第一篇：2013年商法總論學(xué)習(xí)筆記

2013年商法總論學(xué)習(xí)筆記

一、簡(jiǎn)答題

1．簡(jiǎn)述商法的特征。

商法的特征是商法區(qū)別于其他法律部門的主要標(biāo)志，是商法本質(zhì)的外在表現(xiàn)形式。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法的特征主要有以下幾種：（1）商法調(diào)整行為的營(yíng)利性；（2）商法調(diào)整對(duì)象的特定性；（3）商法規(guī)范較強(qiáng)的技術(shù)性和易變性；（4）商法的公法性；（5）商法的國(guó)際性。2．簡(jiǎn)述商法的基本原則

商事交易的目標(biāo)在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大的經(jīng)濟(jì)效益，而資金與商品的流轉(zhuǎn)頻率與其所獲得的效益成正比。由此，商品流轉(zhuǎn)規(guī)律客觀上要求法律應(yīng)充分保證商品交易的簡(jiǎn)便、迅捷。這個(gè)原則表現(xiàn)在三個(gè)方面：

（1）交易簡(jiǎn)便：各國(guó)商法在商行為方面一般采取要式行為方式、文義行為方式，并通過(guò)強(qiáng)行法和推定法對(duì)其內(nèi)容預(yù)先予以確定。

（2）短期時(shí)效：商法對(duì)于各類商事請(qǐng)求權(quán)普遍采取不同于民法上時(shí)效期間的短期時(shí)效。短期時(shí)效制的目的在于促使當(dāng)事人迅速行使權(quán)利，以保證交易的迅捷。

（3）定型化交易規(guī)則：權(quán)利證券化和權(quán)利義務(wù)格式化是商法的又一個(gè)重要特點(diǎn)。通過(guò)法律行為標(biāo)準(zhǔn)化、定型化，從而簡(jiǎn)化了權(quán)利轉(zhuǎn)讓和權(quán)利認(rèn)定的程序。3．簡(jiǎn)述商法與民法的關(guān)系

商法與民法的關(guān)系是商法獨(dú)立性的關(guān)鍵所在。一般說(shuō)來(lái)，它們之間的關(guān)系表現(xiàn)在以下幾方面：

（1）民法與商法是調(diào)整民商事行為的法律。在法律部門的相互關(guān)系上，民法是普通法或基本法，商法是特別法；民法是抽象化的法律表現(xiàn)，而商法是具體化的法律表現(xiàn)。（2）民法與商法都屬于私法范疇，即都是以調(diào)整平等主體之間關(guān)系的法律規(guī)范為主構(gòu)成的法律。但是，民法是純私法，調(diào)整的是平權(quán)關(guān)系；商法則以私法為主體，兼具公法性內(nèi)容，調(diào)整的是平權(quán)與不平權(quán)兼有的法律關(guān)系。因此，民法是私法規(guī)范體系；商法是以私法規(guī)范為主體，私法規(guī)范與公法規(guī)范相結(jié)合的法律規(guī)范體系。

（3）民法作為基本法或普通法，調(diào)整的范圍廣泛，適用于各類民事主體所實(shí)施的民事行為。商法調(diào)整范圍有限，僅適用于民事主體中從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的那部分，或僅僅適用于民事行為中與營(yíng)利相關(guān)的那一部分行為。

4．簡(jiǎn)述商主體的法律特征。

商主體具有不同于一般民事主體的法律特征：

（1）從本質(zhì)上說(shuō)，商主體是一種法律擬制的主體，它所享有的權(quán)利能力和行為能力具有特殊性。（2）商主體是從事以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的主體。

（3）商主體是商事法律關(guān)系中的當(dāng)事人，即在商法上享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。

上述特征，構(gòu)成了商主體與一般民事主體及不具備獨(dú)立資格的商事組織內(nèi)部機(jī)構(gòu)或商事行為輔助人之間的本質(zhì)區(qū)別。

5．簡(jiǎn)述商合伙的法律特征。

商合伙作為商主體的一種形態(tài)，其法律特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）商合伙必須由兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人共同組建。（2）商合伙設(shè)立的基礎(chǔ)是合伙合同。（3）商合伙的財(cái)產(chǎn)為合伙人共有。

（4）商合伙所從事的商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)由合伙人共同為之，也可以共同委托一位或數(shù)位合伙人代理為之；各合伙人對(duì)事務(wù)之執(zhí)行享有同等的權(quán)利和義務(wù)。

（5）合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，即在合伙企業(yè)資產(chǎn)不足以清償合伙債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)要求任何一個(gè)合伙人予以清償。6．簡(jiǎn)述經(jīng)理權(quán)的特點(diǎn)。

是經(jīng)理人所享有的一種權(quán)利，從性質(zhì)上說(shuō)是一種特殊的代理權(quán)，其具有如下特點(diǎn)：

（1）經(jīng)理人是被商人通過(guò)特殊方式授予經(jīng)理權(quán)的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名義為法律行為。（2）經(jīng)理人在行使權(quán)利時(shí)，最重要的形式是其必須將自己的簽名附加在商號(hào)上，并且在這個(gè)簽名上附有標(biāo)明經(jīng)理權(quán)權(quán)限的標(biāo)記，以使經(jīng)理人的代理行為與個(gè)人行為相區(qū)別。（3）經(jīng)理人的主要權(quán)限在于為商主體管理事務(wù)，并為商號(hào)簽名。（4）只有完全商人才可以授予被代理人經(jīng)理權(quán)；小商人不可以授予他人經(jīng)理權(quán)，即不可以任用經(jīng)理人。（5）在商事登記部門履行登記并不是經(jīng)理人被授予經(jīng)理權(quán)這一法律行為生效的唯一前提條件，經(jīng)理人必須由商人通過(guò)“明確意思表示”方式授予經(jīng)理權(quán)。

（6）雖然立法上所規(guī)定的經(jīng)理權(quán)的權(quán)限范圍頗為廣泛，但實(shí)際上經(jīng)理人所享有的經(jīng)理權(quán)受到權(quán)限范圍的限制，這種限制的目的在于使商人可以始終保留企業(yè)核心部分的處分權(quán)。（7）經(jīng)理人所享有的經(jīng)理權(quán)不具有單一性和排他性，一位商人可以同時(shí)聘用幾位經(jīng)理人，因此，經(jīng)理權(quán)還可以被分為共同經(jīng)理權(quán)和分經(jīng)理權(quán)等。

7．簡(jiǎn)述商行為的特征。

商行為作為一種特殊的民事法律行為，具有自身的特征，表現(xiàn)在：（1）商行為是以營(yíng)利為目的的行為；（2）商行為是經(jīng)營(yíng)性行為；

（3）商行為是商主體所從事的活動(dòng)；（4）商行為是體現(xiàn)商事交易特點(diǎn)的行為。8．簡(jiǎn)述商行為的重要類型。

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商行為可以分為以下幾種類型：（1）絕對(duì)商行為與相對(duì)商行為；（2）單方商行為與雙方商行為；（3）基本商行為與輔助商行為；（4）固有商行為與推定商行為。

9．簡(jiǎn)述特殊商行為的概念及主要種類。

特殊商行為作為一個(gè)與一般商行為相對(duì)應(yīng)的概念，指在商事交易中具有個(gè)性的，并受商法中的特別法或特別規(guī)則調(diào)整的商行為。

