的責(zé)任，按我國(guó)《海商法》的規(guī)定，貨物的賠償標(biāo)準(zhǔn)為，每件或每個(gè)其它貨運(yùn)單位為666.67計(jì)算單位，或按毛重，每公斤2個(gè)計(jì)算單位，從大計(jì)收。因此，賠償金額為 按件數(shù)算：10*666.67=6666.7 按毛重算：10*2000*2=40000，從大計(jì)收 最后的賠償金額：40000*1.3=52000 美元

第三篇：國(guó)際商法復(fù)習(xí)總結(jié)

國(guó)際商法復(fù)習(xí)要點(diǎn)總結(jié)

1.國(guó)際商法的概念和淵源

? 國(guó)際商法：國(guó)際商法---是調(diào)整國(guó)際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

? 商事----包括買賣、代理、租賃、建造工廠、咨詢、許可證交易、投資、項(xiàng)目開(kāi)發(fā)、貨運(yùn)等一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。淵源：

（一）國(guó)際法規(guī)范

國(guó)際條約或公約； 國(guó)際慣例：2000年國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則

（二）國(guó)內(nèi)法規(guī)范

制定法； 判例法----英美法系的重要淵源

2.合同法的重點(diǎn)（包括合同成立的基本程序；合同履行的原則（法、德；英、美）；違反條件與違反擔(dān)保；各國(guó)違約救濟(jì)方法；合同的消滅）3.合同的概念及成立的要素 概念: 合同----兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人，以發(fā)生、變更或者消滅民事法律關(guān)系為目的達(dá)成的協(xié)議。大陸法：合意(Consensu)。英美法：允諾（Promise)成立的基本要素：

1.Mutual Agreement（共同協(xié)議）；2.Reality（真實(shí)性）；3.Capacity of the Parties to contract（當(dāng)事人訂立合同的能力）；4.Consideration or Cause；5.Legality(Formalization and Content)（合法性）4.合同的成立

要約與承諾 ：

一、意思表示一致 承諾生效的時(shí)間：大陸法：到達(dá)主義 英美法：投郵主義 ；

二、對(duì)價(jià)----英美法中特有的。是指當(dāng)事人間須存在“我給你是為了你給我”的關(guān)系。

對(duì)價(jià)的基本原則：(1)對(duì)價(jià)必須是合法的；(2)對(duì)價(jià)必須是待履行的對(duì)價(jià)或者是已履行的對(duì)價(jià)，而不能是過(guò)去的對(duì)價(jià)；(3)對(duì)價(jià)必須具有某種價(jià)值，但不要求充足；(4)已經(jīng)存在的義務(wù)或法律上的義務(wù)不能作為對(duì)價(jià)；(5)對(duì)價(jià)必須來(lái)自受允諾人 約因----法國(guó)法中特有的。是指合同當(dāng)事人所追求的最接近和最直接的目的。5.當(dāng)事人訂立合同的能力

各國(guó)一般規(guī)定，自然人中的未成年人、禁治產(chǎn)人都屬于缺乏締約能力的人，對(duì)于他們所訂立的合同，根據(jù)情況，可能產(chǎn)生三種法律后果：具有約束力；可以撤銷；無(wú)效

（一）未成年人

未成年人訂立的合同的法律后果有：

1、有效合同：

（1）涉及必需物品和服務(wù)的合同；（2）對(duì)未成年人有利的合同

2、可撤銷合同：這包括期間較長(zhǎng)的或者與不動(dòng)產(chǎn)有關(guān)的合同，未成年人欲撤銷這類合同，須在未成年時(shí)或成年后的適當(dāng)時(shí)間內(nèi)進(jìn)行。

3、無(wú)效合同：非必需品買賣和借貸合同是絕對(duì)的無(wú)效合同

（二）禁治產(chǎn)人

1、大陸法規(guī)定：一律無(wú)效

2、英美法規(guī)定：精神病人在其被宣告精神錯(cuò)亂后訂立的合同一律無(wú)效，酗酒的人在酒醉時(shí)簽訂的合同可在酒醒后應(yīng)其要求撤銷。

（三）法人的行為能力 根據(jù)各國(guó)《公司法》的規(guī)定,公司必通過(guò)它的授權(quán)代理人才能訂立合同,而且其活動(dòng)范圍不得超出其公司章程的規(guī)定。6.合同的形式

（一）英美法：

1、簽字蠟封合同：英國(guó)法律規(guī)定：轉(zhuǎn)讓船舶、轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)或地產(chǎn)權(quán)益、抵押合同必須采用簽字蠟封的形式訂立。美國(guó)大多數(shù)州已廢止簽字蠟封形式。

2、簡(jiǎn)式合同：必須要有對(duì)價(jià)支持的合同，但不等于完全不要式。英國(guó)法律規(guī)定某些合同必須以書面形式做成。

美國(guó)：不以書面形式作為合同成立的一項(xiàng)要件。但某些合同必須以書面形式做成。(二）大陸法系

法國(guó)：要式合同、商事合同為不要式

德國(guó)：以不要式為原則，要式合同為例外，如土地買賣合同要具備法定形式。中國(guó)：《合同法》：書面、口頭、其它形式 7.合同的內(nèi)容及構(gòu)成

（一）合同內(nèi)容的合法性 各國(guó)均要求合同內(nèi)容必須合法。

1、英美法：

（1）、被成文法規(guī)定為非法的合同無(wú)效。（2）、普通法規(guī)定幾類合同非法。如觸犯刑律或民事侵權(quán)的合同、危害公共利益的合同等。

2、法國(guó)法

（1）交易的標(biāo)的物是法律不允許交易的物品，如毒品（2）合同的約因不合法

3、德國(guó)法：法律行為和整個(gè)合同內(nèi)容若違法即非法。

4、中國(guó)：《民法通則》：民事法律行為不得違犯法律和社會(huì)公共利益。合同內(nèi)容的構(gòu)成：

1、明示條款 ；

2、默示條款： 民商事慣例 8.合同意思表示的真實(shí)性

一、錯(cuò)誤陳述：構(gòu)成必須符合四個(gè)條件：

1、對(duì)事實(shí)的不正確陳述；

2、這一陳述確實(shí)誘引另一方進(jìn)入合同 ；

3、陳述者在作陳述時(shí)有過(guò)錯(cuò) ；

4、原告在情理中相信了被告的陳述

二、誤解

1、英美法：身份誤解、客體誤解、條款誤解。法律后果：撤銷合同。

2、法國(guó)法：誤解的嚴(yán)重程度必須達(dá)到阻止合意的成立時(shí)，才構(gòu)成合同無(wú)效的原因。

3、德國(guó)法：意思表示內(nèi)容的誤解、意思表示形式上的誤解。法律后果：可以撤銷合同。

三、脅迫和不當(dāng)影響 9.合同的解除

一、英美法：

1、合同因履行而解除 ；

2、合同因雙方當(dāng)事人協(xié)議而解除 ；

3、因合同的受挫而解除 ；

4、合同因違約而解除 ；

5、合同因法律規(guī)定的其他解除原因的出現(xiàn)而解除：合并、時(shí)效、混同、破產(chǎn)等。

中國(guó)合同法規(guī)定解除合同的情景：（1）一方違反合同，嚴(yán)重影響了經(jīng)濟(jì)利益；（2）在合同規(guī)定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同，而且在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；（3）發(fā)生不可抗力；（4）合同約定的解除合同的條件已經(jīng)出現(xiàn)。

二、法國(guó)法：清償、更新自愿免除、抵消、混合、標(biāo)的物滅失、取消、時(shí)效、解除條件成就。

三、德國(guó)法：清償、提存、抵消、免除 10.違約與救濟(jì) 違約的形式

1、英美法：違反條件、違反擔(dān)保 ；

2、法國(guó)法：不履行合同、延遲履行

3、德國(guó)法：給付不能、給付延遲 ；

4、中國(guó)：不履行合同或履行合同不符合約定 違約的救濟(jì)：

1、損害賠償

英美法：損害賠償?shù)姆椒ㄊ腔謴?fù)原狀 法國(guó)法：以金錢賠償為主，以恢復(fù)原狀為例外 德國(guó)法：以恢復(fù)原狀為主，以金錢賠償為例外

2、實(shí)際履行；

3、禁令

4、解除合同（重大違約、輕微違約）11.代理與國(guó)際商事代理的定義 12.國(guó)際商事代理的特征

1、其行為是具有法律意義的行為；

2、其根據(jù)為被代理人的授權(quán)或法律規(guī)定；

3、代理行為產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接對(duì)被代理人發(fā)生效力；

4、代理的行為在法律上具有可代理性 13.調(diào)整國(guó)際商事代理關(guān)系的法律規(guī)范 ? 國(guó)際慣例（無(wú)）

? 國(guó)內(nèi)法規(guī)范----在調(diào)整國(guó)際商事代理關(guān)系中占據(jù)重要地位 ? 中國(guó)：《民法通則》、《合同法》 14.代理權(quán)的產(chǎn)生

（一）大陸法

1、意定代理：本人的意見(jiàn)表示

2、法定代理：法律規(guī)定、法院選任、私人選任

（二）英美法

1、明示授權(quán)：口頭或書面形式

2、默示授權(quán)：是指本人的授權(quán)意圖，雖未通過(guò)書面或口頭等明示方式表達(dá)出來(lái)但其行為或言詞使另一人推斷自己有代理權(quán)，也使第三人相信代理人有代理權(quán)。

3、客觀需要代理：是指一個(gè)人受托照管另一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，為了保存這種財(cái)產(chǎn)而必須采取某種行動(dòng)時(shí)產(chǎn)生的代理權(quán)。

4、追認(rèn)代理

15.國(guó)際貨物買賣法的重點(diǎn)內(nèi)容

1、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》 ?

2、FOB、CFR、CIF ?

3、買賣雙方的義務(wù) ?

4、違約的救濟(jì)方法

16.國(guó)際貨物買賣合同的概念和特點(diǎn) ? 貨物-----一切有形的動(dòng)產(chǎn)。

? 特點(diǎn)------貨物跨越國(guó)境的買賣關(guān)系。17.國(guó)際貨物買賣的國(guó)際公約

（一）國(guó)際貨物買賣統(tǒng)一法公約：采納大陸法系國(guó)家的合同法原則，參加的國(guó)家不多

（二）聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約：1980年通過(guò)，1988.1.1.生效

1、宗旨：建立國(guó)際經(jīng)濟(jì)新秩序

2、適用范圍：

（1）締約國(guó)中營(yíng)業(yè)地分處不同國(guó)家的當(dāng)事人之間的貨物買賣（2）由國(guó)際私法導(dǎo)致適用某一締約國(guó)法律

（3）貨物買賣：《公約》用排除法列明了七類貨物不適用公約調(diào)整。18.國(guó)際貨物買賣合同

一、當(dāng)事人：《公約》規(guī)定：營(yíng)業(yè)地分處不同締約國(guó)的當(dāng)事人或由國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)的法律。

二、要約與承諾

（一）要約

1、要約與要約邀請(qǐng)

2、要約的撤回與撤銷

撤回：在要約未生效前，撤回通知于要約送達(dá)受要約人之前或同時(shí)送達(dá)受約人。撤銷：要約已生效，承諾通知未發(fā)出。但是： A、明示或以其它方式表明要約是不可撤銷的，則不可撤銷 B、受約人有理由信賴要約是不可撤銷的，則不可撤銷

3、要約的終止：被拒絕、過(guò)期、反要約、撤回、撤銷 19.要約的消滅的原因有：

?（1）因要約人撤回或撤銷而消滅； ?（2）因要約期間已過(guò)而消滅； ?（3）因受要約人的拒絕而消滅；

?（4）因受要約人對(duì)要約內(nèi)容作實(shí)質(zhì)性變更而消滅。20.承諾

1、承諾的有效條件

? ①承諾必須由受要約人作出； ? ②承諾必須在要約的有效期間內(nèi)進(jìn)行； ? ③承諾必須與要約的內(nèi)容一致；

? ④承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求。

2、承諾生效時(shí)間：投郵生效（英美法）、送達(dá)生效（大陸法）、了解生效（意大利）? 《公約》：送達(dá)生效

21、國(guó)際上有較大影響的國(guó)際商業(yè)慣例

（1）1932年華沙---牛津規(guī)則；（2）1941年美國(guó)對(duì)外貿(mào)易定義；（3）2000年國(guó)際商會(huì)國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則

22.運(yùn)輸方式和相應(yīng)的Incoterms 2000術(shù)語(yǔ)

1、適用于任何運(yùn)輸方式

E組

EXW 工廠交貨(……指定地點(diǎn))

F組

FCA 貨交承運(yùn)人(……指定地點(diǎn))

C組

CPT 運(yùn)費(fèi)付至(……指定目的地)

CIP

運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)付至(……指定目的地)

D組

DAF 邊境交貨(……指定地點(diǎn))

DDU 未完稅交貨(……指定目的地)

DDP 完稅交貨(……指定目的地)

2、只適用于海運(yùn)及內(nèi)河運(yùn)輸

F組

FAS 船邊交貨(……指定裝運(yùn)港)

FOB 船上交貨(……指定裝運(yùn)港)

C組：

CFR 成本加運(yùn)費(fèi)(……指定目的港)

CIF 成本、保險(xiǎn)費(fèi)加運(yùn)費(fèi)(……指定目地港)

D組

DES 目的港船上交貨(……指定目的港)

DEQ 目的港碼頭交貨(……指定目的港)

23.幾種主要價(jià)格術(shù)語(yǔ) ? FOB，CFR，CIF ? FCA，CPT，CIP ? 區(qū)別: ?

1、在適用范圍上：FCA、CIP、CPT適用于各種運(yùn)輸方式，包括多式聯(lián)運(yùn)；而FOB、CFR、CIF主要適用于海運(yùn)。

2、在交貨地點(diǎn)上：FCA、CIP、CPT在內(nèi)陸，后者在裝運(yùn)港。

3、在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移上：FCA、CIP、CPT以貨交承運(yùn)人為界線，后者以貨物在裝運(yùn)港越過(guò)船弦為界。24.國(guó)際支付法律制度

一、票據(jù)：匯票、本票、支票 ?

二、支付方式：

1、匯付：信匯、電匯、票匯

2、托收：《統(tǒng)一托收規(guī)則》：付款交單、承兌交單 ? 當(dāng)事人：付款人、委托人、托收行、代收行 ?

3、L/C：UCP600 ? 銀行信用：?jiǎn)螁蜗喾?、單證相符

? 當(dāng)事人：開(kāi)證申請(qǐng)人、開(kāi)證行、受益人、議付行、通知行 25.托收的定義和基本做法

托收是指?jìng)鶛?quán)人（出口人）出具匯票，委托銀行向債務(wù)人（進(jìn)口人）收取貨款的一種支付方式。

基本做法：由出口人根據(jù)發(fā)票金額開(kāi)出以進(jìn)口人為付款人 的匯票，向出口地銀行提出托收申請(qǐng)，委托出口地銀行（托收行）通過(guò)它在進(jìn)口地的代理行或往來(lái)銀行代向進(jìn)口人收取貨款。26.托收業(yè)務(wù)流程

27.跟單托收的種類

托收可根據(jù)所使用的匯票的不同，分為光票托收和跟單托收。國(guó)際貨款的收取大多采用跟單托收。在跟單托收情況下，根據(jù)交單條件的不同，可分為：

（一）付款交單（Documents against Payment ,D／P）

～是指出口人的交單是以進(jìn)口人的付款為條件。按付款時(shí)間的不同，可分為：

?（1）即期付款交單(Documents against Payment at sight , D/P at sight)?！侵赋隹谌税l(fā)貨后，開(kāi)具即期匯票連同貨運(yùn)單據(jù)，通過(guò)銀行向進(jìn)口人提示，進(jìn)口人見(jiàn)票后立即付款，進(jìn)口人在付清貨款后向銀行領(lǐng)取貨運(yùn)單據(jù)。

?（2）遠(yuǎn)期付款交單(Documents against after sight , D/P after sight)。

～是指出口人發(fā)貨后，開(kāi)具遠(yuǎn)期匯票連同貨運(yùn)單據(jù)，通過(guò)銀行向進(jìn)口人提示，進(jìn)口人審核無(wú)誤后，即在匯票上進(jìn)行承兌，于匯票到期日付請(qǐng)貨款后，再領(lǐng)取貨運(yùn)單據(jù)。

（二）承兌交單（Documents against Acciptance ,D／A）?

指出口人的交單是以進(jìn)口人在匯票上承兌為條件。28.信用證的收付程序：

29.信用證

（一）信用證付款的性質(zhì)

信用證 是一種銀行開(kāi)立的有條件的承諾付款的書面文件。

在信用證支付方式下，開(kāi)證行成為首要付款人，故屬于銀行信用。

（二）信用證方式有以下三個(gè)特點(diǎn)：

?

1、付款人只能是銀行。（銀行信用）

?

2、信用證雖以貿(mào)易合同為基礎(chǔ)，但 信用證一經(jīng)開(kāi)出就成為獨(dú)立于合同之外的另一種契約。開(kāi)證銀行只受信用證的約束而與該合同完全無(wú)關(guān)。（根據(jù)買賣合同又獨(dú)立于合同）?

3、信用證是一種單據(jù)的買賣。

實(shí)行嚴(yán)格相符原則，不僅要做到“單證一致”，還要做到“單單一致”。（銀行憑單付款，不問(wèn)貨物）30.貨物所有權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移

（一）所有權(quán)的轉(zhuǎn)移 ?

1、英國(guó)：

? 《英國(guó)貨物買賣法》區(qū)別特定物與非特定物的買賣

?（1）特定物----取決于雙方當(dāng)事人的意思，貨物所有權(quán)應(yīng)在雙方當(dāng)事人意愿轉(zhuǎn)移時(shí)移轉(zhuǎn)。

?（2）非特定物----在貨物特定化以前，所有權(quán)不移轉(zhuǎn)于買方。?

2、美國(guó)：《美國(guó)統(tǒng)一商法典》：把貨物確定在合同項(xiàng)下以前，貨物的所有權(quán)不移轉(zhuǎn)于買方。

3、法國(guó)：《法國(guó)民法典》：貨物所有權(quán)在合同訂立時(shí)由賣方轉(zhuǎn)移到買方。?