特殊商行為的主要類型包括：(1）商事買賣；(2）商事代理；(3）商事行紀(jì)；(4）商事居間；(5）商事信托；(6）商事信用；(7）商事期貨交易；(8）融資租賃；(9）商事倉(cāng)儲(chǔ)；(10）商事貨運(yùn)。10．簡(jiǎn)述商事登記的種類。

一般說(shuō)來(lái)，商事登記包括以下幾種：

（1）開(kāi)業(yè)登記。又稱設(shè)立登記，是指商主體的創(chuàng)設(shè)人為設(shè)立商主體而向登記機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并由登記機(jī)關(guān)辦理登記的法律行為。（2）變更登記。商事登記機(jī)關(guān)對(duì)已成立之商主體，因其自身情況發(fā)生變化，變更已登記事項(xiàng)的法律行為。（3）注銷登記。登記機(jī)關(guān)依法對(duì)被終止經(jīng)營(yíng)的商主體，收繳營(yíng)業(yè)執(zhí)照、公章，撤銷其登記注冊(cè)號(hào)，取消其商主體資格或經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律行為。11．簡(jiǎn)述商事登記的程序。

商事登記的程序是指商主體依法向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記、登記機(jī)關(guān)依法審查核準(zhǔn)并辦理登記注冊(cè)的步驟和方法，主要分為下列幾個(gè)階段：

（1）申請(qǐng)。申請(qǐng)是指由商主體創(chuàng)辦人或商主體提出的創(chuàng)設(shè)、變更商主體或變更商主體已登記的有關(guān)事項(xiàng)的行為。（2）受理。受理是指登記機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)人提交的登記文件予以初步審查，確認(rèn)文件已經(jīng)齊備、符合申請(qǐng)條件后作出的接受商主體申請(qǐng)登記的法律行為。（3）審查。審查是指受理登記申請(qǐng)的機(jī)關(guān)，在接到申請(qǐng)者所提交的申請(qǐng)之后，于法定期限內(nèi)，對(duì)申請(qǐng)者所提交的申請(qǐng)內(nèi)容，依法進(jìn)行審查的活動(dòng)。（4）核準(zhǔn)發(fā)照。核準(zhǔn)是指登記機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)人提交的文件予以審查后，作出的登記和頒發(fā)證照之批準(zhǔn)的行為。（5）公告。公告是指將登記的有關(guān)事項(xiàng)，通過(guò)報(bào)道或其他途徑讓公眾周知。12．簡(jiǎn)述商事登記的效力。

商事登記的效力在法的理論和司法實(shí)踐中主要涉及兩個(gè)方面的內(nèi)容：其一，未履行商事登記之事項(xiàng)在法律上對(duì)第三人具有何種效力；其二，已履行商事登記之事項(xiàng)在法律上對(duì)第三人具有何種效力。各國(guó)法律關(guān)于商事登記效力的規(guī)定可以歸納為如下幾種情形：

（1）商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件；未經(jīng)登記及宣告，商法人不能成立，其行為不能被視為商行為。（2）商事登記不是商主體資格取得的必要條件，未經(jīng)登記程序，行為人實(shí)施了商行為，同樣可以享有商人的權(quán)利并履行商人的義務(wù)。（3）商事登記是各類商主體成立的必要要件。13．簡(jiǎn)述商號(hào)的法律特征。

（1）商號(hào)僅僅是一個(gè)名稱，這個(gè)名稱本身不是法律上權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，不等于承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行為人。因此，商號(hào)不等同于商主體。

（2）商號(hào)是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主體相互區(qū)別的重要外在標(biāo)志。（3）商號(hào)是商主體的商事名稱，只有商主體在從事商行為時(shí)才可以使用這一名稱。14．簡(jiǎn)述商號(hào)與其他商事標(biāo)記的區(qū)別。

（1）商號(hào)與商事經(jīng)營(yíng)者的姓名。一般情況下，商號(hào)與商事經(jīng)營(yíng)者的姓名不一致。但在特殊情況下，他們可以相互一致。（2）商號(hào)與商店招牌。商店招牌是指商主體掛在營(yíng)業(yè)所門前作為標(biāo)志的牌子，它是商主體住所地告示，起一個(gè)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的廣告作用。多數(shù)情況下，商店招牌與商號(hào)相一致，但有時(shí)商主體使用其他文字、圖案、符號(hào)作招牌。（3）商號(hào)與行號(hào)。行號(hào)是指商事?tīng)I(yíng)業(yè)所的名稱，行號(hào)與商號(hào)的最大區(qū)別在于，行號(hào)指明的僅僅是企業(yè)；商號(hào)指明的則是企業(yè)的承擔(dān)者，即商主體。（4）商號(hào)與商號(hào)縮寫(xiě)。西方國(guó)家商法中規(guī)定，商號(hào)縮寫(xiě)由商號(hào)縮略而成，如果商人使用的商號(hào)縮寫(xiě)與流行的商號(hào)縮略規(guī)則相一致，那么，這種商號(hào)縮寫(xiě)在法律上享有與商號(hào)同等的效力。（5）商號(hào)與注冊(cè)商標(biāo)。注冊(cè)商標(biāo)適用于商標(biāo)法，而不適用關(guān)于商號(hào)的法律規(guī)定，兩者在形式構(gòu)成、實(shí)際作用、法律調(diào)整等方面都存在差異，兩者性質(zhì)迥然不同。

15．簡(jiǎn)述我國(guó)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中關(guān)于商號(hào)選定的基本要求（1）商號(hào)應(yīng)依次由字號(hào)、行業(yè)或經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、組織形式三個(gè)部分組成。

（2）商號(hào)應(yīng)當(dāng)冠以商主體所在地的?。ɑ蜃灾螀^(qū)、直轄市）或市（州）或縣（市轄區(qū)）行政區(qū)劃名稱。（3）某些商主體的名稱可以不冠以所在地行政區(qū)域的名稱。主要包括：法律規(guī)定可以在名稱中冠以“中國(guó)”、“中華”、“國(guó)際”字詞的商主體；歷史悠久、字號(hào)馳名的商主體；外商投資的商主體。（4）商號(hào)中的字號(hào)應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)以上的字組成。根據(jù)法律的規(guī)定，我國(guó)商號(hào)的構(gòu)成一般采用四段式結(jié)構(gòu)： ① 主體所在地行政區(qū)域的名稱；② 主體的具體字號(hào)；③ 主體行業(yè)或經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)；④ 主體的組織結(jié)構(gòu)或責(zé)任形式。

16．簡(jiǎn)述商事賬簿的特征

（1）商事賬簿是由商主體制作的賬簿。它將商主體在商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所形成的權(quán)利義務(wù)通過(guò)賬簿語(yǔ)言直接轉(zhuǎn)化為會(huì)計(jì)要素，并借助貨幣單位計(jì)量和表現(xiàn)。非從事商事經(jīng)營(yíng)的主體不設(shè)置商事賬簿。

（2）商事賬簿與政府賬簿的設(shè)置內(nèi)容和目的不一樣。商事賬簿通常包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)表，其目的是營(yíng)利性的，相對(duì)于政府賬簿，商事賬簿更為復(fù)雜。

（3）商事賬簿的設(shè)置具有法定性。商主體是否必須設(shè)置商事賬簿以及如何設(shè)置商事賬簿，主要取決于法律的明確規(guī)定。

17．簡(jiǎn)述商事賬簿的分類

（1）會(huì)計(jì)憑證。即記錄商主體日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)情況并作為依據(jù)的書(shū)面證明，是登記商事賬簿的依據(jù)。

（2）會(huì)計(jì)賬簿。即按照一定的程序和方法，全面、系統(tǒng)、連續(xù)和分類記載和反映商主體經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)活動(dòng)的簿冊(cè)。

（3）會(huì)計(jì)報(bào)告。即商主體依法向政府提供或向社會(huì)披露的反映其財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)成果的書(shū)面文件。

18．簡(jiǎn)述商事賬簿的法律效力

符合法律規(guī)定的條件而制作的商事賬簿，具有法律效力，這種效力主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：

（1）對(duì)于商事交易各方而言，尤其在商事交易計(jì)算中，商事賬簿是其進(jìn)行財(cái)物清點(diǎn)核算的重要依據(jù)。

（2）對(duì)于商事主管部門而言，商事賬簿是進(jìn)行稽核審計(jì)、計(jì)算稅率、資產(chǎn)評(píng)估的重要依據(jù)。

（3）在法律訴訟中，商事賬簿具有重要的證據(jù)效力。

二、名詞解釋

1、商事賬簿法律關(guān)系是指受商事賬簿法律規(guī)范調(diào)整的，因商事賬簿的設(shè)置、核算、監(jiān)督、記賬和保管等行為所形成的商事賬簿當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2、商人：就是以自己名義實(shí)施商行為并以此為常業(yè)的人。商行為就是適用商事法律規(guī)范的營(yíng)利行為。

3、公示原則，在涉及公眾或多數(shù)當(dāng)事人的場(chǎng)合，商法實(shí)行公示原則，要求將有關(guān)事實(shí)公諸于世。

4、公司是以營(yíng)利為目的而依法設(shè)立的，具有民事權(quán)利能力和行為能力，以自有資產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)法人。

5、商主體類型法定：商主體類型法定指可以進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商主體在組織形式上由法律予以明確設(shè)定，非經(jīng)法律設(shè)定者不得享有商主體資格；當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)法定類型之外的商事組織形式。

6、商輔助人：商輔助人又稱商使用人，它是指在商事交易過(guò)程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開(kāi)展商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人。

7、商事組織就是人們?yōu)閺氖律唐飞a(chǎn)和交換而經(jīng)成的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。商事交易就是商事組織以及其他人在市場(chǎng)領(lǐng)域從事的各種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

8、形式的商法，最典型的就是獨(dú)立于民法典之外的商法典。這各立法體例稱為民商分立制。

9、《美國(guó)統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code）是在統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)和美國(guó)法學(xué)會(huì)的共同努力下所取得的最成功和最重要的成果，也是最為著名的一部“標(biāo)準(zhǔn)法典”。它分為11章（Article），以總則（General Provisions）和各分則的形式，對(duì)現(xiàn)實(shí)中的商事規(guī)則和商事慣例進(jìn)行了歸納和制度層面的架構(gòu)。它基本消除了各州商法對(duì)州際交易因規(guī)定不同而造成的障礙，實(shí)現(xiàn)了美國(guó)商法在州際交易范圍內(nèi)，關(guān)于銷售、票據(jù)、擔(dān)保、信貸各領(lǐng)域規(guī)定的統(tǒng)一，并為各類商事交易活動(dòng)提供了優(yōu)良的模式，被美國(guó)國(guó)內(nèi)乃至國(guó)際商事社會(huì)廣泛采用和吸收，實(shí)現(xiàn)了商法的國(guó)際性。

10、公司章程，記載公司重要事項(xiàng)和股東權(quán)利義務(wù)的重要法律文件。

11、商業(yè)名稱權(quán)，商事主體因?yàn)樯虡I(yè)登記而對(duì)其名稱享有的占有權(quán)和排他使用權(quán)。

12、商法：以商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的法律規(guī)范的總稱。所謂商事關(guān)系大體上說(shuō)就是一定社會(huì)中通過(guò)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而形成的社會(huì)關(guān)系。包括兩部分：商事組織關(guān)系和商事交易關(guān)系。

13、商行為： 商行為指商事主體所從事的以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為。

14、外觀法則，對(duì)于商事法律行為的效力，各國(guó)商法大都采用客觀主義的認(rèn)定方法，即有關(guān)行為的內(nèi)容及含義的解釋，以表示行為的客觀表象為準(zhǔn)，即使這種解釋不利于表意人。

15、有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司。

16、商主體：商主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。

五、論述題

1．試論傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家商法對(duì)中國(guó)商法的歷史影響。

近代西方國(guó)家法律向中國(guó)傳播可以說(shuō)是從商法的傳播開(kāi)始的。從歷史的角度看，傳統(tǒng)大陸商法國(guó)家，尤其是德國(guó)商法對(duì)中國(guó)商法產(chǎn)生了重大影響，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）立法體例上的影響。中國(guó)古代奉行諸法合體，在立法體例上沒(méi)有法律部門的劃分，更不存在商法部門。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，受以德國(guó)商法為代表的大陸法國(guó)家商法的影響，中國(guó)制定了自成體系的商法典。這種商法的法典化和商事法律的專門化，從根本上改變了中國(guó)傳統(tǒng)的立法格局，使中國(guó)商法在立法體例上更接近于德國(guó)等大陸國(guó)家的商法。

（2）立法技術(shù)上的影響。中國(guó)古代社會(huì)由于商法的不發(fā)達(dá)，現(xiàn)代商法中的許多概念在中國(guó)古代幾乎是空白。伴隨著現(xiàn)代西方商法向中國(guó)的傳播，大陸法系國(guó)家商法中許多概念逐漸被引進(jìn)到中國(guó)，對(duì)中國(guó)商法的立法技術(shù)產(chǎn)生重大影響。

（3）立法理念上的影響。中國(guó)傳統(tǒng)法由于奉行諸法合體，商業(yè)法不成體系。但現(xiàn)代大陸法國(guó)家的商法，尤其是德國(guó)商法注重法的內(nèi)在邏輯性、體系的完整性、規(guī)范結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性、概念的抽象概括性。這些特點(diǎn)在很大程度上影響了中國(guó)商事立法的內(nèi)在風(fēng)格。20世紀(jì)初中國(guó)商法典的制定以及20世紀(jì)以來(lái)大量商事單行法規(guī)的制定都體現(xiàn)了這些特點(diǎn)。

（4）商法制度、規(guī)則上的影響。中國(guó)古代社會(huì)由于商法的不發(fā)達(dá)，現(xiàn)代商法中的許多商事制度和規(guī)則在中國(guó)古代均不存在。伴隨著現(xiàn)代西方商法向中國(guó)的傳播，大陸法國(guó)家商法中許多重要的商事制度和規(guī)則被引進(jìn)中國(guó)，以全新的姿態(tài)為中國(guó)商法所繼受。2．試述商主體的分類。