4、德國(guó)：《德國(guó)民法典〉：貨物所有權(quán)是在賣方將貨物交付買方是發(fā)生轉(zhuǎn)移；在賣方必須交付物權(quán)憑證的場(chǎng)合，賣方則通過(guò)提交物權(quán)憑證完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移。而不動(dòng)產(chǎn)買賣的所有權(quán)轉(zhuǎn)移則以完成登記的時(shí)間為準(zhǔn)。?

5、中國(guó)：

? 《合同法》第133條：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

（二）風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移 風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的原則：

1.以交貨時(shí)間確定風(fēng)險(xiǎn)的原則；2.過(guò)失劃分的原則；3.國(guó)際慣例優(yōu)先原則；4.劃撥是風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的前提條件 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間：

1、涉及運(yùn)輸?shù)慕回洠?.在途貨物的交貨；3.不涉及運(yùn)輸?shù)慕回?31.國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同 海上運(yùn)輸合同的分類：

1.班輪運(yùn)輸（提單運(yùn)輸、另單運(yùn)輸、件雜貨運(yùn)輸）2.租船運(yùn)輸

32.關(guān)于提單的3個(gè)國(guó)際公約

33.提單的定義和種類 ? 提單的定義

? 第71條：提單，是指用以證明海上貨物 運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者 裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的 單證。(功能定義）? 提單和其他運(yùn)輸方式中的運(yùn)輸單據(jù)區(qū)別 的關(guān)鍵：交貨憑證、可轉(zhuǎn)讓 ? 提單的種類

? 已裝船提單和收貨待運(yùn)提單（shipped B/L, received for shipment B/L)? 記名提單、指示提單和不記名提單(named B/L, order B/L, Blank B/L)? 清潔提單和不清潔提單(clean B/L, foul B/L)? , charterparty B/L)? 其他特殊的提單：倒簽提單、預(yù)借提單 34.承運(yùn)人的義務(wù)

1、適航

承運(yùn)人在船舶開(kāi)航前和開(kāi)航當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理，使船舶處于適航狀態(tài)，妥善配備船員、裝備船舶和配備供應(yīng)品，并使貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處所適于并能安全收受、載運(yùn)和保管貨物。時(shí)間、內(nèi)容、主觀標(biāo)準(zhǔn)

2、管貨

承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)妥善地、謹(jǐn)慎地裝 載、搬移、積載、運(yùn)輸、保管、照料和 卸載所運(yùn)貨物。

標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容、時(shí)間

35.在責(zé)任期間貨物發(fā)生的滅失或者損壞是由于下列原因之一造成的，承運(yùn)人不負(fù)賠償責(zé)任 : ?（1）船長(zhǎng)、船員、引航員或者承運(yùn)人的其他受雇人在駕駛船舶或者管理船舶中的過(guò)失；

?（2）火災(zāi)，但是由于承運(yùn)人本人的過(guò)失所造成的除外； ?（3）天災(zāi)，海上或者其他可航水域的危險(xiǎn)或者意外事故； ?（4）戰(zhàn)爭(zhēng)或者武裝沖突；

?（5）政府或者主管部門的行為、檢疫限制或者司法扣押； ?（6）罷工、停工或者勞動(dòng)受到限制；

?（7）在海上救助或者企圖救助人命或者財(cái)產(chǎn)； ?（8）托運(yùn)人、貨物所有人或者他們的代理人的行為； ?（9）貨物的自然特性或者固有缺陷； ?（10）貨物包裝不良或者標(biāo)志欠缺、不清； ?（11）經(jīng)謹(jǐn)慎處理仍未發(fā)現(xiàn)的船舶潛在缺陷；

?（12）非由于承運(yùn)人或者承運(yùn)人的受雇人、代理人的過(guò)失 造成的其他原因。承運(yùn)人依照前款規(guī)定免除賠償責(zé)任的，除第2項(xiàng)規(guī)定的原因外，應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任。

36.國(guó)際貨物保險(xiǎn)的定義和種類

概念----國(guó)際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)是指保險(xiǎn)人（保險(xiǎn)公司）與投保人（買方或賣方）簽訂合同約定，投保人支付規(guī)定的保險(xiǎn)費(fèi)，在貨物遭受國(guó)際運(yùn)輸途中約定的保險(xiǎn)事故時(shí)，由保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)給予約定的保險(xiǎn)受益人（被保險(xiǎn)人）補(bǔ)償?shù)男袨椤?7.訂立保險(xiǎn)合同應(yīng)遵循的原則 ? 絕對(duì)誠(chéng)信原則（最大誠(chéng)信原則）– 披露(disclosure)– 陳述(representation)– 不得違反擔(dān)保

? 保險(xiǎn)利益原則 ? 補(bǔ)償原則 ?近因原則 38.可保利益 ? 可保利益：

– 保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有的合法的利害關(guān)系。

– 被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的有可保利益才能訂立保險(xiǎn)合同，否則所訂立的合同無(wú)效。

? 被保險(xiǎn)人對(duì)下列事項(xiàng)具有可保利益：

– 對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的所有權(quán)、占有權(quán) – 擔(dān)保物權(quán)和債權(quán)

– 因標(biāo)的物的保全可得到的利益或期得利益

39.國(guó)際貨物保險(xiǎn)合同的相關(guān)內(nèi)容

一、國(guó)際貨運(yùn)保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人和關(guān)系人 ?

1、當(dāng)事人：保險(xiǎn)人、投保人、被保險(xiǎn)人

2、關(guān)系人：與保險(xiǎn)合同有關(guān)的是受益人、保險(xiǎn)代理人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人和保險(xiǎn)公證人等。

二、國(guó)際貨運(yùn)保險(xiǎn)合同中的有關(guān)用語(yǔ)

1、保險(xiǎn)標(biāo)的----國(guó)際貨運(yùn)中的貨物及其有關(guān)責(zé)任

2、保險(xiǎn)價(jià)值----是訂立保險(xiǎn)合同時(shí)貨物在起運(yùn)地的發(fā)票價(jià)格加上運(yùn)輸費(fèi)用和保險(xiǎn)費(fèi)的總和。

3、保險(xiǎn)金額----是保險(xiǎn)合同的最高賠償限額。?

4、委付----是放棄物權(quán)的一種法律行為。

三、國(guó)際貨運(yùn)保險(xiǎn)合同的成立（要約----承諾）、變更（保險(xiǎn)事項(xiàng)、保險(xiǎn)責(zé)任的變更）和轉(zhuǎn)讓（背書轉(zhuǎn)讓）40.海上貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)

一、貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)的范圍

1、保障的危險(xiǎn)：海上風(fēng)險(xiǎn)和外來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。

?（1）海上風(fēng)險(xiǎn)（海難）：惡劣氣候、沉沒(méi)、擱淺、觸礁、碰撞、失蹤、破船

?（2）外來(lái)風(fēng)險(xiǎn)：是指外來(lái)原因引起的損失。失火、偷竊、提貨不著、雨淋、短量、沾污、滲漏、破碎、受潮受熱、串味等。?

2、保障的損失：全部損失與部分損失 ?（1）全部損失：實(shí)際全損、推定全損 ?（2）部分損失：?jiǎn)为?dú)海損、共同海損

? 單獨(dú)海損----一般由個(gè)別貨主、船方或其承保人單獨(dú)負(fù)責(zé)。

? 共同海損----通常是由利害關(guān)系人船方、貨方和運(yùn)輸方按獲救價(jià)值共同分擔(dān)。41.承保風(fēng)險(xiǎn)

? 風(fēng)險(xiǎn)分為：海上風(fēng)險(xiǎn)、外來(lái)風(fēng)險(xiǎn) ? 海上風(fēng)險(xiǎn)分為：自然災(zāi)害、意外事故

? 外來(lái)風(fēng)險(xiǎn)分為：一般外來(lái)風(fēng)險(xiǎn)、特殊的外來(lái)風(fēng)險(xiǎn) 42.損失

分為：（1）全部損失：實(shí)際全損、推定全損（2）部分損失：共同海損、單獨(dú)海損。

43.共同海損的定義和構(gòu)成條件

? 共同海損定義：指在海上運(yùn)輸中，船舶、貨物遭到共同危險(xiǎn)，船方為了共同安全，有意何合理地做出特別犧牲或支出的特殊費(fèi)用。共同海損成立必須具備以下四個(gè)要件：

?（1）必須確有危及船、貨共同安全的危險(xiǎn)存 在； ?（2）共同海損的措施必須是有意而合理的； ?（3）共同海損的犧牲和費(fèi)用必須是特殊的； ?（4）共同海損措施必須具有效果。44.單獨(dú)海損和共同海損的比較

45.代位和委托

? 代位權(quán)（Subrogation），是指保險(xiǎn)人在支付保險(xiǎn)金后，從被保險(xiǎn)人處所取得的，代替被保險(xiǎn)人行使被保險(xiǎn)人的一切權(quán)利和對(duì)有過(guò)失的第三人追償之權(quán)利

? 委付，是指在保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生推定全損的情況下，由被保險(xiǎn)人把保險(xiǎn)標(biāo)的之所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)人，而向保險(xiǎn)人請(qǐng)求賠償全部保險(xiǎn)金額。委付僅僅適用于推定全損之情況下。

海上保險(xiǎn)委付的成立，須具備以下條件：

（1）委付應(yīng)以推定全損為條件；（2）委付應(yīng)就保險(xiǎn)標(biāo)的的全部提出請(qǐng)求；（3）委付不能附加任何條件；（4）委付須經(jīng)接受方接受為有效。代位與委托的區(qū)別：

? 代位產(chǎn)生的原因是貨物損失是由第三者的過(guò)失或疏忽引起的，委付是發(fā)生在推定全損的情況下產(chǎn)生的；代位一般保險(xiǎn)公司都會(huì)接受，而委付是被保險(xiǎn)人單方行為，保險(xiǎn)公司有可能接受，也可能不接受。46.海洋運(yùn)輸貨物保險(xiǎn)條款picc 基本險(xiǎn)別：平安險(xiǎn)（FPA）、水漬險(xiǎn)（WPA/WA）、一切險(xiǎn)（AR）附加險(xiǎn)別：一般附加險(xiǎn)、特殊附加險(xiǎn)。47.一般附加險(xiǎn)

偷竊提貨不著險(xiǎn)（Theft，Pilferage and Non-delivery，T.P.N.D.）②淡水雨淋險(xiǎn)（Fresh Water Rain Damage, 簡(jiǎn)寫F.W.R.D.）③短量險(xiǎn)（Risk of Shortage）

④混雜、沾污險(xiǎn)（Risk of Intermixture & Contamination）⑤滲漏險(xiǎn)（Risk of Leakage）

⑥破損、破碎險(xiǎn)（Risk of Clash & Breakage）⑦串味險(xiǎn)（Risk of Odor）

⑧受熱、受潮險(xiǎn)（Damage Caused by Heating & Sweating）⑨鉤損險(xiǎn)（Hook Damage）

⑩包裝破損險(xiǎn)（Loss or Damage Caused by Breakage of packing）⑾銹損險(xiǎn)（Risk of Rust）? 一般附加險(xiǎn)不能單獨(dú)投保，它們?nèi)堪ㄔ谝磺须U(xiǎn)之中?；蚴峭侗Ｈ嗽谕侗Ａ似桨搽U(xiǎn)或水漬險(xiǎn)后，根據(jù)需要加保其中一種或幾種險(xiǎn)別。48.特別附加險(xiǎn)

? ①交貨不到險(xiǎn) ? ②進(jìn)口關(guān)稅險(xiǎn) ? ③艙面險(xiǎn) ? ④拒收險(xiǎn) ? ⑤黃曲霉素險(xiǎn)

? ⑥出口貨物到香港(九龍)或澳門存?zhèn)}火險(xiǎn)責(zé)任擴(kuò)展險(xiǎn)

49.海洋貨物保險(xiǎn)條款（ICC）

? 協(xié)會(huì)貨物條款（A）——ICC（A）? 協(xié)會(huì)貨物條款（B）——ICC（B）? 協(xié)會(huì)貨物條款（C）——ICC（C）# 協(xié)會(huì)戰(zhàn)爭(zhēng)險(xiǎn)條款（貨物）# 協(xié)會(huì)罷工險(xiǎn)條款（貨物）* 惡意損害險(xiǎn)條款

說(shuō)明：前三項(xiàng)可以獨(dú)立投保；第四、五項(xiàng)征得保險(xiǎn)人的同意也可單獨(dú)投保；第六項(xiàng)只能作為附加險(xiǎn)別投保。50.產(chǎn)品責(zé)任法的概念和特征

產(chǎn)品責(zé)任法----調(diào)整產(chǎn)品的制造者、銷售者因制造、銷售缺陷產(chǎn)品造成產(chǎn)品使用者損害所引起的賠償關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。51.產(chǎn)品責(zé)任法重要的術(shù)語(yǔ)

（一）產(chǎn)品 美國(guó)：產(chǎn)品----是指任何經(jīng)過(guò)工業(yè)處理的物品，包括可移動(dòng)的和不可移動(dòng)的各種有形物和無(wú)形物及天然產(chǎn)品。歐洲：產(chǎn)品----一切可移動(dòng)的物品。

（二）缺陷

美國(guó)：兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)

1、產(chǎn)品安全性的期望-----是指一項(xiàng)產(chǎn)品應(yīng)該具備普通消費(fèi)者或使用者在可預(yù)見(jiàn)的該 產(chǎn)品的可能使用范圍內(nèi)認(rèn)為它應(yīng)該具有的安全性。如果產(chǎn)品不具 備此種安全性就被認(rèn)為是有缺陷。

2、效益一危險(xiǎn) 性分析(Benefit-Risk Analysis)。據(jù)此 , 法院如果認(rèn)為某項(xiàng)產(chǎn)品對(duì)社會(huì)的用途遠(yuǎn)超過(guò)其具有的潛在的危險(xiǎn)性就不認(rèn)為它有缺陷;反 之 , 則視其為有缺陷的產(chǎn)品。這一方法常被用來(lái)判定某項(xiàng)產(chǎn)品的設(shè) 計(jì)上是否存在缺陷的問(wèn)題。

因此 , 產(chǎn)品責(zé)任法中所指產(chǎn)品的缺陷是指產(chǎn)品不安全、有危險(xiǎn) 性 , 這與買賣法中所討論的產(chǎn)品的缺陷不盡相同。后者所指的缺陷 范圍較大 , 包括產(chǎn)品不符合合同規(guī)定的各種情形。(三)生產(chǎn)者(Producers)多數(shù)國(guó)家產(chǎn)品責(zé)任法中的 “ 生產(chǎn)者 ” 不能僅從字面上理解為產(chǎn)品的制造者 , 而應(yīng)理解為對(duì)缺陷產(chǎn)品造成的損害應(yīng)予負(fù)責(zé)的主體 , 它可能包括生產(chǎn)或銷售過(guò)程中任一環(huán)節(jié)的經(jīng)手者 , 即原材料或零 部件的制造人或供應(yīng)人、成品的制造人、批發(fā)人、零售人、檢驗(yàn)人、運(yùn)輸人或修理人等。不過(guò) , 我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的 “ 生產(chǎn)者 ” 卻僅指 產(chǎn)品的制造者。(四)產(chǎn)品消費(fèi)者(Consumers of Product 〉

各國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法中的 “ 產(chǎn)品消費(fèi)者 ” 不僅指可預(yù)見(jiàn)范圍內(nèi)的產(chǎn)品實(shí)際使用者 , 而且還包括可合理預(yù)見(jiàn)范圍內(nèi)的使用者親友 , 甚至旁觀者〈 by-standers)。這些 “ 產(chǎn)品消費(fèi)者 ” 因缺陷產(chǎn)品遭受了損害 , 便可以以原告身份向存關(guān) “ 生產(chǎn)者 ” 提起產(chǎn)品責(zé)任訴訟。(五)產(chǎn)品責(zé)任(Product Liability)產(chǎn)品責(zé)任指產(chǎn)品存在缺陷而致他人人身或財(cái)產(chǎn)損失 , 該產(chǎn)品 的生產(chǎn)者應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

51.產(chǎn)品責(zé)任的概念和構(gòu)成條件

所謂產(chǎn)品責(zé)任，是指由于產(chǎn)品存在瑕疵或缺陷而導(dǎo)致產(chǎn)品消費(fèi)者或其他第三人遭受人身或財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，該產(chǎn)品生產(chǎn)者或銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種損害賠償責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成主要由以下三個(gè)要件：

1、產(chǎn)品存在瑕疵或缺陷；

2、給產(chǎn)品的消費(fèi)者或其他第三者造成人身或財(cái)產(chǎn)的損害；

3、消費(fèi)者或其他第三者所遭受的損害 必須與產(chǎn)品的缺陷之間存在因果關(guān)系。52.美國(guó)的產(chǎn)品責(zé)任法

一、歸責(zé)原則

美國(guó)并不存在一部統(tǒng)一的“產(chǎn)品責(zé)任法“，其產(chǎn)品責(zé)任法實(shí)際上是由聯(lián)邦和州一些制定法中關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定和具有先例約束力的有關(guān)判例所構(gòu)成。

（一）過(guò)失責(zé)任理論 受到傷害的消費(fèi)者,可以有關(guān)責(zé)任方由于疏忽大意未能履行小心謹(jǐn)慎之責(zé)這一法律義務(wù),以致使產(chǎn)品有缺陷造成損害為由提起訴訟 , 這就是過(guò)失責(zé)任理論。

但原告必須證明 : 被告負(fù)有小心謹(jǐn)慎之義務(wù);被告因粗心大意的過(guò)失行為未能履行此項(xiàng)義務(wù);原告受到了傷害;原告的傷害與被告的過(guò)失之間有因果關(guān)系;由于被告的過(guò)失而使產(chǎn)品產(chǎn)生缺陷是造成原告?zhèn)Φ慕?。過(guò)失責(zé)任理論的關(guān)鍵問(wèn)題是原告需證明被告在生

二、銷售某一產(chǎn)品全過(guò)程的某一環(huán)節(jié)上有過(guò)失，即主觀上有過(guò)錯(cuò),致使本來(lái)能夠避免的危害未能夠避免。案例：

康特爾訴阿麥利隆五金制品公司案(1979)原告康特爾(Cantreil)因所使用的由被告之一的沃納公司(Werner)生產(chǎn)的梯子突然斷裂而被摔傷 , 遂以違反擔(dān)保為由對(duì)梯子的生產(chǎn) 者沃納公司、批發(fā)商阿麥利隆五金制品公司以及零售商摩爾公司(Mooce)提 起訴訟。

堪薩斯州地區(qū)法院對(duì)此案作出判決認(rèn)為上述二銷售商無(wú)過(guò)錯(cuò) , 免于承擔(dān)責(zé)任 , 而判決被告沃納公司違反擔(dān)保義務(wù)。該發(fā)生斷裂的梯子是 MarkV型鉛制小型家用扶梯。在此梯子的包裝紙板上印有 “ 品質(zhì)精良、輕便、耐用、安全 ” 等 , 字樣 , 而且此梯子的使用說(shuō)明書明確標(biāo)明它能承受 200 磅以上的重量，并注明 ” 生產(chǎn)者保證梯子在被加以正常使用時(shí)沒(méi)有材料或制造工藝上的缺 陷 "。法院認(rèn)為這些說(shuō)明構(gòu)成了明示擔(dān)保。原告體重只有 165 磅 , 事故發(fā)生時(shí) 原告并未在不正當(dāng)?shù)厥褂锰葑?, 且梯子當(dāng)時(shí)的情況與其離開(kāi)被告工廠時(shí)完全 相同 , 故判決該公司違反了擔(dān)保需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。(三)錯(cuò)誤說(shuō)明理論(Theory of Misrepresentation)

錯(cuò)誤說(shuō)明理論----產(chǎn)品的銷售者如果通過(guò)口頭形式或通過(guò)廣告、產(chǎn)品宣傳手冊(cè)、價(jià)目表等書面形式就其出售的產(chǎn)品的有關(guān)質(zhì)量、性能做出了錯(cuò)誤 的說(shuō)明 , 且買方之所以購(gòu)買某一產(chǎn)品就是因?yàn)橐蕾嚵嗽摲N說(shuō)明 , 那 么受此產(chǎn)品傷害的買方有權(quán)向賣方索賠。

(四)嚴(yán)格責(zé)任理論(Theory of Strict Liability)

1、嚴(yán)格責(zé)任----是從事某種行為的人必須承擔(dān)的一種絕對(duì)責(zé)任。

2、產(chǎn)品責(zé)任法中的嚴(yán)格責(zé)任----并非要求有缺陷產(chǎn)品的銷售方承擔(dān)無(wú)條件的絕對(duì)責(zé)任。原告只是無(wú)需證明被告有過(guò)失 , 但仍需證明產(chǎn)品有缺陷 , 且原告的傷害與該產(chǎn)品的缺陷之間存在因果關(guān)系。53.原告在提起產(chǎn)品責(zé)任之訴時(shí) , 雖無(wú)需證明被告有過(guò)失 , 但仍需證明下列幾個(gè)要素 : 〈 1 〉被告是專門從事銷售某 種產(chǎn)品的商人；

（2)產(chǎn)品到達(dá)買方時(shí)的狀態(tài)與其被出售時(shí)的狀態(tài)相比未發(fā)生重大 變化;(3)產(chǎn)品處于一種有缺陷的狀態(tài);(4)這種缺陷 使得使用者、消費(fèi)者的人身或其財(cái)產(chǎn)處于不合理的危險(xiǎn)之中;(5)在產(chǎn)品的缺陷與原告遭受的損失之間存在著因果關(guān)系。

被告-----受害方依嚴(yán)格責(zé)任理論可起訴的被告方包括產(chǎn)品的制造者、零部件制造者 以及批發(fā)商 和零售商 , 甚至 是產(chǎn)品的出租人。原告----是可以被合理預(yù)計(jì)到會(huì)因產(chǎn)品有缺陷而受到傷害的任何人 , 包括產(chǎn)品的最 終消費(fèi)者或使用者 , 有的法院判決將旁觀者也列入該理論所保護(hù) 的范圍之內(nèi)。54.美國(guó)產(chǎn)品責(zé)任訴訟中被告的抗辯

(一)過(guò)失責(zé)任中被告的抗辯 1.原告自己的過(guò)失行為

又稱為原告的過(guò)失分擔(dān)。這是指受害人因?yàn)樽约旱倪^(guò)失對(duì)于加害 產(chǎn)品的缺陷未能發(fā)現(xiàn)或?qū)τ谌毕菘赡芤鸬膿p害未能適當(dāng)?shù)丶右?預(yù)防 , 應(yīng)承擔(dān)一部分責(zé)任。2.危險(xiǎn)的承擔(dān)

這是指原告明知產(chǎn)品危險(xiǎn)仍自動(dòng)或故意加以使用致使其受到傷害時(shí) , 責(zé)任應(yīng)由原告自己承擔(dān)。3.明顯的危險(xiǎn)與非正常使用

美國(guó)有些法院 常以產(chǎn)品的危險(xiǎn)十分明顯為由拒絕判給原告任何賠償。另外 , 也有的法院以產(chǎn)品使用者未將產(chǎn)品按其本來(lái)的目的加以使用或使用方 法明顯不當(dāng)為由要求原告自負(fù)責(zé)任。(二)擔(dān)保責(zé)任理論下被告的抗辯 擔(dān)保責(zé)任可在雙方的合同中加以限制或排除。根據(jù)美國(guó)有關(guān)法律的規(guī)定 , 原告以擔(dān)保責(zé)任理論為依據(jù)起訴索賠時(shí) , 被告可以擔(dān) 保已被限制或排除作為抗辯理由。但一般來(lái)說(shuō) , 法律不允許賣方明 確限制或排除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的產(chǎn)品責(zé)任。尤其是不能排除其產(chǎn)品造 成人身傷亡方面的責(zé)任。(三)錯(cuò)誤說(shuō)明原則中被告的抗辯 1.吹噓

2.原告沒(méi)有依賴錯(cuò)誤說(shuō)明(四〉嚴(yán)格責(zé)任原則下被告的抗辯

嚴(yán)格責(zé)任理論對(duì)原告最為有利。過(guò)失責(zé)任中被告的許多可行的抗辯理由不適用于嚴(yán)格責(zé)任 , 特別是被告一般不能以原告自己 的過(guò)失行為作為抗辯。但美國(guó)多數(shù)法院承認(rèn) , 危險(xiǎn)的承擔(dān)可以作為 一種有效的抗辯。55.主體范圍

(一)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的主體 在美國(guó) , 承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的主體----是導(dǎo)致?lián)p害的缺陷產(chǎn)品的制造人、批發(fā)人、經(jīng)銷人、零售人、檢驗(yàn)人、運(yùn)輸人、倉(cāng)儲(chǔ)人等一切經(jīng)手產(chǎn)品的人。(二)受保護(hù)主體 受產(chǎn)品責(zé)任法保護(hù)的主體----為產(chǎn)品的購(gòu)買人及其親友和客人、可預(yù)見(jiàn)范圍內(nèi)的過(guò)路行人等。上述人員只要遭受了缺陷產(chǎn)品的不法損害,即可作為產(chǎn)品責(zé)任訴訟中合格的原告。56.損害賠償?shù)姆秶?/p>

損害賠償?shù)囊话阍瓌t是補(bǔ)償缺陷產(chǎn)品造成的可預(yù)見(jiàn)的人身?yè)p失或財(cái)產(chǎn)損害損失。但在特殊案情中還可能包含懲罰性賠償。

(一)人身傷害損失----醫(yī)療費(fèi)和康復(fù)費(fèi)；因傷而耽誤的收入;謀生能力降低或喪失所產(chǎn)生的損失;肉體傷殘痛苦的補(bǔ)償；傷殘帶來(lái)自卑感等精神痛苦的補(bǔ)償。其中 , 精神痛苦的補(bǔ)償數(shù)額在很多案件中被判得很高。(二)財(cái)產(chǎn)損失----直接損失+合理可預(yù)見(jiàn)的間接損失(三)懲罰性賠償

在產(chǎn)品責(zé)任事故性質(zhì)異常嚴(yán)重的案件中,受害人除可以要求一般的人身或財(cái)產(chǎn)損害賠償外 , 還可以提出額外的懲罰性賠償。懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額則由陪審團(tuán)決定,美國(guó)法律無(wú)限制性規(guī)定。

57.美國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法律中對(duì)人身傷害的損害賠償范圍 ?(1)難受與疼痛； ?(2)精神上的痛苦和苦惱；

?(3)收入的減少和掙錢能力的減弱； ?(4)合理的醫(yī)療費(fèi)用。58.國(guó)際商事仲裁的定義和特征

? 國(guó)際商事仲裁----是指國(guó)際商事交易中的當(dāng)事人,按照協(xié)議的方式自愿地將他們之間商事方面的權(quán)利與義務(wù)的爭(zhēng)議交給仲裁員審議,并作出對(duì)爭(zhēng)議各方都有約束力的裁決活動(dòng)。?

2、特征

?（1）仲裁是一種自愿解決爭(zhēng)議的方法。?（2）有較大的靈活性。

?（3）仲裁裁決具有與法院判決相同的法律效力。59.國(guó)際商事仲裁的種類

（一）按照國(guó)際商事仲裁協(xié)議主體的法律地位的不同

1、不同國(guó)家的國(guó)民之間的商事仲裁（自然人、法人、其他法律實(shí)體，其法律地位平等）

2、國(guó)家與他國(guó)國(guó)民之間的商事仲裁（投資爭(zhēng)議）?

（二）按參與仲裁程序的利害關(guān)系人人數(shù)不同 ?

1、爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人之間的仲裁 ?

2、爭(zhēng)議多方當(dāng)事人之間的仲裁

（三）根據(jù)審理國(guó)際商事?tīng)?zhēng)議的仲裁機(jī)構(gòu)的不同 ?

1、臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu) ?

2、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)

60.調(diào)整國(guó)際商事仲裁的法律規(guī)則

（一）國(guó)際公約

? 1、1958年《紐約公約》 ? 2、1965年《華盛頓公約》

? 3、1985年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際商事仲裁示范法》

（二）國(guó)內(nèi)仲裁立法

? 中國(guó)1994年頒布《中華人民共和國(guó)仲裁法》

（三）國(guó)際商事仲裁案件應(yīng)當(dāng)適用的仲裁規(guī)則

? 1、1976年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《仲裁規(guī)則》

2、一般常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)均有自己的仲裁規(guī)則：國(guó)際商會(huì)仲裁院仲裁規(guī)則、瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁規(guī)則、美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)仲裁規(guī)則、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則 61.仲裁規(guī)則的特點(diǎn)： ?

1、只對(duì)特定的當(dāng)事人有拘束力

2、這些仲裁規(guī)則的適用不得與進(jìn)行仲裁應(yīng)當(dāng)適用的法律相抵觸 62.國(guó)際商事常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)及其作用

一、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的職能

1、接受當(dāng)事人提出的仲裁申請(qǐng)，對(duì)仲裁管轄權(quán)問(wèn)題進(jìn)行初步審理 ?

2、協(xié)助仲裁庭的組庭工作

3、撤銷對(duì)仲裁員的指定和指定替代仲裁員

二、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的作用及其實(shí)現(xiàn) ?

1、在起草仲裁協(xié)議中的作用 ?

2、在選擇仲裁員方面的便利 ?

3、在仲裁程序中的作用

4、在促進(jìn)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面的作用 63.國(guó)際商事仲裁協(xié)議

一、國(guó)際商事仲裁協(xié)議的特征

? 國(guó)際商事仲裁協(xié)議----是當(dāng)事人各方同意將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或?qū)?lái)可能發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁解決的協(xié)議。

1、是特定的法律關(guān)系的當(dāng)事人之間同意將他們之間的爭(zhēng)議提交仲裁解決的共同的意思表示，而不是一方當(dāng)事人的意思表示。

2、仲裁協(xié)議是使某一特定的仲裁機(jī)構(gòu)取得對(duì)協(xié)議項(xiàng)下的案件的管轄權(quán)的依據(jù)，同時(shí)也排除了法院對(duì)此案的管轄權(quán)。

3、一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議，是仲裁裁決得以承認(rèn)與執(zhí)行的基本前提。

二、國(guó)際商事仲裁協(xié)議的效力 ? 一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議的要件：

1、仲裁協(xié)議必須是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示 ?

2、訂立協(xié)議的雙方當(dāng)事人依照應(yīng)當(dāng)適用的法律，必須具有合法的資格和能力。

3、仲裁協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法 ?

4、仲裁協(xié)議的形式必須合法

三、仲裁協(xié)議的無(wú)效與失效

1、仲裁協(xié)議的無(wú)效----是指仲裁協(xié)議不被有關(guān)國(guó)家承認(rèn)而對(duì)任何人都無(wú)約束力的情形。

?（1）欠缺法定的有效要件。

?（2）訂立仲裁協(xié)議時(shí)，該仲裁協(xié)議中所指定的仲裁人不存在（但很多國(guó)家在法律上并無(wú)次規(guī)定，法國(guó)有這項(xiàng)規(guī)定）。

2、仲裁條款的獨(dú)立性----仲裁條款可獨(dú)立于它所依據(jù)的合同而獨(dú)立存在 ?

3、仲裁協(xié)議的失效----是指由于出現(xiàn)某些法定事由而使原本有效的仲裁協(xié)議失去效力的情形。

?（1）各方當(dāng)事人同意撤銷或終止仲裁協(xié)議。

?（2）仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人違反該仲裁協(xié)議而向法院起訴，另一方當(dāng)事人不僅未對(duì)法院的管轄權(quán)提出異議，而且還積極參與訴訟程序。?（3）一方當(dāng)事人遲遲不履行或拒絕履行指定仲裁員責(zé)任。?（4）當(dāng)事人所選擇的仲裁庭不存在。

?（5）仲裁裁決未能在約定或法定的時(shí)間內(nèi)作出。

?（6）當(dāng)事人在約定或法定的仲裁時(shí)效內(nèi)提請(qǐng)仲裁。各國(guó)一般將法定的仲裁時(shí)效規(guī)定得與訴訟時(shí)效相同。?（7）仲裁裁決被法院撤銷。

四、仲裁協(xié)議效力的確認(rèn) ?

1、仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)機(jī)構(gòu)

?（1）法院----不是確定仲裁協(xié)議效力的唯一機(jī)構(gòu)，但法院是仲裁協(xié)議確定的終局機(jī)構(gòu)。?（2）仲裁機(jī)構(gòu)

五、仲裁協(xié)議的作用

1、對(duì)各方當(dāng)事人具有約束力 ?

2、排除法院對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議的管轄權(quán) ?

3、作為仲裁機(jī)構(gòu)受理案件的最主要依據(jù)

4、作為有關(guān)主管機(jī)關(guān)承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的主要依據(jù)之一

六、仲裁協(xié)議的形式

（一）根據(jù)是否有書面形式劃分：口頭和書面兩種形式

（二）根據(jù)是否包含在原國(guó)際商事合同中劃分：仲裁條款和單獨(dú)仲裁協(xié)議

七、仲裁協(xié)議的內(nèi)容

（一）仲裁事項(xiàng)：民事、商事?tīng)?zhēng)議大多數(shù)能提交仲裁。但涉及當(dāng)事人權(quán)利能力和行為能力的民事?tīng)?zhēng)議、配偶關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系等親屬關(guān)系糾紛、工業(yè)產(chǎn)權(quán)糾紛、破產(chǎn)案件、證券案件等不得提交仲裁

（二）仲裁地點(diǎn)----與當(dāng)事人利益密切相關(guān)，因?yàn)檫x擇在何地仲裁，就意味著要適用該地的仲裁法和仲裁程序規(guī)則。當(dāng)事人一般都力爭(zhēng)在本國(guó)仲裁。?

（三）仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁程序規(guī)則 ?