在當(dāng)代各國(guó)商法中，商主體表現(xiàn)為多種形式，不同國(guó)家的商事立法和不同的商法理論，常常依照不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)商主體予以分類。一般說(shuō)來(lái)，主要有以下多種分類：

（1）依照商主體的組織結(jié)構(gòu)形態(tài)或特征，即是自然人還是組織體以及組織形態(tài)等形式狀況，商主體可分為商個(gè)人、商法人、商合伙。（2）依照法律授權(quán)或法律設(shè)定的要件、程序和方式，商主體可分為法定商人、注冊(cè)商人、任意商人；或稱必然商人、應(yīng)登記商人、自由登記商人。（3）依照經(jīng)營(yíng)者的法律狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài)，商主體可分為形式商人或固定商人、擬制商人、表見(jiàn)商人。（4）依照經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，商主體又可分為大商人或完全商人和小商人。（5）依照經(jīng)營(yíng)種類，商主體可以分為制造商、加工承攬商、銷售商、供應(yīng)商、租賃商、運(yùn)輸倉(cāng)儲(chǔ)商、餐旅服務(wù)商、金融證券商、保險(xiǎn)商、代理商、行紀(jì)商、居間商、信托商等等。

依照商主體資產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)，還有學(xué)者將商主體分為個(gè)體經(jīng)營(yíng)者、企業(yè)、商業(yè)使用人等等。3．試論述商行為是體現(xiàn)商事交易特點(diǎn)的行為。

商行為是相對(duì)于民事行為而言的一個(gè)概念，同時(shí)也是與商主體密切聯(lián)系的概念。它是導(dǎo)致商法從一般民事法律中獨(dú)立出來(lái)，形成商法獨(dú)立性的根本原因。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商行為是指商法主體所從事的以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為。這個(gè)概念接近于以商法主體為中心的大陸法系國(guó)家商法中所使用的商行為概念。

商行為的特征之一是商行為是體現(xiàn)商事交易特點(diǎn)的行為。商行為作為以商事交易為內(nèi)容的行為，必然具有商事交易的一些重要特點(diǎn)，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：

（1）商行為是和風(fēng)險(xiǎn)以及風(fēng)險(xiǎn)防范緊密聯(lián)系的行為。商事活動(dòng)是一種風(fēng)險(xiǎn)與利益并存的活動(dòng)，獲利越高，風(fēng)險(xiǎn)越大。商行為作為一種受法律調(diào)整的行為，從行為的自發(fā)性而言，具有高風(fēng)險(xiǎn)的特征；從法律對(duì)商行為的規(guī)范性而言，行為的有序性和受法律調(diào)整性，又充分體現(xiàn)了其對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的自覺(jué)防范。

（2）商行為是保密性和公開(kāi)性并存的行為。商行為作為一種具有經(jīng)營(yíng)性和競(jìng)爭(zhēng)性特點(diǎn)的行為，它與經(jīng)營(yíng)手段、方法、經(jīng)驗(yàn)等密切相關(guān)，這些要素是導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)失敗的重要因素，構(gòu)成了商主體所特有的商業(yè)秘密，因此，商行為是一種具有一定保密性的行為。另一方面，商事交易行為是一種以交易相對(duì)人之存在為前提的行為，交易過(guò)程和交易結(jié)果都直接影響交易相對(duì)人，甚至社會(huì)公眾的利益。為了保證交易安全，交易相對(duì)人或社會(huì)公眾對(duì)交易對(duì)方的情況、交易的內(nèi)容有所了解則成為促成交易的先決條件，因此商行為又是一種具有公開(kāi)性的行為。商行為的公開(kāi)性，常常通過(guò)強(qiáng)制性法律規(guī)范予以實(shí)現(xiàn)。

（3）商行為是注重商事效率的行為。商事交易的特點(diǎn)之一是商事效率和商事效益緊密相連，只有高效率才能實(shí)現(xiàn)高效益。商行為的高效率主要體現(xiàn)在交易形態(tài)定型化。4．試論述我國(guó)商法上商行為的特征。

我國(guó)商法體系下，不必重復(fù)傳統(tǒng)商法體系下商行為所固有的特征，而只須就其區(qū)別于傳統(tǒng)商法體系之特征，或者更確切地說(shuō)就區(qū)別于傳統(tǒng)商法體系下商行為特征一般涵義之特殊涵義加以闡述。

（1）以營(yíng)利為目的以營(yíng)利為目的對(duì)于區(qū)分商行為與非商行為具有非常重要的意義。需要注意的是，不應(yīng)將營(yíng)利目的理解為商行為的實(shí)施主體的終極目的，而應(yīng)將其理解為某一具體行為的具體目的。但長(zhǎng)期以來(lái)，無(wú)論是國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，均將營(yíng)利目的理解為商行為的實(shí)施主體的終極目的。因此，公益機(jī)構(gòu)、宗教機(jī)構(gòu)、政治組織等非商主體所從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)均被排除于商行為范疇之外。由于這些主體不以營(yíng)利為目的，因而其所從事的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也被認(rèn)為不具有營(yíng)利目的。事實(shí)上，不管在哪個(gè)國(guó)家，即使是公益法人與非營(yíng)利組織也不排除“以營(yíng)利為手段”。也就是說(shuō)，不管法律主體是否為商主體均可實(shí)施以營(yíng)利為直接目的的行為，只不過(guò)非商主體僅以營(yíng)利為直接目的，從而使?fàn)I利成為實(shí)現(xiàn)其公益目的的手段而非終極目的，而商主體則既以其為直接目的又以其為終極目的。

（2）商行為主要表現(xiàn)為營(yíng)業(yè)行為但又不限于營(yíng)業(yè)行為商主體實(shí)施的商行為都具有明顯的營(yíng)業(yè)性特征。由于設(shè)立商主體就是要通過(guò)持續(xù)的產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)行為獲取盈利并將其最終分配于投資者，因而商主體所實(shí)施的一切商行為都具有反復(fù)性、不間斷性與計(jì)劃性，也就是說(shuō)具備營(yíng)業(yè)性要素。非商主體實(shí)施的商行為也一般具有營(yíng)業(yè)性特征。以證券、期貨投資行為而論，除機(jī)構(gòu)投資者（一般屬于商主體，也有不屬于商主體者，如社會(huì)保險(xiǎn)基金）外，個(gè)人投資者并不屬于商主體，但其投資行為無(wú)疑具有反復(fù)性、不間斷性與計(jì)劃性，因而可歸入營(yíng)業(yè)性行為范疇。不過(guò)，并非所有的非商主體實(shí)施的商行為均屬于營(yíng)業(yè)性行為。譬如，尚未成立的企業(yè)以及最終設(shè)立失敗的企業(yè)設(shè)立中行為即不具有營(yíng)業(yè)性行為特征，而這種投資企業(yè)無(wú)疑應(yīng)納入商行為范疇。

（3）商行為主要是商主體實(shí)施的行為，但一般民事主體也可成為商行為的實(shí)施主體多數(shù)制定有商法典的大陸法系國(guó)家均規(guī)定，商主體所實(shí)施的行為即可推定為商行為。但這種推定也不能絕對(duì)化，并不能將商主體與商行為之間的關(guān)系理解為嚴(yán)格的一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。正如非商主體也可以成為商行為的實(shí)施主體一樣，商主體也可以實(shí)施不屬于商行為的行為，也就是說(shuō)，商主體明顯不以營(yíng)利為目的而實(shí)施的行為則不應(yīng)納入商行為范疇。不過(guò)，對(duì)于不宜從事商行為的非商主體，應(yīng)當(dāng)在商法上予以明確規(guī)定。5．試論商事登記的法律性質(zhì)。

商事登記的法律性質(zhì)主要有以下幾個(gè)方面：

（1）商事登記是導(dǎo)致商主體設(shè)立、變更或終止的法律行為，其目的在于獲得商主體的資格和能力發(fā)生變化的結(jié)果。

（2）商事登記是一種要式法律行為，它必須按照法定要求將法定事項(xiàng)在法定主管機(jī)構(gòu)辦理。

（3）商事登記從本質(zhì)上說(shuō)，是國(guó)家利用公權(quán)干預(yù)商事活動(dòng)的行為，是一種公法上的行為，它是作為私法的商法的公法性最為集中的體現(xiàn)。

（4）由于商事登記的結(jié)果在于導(dǎo)致商主體資格的變化，登記行為本身是創(chuàng)設(shè)和確立商事法律關(guān)系的基本要素，因此它又是商法體系中不可缺少的部分。

6．試論商事登記對(duì)于保障商事交易安全具有的重要意義。商事登記對(duì)于保障商事交易安全具有重要意義：

（1）使商主體得以成立和存續(xù)，獲得合法資格，使交易相對(duì)人的交易和國(guó)家對(duì)商事活動(dòng)的管理有明確的對(duì)象。（2）它有利于商主體公示自己的經(jīng)營(yíng)身份、經(jīng)營(yíng)狀況、經(jīng)營(yíng)能力，確立經(jīng)營(yíng)信譽(yù)。

（3）它有利于交易相對(duì)人或社會(huì)公眾通過(guò)合法途徑在登記機(jī)關(guān)查閱到商主體的實(shí)際狀況，進(jìn)而保護(hù)交易相對(duì)人和社會(huì)公眾的利益。（4）有利于國(guó)家及時(shí)了解商主體的設(shè)立和經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，從而更好地根據(jù)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策和戰(zhàn)略，實(shí)現(xiàn)對(duì)商主體的經(jīng)濟(jì)引導(dǎo)和法律調(diào)整。7．論大陸法系國(guó)家商事登記對(duì)第三人的效力。

大陸法系國(guó)家商事登記對(duì)第三人的效力奉行如下幾個(gè)重要原則：（1）必須登記的事項(xiàng)在未履行登記或已履行登記但尚未公告的情況下，對(duì)第三人的保護(hù)。對(duì)這一問(wèn)題，多數(shù)國(guó)家法律規(guī)定，只要必須登記的事項(xiàng)還未履行登記或還未予以公告，任何該必須登記事項(xiàng)的參與人都不可以用該事項(xiàng)來(lái)對(duì)抗第三人，除非第三人已經(jīng)了解了該事項(xiàng)的真實(shí)情況。這一原則將直接導(dǎo)致兩個(gè)結(jié)果：第一，未經(jīng)登記事項(xiàng)在法律上所導(dǎo)致的直接后果不能有利于負(fù)有登記義務(wù)的未登記事項(xiàng)參與人；第二，未登記事項(xiàng)在法律適用上必須有利于第三人。

（2）應(yīng)登記事項(xiàng)在正確登記和公告后，對(duì)行為人和第三人的保護(hù)。關(guān)于這一問(wèn)題，一些國(guó)家法律規(guī)定：如果登記事項(xiàng)已經(jīng)登記并公布，該事項(xiàng)則對(duì)第三人生效。但是，如果在登記事項(xiàng)公布后一定時(shí)間以內(nèi)，第三人既不知道，也無(wú)責(zé)任知道該登記事項(xiàng)，那么，該登記事項(xiàng)對(duì)其法律行為不生效力。

（3）已登記事項(xiàng)在公布發(fā)生差錯(cuò)的情況下對(duì)第三人的保護(hù)。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，一些國(guó)家法律規(guī)定，如果登記事項(xiàng)公布有誤，第三人可以針對(duì)負(fù)有登記義務(wù)的登記人，根據(jù)已公布之事實(shí)為法律行為。除非第三人已經(jīng)知道公布事實(shí)有誤。這一規(guī)則的目的在于保護(hù)善意第三人，它加大了登記義務(wù)人的責(zé)任。8．試論商號(hào)權(quán)的法律性質(zhì)及其主要特征。

商號(hào)權(quán)是指商主體依法享有的對(duì)商號(hào)的專有使用權(quán)，它主要包括專有權(quán)和使用權(quán)兩個(gè)方面。從法律理論上考察，商號(hào)權(quán)是一種名稱權(quán)，屬于法律上的絕對(duì)權(quán)，而非相對(duì)權(quán)。但是，商號(hào)權(quán)是與其所附屬的主體密切聯(lián)系的人身權(quán)，還是能表現(xiàn)出財(cái)產(chǎn)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)權(quán)，在理論上一直存在較大爭(zhēng)議。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商號(hào)權(quán)是兼人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)于一體的混合權(quán)利。商號(hào)權(quán)具有以下幾個(gè)主要特征：

（1）商號(hào)權(quán)具有區(qū)域性限制。商號(hào)登記的效力受一定區(qū)域范圍內(nèi)使用之限制。除全國(guó)馳名的大企業(yè)商號(hào)可以在全國(guó)范圍內(nèi)享有專有使用權(quán)外，其他商主體的商號(hào)只能在其登記的某一地區(qū)享有專有使用權(quán)。（2）商號(hào)權(quán)具有公開(kāi)性。商號(hào)必須通過(guò)登記予以公開(kāi)，商號(hào)之創(chuàng)設(shè)、變更、廢止、轉(zhuǎn)讓、繼承等都必須通過(guò)登記程序而公開(kāi)，未經(jīng)此程序者，不得對(duì)抗善意第三人，不對(duì)外發(fā)生效力。

（3）商號(hào)權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。由于商號(hào)權(quán)本身具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，各國(guó)商法理論和商事立法普遍肯定商號(hào)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。在我國(guó)，根據(jù)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐，商號(hào)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但一般應(yīng)與商主體的經(jīng)營(yíng)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，至于商號(hào)權(quán)是否可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，理論上依然存在著較大爭(zhēng)議。9．試論述商號(hào)出借的法律責(zé)任。

多數(shù)國(guó)家法律承認(rèn)商號(hào)出借的合法性，并在法律上明確規(guī)定了商號(hào)出借的法律效力和法律責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)商號(hào)出借沒(méi)有作出十分明確的規(guī)定。

商號(hào)出借的結(jié)果容易導(dǎo)致第三人對(duì)出借人與借用人的混淆并由此產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)各國(guó)立法和我國(guó)現(xiàn)行《民法通則》有關(guān)規(guī)定的精神，一般認(rèn)為，商號(hào)出借所導(dǎo)致的法律責(zé)任主要涉及以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