（四）仲裁員的確定

（五）仲裁裁決的效力----對(duì)當(dāng)事人具有終局約束力。

八、仲裁協(xié)議的基本內(nèi)容

仲裁事項(xiàng)、仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則、仲裁的法律適用、裁決效力 64.國(guó)際商事仲裁實(shí)體法適用的特殊性

? 1.在國(guó)際商事仲裁中，沖突規(guī)則并不是確定解決爭(zhēng)議實(shí)體法的惟一根據(jù)，仲裁庭還可以基于當(dāng)事人的授權(quán)無(wú)須借助任何沖突規(guī)則直接決定適用的實(shí)體法。

? 2.即使是通過(guò)沖突規(guī)則確定解決爭(zhēng)議的實(shí)體法，國(guó)際商事仲裁中的仲裁庭則還需要解決“二級(jí)沖突”(Cnflict“an premier degre”)，即沖突法規(guī)則的選擇和適用的問(wèn)題。

? 3.在國(guó)際商事仲裁方面，由商事仲裁的自治性所決定，“意思自治”原則被作為最為重要和最基本的法律選擇根據(jù)。

? 4.仲裁庭的管轄權(quán)是由仲裁協(xié)議授予的，除當(dāng)事人約定適用某一特定的統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)則以外，它沒(méi)有必須適用的義務(wù)。

? 5.仲裁庭所適用的實(shí)體法，除國(guó)內(nèi)規(guī)則以外，在許多案件(如國(guó)家作為一方當(dāng)事人的爭(zhēng)議案件)中，還可以適用國(guó)際規(guī)則(如國(guó)際法，包括國(guó)際慣例、一般法律原則等)。特別是在處理特殊案件時(shí)，仲裁庭還可以根據(jù)需要適用所謂“并存法”(Concurrent Law，或稱“混合法”)，即將國(guó)際法或一般法律原則同特定國(guó)家的國(guó)內(nèi)法結(jié)合起來(lái)加以適用。

? 6.仲裁庭所適用的法律，主要限于具有“法律”意義或?qū)儆诜煞懂牭膶?shí)體規(guī)則外，還包括由當(dāng)事人協(xié)議決定或由其授權(quán)經(jīng)仲裁庭決定適用的不屬于嚴(yán)格意義上的“法律范疇”的或者叫“非法律性”的實(shí)體規(guī)則，如國(guó)際貿(mào)易慣例、一般法律原則、商事習(xí)慣法(Lex Mercatoria)、合同條款以及公平與善意原則等等。

? 7.仲裁庭對(duì)于爭(zhēng)議的案件可以不依據(jù)任何法律規(guī)則作出裁決，如友誼仲裁；或者在合同條款詳盡和完備時(shí)，無(wú)需選擇爭(zhēng)議的實(shí)體法，而依據(jù)合同條款作出裁決。

65.國(guó)際商事仲裁實(shí)體法的確定方法

?(一)依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則來(lái)確定

? 在國(guó)際商事仲裁中，給予當(dāng)事人協(xié)議選擇實(shí)體法的權(quán)利，幾乎是世界各國(guó)普遍一致的做法，也為國(guó)際商事仲裁公約和國(guó)際性仲裁規(guī)則所承認(rèn)。而且，只要當(dāng)事人表明了選擇某個(gè)法律體系的意圖，仲裁庭直接承認(rèn)當(dāng)事人選擇的法律效力。

?(二)依據(jù)沖突法規(guī)則來(lái)確定

? 當(dāng)事人沒(méi)有明示的法律選擇時(shí)，仲裁庭就肩負(fù)著選擇仲裁實(shí)體法的任務(wù)。從國(guó)際商事仲裁實(shí)踐的角度來(lái)考察，主要有以下4種選擇： ?(1)適用仲裁地國(guó)家的沖突規(guī)則； ?(2)適用仲裁員本國(guó)的沖突規(guī)則； ?(3)適用裁決執(zhí)行國(guó)的沖突規(guī)則；

?(4)適用與爭(zhēng)議有最密切聯(lián)系國(guó)家的沖突規(guī)則。?(三)直接適用國(guó)內(nèi)法的實(shí)體規(guī)則

? 在國(guó)際商事仲裁實(shí)踐中，根據(jù)沖突規(guī)則確定解決爭(zhēng)議的實(shí)體法，是一種傳統(tǒng)的方法。盡管這種方法被世界各國(guó)所普遍采用，但它也有不少缺陷。? 最近幾十年來(lái)，在國(guó)際商事仲裁實(shí)踐中，出現(xiàn)了“直接適用國(guó)內(nèi)法實(shí)體規(guī)則”的方法，即仲裁庭是根據(jù)案情需要，直接確定應(yīng)適用的實(shí)體法規(guī)則。這既可以使仲裁庭擺脫確定和適用沖突規(guī)則的麻煩，又能滿足國(guó)際商事仲裁自身對(duì)仲裁實(shí)體法的需要，擴(kuò)展了適用實(shí)體規(guī)則的范圍。

? 能夠適應(yīng)國(guó)際商事仲裁實(shí)踐發(fā)展的需要，已被許多國(guó)家在商事仲裁立法和司法實(shí)踐以及商事仲裁實(shí)務(wù)中所采用。? 直接適用實(shí)體法的方法突出特點(diǎn)表現(xiàn)在： ? 1.仲裁實(shí)體法選擇程序的簡(jiǎn)便性。? 2.仲裁實(shí)體法適用的靈活性和廣泛性。? 但是，這種方法也有一些不合理性。66.仲裁庭及其管轄權(quán)限 ?

一、仲裁庭的組成

1、三位仲裁員組成的仲裁庭 ?

2、獨(dú)任仲裁庭 ?

二、仲裁員的資格

? 具有完全民事行為能力，不得與所審理的案件有直接的利害關(guān)系 ? 中國(guó)的《仲裁法》對(duì)仲裁員的資格作了嚴(yán)格的規(guī)定

三、仲裁庭的管轄權(quán)----依據(jù)是當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議（有效的協(xié)議）?

四、仲裁庭的權(quán)利與義務(wù) ?

（一）仲裁庭的權(quán)利

1、權(quán)利的來(lái)源（1）當(dāng)事人之間訂立的有效的仲裁協(xié)議；（2）仲裁所適用的仲裁規(guī)則；（3）仲裁應(yīng)當(dāng)適用的法律 ?

2、權(quán)利

?（1）決定其管轄權(quán)限

?（2）決定仲裁程序和證據(jù)事項(xiàng)

?（3）作出保全措施和令一方當(dāng)事人提供費(fèi)用擔(dān)保的決定 ?（4）決定仲裁應(yīng)當(dāng)適用的法律 ?（5）作出決定仲裁裁決的權(quán)力 ?

（二）仲裁庭的義務(wù) ?

1、確定仲裁審理的范圍

? 國(guó)際商事仲裁大多由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)審理 ?

2、獨(dú)立、公正地審理仲裁案件

? 獨(dú)立、公正地審理當(dāng)事人提交的仲裁案件，及時(shí)作出仲裁裁決，是仲裁庭最重要的責(zé)任和義務(wù)。

3、在當(dāng)事人約定或仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)作出裁決 67.仲裁程序

一、仲裁的申請(qǐng)、答辯與反訴

1、仲裁申請(qǐng)-----一方或雙方當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議將現(xiàn)存的有關(guān)部門爭(zhēng)議提請(qǐng)仲裁的意思表示。

? 申請(qǐng)書內(nèi)容：申訴人和被訴人的名稱和地址；申訴所依據(jù)的仲裁協(xié)議；關(guān)于案情的說(shuō)明和各方當(dāng)事人的爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)；申訴人的權(quán)利主張及其有關(guān)證據(jù)；申訴人指定的仲裁員姓名等。?

2、仲裁的答辯與反訴

? 仲裁的答辯----是被訴人針對(duì)申請(qǐng)人的指控和要求而作的答復(fù)和辯解。? 仲裁中的反訴----是指被訴人以申訴人為被訴人，針對(duì)申訴人原訴依據(jù)的同一合同關(guān)系或侵權(quán)關(guān)系而提出的與申訴人原訴請(qǐng)求相對(duì)抗的反請(qǐng)求，其目的在于抵消申訴人的原訴請(qǐng)求或維護(hù)自己的其他有關(guān)的正當(dāng)權(quán)利。

二、仲裁的審理、取證與臨時(shí)保全措施 ?

1、審理----是指仲裁庭對(duì)案件所作的審查和核實(shí)活動(dòng)的總稱。?

2、仲裁審理的方式----口頭和書面。

3、臨時(shí)性強(qiáng)制措施----如扣押一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭(zhēng)議中的財(cái)產(chǎn)等。?

4、仲裁審理中的調(diào)解

三、仲裁裁決是仲裁庭對(duì)當(dāng)事人提出仲裁的爭(zhēng)議問(wèn)題所作出的處理結(jié)論 68.仲裁審理的程序

69.仲裁審理的特征和原則

特征：具有階段性和程序性；參與人具有綜合性；

原則：以開(kāi)庭審理為主書面審理為補(bǔ)充；以不公開(kāi)審理為主公開(kāi)審理為補(bǔ)充 70.撤回仲裁申請(qǐng)、和解、調(diào)解

71.仲裁裁決

1、仲裁裁決的作出

2、仲裁裁決書的法律效力

3、仲裁裁決的種類

4、仲裁裁決的意義

72.涉外仲裁概述

1、如何理解涉外仲裁的含義？

2、涉外仲裁受案范圍

73.涉外仲裁程序

1、涉外仲裁中的簡(jiǎn)易程序的特點(diǎn)；

2、簡(jiǎn)易程序的適用范圍

3、我國(guó)涉外仲裁中的通常程序

74.仲裁裁決的撤銷程序

75.仲裁裁決及效力

? 仲裁裁決----是仲裁庭就當(dāng)事人提交仲裁解決的事項(xiàng)作出的決定，此項(xiàng)決定對(duì)爭(zhēng)議各方均有約束力。

? 仲裁裁決可分為最終裁決、中間裁決或部分裁決、追加裁決 76.作出仲裁裁決的方式

仲裁應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并附具裁決所依據(jù)的理由。在三位仲裁員組成仲裁庭的情況下，若達(dá)不成一致意見(jiàn)，裁決應(yīng)當(dāng)根據(jù)多數(shù)仲裁員的意見(jiàn)作出。如果不能形成多數(shù)意見(jiàn)，則按首席仲裁員的意見(jiàn)作出。裁決應(yīng)當(dāng)有同意該裁決書內(nèi)容的仲裁員簽署。

77、仲裁裁決的效力及其異議

裁決一經(jīng)作出，即對(duì)當(dāng)事人具有法律上的拘束力。如果一方當(dāng)事人不能自動(dòng)履行，另一方當(dāng)事人可請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。? 當(dāng)事人撤銷仲裁裁決：

1、仲裁裁決所依據(jù)的仲裁協(xié)議無(wú)效 ?

2、仲裁程序不當(dāng) ?

3、仲裁庭越權(quán)

4、仲裁庭的組成與當(dāng)事人約定或應(yīng)當(dāng)適用的法律不符

? 以上情況均應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人提供證據(jù)證明。如能證明有上述情況之一的，法院就可裁定撤銷仲裁庭已經(jīng)作出的裁決。

78.有權(quán)撤消國(guó)際商事仲裁裁決的法院----一般是仲裁所在國(guó)的法院 79.承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的依據(jù)

（一）執(zhí)行地國(guó)的國(guó)內(nèi)法----各國(guó)法院在承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決一般不對(duì)仲裁裁決所涉及的爭(zhēng)議實(shí)體問(wèn)題進(jìn)行司法復(fù)審，而只是依據(jù)本國(guó)法律或有關(guān)部門的國(guó)際公約對(duì)仲裁裁決所涉及的程序問(wèn)題進(jìn)行司法復(fù)審。?

（二）執(zhí)行地國(guó)締結(jié)或參加的雙邊或多邊國(guó)際公約----1958年《紐約公約》

80.申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的程序和條件

? 申請(qǐng)人只要向執(zhí)行地過(guò)的法院提交仲裁協(xié)議經(jīng)公證的裁決書的正本或經(jīng)認(rèn)證的副本，以及仲裁協(xié)議之正本或經(jīng)公證的副本。? 法院可拒絕執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的五種情況：

1、訂立仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人依據(jù)對(duì)其適用的法律是無(wú)行為能力者 ?

2、被申請(qǐng)人未能得到仲裁庭的適當(dāng)通知 ?

3、仲裁庭越權(quán)

4、仲裁庭的組成或仲裁程序與當(dāng)事人之間的約定不符，或與仲裁地國(guó)的法律不符

5、裁決對(duì)當(dāng)事人尚無(wú)拘束力或被撤銷

第四篇：國(guó)際商法知識(shí)點(diǎn)總結(jié)

第二章

公司的定義：公司是依法定程序設(shè)立，并且以盈利為目的的法人組織。在大陸法系國(guó)家，公司是指依法定程序設(shè)立的營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人。公司具有以下主要特征：1.公司擁有自己的財(cái)產(chǎn)。2.公司以自己的名義享受權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)。3.公司以自己的名義起訴與應(yīng)訴。4.公司是擁有日常經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。5.公司的存續(xù)一般不受股東變化的影響。

公司的設(shè)立：是指公司根據(jù)法定程序取得合法資格的過(guò)程。一般都有以下步驟。1.設(shè)立股份有限公司必須有一定數(shù)目的發(fā)起人。2.發(fā)起人負(fù)責(zé)制定公司章程及認(rèn)購(gòu)股份。3.由發(fā)起人召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)評(píng)選出公司的第一頁(yè)界屆管理機(jī)構(gòu)。4.向政府有關(guān)主管部門辦理注冊(cè)登記，經(jīng)主管機(jī)關(guān)審查認(rèn)為符合法律規(guī)定的條件允許登記后公司即宣告成立。公司的資本：廣義的資本是指公司用于從事經(jīng)營(yíng)與開(kāi)展業(yè)務(wù)的所有資金和財(cái)產(chǎn)，包括公司自有資本與借貸資本這兩部分。狹義的公司資本，僅指自有資本。對(duì)于股份有限公司的資本，英國(guó)美國(guó)荷蘭等國(guó)家采取授權(quán)資本制，根據(jù)這種資本制度公司的資本可分為授權(quán)資本和發(fā)行資本。

合伙：是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人為共同經(jīng)營(yíng)，共同出資，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與共享利潤(rùn)而組成的企業(yè)。

合伙具有以下主要特征：1.合伙是建立在合伙契約基礎(chǔ)上的企業(yè)。2.合伙是“人的組合”。3.合伙人對(duì)企業(yè)的債務(wù)負(fù)連帶無(wú)限責(zé)任。4.合伙人原則上均享有平等參與管理合伙事務(wù)的權(quán)利。5.合伙企業(yè)一般不是法人，原則上不能以合伙企業(yè)的名義擁有財(cái)產(chǎn)，享受權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)。

合伙人的權(quán)利：1.分享利潤(rùn)的權(quán)利。2.參與經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利。3.監(jiān)督與檢查賬目的權(quán)利。4.獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

合伙人的義務(wù):1.出資的義務(wù)。2.忠實(shí)的義務(wù)。3.謹(jǐn)慎與注意的義務(wù)。4.不隨意轉(zhuǎn)讓出資的義務(wù)。

合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系:1.每個(gè)合伙人在執(zhí)行合伙企業(yè)的通常業(yè)務(wù)中所實(shí)施的行為，對(duì)合伙企業(yè)與其他合伙人都具有約束力。2.合伙人之間如果對(duì)其中任何一個(gè)合伙人的權(quán)利有所限制，不得用以對(duì)抗不知情的第三人。3.合伙人在從事正常的合伙業(yè)務(wù)過(guò)程中所實(shí)施的侵權(quán)行為應(yīng)由合伙企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。4.當(dāng)一個(gè)新的合伙人被吸收參加一個(gè)現(xiàn)存的合伙企業(yè)時(shí)，他對(duì)參加合伙之前的企業(yè)所負(fù)的債務(wù)不承擔(dān)任何責(zé)任。

個(gè)人企業(yè)的優(yōu)點(diǎn):1開(kāi)業(yè)容易。2.管理集中。3.適應(yīng)性強(qiáng)。4.納稅較少。

個(gè)人企業(yè)的缺點(diǎn):1.以自我積累為主的資金來(lái)源機(jī)制以及憑個(gè)人信用難以，籌措大筆資金的情況限制了企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大也限制了其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整.2.企業(yè)主的存亡決定企業(yè)的存亡，這種個(gè)人性決定了企業(yè)的規(guī)模小，市場(chǎng)信息不全面，抗風(fēng)險(xiǎn)能力差，因此許多個(gè)人且難以持久開(kāi)辦的快消失的也快。3.企業(yè)的無(wú)限責(zé)任時(shí)所有者承擔(dān)巨大的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)主在經(jīng)營(yíng)時(shí)必須小心謹(jǐn)慎，一旦經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致破產(chǎn)，其個(gè)人財(cái)產(chǎn)必須用來(lái)支付債務(wù)，容易傾家蕩產(chǎn)。

第三章

一）合同的概念：合同，是指有關(guān)當(dāng)事人確定、變更或消滅相互權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。二）要約與承諾 一.要約

1定義（offer）：是一種意思表示，即一方向另一方提出意愿根據(jù)一定的條件與對(duì)方訂立合同，并且包含一旦該要約被對(duì)方承諾時(shí)就對(duì)提出要約的一方產(chǎn)生約束力之意。2要約要符合的四項(xiàng)條件

1）要約必須表明要約人意愿根據(jù)要約中提出的條件與對(duì)方訂立合同的意思 2）要約必須想一個(gè)或一個(gè)以上特定的受要約人發(fā)出 3）要約的內(nèi)容必須明確、肯定。

4）要約必須傳達(dá)到受要約人時(shí)才能生效 2.要約的約束力：

1）對(duì)要約人的約束力，即要約人在發(fā)出要約之后在對(duì)方承諾之前是否反悔，是否能把要約的內(nèi)容予以變更，或把要約撤銷的問(wèn)題。2）對(duì)受要約人的約束力

3.英美法認(rèn)為要約原則上對(duì)要約人沒(méi)有約束力，要約人在受要約人對(duì)要約作出承諾之前，隨時(shí)可以撤銷要約或更改其內(nèi)容。4.聯(lián)合國(guó)

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》根據(jù)該公約的規(guī)定，要約在其被受要約人承諾之前，原則上可以撤銷，但以下情況不行1）要約寫明承諾的期限，或以其它方式表示要約是不可撤銷的2）受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷的，并已本著對(duì)該項(xiàng)要約的信賴行事。5要約的消滅是指要約失去效力，無(wú)論是要約人還是受要約人都不在受要約的約束 1）要約因期限已過(guò)而失效

2）要約因被要約人撤回或撤銷而失效 3）要約因被要約人拒絕而失效 二．承諾

1承諾是指首要約人根據(jù)邀約規(guī)定的方式，對(duì)邀約的內(nèi)容加以同意的一種意思表示 2具備條件

1）承諾必須由首要約人做出

2）承諾必須在邀約的有效期限內(nèi)做出 3）承諾必須與邀約的內(nèi)容一致

4）承諾的傳遞方式必須符合邀約所提出的要求 2承諾生效的時(shí)間

1）英美法：投郵主義：再以書信或電報(bào)作出承諾時(shí)，承諾一經(jīng)投郵，立即生效，合同即告成立。

2）大陸法中的德國(guó)法：到達(dá)主義

3承諾的撤回是指承諾人阻止承諾發(fā)生效力的一種意思表達(dá)。（需在其生效之前撤回）三）合同的履行：是指合同當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)合同內(nèi)容的行為

一．英美法，在當(dāng)事人訂立合同之后，必須嚴(yán)格根據(jù)合同的條款履行合同 四）違約，是指合同一方當(dāng)事人由于某種原因完全沒(méi)有履行其合同義務(wù)，或沒(méi)有完全履行其合同義務(wù)的行為

一．大陸法和英美法違約不同 1.過(guò)于過(guò)失責(zé)任的原則

1)大陸法以過(guò)失責(zé)任作為民事責(zé)任的一項(xiàng)基本原則，即合同債務(wù)人只有當(dāng)存在可以歸責(zé)于他的過(guò)失時(shí)，才承擔(dān)違約責(zé)任。英美法認(rèn)為，只要允諾人沒(méi)有履行其合同義務(wù)，即使他沒(méi)有任何過(guò)失，也夠成違約，必須承擔(dān)違約的后果 2.關(guān)于催告