（1）如果商主體將自己的商號(hào)借與他人使用，而第三人在與借用人進(jìn)行交易行為時(shí)誤認(rèn)為該商號(hào)的使用人仍然是原商主體，于此情形，出借人與借用人對(duì)借用人在使用該商號(hào)期間所產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)連帶清償責(zé)任。

（2）商號(hào)被出借之后，即便借用人在使用該商號(hào)時(shí)增加了附加語(yǔ)，但這不能解除作為商號(hào)權(quán)持有人的出借人對(duì)該商號(hào)的責(zé)任，因此，如果第三人產(chǎn)生了與前款所述之誤解，商號(hào)出借人同樣要對(duì)借用人的經(jīng)營(yíng)行為負(fù)連帶責(zé)任。

（3）商號(hào)借用通常以明示為之。如果商號(hào)權(quán)利人非明示出借商號(hào)，但對(duì)他人使用自己的商號(hào)不提出否認(rèn)，根據(jù)民事法律規(guī)定可推定為“同意”，即默示為之。

（4）構(gòu)成出借人責(zé)任的前提是第三人對(duì)其誤解必須無(wú)過(guò)錯(cuò)和過(guò)失。10．試論商事賬簿的設(shè)置原則。

商事賬簿設(shè)置原則是指在規(guī)范和指導(dǎo)商事賬簿設(shè)置中體現(xiàn)基本精神和價(jià)值取向的原理和準(zhǔn)則。它是商事賬簿立法、司法和實(shí)際活動(dòng)的指導(dǎo)思想和依據(jù)。在傳統(tǒng)上，大致有三種原則：

（1）強(qiáng)制原則，也稱干預(yù)原則。指法律既規(guī)定商主體必須制作商事賬簿，又規(guī)定商事賬簿記載的內(nèi)容和方法，還規(guī)定商主體制作商事賬簿的情況由國(guó)家主管部門予以監(jiān)督。我國(guó)《會(huì)計(jì)法》、《公司法》及相關(guān)法律法規(guī)奉行這一原則。該原則是當(dāng)代社會(huì)商事賬簿立法的發(fā)展趨勢(shì)，強(qiáng)化對(duì)商事賬簿的干預(yù)，是維護(hù)交易安全的一個(gè)重要手段。

（2）放任原則，又稱自由原則。指法律不直接規(guī)定商主體必須設(shè)置商事賬簿，商主體是否設(shè)置以及如何設(shè)置商事賬簿完全由其自行選擇。英美法系國(guó)家奉行放任原則。但是，由于該原則不便于國(guó)家對(duì)商主體財(cái)務(wù)和稅收的管理，當(dāng)今世界極少有國(guó)家完全遵循這一原則。在訴訟過(guò)程中，如果商主體不能提供商事賬簿，將在法律上導(dǎo)致對(duì)其極大的不利。

（3）折衷原則。法律只規(guī)定商主體必須設(shè)置商事賬簿，但不規(guī)定其內(nèi)容和記載方法，也不規(guī)定主管部門實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)督。其優(yōu)點(diǎn)是，它克服了強(qiáng)制原則和放任原則的不足。其缺點(diǎn)是，商法典對(duì)商事賬簿的記賬內(nèi)容和方法未作出明確規(guī)定，而是留給會(huì)計(jì)慣例去彌補(bǔ)，而會(huì)計(jì)慣例本身因不同行業(yè)各異，一些新興行業(yè)沒(méi)有自己的會(huì)計(jì)慣例，這就給現(xiàn)代社會(huì)會(huì)計(jì)管理增加了困難。

11．試論商事賬簿的重要意義

商事賬簿的制作，對(duì)于加強(qiáng)商主體內(nèi)部管理和外部監(jiān)督，對(duì)于保障第三人的利益和維護(hù)社會(huì)交易安全都具有頗為重要的意義：

（1）對(duì)商主體內(nèi)部管理而言，制作商事賬簿便于商主體及時(shí)和準(zhǔn)確了解自身經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況，以此作為計(jì)算盈余、分配利潤(rùn)依據(jù)，同時(shí)通過(guò)對(duì)商事賬簿的分析，及時(shí)作出或調(diào)整經(jīng)營(yíng)決策和發(fā)展戰(zhàn)略。

（2）對(duì)交易相對(duì)人而言，通過(guò)商主體制作的商事賬簿可以及時(shí)了解商主體的經(jīng)營(yíng)狀況、資信能力，并據(jù)此對(duì)該商主體的經(jīng)營(yíng)能力和發(fā)展前景作出判斷，進(jìn)而可以對(duì)是否與其交易、向其投資及時(shí)作出決策，更好地維護(hù)自身的權(quán)益。

（3）對(duì)于社會(huì)管理而言，通過(guò)商主體制作的商事賬簿，政府主管部門可以及時(shí)了解商主體的經(jīng)營(yíng)狀況，并實(shí)現(xiàn)對(duì)其經(jīng)營(yíng)的年度檢驗(yàn)，以確保其他交易主體或社會(huì)公眾的安全。同時(shí)，國(guó)家稅務(wù)部門也可以此作為征稅的依據(jù)。

（4）對(duì)于商主體的債權(quán)人而言，商事賬薄是商主體進(jìn)入破產(chǎn)程序后，債權(quán)人清算商主體破產(chǎn)債權(quán)的主要依據(jù)。

（5）對(duì)于股份公司而言，商事賬簿是股東及時(shí)了解公司經(jīng)營(yíng)狀況，決定如何分取股息、配取紅得、取回剩余財(cái)產(chǎn)、計(jì)算股票帳面價(jià)格，從而使股東正確、及時(shí)行使權(quán)利的重要依據(jù)。與此同時(shí)，它對(duì)于股份公司簡(jiǎn)化信息程序，強(qiáng)化公司信息披露制度，都有十分重要的意義。

（6）對(duì)于法律訴訟而言，商事賬簿是重要的證據(jù)材料之一。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，商事賬簿只要內(nèi)容屬實(shí)，是具備證據(jù)效力的一種書(shū)證，而且比其他證據(jù)具有更強(qiáng)的證明力。

商事賬簿，尤其大型企業(yè)的商事賬簿，已經(jīng)不再是商主體的私事，它直接關(guān)系到社會(huì)公眾的利益和他人的利益，關(guān)系到社會(huì)交易的安全和經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，正因?yàn)榇?，不少?guó)家法律強(qiáng)制規(guī)定商主體對(duì)商事賬簿的保管義務(wù)，并規(guī)定有較長(zhǎng)的保管期限。

第二篇：商法總論復(fù)習(xí)

商法總論復(fù)習(xí)提綱

一、題型

1、填空題 1分/題 共10題

2、不定項(xiàng)選擇題 2分/題 共10題

3、名詞解釋 3分/題 共6題

4、簡(jiǎn)答題 5分/題 共5題

5、案例分析 17分1題

二、復(fù)習(xí)內(nèi)容

第一章 商法導(dǎo)論

1、商法的概念

調(diào)整因商行為而形成的商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

2、商法的性質(zhì)

⑴商法是私法，商法的調(diào)整對(duì)象是商事關(guān)系，商法調(diào)整商事關(guān)系的直接目的是保護(hù)和協(xié)調(diào)商事主體的私人利益，促進(jìn)商業(yè)活動(dòng)的增長(zhǎng)和發(fā)展。商法調(diào)整的方法主要是商事權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和民事責(zé)任的追究。⑵商法是實(shí)體法商法的主要內(nèi)容是規(guī)定商事主體在交易活動(dòng)中具體的權(quán)利和義務(wù)。⑶商法是商品經(jīng)濟(jì)的法，商法作為商法經(jīng)濟(jì)的法，直接反映著商品經(jīng)濟(jì)的要求。3、3、商法的基本特征

⑴商主體與商行為具有營(yíng)利性特征；⑵商法規(guī)范具有較強(qiáng)的技術(shù)性；⑶商法是兼具程序法內(nèi)容的實(shí)體法；⑷商法是兼具國(guó)際性的國(guó)內(nèi)法；⑸商法具有發(fā)展性與變動(dòng)性;(5)私法與公法的結(jié)合、強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的結(jié)合、組織法與行為法的結(jié)合。

4、4、商法與其他法的關(guān)系（商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系）

從企業(yè)來(lái)看，商法雖以企業(yè)為核心，但僅調(diào)整企業(yè)的經(jīng)營(yíng)關(guān)系和強(qiáng)調(diào)企業(yè)個(gè)體的權(quán)利，而經(jīng)濟(jì)法側(cè)重于調(diào)整國(guó)家平衡協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)生的國(guó)家與企業(yè)的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)國(guó)家與企業(yè)的責(zé)、權(quán)、利、效的一致性。

從兩法的性質(zhì)來(lái)看，商法與經(jīng)濟(jì)法也是截然不同的。商法屬于私法，其理念是維護(hù)主體的私權(quán)，以個(gè)別經(jīng)濟(jì)主體的利益為基礎(chǔ)，調(diào)整平等主體的利益關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法原則上屬于公法，并兼有一些私法的特點(diǎn)。

經(jīng)濟(jì)法的公法性體現(xiàn)在它的以社會(huì)為本位，著眼于超越個(gè)別經(jīng)濟(jì)主體利益的整體利益，調(diào)整國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系和維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法兼有的私法的特點(diǎn)表現(xiàn)在，經(jīng)濟(jì)法還調(diào)整體現(xiàn)一定國(guó)家意志的組織管理性的流轉(zhuǎn)與協(xié)作關(guān)系。

5、5、商法的基本原則

⑴企業(yè)法定原則（商事主體類型法定，內(nèi)容法定，程序法定）；⑵企業(yè)維持原則（商法通過(guò)各種法律制度確保企業(yè)組織得以穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展，尤其是通過(guò)各種制度安排盡力維持其存續(xù)）；⑶促進(jìn)交易簡(jiǎn)便快捷原則（充分尊重當(dāng)事人意思自治；交易規(guī)則的定型化；短期時(shí)效主義）；⑷維護(hù)交易公平原則（平等交易原則；誠(chéng)實(shí)信用原則；情事變更原則）；⑸保護(hù)交易安全原則；⑹確認(rèn)和保護(hù)營(yíng)利原則。

6、第二章 商法的產(chǎn)生及歷史演進(jìn)

1、法國(guó)商法典（商行為主義）

采行為主義和客觀主義為立法基礎(chǔ)，只要行為的活動(dòng)屬于商行為，那么他就是商人，適用商

法。受廢除封建特權(quán)的影響，欲廢除商人在立法上的特權(quán)。

2、德國(guó)商法典（商主體主義）

以主觀主義原則為立法基礎(chǔ)，屬人主義商法。同一行為，商人為之，適用商法；非商人為之，適用民法或其他法。

第三章 商事主體

1、商事主體的概念

商事主體是指依照商法的規(guī)定具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，能夠以自己的名義獨(dú)立從事商事行為，在商事法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的個(gè)人和組織。

2、商事主體的特征

⑴商事主體由商法法定

⑵商事主體依法具有商事能力

⑶商事主體的身份或資格經(jīng)商業(yè)登記而取得

⑷商事主體以從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)為其常業(yè)3、3、商事主體的種類

⑴依照法律授權(quán)或法律設(shè)定的要件、程序和方式所作劃分（法定商人，注冊(cè)商人，任意商人）；⑵依照經(jīng)營(yíng)者的法律狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài)有所劃分（固定商人，擬制商人）；⑶依照經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)規(guī)模所作劃分（大商人和小商人）⑷商主體的組織形式：商個(gè)人、商法人、商合伙。4、4、商事主體與民事主體的不同5、1 權(quán)利能力是民事主體構(gòu)成之必備要件，行為能力則是非必備要件;商主體之構(gòu)成必須同時(shí)具有權(quán)利能力和行為能力.民事主體的權(quán)利能力和行為能力可以不同時(shí)產(chǎn)生;但商事主體的權(quán)利能力和行為能力總是同時(shí)產(chǎn)生的。許多公法上的主體，可以成為民事主體，但其不得成為商主體，不得從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng).5 商事主體的資格的取得一般需要在國(guó)家指定機(jī)關(guān)進(jìn)行登記注冊(cè)。而民事主體的自然人不存在此種情況。

5、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。

設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）投資人為一個(gè)自然人；

（二）有合法的企業(yè)名稱；

（三）有投資人申報(bào)的出資；

（四）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件；

（五）有必要的從業(yè)人員。

合伙企業(yè)的概念：

依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織。

合伙企業(yè)的基本特征：以合伙協(xié)議為合伙企業(yè)成立的法律基礎(chǔ)

合伙企業(yè)內(nèi)部：合伙人之間利害相關(guān)、休戚與共

各合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任

合伙企業(yè)法：是調(diào)整合伙企業(yè)設(shè)立、組織、活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。

第四章 商事名稱

1、商事名稱的概念 商事名稱又稱商號(hào)，是商事主體在從事商事行為時(shí)為表明不同于他人特征而使用的名

稱。

2、商事名稱的特征 第一，商事名稱的使用者是商事主體。

商事主體在進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)時(shí)使用的名稱即商事名稱，因此，商事名稱的使用者是商事主體。通過(guò)使用商事名稱，可以保持商事主體營(yíng)業(yè)的同一性和持續(xù)性。

第二，商事名稱是商事主體在營(yíng)業(yè)活動(dòng)中使用的名稱。

商事名稱是商事主體在進(jìn)行商事登記和為商事行為時(shí)，用以標(biāo)示主體本身和署名時(shí)使用的名稱。這一特征可以用來(lái)區(qū)分商事主體的商事行為和非商事行為。當(dāng)商事主體為商事行為時(shí)應(yīng)使用商事名稱，否則不應(yīng)該使用。

第三，商事名稱具有主體間的區(qū)別功能。

同自然人的姓名一樣，商事名稱具有區(qū)別功能。商事名稱是區(qū)別此主體與彼主體的外在標(biāo)志，特別在商業(yè)活動(dòng)中，商事主體需要使自己區(qū)別與他人，以維護(hù)自己不同于他人的特征。商事名稱的這一功能為商事主體在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中提供了個(gè)性識(shí)別的符號(hào)。

3、商事名稱的結(jié)構(gòu)