所謂催告是指?jìng)鶛?quán)人想債務(wù)人請(qǐng)求履行合同的一種通知，催告是大陸法的一種制度，在合同沒(méi)有明確規(guī)定確定應(yīng)該的履行日期的情況下，債權(quán)人必須首先向債務(wù)人做出催告。英美法沒(méi)有催告，其認(rèn)為如果合同規(guī)定了履行期限，則債務(wù)人必須根據(jù)合同規(guī)定的期限履行合同，如果合同沒(méi)有規(guī)定的履行期限，則應(yīng)于合理的期限內(nèi)履行合同，否則機(jī)構(gòu)成違約，債權(quán)人無(wú)須催告即可請(qǐng)求債務(wù)人賠償由于延遲履約所造成的損失。五）合同無(wú)效

1.錯(cuò)誤：是指當(dāng)事人的表示意思有錯(cuò)誤，或者其意思與表示并不一致（注：并不是任何意思表示的錯(cuò)誤都足以使表意人主張合同無(wú)效或撤銷合同）2.欺詐（或詐欺）：是指以他人發(fā)生錯(cuò)誤為目的的故意行為。各國(guó)法律都認(rèn)為，凡是因受欺詐而訂立合同時(shí)，蒙受欺騙的一方可以撤銷合同或者主張合同無(wú)效。

3.脅迫：是指以某人發(fā)生恐怖為目的的一種故意行為。各國(guó)法律都認(rèn)為，凡事在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可以主張合同無(wú)效或撤銷合同。六）違約形式 一．大陸法

1德國(guó)法中分1）給付不能，即債務(wù)人由于種種原因不可能履行其合同義務(wù)，而不是指有可能履行合同而不去履行，分為自始不能和后嗣不能 所謂自始不能是指在合同成立是該合同就不可能履行。嗣后不能是指在合同成立時(shí)，該合同是有可能履行的，但是在合同成立后由于出現(xiàn)了阻礙合同履行的情況從而使得合同不能履行。至于嗣后不能的情況下必須區(qū)別是否有可以歸責(zé)于債務(wù)人的事由，有以下不同處理辦法。其一非因債務(wù)人的過(guò)失引起的給付不能。如果給付不能不是由于債務(wù)人的過(guò)失造成的債務(wù)人不承擔(dān)不履行合同的責(zé)任。其二由于債務(wù)人的過(guò)失引起的給付不能。原則上說(shuō)如果由于債務(wù)人的過(guò)失造成給付不能再誤人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。二給付延遲是指?jìng)鶆?wù)已屆履行期而且是可能履行的，但是債務(wù)人沒(méi)有按期履行其合同義務(wù)。一種情況是債務(wù)人沒(méi)有過(guò)時(shí)的履行延遲另一種情況是債務(wù)人有過(guò)失的履行延遲。還應(yīng)當(dāng)指出的是，根據(jù)該名法典的規(guī)定債權(quán)人必須向債務(wù)人提出最高，才能使債務(wù)人承擔(dān)延遲履行的責(zé)任。

2）給付延遲，即債務(wù)已屆履行期，而且是可能履行的，但是債務(wù)人沒(méi)有按期履行其合同義務(wù)。給付延遲分為兩種情況，一是債務(wù)人沒(méi)有過(guò)失的履行延遲二是債務(wù)人有過(guò)失的履行延遲 二．英美法 1英國(guó)法 1）違反條件

在英美法中條件一詞還有另外一種意思他用來(lái)指稱以某種不確定的事件的發(fā)生與否決定是否生效的那種合同規(guī)定。一是對(duì)流條件這是指合同的雙方當(dāng)事人同時(shí)地履行其各自的義務(wù)或者至少是每一方當(dāng)事人都同時(shí)準(zhǔn)備并且愿意履行其各自的義務(wù)。二是先決條件這是指一方首先履行某種行為或以某種事情的發(fā)生或已經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間作為對(duì)方履行義務(wù)的前提條件。三是后覺(jué)條件這是指在合同成立后如果發(fā)生某種事件履行合同的義務(wù)即告消滅。

2）違反擔(dān)保，是指違反合同的次要條款或隨附條款。在違反擔(dān)保情況下，蒙受損害的一方不能解除合同，只能向違約的一方請(qǐng)求損害賠償。3）違反中間性條款 2.美國(guó)法

1）輕微違約，是指盡管債務(wù)人在履約中存在一些缺點(diǎn)，但債權(quán)人已經(jīng)從中得到該項(xiàng)交易的主要利益

2）重大違約，是指由于債務(wù)人沒(méi)有履行合同或履行合同有缺陷，只是債務(wù)人不能得到該項(xiàng)交易的主要利益。

3.預(yù)期違約，是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定而履行期到來(lái)之前，就表示他屆時(shí)將不履行合同 4.履行不可能1）訂約時(shí)合同就不可能履行2）發(fā)生在合同成立后的履行不可能 5《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》

1)根本違反合同，即一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，除非違反合同的一方并不預(yù)知而且同樣一個(gè)通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果 2)非根本違反合同 七）

一、情勢(shì)變遷原則是大陸法的用語(yǔ)

是指在法律關(guān)系成立之后作為該項(xiàng)法律關(guān)系的基礎(chǔ)情事，由于包括不可規(guī)則與當(dāng)事人的原因，發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見(jiàn)的變化，如果仍然堅(jiān)持原來(lái)的法律效力，將會(huì)產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，有違誠(chéng)實(shí)信用的原則，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)原來(lái)的法律效力作相應(yīng)的變更（如增加或減少旅行的義務(wù)，或解除合同等等）的一項(xiàng)法律原則。

二、合同落空時(shí)英美法的術(shù)語(yǔ)，是指合同成立后，并非由于當(dāng)事人自身的過(guò)失，而是由于事后發(fā)生的意外情況使當(dāng)事人在訂約時(shí)所謀求的商業(yè)目標(biāo)受到挫折。

三、不可抗力

1為了避免不測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，合同的當(dāng)事人最好是在中訂立一項(xiàng)條款，事先規(guī)定訂約雙方在發(fā)生他們所不能控制的某些意外事故時(shí)，不論這些意外事故從法律角度看是否能構(gòu)成合同落空或情勢(shì)變遷，他們都可以延遲履行合同或解除履行義務(wù)，任何一方對(duì)此都不能請(qǐng)求損害賠償 2.1）自然原因引起的，水災(zāi)火災(zāi)2）社會(huì)原因，戰(zhàn)爭(zhēng)罷工 八）訴訟時(shí)效

一，時(shí)效是指法律上規(guī)定的關(guān)于確認(rèn)法律事實(shí)與法律文件發(fā)生與消滅法律效力的時(shí)間范圍

二、民事時(shí)效的條件1一定的事實(shí)狀態(tài)的存在是時(shí)效制度的前提 2.一定的事實(shí)狀態(tài)必須持續(xù)一定的期間3.必須發(fā)生一定的法律效果 三．訴訟的起算中止中斷延長(zhǎng) 1，起算

訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)從請(qǐng)求權(quán)發(fā)生時(shí)開(kāi)始計(jì)算

1）如果合同訂有履行期，則自履行期到臨，債務(wù)額無(wú)奈不履行義務(wù)時(shí)開(kāi)始計(jì)算 2）如果合同未規(guī)定履行期，則從合同成立之日起開(kāi)始計(jì)算

3）由于侵權(quán)行為引起的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，從侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)開(kāi)始計(jì)算 2.中止

若果權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)，由于發(fā)生不以自己的意志為轉(zhuǎn)移的事故，阻礙了他向法院起訴，為了保護(hù)權(quán)利人的利益，法律允許中止訴訟時(shí)效的進(jìn)行，即阻礙權(quán)利人不能行使訴訟的這段時(shí)間，不計(jì)入時(shí)效之內(nèi)，等該事故消滅以后，時(shí)效期間在繼續(xù)進(jìn)行，這稱為訴訟時(shí)效的中止。這并不是說(shuō)在時(shí)效期間屆滿前任何時(shí)候發(fā)生的意外事故都可中止時(shí)效，而是根據(jù)法律的規(guī)定在時(shí)效期間進(jìn)行的最后幾個(gè)月內(nèi)發(fā)生的意外事故才能中止時(shí)效的進(jìn)行 3中斷，在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，如果發(fā)生了法律規(guī)定的情況，以前經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間不算，等法定中斷的情況終結(jié)之后，訴訟時(shí)效重新開(kāi)始計(jì)算。

三種情況1）起訴，如果權(quán)利人向法院提起訴訟，要求法院保護(hù)其權(quán)利，則時(shí)效從起訴時(shí)中斷

2）承認(rèn)，是指?jìng)鶆?wù)人向債權(quán)人承認(rèn)其債務(wù)

3）部分履行，如果債務(wù)人部分履行其債務(wù)，時(shí)效亦告中斷 九)1974《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣時(shí)效期限公約》

1《時(shí)效公約》規(guī)定軌跡貨物買賣中的請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期限為4年。2起算時(shí)效的總原則是，自請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生之日起。

1）因違約發(fā)生的請(qǐng)求權(quán)，違約行為發(fā)生之日為該請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生之日 2）所交貨物有缺陷或不符合合同規(guī)定，實(shí)際交貨之日或買方拒收之日 3）對(duì)于欺詐行為，該欺詐行為被發(fā)現(xiàn)，或理應(yīng)被發(fā)現(xiàn)之日

4）對(duì)因保證期而引起的請(qǐng)求權(quán)在保證期由買方講事實(shí)通知買方之日 5）生命終止合同的請(qǐng)求權(quán)，做出此聲明之日起

6）對(duì)分期交貨或分期付款的請(qǐng)求權(quán)，自分期違約行為之日起算

注：起算之日的對(duì)應(yīng)日期為時(shí)效的屆滿日期，如果時(shí)效的屆滿日期為節(jié)假日的，可以順延 3變更與延長(zhǎng)

《時(shí)效公約》明確規(guī)定，在時(shí)效期限屆滿以前，被請(qǐng)求的一方當(dāng)事人（債務(wù)人），可以向請(qǐng)求的一方當(dāng)事人（債權(quán)人）提出延長(zhǎng)時(shí)效期限的書面聲明，聲明可以是多次的 4停止計(jì)算

1）債權(quán)人依法向法院院提起訴訟或根據(jù)仲裁協(xié)議提起仲裁】 2）債務(wù)人死亡或喪失權(quán)利能力 3）債務(wù)人破產(chǎn)或無(wú)清償能力 4）法人解散或清算 5重新計(jì)算

1）根據(jù)債務(wù)人營(yíng)業(yè)所所在國(guó)家的法律規(guī)定，在重新計(jì)算時(shí)效期限時(shí)，即開(kāi)始一個(gè)新的4年時(shí)效期限

2）在時(shí)效期限內(nèi)，當(dāng)債務(wù)人以書面形式向債權(quán)人承認(rèn)其所負(fù)債務(wù)時(shí)，自承認(rèn)之日起重新計(jì)算

6.時(shí)效期限屆滿的后果

在訴訟上消滅了債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)，而不是實(shí)體權(quán)利的消滅，即債權(quán)人無(wú)權(quán)提起訴訟或仲裁，但仍有權(quán)以請(qǐng)求權(quán)為理由抗辯或抵消債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)，也有權(quán)接受債務(wù)人償還的債務(wù)，債務(wù)人不得以不知時(shí)效期限已屆滿為理由，第五章

產(chǎn)品責(zé)任是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者因?yàn)楫a(chǎn)品有缺陷,從而給消費(fèi)者或使用者造成財(cái)產(chǎn)損失甚至人身傷亡時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任的三個(gè)特征:

一、產(chǎn)品責(zé)任是由產(chǎn)品的缺陷引起的,這些缺陷所造成的后果,生產(chǎn)者及銷售者均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任..產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品具有不合理的危險(xiǎn),在產(chǎn)品投入市場(chǎng)之前就存在的缺陷.主要從三個(gè)方面來(lái)判斷缺陷-----1設(shè)計(jì)方面的缺陷2生產(chǎn)方面的缺陷3致使方面的缺陷；

二、產(chǎn)品責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任，產(chǎn)品責(zé)任中的侵權(quán)責(zé)任,只要是因?yàn)楫a(chǎn)品的缺陷而造成的財(cái)產(chǎn)損失與人身傷害的事實(shí),侵權(quán)責(zé)任即告成立.三、產(chǎn)品責(zé)任是一種損害賠償責(zé)任，既然產(chǎn)品責(zé)任是因?yàn)楫a(chǎn)品的缺陷而給消費(fèi)者或使用者造成財(cái)產(chǎn)損失或人身傷害,那么,生產(chǎn)者或銷售者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任.疏忽責(zé)任原則，也稱過(guò)失責(zé)任原則，是指由于生產(chǎn)者或銷售者的疏忽，這是產(chǎn)品有缺陷，從而使消費(fèi)者或使用者的人身或財(cái)產(chǎn)遭受損害，對(duì)此，產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者應(yīng)當(dāng)對(duì)疏忽承擔(dān)賠償責(zé)任.疏忽責(zé)任原則對(duì)人和人又要由于產(chǎn)品的缺陷直接受到損害,都可以對(duì)該產(chǎn)品的制造者提出訴訟.但是原告負(fù)有舉證責(zé)任,既要證明被告有過(guò)失,還要證明---1產(chǎn)品設(shè)計(jì)有缺陷2上述缺陷保持到原告受害時(shí)3產(chǎn)品中的缺陷對(duì)原告來(lái)說(shuō)是未知的,是必須經(jīng)過(guò)原告簡(jiǎn)單檢查所不能發(fā)現(xiàn)的4原告對(duì)該產(chǎn)品的使用與該產(chǎn)品的用途一致.當(dāng)然被告也有反證的權(quán)利.擔(dān)保責(zé)任原則，擔(dān)保責(zé)任原則是指由于生產(chǎn)者或銷售者違反了對(duì)產(chǎn)品的明示擔(dān)保，或法律規(guī)定的默示擔(dān)保，至使產(chǎn)品存在缺陷，從而使消費(fèi)者或使用者的人身或財(cái)產(chǎn)遭受損害，對(duì)此，產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者應(yīng)當(dāng)對(duì)其擔(dān)保承擔(dān)賠償責(zé)任

嚴(yán)格責(zé)任原則，制造人將其產(chǎn)品至于市場(chǎng)，知悉其將不會(huì)被檢查是否具有瑕疵而被使用時(shí)，則就此向具有缺陷產(chǎn)品對(duì)人身所造成的損害，應(yīng)付無(wú)過(guò)失責(zé)任，從而形成了新的產(chǎn)品責(zé)任法原則，嚴(yán)格侵權(quán)行為責(zé)任原則，又稱無(wú)過(guò)失責(zé)任原則，根據(jù)這項(xiàng)原則，只要產(chǎn)品有缺陷，這是消費(fèi)者的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害，則無(wú)論賣主與消費(fèi)者之間有合同關(guān)系，也不論賣者在制造或銷售產(chǎn)品的過(guò)程中是否有過(guò)失？賣主都要承擔(dān)賠償責(zé)任，嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任法的適用范圍條件，產(chǎn)品的定義，產(chǎn)品是指具有真正價(jià)值的，為引入市場(chǎng)而生產(chǎn)的，能夠作為組裝整件或者作為部件，零件交付的物品，但人體組織器官血液組成成分除外．產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件，一經(jīng)過(guò)生產(chǎn)和加工制作，未經(jīng)加工制作的天然物品不是該法律意義上的產(chǎn)品，包括工業(yè)上的和手工業(yè)上的，二用于交付及銷售，只是為了自己使用的加工與制作品不屬于產(chǎn)品責(zé)任法的產(chǎn)品，該示范法將血液排除在產(chǎn)品外，產(chǎn)品缺陷的定義與分類，產(chǎn)品缺陷的定義，不合理危險(xiǎn)的缺陷狀態(tài)，不合理的危險(xiǎn)是指，超出了購(gòu)買該商品的普通消費(fèi)者已對(duì)它的特性的人所共知的常識(shí)的預(yù)期，例如威士忌是一種烈性酒，過(guò)量飲用會(huì)治罪，對(duì)于這種危險(xiǎn)正常的消費(fèi)者都能認(rèn)識(shí)到，因而不屬于不合理的危險(xiǎn)，但是，如果威士忌中被加入了工業(yè)用酒精，則屬于不合理的危險(xiǎn)，因?yàn)檎５南M(fèi)者不會(huì)希望自己所購(gòu)買的威士忌中含有會(huì)使人失明或者喪失的工業(yè)用酒精，產(chǎn)品缺陷的種類，1制造缺陷----制造缺陷是指由于制造過(guò)程中出現(xiàn)問(wèn)題而產(chǎn)生的缺陷，2設(shè)計(jì)缺陷設(shè)計(jì)-----缺陷是水產(chǎn)品設(shè)計(jì)本身存在的缺陷，3警示缺陷----與產(chǎn)品有關(guān)的危險(xiǎn)或?qū)Ξa(chǎn)品的正確使用，沒(méi)有給予適當(dāng)警告或指示，致使產(chǎn)品存在不合理的不安全性，可分為并非不合理的危險(xiǎn)

不合理的危險(xiǎn)，警示缺陷的判斷，一般而言，要求制造商對(duì)他所知道的，或者是理應(yīng)預(yù)見(jiàn)到的，不太了解情況的任何使用者，提供與其產(chǎn)品有關(guān)的危險(xiǎn)的警示，主要包括兩個(gè)方面，A警示義務(wù)的程度，(一般規(guī)則是產(chǎn)品的最終使用者應(yīng)得到警示)B警示的恰當(dāng)性，警示必須足夠明顯醒目，還包括內(nèi)容的恰當(dāng)充分，產(chǎn)品責(zé)任法主體及其范圍，嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任是對(duì)企業(yè)活動(dòng)所設(shè)的責(zé)任，以經(jīng)常從事相關(guān)營(yíng)業(yè)活動(dòng)的企業(yè)為規(guī)范對(duì)象，凡是與產(chǎn)品產(chǎn)銷有關(guān)的人，均被包括在內(nèi)，制造商，裝配商，批發(fā)商，零售商，委托人，出租人。產(chǎn)品責(zé)任人也有權(quán)向別人追索。受保護(hù)的人

嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任法，保護(hù)任何可預(yù)見(jiàn)因產(chǎn)品缺陷而遭受損害的人，除最后的消費(fèi)者，（買受人,使用人等）還包括其他旁觀者，受保護(hù)的利益，《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》規(guī)定，損害包括財(cái)產(chǎn)損害，人身肉體傷害，疾病與死亡，以及由此引發(fā)的精神痛苦或情感傷害。1財(cái)產(chǎn)損害一般只限于修理被損失財(cái)產(chǎn)的合理費(fèi)用或重置期不能使用該財(cái)產(chǎn)的損失。不包括直接或間接的經(jīng)濟(jì)損失，那屬于合同法的問(wèn)題，2人身傷害的損害范圍包括因肢體傷殘所遭受的痛苦，精神上的痛苦，生活收入的損失，失去謀生能力的補(bǔ)償，過(guò)去將來(lái)所需合理醫(yī)療費(fèi)用開(kāi)支等3商業(yè)上的損害賠償是指由缺陷的產(chǎn)品的價(jià)值與完好合格產(chǎn)品之間的價(jià)值差價(jià)4懲罰性的損害賠償是補(bǔ)償性賠償之外的附加賠償。產(chǎn)品責(zé)任的減免

在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，被告可以提出某些抗辯，要求減輕或免除其責(zé)任。被告的抗辯主要由以下幾種：1擔(dān)保的排除或限制,以合同規(guī)定而免除,是指當(dāng)事人之間對(duì)于貨物的缺陷可能引起的損害必須以合同的約定限制其責(zé)任,但是當(dāng)事人之間的約定以不得妨害公共政策為限.2.疏忽承擔(dān),是指受害人因其過(guò)失丟產(chǎn)品的缺陷未能發(fā)現(xiàn)或?qū)τ谌毕菘赡芤鸬膿p害未能適當(dāng)預(yù)防,那么應(yīng)該承擔(dān)一部分責(zé)任..但是需要注意,在嚴(yán)格侵權(quán)責(zé)任案件中,疏忽承當(dāng)在被加害者飲用來(lái)抗辯時(shí),其效力將會(huì)受到很大限制.疏忽承擔(dān)可以分為兩種:與有疏忽

相對(duì)疏忽.與有疏忽是指原告在使用被告所提供的有缺陷產(chǎn)品時(shí)也有疏忽,由于雙方的疏忽使原告受傷害.相對(duì)疏忽是指盡管原告也有一定的疏忽,但是法院只根據(jù)原告的疏忽在引起損害中所占的比重,相對(duì)堅(jiān)守其索償?shù)慕痤~,而不像與有疏忽那樣使原告不能向被告請(qǐng)求人和損害賠償.與有疏忽和相對(duì)疏忽都屬于侵權(quán)范疇,被告只能在有侵權(quán)之訴中才能提出這種抗辯,而不能在合同之訴中(例如違反擔(dān)保之訴)中提出這種抗辯.3自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),是指原告在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中可以提出的另一種抗辯,指:1原告以及指導(dǎo)產(chǎn)品有危險(xiǎn)或有缺陷2盡管這樣,原告也愿意講自己置于這種有風(fēng)險(xiǎn)或危險(xiǎn)的境地3由于原告甘愿冒風(fēng)險(xiǎn)而受損害,被告可以提出自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)作為抗辯

4,非正式使用產(chǎn)品或?yàn)E用與誤用產(chǎn)品,在產(chǎn)品訴訟中,由于原告非正確使用產(chǎn)品,使自己受到損害,被告可以以此提出抗辯,要求免除責(zé)任 擅自改動(dòng)產(chǎn)品,原告對(duì)產(chǎn)品的部分零件擅自加以變動(dòng)或改裝,從而改變了改產(chǎn)品的狀態(tài)或條件,致使自己受到損害,那么原告就可以以原告擅自改動(dòng)產(chǎn)品為由提出抗辯,要求免除責(zé)任 6帶有不可避免的不安全因素,如果某種產(chǎn)品即使正常使用,也難以完全保證安全,而且權(quán)衡利弊,該產(chǎn)品是對(duì)社會(huì)公眾有益的,利大于弊,則制造或銷售這種產(chǎn)品的被告可以要求免除責(zé)任.7,關(guān)于訴訟時(shí)效,(統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法)建議,一般訴訟時(shí)效為2年,從原告發(fā)現(xiàn)或者謹(jǐn)慎行事情況下應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的損害及其原因時(shí)算起.10年為最長(zhǎng)責(zé)任期限,除非明示了產(chǎn)品的安全使用期長(zhǎng)于10年

第六章

一，代理的概念與基本特征。

1代理：代理是指代理人按照被代理人的委托，在代理權(quán)限內(nèi)代表被代理人與第三人訂立合同，或?yàn)槠渌尚袨?，由此而產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)對(duì)被代理人產(chǎn)生法律效力的法律制度。2商事代理：商事代理是不受雇傭合同約束的代理商。以自己的名義或以委托人的名義為委托人買賣貨物或提供服務(wù)，并從中獲取傭金的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)。二代理的理論基礎(chǔ)。

1大陸法系的區(qū)別論。所謂區(qū)別論是集寶偉任，即作為內(nèi)部關(guān)系的委托人與代理人之間的合同，嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)。大陸法系的代理一區(qū)別理論為基礎(chǔ)，將代理關(guān)系劃分成內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系兩個(gè)方面。在內(nèi)部及即委托人與代理人之間為委任關(guān)系。本人通過(guò)委任合同對(duì)代理人的限制，原則上對(duì)第三人無(wú)效，他不能因此而減輕責(zé)任。在外部即代理人與第三人之間為授權(quán)代理關(guān)系。代理人為代理行為必須以被代理人的名義，表明其代理人身份。德國(guó)香港伐點(diǎn)在規(guī)定直接代理的同時(shí)，也承認(rèn)并確立了間接代理。區(qū)別論的核心是，盡管本人在委任協(xié)議中對(duì)代理人的權(quán)限予以限制，但是此限制原則上并不產(chǎn)生對(duì)第三人的約束力。2英美法系等同論。

因?yàn)榉ㄏ挡粎^(qū)分代理于委任合同，期待立法的基礎(chǔ)是本人與代理人的等同論。所謂等同頓，是指將代理人的代理行為視為本人親自所為，即通過(guò)他人去做的行為視同自己親自做的一樣。英美法中的代理權(quán)不是來(lái)自本人與代理人的合同而是來(lái)自權(quán)限的單方授予。等同論對(duì)代理關(guān)系不作內(nèi)部與外部關(guān)系的區(qū)分簡(jiǎn)化了，代理的三方關(guān)系使整體代理概念乃得以形成。3區(qū)別論與等同論的區(qū)別。

區(qū)別論強(qiáng)調(diào)代理三方關(guān)系中的兩個(gè)不同側(cè)面，即本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，本人和代理人與第三人之間的外部關(guān)系。大陸法，側(cè)重以誰(shuí)的名義進(jìn)行法律行為，所以按照名義的標(biāo)準(zhǔn)代理劃分為直接代理，即代理人為了本人利益并以本人名義與第三人展開(kāi)的商事活動(dòng)。間接代理，即代理人為了本人的利益，你自己的名義與第三人開(kāi)展商事活動(dòng)，其效果間接的歸于本人的代理。

等同論籠統(tǒng)地把代理人的行為視同于本人的行為。代理劃分為三類，寫明代理，即公開(kāi)本人的存在又公開(kāi)本人的姓名的代理。不顯名代理，即代理人公開(kāi)本人的存在，但不公開(kāi)本人的姓名，僅以代表我的本人，方式與第三人簽約的代理。引領(lǐng)代理，雞雞不公開(kāi)本人的存在又不公開(kāi)本人的姓名，而是以自己的名義與第三人訂立合同的代理。

兩大法系的差異體現(xiàn)在代理制度的設(shè)定上，因?yàn)榘l(fā)不成在以間接代理為名的法律制度安排，代之以隱名代理。大陸法則不存在隱名代理的法律制度安排。代之以間接代理，行紀(jì)，居間等制度。不是舊制度公安而言英美法中的寫明代理還不顯名代理與大陸中的直接代理基本相同，而英美法中的一名代理大致上相當(dāng)于大陸法中的間接代理。三代理的內(nèi)部關(guān)系。

如果某人能夠代表另一個(gè)人對(duì)第三人實(shí)施某種法律行為，另一人系委托只能代表自己又承擔(dān)這種法律行為的結(jié)果，那么，這個(gè)委托人就成為本人。被委托人作為代理人，意大利人打交道的人稱為第三人。代理人接受本人的委托就叫做授權(quán)，被代理人授予代理人進(jìn)行某種法律行為的權(quán)力就稱之為代理權(quán)。在這種合同關(guān)系中代理人與本人之間的關(guān)系是內(nèi)部關(guān)系。因此本人代理人在與第三方發(fā)生合同關(guān)系時(shí)，可以看作為一方，第三人則為另一方，雙方的關(guān)系為外部關(guān)系。

四代理的外部關(guān)系。

代理的外部關(guān)系是指本人代理人與第三人之間的關(guān)系。代理人是代替本人與第三人訂立合同或做其他法律行為的，合同已經(jīng)訂立其權(quán)利與義務(wù)均均屬于本人。應(yīng)由本人直接對(duì)第三人負(fù)責(zé)，代理人對(duì)此一般不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。還有，實(shí)際情況是非常復(fù)雜的，最重要的是必須弄清，第三人與誰(shuí)訂立的合同。

第八章

知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念及其特點(diǎn)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也稱為智力產(chǎn)權(quán)和智慧產(chǎn)權(quán)，它是個(gè)人或組織對(duì)其在科學(xué)、技術(shù)與文學(xué)藝術(shù)等領(lǐng)域里創(chuàng)造的精神財(cái)富，即對(duì)其智力創(chuàng)造性活動(dòng)成果所享有的一種專有權(quán)。根據(jù)《成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第8款的規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括以下權(quán)利：（1）關(guān)于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)等作品的權(quán)利；（2)關(guān)于表演藝術(shù)家的演出、錄音與廣播的權(quán)利；（3）關(guān)于人們?cè)谝磺蓄I(lǐng)域中發(fā)明的權(quán)利；（4）關(guān)于科學(xué)發(fā)現(xiàn)的權(quán)利；（5）關(guān)于工業(yè)品式樣的權(quán)利；（6）關(guān)于商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、廠商名稱與標(biāo)記的權(quán)利；（7）關(guān)于制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利；（8）關(guān)于在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他來(lái)自知識(shí)活動(dòng)的權(quán)利。

傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)（商標(biāo)與專利）與著作權(quán)（版權(quán)）兩類。根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第一條第二款的規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)包括九項(xiàng)內(nèi)容：工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)以發(fā)明專利、實(shí)用新型、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商店名稱、產(chǎn)地標(biāo)記或原產(chǎn)地名稱以及制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)作為對(duì)象。著作權(quán)也稱為版權(quán)或作者權(quán)，它是指作者對(duì)其創(chuàng)作的作品享有的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)等；財(cái)產(chǎn)權(quán)包括作品的使用權(quán)與獲得報(bào)酬權(quán)，即以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)型、攝制電影、攝制電視、錄像或者以改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利，以及許可他人以上述方式使用作品并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。在內(nèi)容的選取與編排上有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫(kù)，許多國(guó)家將其視為編輯作品，也受著作權(quán)法保護(hù)。在世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPs）第一部分第一條所規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍中，還包括“未披露過(guò)的信息專有權(quán)”。這主要是指工商業(yè)經(jīng)營(yíng)者所擁有的經(jīng)營(yíng)秘密與訣竅等商業(yè)秘密。此外，該協(xié)定還把“集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)”列為只是產(chǎn)權(quán)的范圍。上述內(nèi)容，是有關(guān)國(guó)際公約規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象。隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象的范圍不斷擴(kuò)大，不斷涌現(xiàn)新型的智力成果。例如；計(jì)算機(jī)軟件、生物工程技術(shù)、遺傳基因技術(shù)、植物新品種等。也是當(dāng)今世界各國(guó)所公認(rèn)的只是產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象。

各國(guó)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要法律是商標(biāo)法、專利法與著作權(quán)法。只是產(chǎn)權(quán)保護(hù)法，是指調(diào)整商標(biāo)、發(fā)明與創(chuàng)造的所有權(quán)和使用權(quán)的有關(guān)法律規(guī)范的總稱。國(guó)家通過(guò)這些法律授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人以商標(biāo)權(quán)，專利權(quán)與著作權(quán)，確認(rèn)與保護(hù)他們對(duì)自己的商標(biāo)、發(fā)明和作品的所有權(quán)與使用、支配、轉(zhuǎn)讓、繼承等權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種獨(dú)占性的權(quán)利，具有排他性，未經(jīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人的許可或轉(zhuǎn)讓，任何人不得使用；當(dāng)上述權(quán)利收到侵害時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人有群對(duì)侵害者提起訴訟，要求排除侵害，賠償損失或給予刑事處罰。法律對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)都有一定的期限，過(guò)了這個(gè)期限，這些權(quán)利便自行終止而成為社會(huì)的共同財(cái)富。

在國(guó)際上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)是，具有嚴(yán)格的地域性，其表現(xiàn)是，在一國(guó)境內(nèi)根據(jù)，該國(guó)法律取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只在該國(guó)境內(nèi)有效，受該國(guó)法律保護(hù)，而在其他國(guó)家卻不具有域外保護(hù)效力，除了有國(guó)際條約約束外，不能得到其他國(guó)家法律的承認(rèn)與保護(hù)，而其他民事權(quán)利和不同，例如，在一國(guó)境內(nèi)根據(jù)該國(guó)法律取得的約束，在外國(guó)境內(nèi)，雖然沒(méi)有國(guó)際條約的約束，在通常情況下，也都能根據(jù)該國(guó)的沖突規(guī)范所確定的準(zhǔn)據(jù)法，而得到有關(guān)國(guó)家法律的承認(rèn)與保護(hù)，早在十九世紀(jì)末期，當(dāng)時(shí)一些主要西方國(guó)家極力謀求通過(guò)締結(jié)雙方的或多邊的國(guó)際公約保護(hù)其商品，技術(shù)和圖書在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力和壟斷地位，在它們的發(fā)起與支持下，1883年簽訂了，保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約，1886年簽訂了，保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約等保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際公約，這些國(guó)際公約的締結(jié)，在一定程度上削弱了嚴(yán)格地域性保護(hù)的作用，并在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù)方面產(chǎn)生了重要的作用，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù)奠定了基礎(chǔ)，目前，絕大多數(shù)國(guó)家都制定了保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)的法律，國(guó)際上也締結(jié)了若干關(guān)于保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)，版權(quán)的國(guó)際公約，中國(guó)也先后制定了，中華人民共和國(guó)商標(biāo)法，中華人民共和國(guó)專利法，和中華人民共和國(guó)著作權(quán)法，對(duì)這些無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律上予以保護(hù)，二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要特點(diǎn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有自己獨(dú)特的特點(diǎn)，（1）合法性，即它的存在必須得到法律的承認(rèn)與保護(hù)，（2）專有性，即獨(dú)占性、排他性或?qū)嘈裕龣?quán)利人同意或法律規(guī)定外，權(quán)利人以外的任何人不得享有或使用該項(xiàng)權(quán)利，（3）地域性，除簽訂了國(guó)際公約或雙方互惠協(xié)定外，經(jīng)一國(guó)法律所保護(hù)的某項(xiàng)權(quán)利只在該國(guó)境內(nèi)發(fā)生法律效力，對(duì)其他國(guó)家不發(fā)生效力，（4）時(shí)間性，法律對(duì)各項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)，都規(guī)定一定的期限，期限屆滿，即失去效力，法律不予以保護(hù)，（5）雙重性，即某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)兼具人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，是精神權(quán)利與臺(tái)上權(quán)力的結(jié)合，例如，著作權(quán)，人身權(quán)屬性主要是署名權(quán)等，棋財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性主要體現(xiàn)在所有人享有的獨(dú)占權(quán)或者排他權(quán)，以及許可他人使用而獲得報(bào)酬的權(quán)利，其所有人可以通過(guò)自己獨(dú)家實(shí)施獲得收益，也可以通過(guò)有償許可他人實(shí)施獲得收益，還可以向有形財(cái)產(chǎn)那樣進(jìn)行買賣或抵押，（6）使用的非排斥性，像許多公共產(chǎn)品一樣，某人對(duì)某知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合法使用，并不影響他人對(duì)該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合法使用，也就是說(shuō)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用增加時(shí)，成本并不會(huì)增加，即增加一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品使用時(shí)的邊際成本為零，其生產(chǎn)或復(fù)制也是如此，這就使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)筆財(cái)產(chǎn)權(quán)更容易受到侵害，這些特點(diǎn)在下面的介紹中均有具體論述，國(guó)際上之所以存在較多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，究其原因，主要由知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同于其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)造成的，產(chǎn)權(quán)具有開(kāi)發(fā)難復(fù)制易的特點(diǎn)，第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體開(kāi)發(fā)時(shí)間較長(zhǎng)，投入成本與風(fēng)險(xiǎn)較大，一旦開(kāi)發(fā)成功則具有可觀的市場(chǎng)潛力和獲利前景，第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)或使用時(shí)的邊際成本幾乎為零，其生產(chǎn)不需要龐大的廠房和存儲(chǔ)空間，其復(fù)制或使用方便費(fèi)用低，既不需要特殊的設(shè)備，也不需要大量的時(shí)間，因此其生產(chǎn)或使用的增加，成本不會(huì)增加，第三，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利是無(wú)形的，不像有形財(cái)產(chǎn)的所有人那樣，可通過(guò)占有來(lái)達(dá)到其保護(hù)財(cái)產(chǎn)的目的，第四，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身安全造成損害的侵權(quán)行為的表現(xiàn)形態(tài)，與侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的表現(xiàn)形態(tài)完全不同，侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)，受損害的對(duì)象是財(cái)物，侵權(quán)行為通常表現(xiàn)為對(duì)財(cái)務(wù)的侵占或毀損，以及造成權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)損失，對(duì)人身權(quán)中的健康權(quán)與生命權(quán)的侵害，受侵害的對(duì)象是人的身體健康與生命安全，侵權(quán)行為常常表現(xiàn)為針對(duì)受害人身體的傷害行為，損害結(jié)果通常為受害人的致傷、致殘或致死，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，侵害的對(duì)象是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法所保護(hù)的體現(xiàn)創(chuàng)造性智力成果的知識(shí)財(cái)產(chǎn)與精神利益，其侵權(quán)行為通常表現(xiàn)為篡改假冒剽竊盜用或不付報(bào)酬等，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的專有權(quán)范圍被他人無(wú)意或過(guò)失的侵害的可能性比實(shí)際程度，比財(cái)產(chǎn)權(quán)等其他權(quán)利受侵害的概率要大得多，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)比其他財(cái)產(chǎn)權(quán)更容易受到侵害，一旦受到侵害，其損失往往是巨大的，商標(biāo)法，商標(biāo)法的概念，商標(biāo)，是指生產(chǎn)者或銷售者用以識(shí)別其所生產(chǎn)或出售的商品的一種標(biāo)志，這種標(biāo)志可以由一個(gè)或多個(gè)具有特色的單詞字母數(shù)字圖像或圖片等組成，商標(biāo)大體上可以分為三類，即制造商標(biāo)，商業(yè)商標(biāo)于服務(wù)商標(biāo)，制造商標(biāo)是生產(chǎn)產(chǎn)品的企業(yè)使用的商標(biāo)，由其把商標(biāo)貼在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上，用以表明他們是該產(chǎn)品的生產(chǎn)者，商業(yè)商標(biāo)是由推銷商品的商業(yè)企業(yè)貼在他們出售的商品之上商標(biāo)，其目的是表明他們所經(jīng)銷的商品都是經(jīng)過(guò)精心挑選的，西方國(guó)家的大百貨公司都有自己的商業(yè)商標(biāo)。這種商標(biāo)有時(shí)又被稱為推銷商標(biāo)，同一商品可以同時(shí)貼有制造商標(biāo)和商業(yè)商標(biāo)，而且這兩種商標(biāo)可以分屬不同的企業(yè)所有，服務(wù)商標(biāo)是服務(wù)性行業(yè)使用的標(biāo)志，例如。運(yùn)輸業(yè)，旅館在旅客行李上加貼的標(biāo)簽，汽車修理行在修妥的汽車上加蓋的標(biāo)志，五，銀行在支票本及存折上加印的標(biāo)志等，由于服務(wù)商標(biāo)往往與商店或企業(yè)的名稱很接近，有時(shí)甚至完全相同或簡(jiǎn)寫一樣，因此，有些國(guó)家，例如，英國(guó)比利時(shí)荷蘭語(yǔ)盧森堡等國(guó)家的商標(biāo)法都明確的規(guī)定，對(duì)服務(wù)商標(biāo)一般不予以辦理注冊(cè)，商標(biāo)具有以下三個(gè)方面的作用，一、作為產(chǎn)品來(lái)源的標(biāo)志，由于每一種產(chǎn)品都貼有不同的標(biāo)志，因此，凡是貼有同一商標(biāo)的產(chǎn)品就表示他們是來(lái)自同一個(gè)來(lái)源，是由同一個(gè)生產(chǎn)者制造或銷售的，使生產(chǎn)者或銷售者對(duì)其出售的產(chǎn)品承擔(dān)應(yīng)盡的責(zé)任，二，作為產(chǎn)品識(shí)別的標(biāo)志，由于但市場(chǎng)上同一種商品的花色品種質(zhì)量規(guī)格可能千差萬(wàn)別，因此，就有必要采用不同的商標(biāo)加以區(qū)別，凡是使用同一商標(biāo)的商品就意味著它們具有統(tǒng)一的品質(zhì)或規(guī)格，消費(fèi)者根據(jù)商標(biāo)挑選他們所滿意的商品，三，作為宣傳廣告的標(biāo)志，商標(biāo)本身對(duì)消費(fèi)者就是一種廣告，同時(shí)又是生產(chǎn)者與銷售者進(jìn)行廣告宣傳的核心內(nèi)容，通過(guò)對(duì)商標(biāo)的廣泛宣傳，可以消費(fèi)者心目中留下深刻印象，吸引消費(fèi)者購(gòu)買帶有這種商標(biāo)的商品，以達(dá)到打開(kāi)市場(chǎng)，大收入的目的，商標(biāo)注冊(cè)的作用，商標(biāo)是一種工業(yè)產(chǎn)權(quán)，各國(guó)為了保護(hù)商標(biāo)所有人的利益，都制定了有關(guān)商標(biāo)的法律，并且設(shè)立了專門機(jī)構(gòu)主管商標(biāo)注冊(cè)事宜，根據(jù)大多數(shù)國(guó)家商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)的所有人必須將商標(biāo)向政府主管部門登記注冊(cè)，只有經(jīng)批準(zhǔn)注冊(cè)后，才能獲得商標(biāo)權(quán)，受到國(guó)家有關(guān)法律的承認(rèn)與保護(hù)，凡是依法批準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，該商標(biāo)的所有人就取得了在一定的期限內(nèi)對(duì)該商標(biāo)的專用權(quán)，除了該商標(biāo)的所有人外，任何人都不得使用這個(gè)商標(biāo)，也不得使用與其相類似的以至于會(huì)在公眾中混淆視聽(tīng)的商標(biāo)，否則就構(gòu)成仿冒他人商標(biāo)的侵權(quán)行為，被仿冒的商標(biāo)的所有人有權(quán)向法院提起訴訟，或者向商標(biāo)主管機(jī)關(guān)提出申訴，請(qǐng)求依法對(duì)仿冒者追究法律責(zé)任，對(duì)商標(biāo)的保護(hù)與對(duì)其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保戶一樣，都具有地域性時(shí)間性，所謂地域性，是指在一個(gè)國(guó)家注冊(cè)的商標(biāo)，只有在注冊(cè)國(guó)的境內(nèi)才受到保護(hù)，商標(biāo)所有人如果要是商標(biāo)在其他國(guó)家取得法律上的保護(hù)，就必須向有關(guān)國(guó)家主管部門另行辦理商標(biāo)的注冊(cè)手續(xù)，否則任何國(guó)家對(duì)外國(guó)的商標(biāo)都沒(méi)有保護(hù)義務(wù)，所謂時(shí)間性，是指各國(guó)對(duì)商標(biāo)的保護(hù)都具有一定的期限，在法律規(guī)定的期限內(nèi)給予商標(biāo)的注冊(cè)所有人以專用權(quán)，在法定保護(hù)期限屆滿以后，如果商標(biāo)的注冊(cè)所有人沒(méi)有按期辦理續(xù)展手續(xù)，該項(xiàng)商標(biāo)就不再受法律的保護(hù)，任何人都可以自由使用，商標(biāo)權(quán)的取得，大體上有以下三種情況，一，以使用在先決定商標(biāo)的所有權(quán)益，商標(biāo)的首先使用人有權(quán)取得商標(biāo)的所有權(quán)，而不論其是否辦理了商標(biāo)注冊(cè)手續(xù)，只要存在首先使用的事實(shí)，即使商標(biāo)所有人沒(méi)有辦理商標(biāo)注冊(cè)手續(xù)。法律也予以保護(hù)和承認(rèn)，在采用這種辦法的國(guó)家里，辦理商標(biāo)注冊(cè)手續(xù)只具有聲明性質(zhì)，不能確定商標(biāo)權(quán)的歸屬，該商標(biāo)的真正所有人可以隨時(shí)對(duì)已注冊(cè)商標(biāo)提出異議，要求予以撤銷，二，以注冊(cè)在先確定商標(biāo)的所有權(quán)，在采用這種制度的國(guó)家中，商標(biāo)的注冊(cè)是取得商標(biāo)權(quán)的必要法律程序，商標(biāo)權(quán)屬于該商標(biāo)的首先注冊(cè)人所有，首先注冊(cè)人的權(quán)力可以壓倒任何其他人的權(quán)利，包括首先使用人的權(quán)利，因此，根據(jù)這些國(guó)家的商標(biāo)法的規(guī)定，如果商標(biāo)的首先使用人未能及時(shí)辦理注冊(cè)手續(xù)，而被別人將該商標(biāo)搶先注冊(cè)，則該商標(biāo)的首先使用人就無(wú)法取得該商標(biāo)的所有權(quán)，三，以在規(guī)定期限內(nèi)無(wú)人對(duì)已注冊(cè)的商標(biāo)提出指控決定商標(biāo)的所有權(quán)，這種制度實(shí)際上是上述兩種制度的折中，根據(jù)這種制度，一個(gè)人只要首先使用了某個(gè)商標(biāo)，即使未經(jīng)注冊(cè)，也受到法律保護(hù)，它可以阻止別人注冊(cè)同樣或類似的商標(biāo)，如果別人已將該商標(biāo)注冊(cè)，那么，他也可以對(duì)此提出異議，要求宣告該項(xiàng)注冊(cè)無(wú)效，但是，如果在法律規(guī)定的期限內(nèi)，沒(méi)有人對(duì)業(yè)已注冊(cè)的商標(biāo)提出異議，則該商標(biāo)的注冊(cè)人就可以取得無(wú)可辯駁的商標(biāo)權(quán)，此外，有些國(guó)家為了保護(hù)商標(biāo)首先使用人的利益，在授予商標(biāo)注冊(cè)人商標(biāo)權(quán)的同時(shí)，你必須首先使用該商標(biāo)，但未辦理注冊(cè)手續(xù)的人繼續(xù)使用該商標(biāo)，但是，商標(biāo)首先使用人的權(quán)利在于自己使用該商標(biāo)，或只能再將其業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給別人的同時(shí)連同商標(biāo)一起轉(zhuǎn)讓，而不能像商標(biāo)的注冊(cè)所有人那樣可以任意將商標(biāo)的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給別人，從中收取使用報(bào)酬，根據(jù)中國(guó)商標(biāo)法第23條第24條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的有效期為十年，巴黎公約，基本原則，1.在成員國(guó)之間實(shí)行國(guó)民待遇原則，2.在成員國(guó)之間相互給予優(yōu)先權(quán)原則，3.同一商標(biāo)在不同國(guó)家所取得的權(quán)力相互獨(dú)立原則，根據(jù)該公約第四條規(guī)定，凡事已在一個(gè)同盟國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，所以享受自初次申請(qǐng)之日起計(jì)算的為期六個(gè)月的優(yōu)先期限，以便他考慮是否向其他成員國(guó)提出同樣的注冊(cè)申請(qǐng)，如果他在規(guī)定的六個(gè)月期限內(nèi)，再向其他成員國(guó)提出同樣的申請(qǐng)，其后來(lái)申請(qǐng)的日期應(yīng)視同初次申請(qǐng)的日期。在這個(gè)期限內(nèi)，即使有任何第三人使用了該項(xiàng)標(biāo)注或已向有關(guān)的成員國(guó)提出了同樣的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，均不得用以對(duì)抗首次申請(qǐng)人。優(yōu)先權(quán)的作用在于保護(hù)首次申請(qǐng)人，使他在向其他成員國(guó)提出同樣的注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，不致由于兩次申請(qǐng)日期的差異而被第三人搶先申請(qǐng)注冊(cè)，對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)，為了防止利用他人的馳名商標(biāo)進(jìn)行投機(jī)詐騙或在公眾中魚目混珠，該公約禁止注冊(cè)屬于其他人所有的馳名商標(biāo)，如果馳名商標(biāo)被他人用于同類商品或類似商品上進(jìn)行注冊(cè)，和其權(quán)利人有權(quán)在被模仿注冊(cè)之日起至少為期五年的期限內(nèi)提出撤銷此項(xiàng)注冊(cè)的請(qǐng)求.如果申請(qǐng)注冊(cè)人出于惡意，則沒(méi)有期限的限制，原馳名商標(biāo)的權(quán)利人可以在任何時(shí)候提出撤銷其注冊(cè)的請(qǐng)求，專利法，專利是由政府主管部門根據(jù)發(fā)明人的申請(qǐng)，認(rèn)為其發(fā)明符合法律規(guī)定條件，而在一定期限內(nèi)授予發(fā)明人的一種專有權(quán)。取得專利權(quán)的人即專利權(quán)人，有權(quán)在規(guī)定的期限內(nèi)享有就該項(xiàng)發(fā)明進(jìn)行制造，使用和銷售該產(chǎn)品的專有權(quán)，并可以將其專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給別人，或把專利的使用權(quán)讓與他人使用，獲得專利的條件，新穎性，先進(jìn)性，實(shí)用性，不能獲得專利的發(fā)明；純科學(xué)原理或理論，違反法律與社會(huì)道德的發(fā)明，動(dòng)物植物的新品種，化學(xué)物質(zhì)，食物和藥物，原子能技術(shù)，TRIPs的重要意義，TRIPs是與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定，與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定的訂立對(duì)于國(guó)際上知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有重要意義,是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新發(fā)展.與在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)管轄下的巴黎公約和伯爾尼公約等保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際公約相比較，trips第一次以協(xié)定的形式對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù)在WTO的文件中作出了正式規(guī)定，第一次把商標(biāo)，專利,版權(quán)等各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)合并為一體，第一次與國(guó)際貿(mào)易相聯(lián)系，從而第一次把世界貿(mào)易組織成員應(yīng)盡的義務(wù)擴(kuò)大到國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的適用領(lǐng)域，作為WTO的有機(jī)組成部分，TRIPS包括七個(gè)部分，一，總則和基本原則，二，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力范圍和使用的標(biāo)準(zhǔn)，三，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)施，四，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的取得和維持及當(dāng)事人之間的相關(guān)程序，五，爭(zhēng)端的防止和解決，六，過(guò)渡性安排，七，機(jī)構(gòu)安排最后條款，TRIPS的保護(hù)范圍，第一，版權(quán)與相鄰權(quán)，TRIPS的版權(quán)條款是第九條至第十三條，沿襲了伯爾尼公約規(guī)定了版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，作者的精神權(quán)利除外，以及版權(quán)保護(hù)的是作品而非觀念這種傳統(tǒng)理論，同時(shí)又著重規(guī)定了信息技術(shù)產(chǎn)品，影視產(chǎn)品相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，第二，商標(biāo)，trips商標(biāo)條款是第十五條至第二十條，在已有的商標(biāo)保護(hù)國(guó)際條約相協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上作了進(jìn)一步規(guī)定，第三，地理標(biāo)志權(quán)，與巴黎公約相比較，TRIPS在商標(biāo)保護(hù)方面與其基本原則相同，但是TRIPS更強(qiáng)調(diào)地理標(biāo)志的保護(hù)，特別是酒類地理標(biāo)志的附加保護(hù)，TRIPS第22條規(guī)定，地理標(biāo)志是指確認(rèn)原產(chǎn)于成員令域內(nèi)的商品，說(shuō)明該商品由于地理上的原產(chǎn)地而特有的質(zhì)量，聲譽(yù)或其他特點(diǎn)應(yīng)，各成員采取一定的法律手段，保護(hù)原產(chǎn)地標(biāo)志所有人的利益，防止任何假冒原產(chǎn)地標(biāo)志或者巴黎公約第十條第二款規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)于葡萄酒或烈性酒產(chǎn)品，TRIPS第23條規(guī)定了有關(guān)原產(chǎn)地標(biāo)志的附加保護(hù)，第四，工業(yè)設(shè)計(jì)權(quán)。指外觀設(shè)計(jì)，TRIPS第25條與第26條的規(guī)定，各成員應(yīng)對(duì)具有獨(dú)創(chuàng)性和新穎性的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)，對(duì)于那些不具有獨(dú)創(chuàng)性和新穎性，但是足以區(qū)別于其他已知設(shè)計(jì)特點(diǎn)的外觀設(shè)計(jì)，由各成員決定是否給予保護(hù)，各成員可以通過(guò)外觀設(shè)計(jì)法或版權(quán)法，保護(hù)紡織品的外觀設(shè)計(jì)，外觀設(shè)計(jì)的所有人享有權(quán)利，任何第三人未經(jīng)其同意不得為了商業(yè)目的而制造，銷售或進(jìn)口包含該外觀設(shè)計(jì)的復(fù)制的產(chǎn)品，外觀設(shè)計(jì)保護(hù)期至少為十年，第五，專利權(quán)，TRIPS對(duì)專利保護(hù)范圍，保護(hù)期限，授予的權(quán)利和方法專利的舉證責(zé)任等實(shí)質(zhì)問(wèn)題作出了規(guī)定，這是對(duì)以往知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約的突破，第六，集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)（拓?fù)鋱D，）TRIPS第35條至第38條遵循了尚未生效的集成電路圖知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約的有關(guān)規(guī)定，第七，對(duì)未披露信息的保護(hù)權(quán)，TRIPS第39條就未披露的信息權(quán)規(guī)定了兩個(gè)方面的保護(hù)，根據(jù)巴黎公約第十條第二款關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定，各成員應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，對(duì)于旨在取得進(jìn)入藥品化農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)而提供的有關(guān)測(cè)試數(shù)據(jù)，各成員應(yīng)給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，以免這類數(shù)據(jù)被非法披露從而導(dǎo)致不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，與巴黎公約有關(guān)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)容相比。

第九章

仲裁也叫做公斷，是合同當(dāng)事人通過(guò)協(xié)議將爭(zhēng)議提交第三者，尤其對(duì)爭(zhēng)議的明天是非曲直進(jìn)行評(píng)判，并作出裁決的一種解決爭(zhēng)議的辦法。由此作出的裁決對(duì)雙方當(dāng)事人均具有約束力。仲裁與訴訟的聯(lián)系

兩者相比既有相同之處也有不同之處。相同之處是兩者的處理決定均由第三者獨(dú)立自主的作出，一般對(duì)當(dāng)事人具有約束力。不同之處主要表現(xiàn)在三個(gè)方面:（1）法院是國(guó)家機(jī)器的重要組成部分，具有法定的管轄權(quán)，如果一方當(dāng)事人向法院起訴，則一般不必根據(jù)雙方當(dāng)事人事先的同意或約定，有管轄權(quán)的法院有權(quán)發(fā)出傳票，傳喚另一方出庭，當(dāng)然，如果雙方訂立了仲裁協(xié)議的除外；仲裁機(jī)構(gòu)，尤其是國(guó)際商事仲裁機(jī)構(gòu)，一般都是民間組織沒(méi)有法定的管轄權(quán)，只是根據(jù)雙方當(dāng)事人事先達(dá)成的仲裁協(xié)議，受理提交給它處理的案件，如果雙方當(dāng)事人沒(méi)有訂立仲裁協(xié)議，那么，任何一方或者仲裁機(jī)構(gòu)都不能迫使另一方進(jìn)行仲裁。（2）法院受理案件的范圍是由法律規(guī)定的，法院可以審判法定范圍內(nèi)的任何事項(xiàng)；仲裁的事項(xiàng)與范圍都是雙方當(dāng)事人事先約定的，仲裁人不得對(duì)當(dāng)事人約定范圍以外的事項(xiàng)進(jìn)行仲裁。（3）法院負(fù)責(zé)審理案件的法官由法院任命，訴訟當(dāng)事人沒(méi)有任意指派或選擇法官的權(quán)利，同時(shí)法院開(kāi)庭的時(shí)間、地點(diǎn)與程序等均由法院規(guī)定，當(dāng)事人無(wú)權(quán)做出變更；在仲裁時(shí)，有關(guān)仲裁人、仲裁程序、時(shí)間與地點(diǎn)等，均可由雙方當(dāng)事人相互協(xié)商確定。仲裁的特點(diǎn)

一、中立性；

二、自主性；

三、專業(yè)性；

四、保密性；

五、終局性

仲裁協(xié)議:是指雙方當(dāng)事人表示愿意把他們之間的爭(zhēng)議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。它是仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員受理爭(zhēng)議案件的依據(jù)。仲裁機(jī)構(gòu)只受理有仲裁協(xié)議或仲裁條款的爭(zhēng)議，不能受理沒(méi)有仲裁協(xié)議的爭(zhēng)議。

仲裁協(xié)議有兩種形式:一種形式是由雙方當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生之前訂立的，表示愿意把將來(lái)可能發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁解決的協(xié)議，這種協(xié)議一般都包含在主合同內(nèi)，作為合同的一項(xiàng)條款，即仲裁條款。另一種形式是由雙方當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生之后訂立的，表示同意把已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁解決的協(xié)議，這是獨(dú)立于主合同之外的一個(gè)單獨(dú)的協(xié)議，通常被稱為提交仲裁的協(xié)議。

仲裁協(xié)議的作用

仲裁協(xié)議是仲裁員或仲裁庭受理仲裁案件的依據(jù)。其作用是:（1）排除法院對(duì)爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)，使仲裁員或仲裁庭取得對(duì)爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)；（2）使當(dāng)事人承擔(dān)必須將爭(zhēng)議提交仲裁解決，并根據(jù)仲裁協(xié)議規(guī)定的仲裁程序規(guī)則，指定仲裁員和參與仲裁協(xié)議的義務(wù)。仲裁協(xié)議最重要的作用是排除法院該案件的管轄權(quán)。仲裁條款的主要內(nèi)容

一般而言，除合同規(guī)定的仲裁事項(xiàng)外，仲裁條款應(yīng)包括仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序規(guī)則與仲裁裁決的效力等內(nèi)容。

1、仲裁地點(diǎn)

仲裁地點(diǎn)是仲裁條款的關(guān)鍵內(nèi)容，因?yàn)樵趪?guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)中，雙方當(dāng)事人分處于不同的國(guó)家，在不同的國(guó)家進(jìn)行仲裁可能會(huì)對(duì)當(dāng)事人的利益產(chǎn)生重大的影響。根據(jù)許多國(guó)家法律的規(guī)定，仲裁地點(diǎn)與仲裁所適用的程序法與實(shí)體法都有密切的關(guān)系。例如，有些國(guó)家的法律規(guī)定，凡是屬于程序方面的問(wèn)題，原則上應(yīng)適用審判地法。這就是說(shuō)，在哪個(gè)國(guó)家進(jìn)行仲裁，就要適用哪個(gè)國(guó)家的仲裁法。至于確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的實(shí)體法，除雙方當(dāng)事人在合同中已經(jīng)作出明確的選擇外，仲裁員一般也要根據(jù)仲裁地所在國(guó)家的法律沖突規(guī)則確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。適用不同國(guó)家的法律，可能會(huì)對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)做出不同的解釋，對(duì)案件的處理也會(huì)得出不同的結(jié)果。一般而言，當(dāng)事人都會(huì)力爭(zhēng)在自己的國(guó)家進(jìn)行仲裁，因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)自己本國(guó)的法律與仲裁制度比較熟悉和信任，而對(duì)外國(guó)的法律與仲裁制度往往不太了解，難免有顧慮。在實(shí)際業(yè)務(wù)中，究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定在哪個(gè)國(guó)家或地點(diǎn)進(jìn)行仲裁取決于各種因素，不能一概而論。主要取決于雙方當(dāng)事人的談判第位、每項(xiàng)合同的具體情況以及法律有無(wú)強(qiáng)制性規(guī)定等。仲裁裁決的效力

仲裁裁決是仲裁庭就當(dāng)事人提交仲裁解決的事項(xiàng)做出的決定。這種決定無(wú)論是在仲裁程序進(jìn)行中的哪一個(gè)階段作出，對(duì)爭(zhēng)議各方都有約束力。

各國(guó)的法律對(duì)仲裁裁決的上訴均有一定的限制。多數(shù)國(guó)家原則上不允許對(duì)仲裁裁決提起上訴；有些國(guó)家雖然允許當(dāng)事人上訴，但是法院只審理程序問(wèn)題，不審理實(shí)體問(wèn)題；也有些國(guó)家允許法院在特定的情況下撤銷仲裁裁決。從理論上說(shuō)，仲裁裁決一旦做出，就對(duì)有關(guān)當(dāng)事人具有法律上的約束力。如果一方當(dāng)事人不能自動(dòng)履行，另一方當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。

但是，根據(jù)有關(guān)國(guó)家的仲裁立法與實(shí)踐，如果仲裁裁決存在法律規(guī)定的可以撤銷的理由，當(dāng)事人就可以在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，向?qū)Υ擞泄茌牂?quán)的法院申請(qǐng)撤銷該仲裁裁決。仲裁裁決

在國(guó)際商事仲裁中，所謂仲裁裁決，是指仲裁庭按照仲裁規(guī)則在仲裁過(guò)程中或者仲裁審理終結(jié)后，就任何程序性事項(xiàng)或者就當(dāng)事人提出的實(shí)體請(qǐng)求所做出的書面決定。仲裁裁決具有法律效力。

注明：從P394看到P398頁(yè)第六節(jié)上邊。

法院與仲裁如何協(xié)調(diào)還沒(méi)找到答案，找到再發(fā)給大家。

第五篇：《國(guó)際商法概論》課程總結(jié)

《國(guó)際商法概論》課程總結(jié)

Part I Agency law 1.Agency 代理是指代理人根據(jù)本人（委托人）的授權(quán)，代表本人同第三人訂立合同或從事其他法律行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)對(duì)本人發(fā)生效力的一項(xiàng)法律制度。

2.Apparent authority of agency 表見(jiàn)授權(quán) 代理人的表見(jiàn)授權(quán)產(chǎn)生于，本人通過(guò)言詞或行動(dòng)給外部人造成一種代理人具有代理權(quán)限表象，善意第三人信賴這種表象而與該代理人簽訂合同，那么本人就不得以代理人沒(méi)有實(shí)際授權(quán)或者超出實(shí)際授權(quán)范圍為由而否認(rèn)合同對(duì)其的約束力，因此又稱為不容否認(rèn)的代理

3.Ratification 追認(rèn) 追認(rèn)的代理：如果代理人未經(jīng)授權(quán)或者超出了授權(quán)的范圍而以本人的名義與第三人訂立合同，該合同屬于無(wú)權(quán)代理合同，對(duì)本人不發(fā)生法律效力。但是，本人可以在事后批準(zhǔn)或承認(rèn)該合同，此種行為稱為追認(rèn)。追認(rèn)的效果是使該合同對(duì)本人自始具有拘束力，如同本人授權(quán)代理人為其利益訂立合同一樣。

4.The cause of termination of an agency 代理終止的原因（簡(jiǎn)答題）

1、根據(jù)當(dāng)事人行為而終止

a.代理任務(wù)的完成：在以完成特定目的或事項(xiàng)而設(shè)立代理的場(chǎng)合，當(dāng)該目的或事項(xiàng)完成時(shí)，代理關(guān)系自動(dòng)終止。b.期限屆滿：當(dāng)本人與代理人明確約定了代理權(quán)的存續(xù)期限時(shí)，該期限屆滿，代理關(guān)系自動(dòng)終止。c.雙方協(xié)議終止：本人和代理人在代理關(guān)系存續(xù)期間可以自由協(xié)商終止代理關(guān)系。

d.單方終止：在代理關(guān)系存續(xù)期間，本人可以撤回代理授權(quán)，代理人可以放棄代理授權(quán)，但都應(yīng)當(dāng)賠償因此給對(duì)方造成的損失。

2、根據(jù)法律規(guī)定而終止

a.喪失行為能力、死亡或者破產(chǎn) b.代理事項(xiàng)非法

c.代理事項(xiàng)不能實(shí)現(xiàn)或不切實(shí)際

Part II Partnership law 1.Partnership 合伙企業(yè)

合伙企業(yè)是指由兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人通過(guò)訂立合伙協(xié)議，約定為經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)、共同出資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織。

2.The requirements for setting up a partnership 成立合伙企業(yè)的要求 1.具有兩個(gè)以上的合伙人，可以是自然人、法人或者其他組織。2.書面合伙協(xié)議： 合伙協(xié)議是關(guān)于合伙人之間權(quán)利義務(wù)以及相關(guān)合伙事項(xiàng)的約定，由全體合伙人協(xié)商一致，以書面形式訂立。3.合伙人應(yīng)當(dāng)共同經(jīng)營(yíng)一項(xiàng)商業(yè)活動(dòng)，共同出資。

4.共有關(guān)系：合伙人應(yīng)當(dāng)共同管理合伙企業(yè)，并且共同分享合伙經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的利潤(rùn)。

5.以營(yíng)利為目的：合伙存在的目在于創(chuàng)造利潤(rùn)并將這些利潤(rùn)在合伙人之間分配。6.有合伙企業(yè)名稱：合伙企業(yè)能夠以自己的名義簽訂合同，起訴和應(yīng)訴。

3.The rights of partners ①.經(jīng)營(yíng)管理權(quán)：每個(gè)合伙人都有權(quán)參與合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，每一合伙人均享有相同的一票表決權(quán)。

②.知情權(quán)：合伙人為了了解合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況，有權(quán)查閱合伙企業(yè)的會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料。

③.利潤(rùn)分配權(quán)：合伙人有權(quán)分享合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的利潤(rùn)。合伙人分配利潤(rùn)的比例，合伙協(xié)議有約定的，從約定；無(wú)約定的，由各合伙人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，按照實(shí)際出資比例分配。無(wú)法確定出資比例的，則由合伙人平均分配。④.補(bǔ)償權(quán)：合伙人為處理合伙的正常業(yè)務(wù)或者維持企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)，維護(hù)合伙的財(cái)產(chǎn)利益而墊付的個(gè)人費(fèi)用或者因此遭受的個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失，有權(quán)要求合伙企業(yè)和其他合伙人給予補(bǔ)償。

4.The duties of partners ①.出資義務(wù)：合伙人在簽訂合伙協(xié)議之后，有義務(wù)按照協(xié)議約定的時(shí)間、數(shù)額、方式繳納出資。合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。②.忠實(shí)義務(wù)

（1）競(jìng)業(yè)禁止。合伙人不得自營(yíng)或同他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。（2）自我交易的限制。除非合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。

（3）不利益行為之禁止。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動(dòng)。

③.分擔(dān)損失義務(wù)：合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定分擔(dān)合伙的虧損；無(wú)約定的，由各合伙人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，按照實(shí)際出資比例分擔(dān)。無(wú)法確定出資比例的，則由合伙人平均分擔(dān)。

5.Partnerships’ obligations and winding up 合伙企業(yè)的債務(wù)清償和清算（1）合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)當(dāng)先以其全部財(cái)產(chǎn)（合伙財(cái)產(chǎn)）進(jìn)行清償。

（2）合伙財(cái)產(chǎn)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，則由全體合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任；合伙人之間可以對(duì)責(zé)任承擔(dān)的比例做出約定，但不得對(duì)抗第三人。

（3）合伙人由于承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，清償數(shù)額超過(guò)其責(zé)任承擔(dān)比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。

合伙財(cái)產(chǎn)清償與分配順序如果合伙協(xié)議沒(méi)有相反的約定，解散后的合伙財(cái)產(chǎn)按照如下順序分配：

① 向非合伙人清償債務(wù)和責(zé)任； ② 償還合伙人的貸款； ③ 返還出資；

④ 在合伙人之間按分配利潤(rùn)的比例分配剩余財(cái)產(chǎn)。Part III Corporation law 1.Company 公司是指作為法人獨(dú)立從事商業(yè)活動(dòng)，享有自己的權(quán)利和義務(wù)，并能以自身財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的商業(yè)組織。

2.Separate legal entity 獨(dú)立法律主體（簡(jiǎn)答題，五點(diǎn)）公司是獨(dú)立的法律主體（法人）：

第一，公司在人格上獨(dú)立于其股東、董事、經(jīng)理和職工，實(shí)際上獨(dú)立于其他任何人。

第二，公司法律關(guān)系的參加者（股東、股東、董事、經(jīng)理、職工和債權(quán)人）之間一般不存在直接的法律關(guān)系，而要以公司作為他們之間法律關(guān)系的媒介。第三，公司對(duì)自身財(cái)產(chǎn)擁有完全所有權(quán)，公司的最初財(cái)產(chǎn)來(lái)源于股東的出資。第四，公司能夠以自己的名義訂立合同，起訴和應(yīng)訴。

第五，公司能夠以自己的全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任（無(wú)限的，直至宣告破產(chǎn)為止）。

3.Shareholders’ limited liability 股東的有限責(zé)任

股東的有限責(zé)任：股東作為投資者只在其投資限度內(nèi)對(duì)公司承擔(dān)出資責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

4.Publicly held corporation 公開(kāi)公司 公開(kāi)公司是指股份廣泛地由社會(huì)公眾股東持有，存在一個(gè)可供其股份公開(kāi)交易的市場(chǎng)的公司。公開(kāi)公司股東人數(shù)眾多，由董事會(huì)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)決策并沒(méi)有多少發(fā)言權(quán)；公開(kāi)公司可以向社會(huì)公眾發(fā)行股份，其股份可以在證券市場(chǎng)上自由交易。

5.Preferred shares 優(yōu)先股

優(yōu)先于普通股股東分配股利或公司剩余財(cái)產(chǎn)的股份。其一，按照固定比例優(yōu)先于普通股股東分配股息；其二，在公司解散清算時(shí)優(yōu)先于普通股股東分配公司剩余財(cái)產(chǎn)。但優(yōu)先股股東一般不享有表決權(quán)。

6.Shareholders’ right of derivative action 派生訴訟權(quán)利 當(dāng)公司由于某種原因沒(méi)有就其所遭受的某種行為的侵害提起訴訟時(shí)，公司股東可以為了公司的利益以自己的名義提起訴訟的權(quán)利。

Part IV Contract law 1.The elements of a valid contract 有效合同的構(gòu)成要件 ①.合同是當(dāng)事人之間相互同意而達(dá)成的協(xié)議（通過(guò)對(duì)主要條款進(jìn)行要約和承諾的方式）。

②.存在合法充分的對(duì)價(jià)的支撐（為換取對(duì)方的允諾而付出的代價(jià)）。

③.當(dāng)事人必須具備行為能力（不能是未成年人、精神病人、或者毒品、酒精中毒者）。

④.當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)合同的性質(zhì)和內(nèi)容作出真實(shí)的同意。

⑤.合同不能具有非法的目的或者實(shí)施違反法律或者公共政策的行為。2.Offer 要約是具有足夠的確定性并包含一旦被接受合同即成立的意圖的訂立合同的提議。

3.The cause of termination of an offer 要約失效/終止的原因

①.要約的撤銷：要約的撤銷是指，要約人在要約被受要約人承諾之前向受要約人發(fā)出要約失效的通知，使其不再受要約的約束。②.要約的拒絕：受要約人拒絕要約，要約失效。對(duì)要約的拒絕可以是明示的（口頭或書面），也可以是默示的。

③.要約過(guò)期：如果要約中明確了承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)作出，否則要約失效。

如果要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)作出，否則要約失效。④.要約人或受要約人一方在作出承諾之前死亡的，要約失效。

4.Acceptance 承諾

承諾是受要約人按照要約限定的方式對(duì)要約人作出的接受要約中包含的合同條件的意思表示。

5.Consideration 對(duì)價(jià)

對(duì)價(jià)是指，一方的作為、不作為或相應(yīng)的允諾，是交換另一方的允諾所應(yīng)支付的代價(jià)。

6.Misrepresentation不真實(shí)陳述

不真實(shí)陳述，是指一方當(dāng)事人在訂立合同的過(guò)程中，為了誘導(dǎo)對(duì)方當(dāng)事人與其訂立合同，而做出的與合同標(biāo)的物有關(guān)的重要事實(shí)的虛假的聲明。受到該不真實(shí)陳述誤導(dǎo)而訂立合同的當(dāng)事人有權(quán)撤銷該合同

7.Mistake 錯(cuò)誤

錯(cuò)誤，是指合同一方或者雙方當(dāng)事人對(duì)于合同的標(biāo)的物、對(duì)方當(dāng)事人的身份等發(fā)生誤解，如果沒(méi)有這樣的誤解，該當(dāng)事人本來(lái)不會(huì)依現(xiàn)有的合同條件訂立合同。根據(jù)普通法，基于錯(cuò)誤而訂立的合同屬于無(wú)效合同

8.The elements of duress in contract law(a)一方當(dāng)事人實(shí)施了脅迫行為；(b)脅迫人具有脅迫的故意，即具有使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼并因此訂立合同的意圖；

(c)對(duì)方當(dāng)事人因受脅迫而產(chǎn)生恐懼，并在恐懼的作用下而別無(wú)選擇地與脅迫人訂立合同。

(d)脅迫行為是不當(dāng)或者非法的。

9.Undue Influence 不正當(dāng)影響是指，一方當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)乩闷鋵?duì)另一方當(dāng)事人的影響或者權(quán)力，而導(dǎo)致對(duì)方在喪失自由意志情況下與其訂立合同。受到不正當(dāng)影響而訂立合同的當(dāng)事人有權(quán)撤銷該合同。