第 一，地 名。除 法 律、法 規(guī) 另 有 規(guī) 定 外，企業(yè) 名 稱 中應(yīng) 當(dāng) 冠 以 所在 地 縣 級(jí) 以 上 行 政 區(qū) 劃 的 名 稱 或 地 名，第 二，字 號(hào)。字 號(hào) 是商 事 名 稱 中 的 核 心 要 素，同 時(shí) 也 是 商 事 名 稱 中 企 業(yè) 惟 一 可 以 自 己 創(chuàng) 設(shè) 的 要 素。

第三，行業(yè)或經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)。

行業(yè)是商事主體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所屬的國(guó)民經(jīng)濟(jì)的工業(yè)或者商業(yè)的類別。

第四，組織形式。

織形式反映了商事主體的組織結(jié)構(gòu)和責(zé)任形式。對(duì)交易相對(duì)人組織形式的了解，對(duì)于商事主體從事交易活動(dòng)來(lái)說(shuō)意義重

大。

4、商號(hào)權(quán)的概念

是指企業(yè)對(duì)自己使用的經(jīng)營(yíng)標(biāo)志所依法享有的專利權(quán)。

5、商號(hào)權(quán)的特征

其一，商號(hào)僅僅是一個(gè)名稱，這個(gè)名稱本身不是法律上權(quán)利義務(wù)的承

擔(dān)著，不等于承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行為人。

其二，商號(hào)是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主

體相互區(qū)別的重要外在標(biāo)志。

其三，商號(hào)是商主體的商事名稱，也就是說(shuō)，只有商主體在從事商行

為時(shí)才可以使用這一名稱。

6、商號(hào)權(quán)的內(nèi)容

(一)使用權(quán)。商號(hào)權(quán)人有權(quán)合法使用其己經(jīng)過(guò)登記的商號(hào)，其他人不得妨害權(quán)利人行使權(quán)利。

(二)專用權(quán)。專用權(quán)體現(xiàn)的是一種使用上的排他吐、獨(dú)占性。

(三)許可使用權(quán)。所謂許可使用權(quán)，指商號(hào)權(quán)利人不僅自己可以使用商號(hào)，亦可以授權(quán)給他人全部或部分地使用其所擁有的商號(hào)之權(quán)利。

(四)轉(zhuǎn)讓權(quán)。當(dāng)商號(hào)權(quán)人欲停止經(jīng)營(yíng)或者以轉(zhuǎn)讓獲得經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，可以將商號(hào)權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給他人，轉(zhuǎn)讓的最終結(jié)果就是商號(hào)權(quán)主體的變更，原商號(hào)權(quán)人喪失商號(hào)權(quán)，商號(hào)權(quán)主體變更為受讓人。

(五)變更權(quán)。通常情況下，商號(hào)一經(jīng)登記即具有穩(wěn)定性，商號(hào)權(quán)人不得對(duì)商號(hào)擅自進(jìn)行改變。

第五章 商行為

1、商行為的概念

商行為是商事主體依據(jù)自己的意志，為追求營(yíng)利依法所實(shí)施的各種營(yíng)業(yè)活動(dòng)。我國(guó)普遍認(rèn)同的概念：商主體所從事的以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為。

2、商行為的特征

1、商行為具有營(yíng)利性

2、商行為具有營(yíng)業(yè)性

3、商行為是商主體所從事的行為

4、商行為是體現(xiàn)商事交易特點(diǎn)的行為

3、商行為的分類

一、絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為

分類標(biāo)準(zhǔn)：行為的客觀性質(zhì)和是否附加條件

二、單方商行為和雙方商行為

分類標(biāo)準(zhǔn)：交易雙方是否均具有商人資格；

三、基本商行為與輔助商行為

分類標(biāo)準(zhǔn)：依據(jù)同一商事主體實(shí)施的兩個(gè)商行為之間的關(guān)系所作的分類；

四、固有商行為和推定商行為

分類標(biāo)準(zhǔn)：依據(jù)商行為的性質(zhì)的不同確認(rèn)方式。

第九章 商事登記

1、商事登記的概念

商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立，變更或者終止其主體資格，依照商事登記法規(guī)的內(nèi)容和程序，向登記機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，并將登記事項(xiàng)記載于登記薄的法律行為。

2、商事登記的特征

第一，創(chuàng)設(shè)性。商事登記是一種創(chuàng)設(shè).變更或終止商事主體資格的法律行為。第二，要式性。商事登記是要式法律行為。第三，公法性。商事登記是商法的公法性最為集中的體現(xiàn)。3、3、商事登記的程序

4、商事登記的效力

第三篇：《刑法總論》筆記精華匯總

《刑法總論》

第一章

刑法概說(shuō)

【本章重點(diǎn)問(wèn)題】

1.刑法的概念

2.刑法的淵源

3.刑法的法律性質(zhì)

4.刑法的體系

5.刑法解釋的效力和方法

一、刑法的概念

1.定義：刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范的總和

2.淵源:(1)刑法典 全國(guó)人民代表大會(huì)1979年7月1日制定，1997年3月14日修訂

(2)單行刑法：對(duì)刑法典某一方面的修改和補(bǔ)充

例如《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

1999年后刑法修改以“修正案”方式進(jìn)行：99、01、01、03、05、06、09、11(3)附屬刑法：其他部門法中的刑法條文

例如：《商標(biāo)法》第40條：假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，除賠償被侵權(quán)人的損失，可以并處罰款外，對(duì)直接責(zé)任人員由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任

《森林法》第34條：盜伐林木據(jù)為己有，數(shù)額巨大的，依照刑法第152條的規(guī)定追究刑事責(zé)任

刑法第213條：未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

二、刑法的性質(zhì)

1、規(guī)定內(nèi)容的特定性

2、制裁手段的嚴(yán)厲性

3、法益保護(hù)的廣泛性

4、其他法律的保障性

三、刑法的體系與解釋

2、刑法體系 刑法體系是指刑法典的組成和結(jié)構(gòu)。

刑法典由總則、分則和附則三個(gè)部分組成。刑法典第一編為總則，共五

三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

第384條：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。

挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，從重處罰。

第二章

刑法的基本原則

【本章重點(diǎn)問(wèn)題】正確理解刑法三個(gè)基本原則的含義

一、刑法基本原則的概念

刑法基本原則是指刑法規(guī)定的、貫穿全部刑法規(guī)范、指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法過(guò)程的基本準(zhǔn)則。

二、罪刑法定原則

1.刑法規(guī)定： “法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”

2.罪刑法定原則的基本含義：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰?！?/p>

3.罪刑法定原則的派生含義：

（1）排斥習(xí)慣法（2）排斥絕對(duì)不定（期）刑（3）禁止有罪類推

（4）禁止重法涉及既往（5）明確性原則（6）實(shí)體的適當(dāng)原則

三、適用刑法人人平等原則

刑法規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)”

包括法益保護(hù)平等、定罪平等、量刑平等、行刑平等

包括立法平等？

四、罪刑相適應(yīng)原則

刑法第5條：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)

含義：1.刑罰與罪質(zhì)相適應(yīng)2.刑罰與犯罪情節(jié)相適應(yīng)3.刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)

第三章

刑法的效力范圍

[本章要求] 理解把把握我國(guó)刑法關(guān)于效力范圍的規(guī)定

一、刑法的空間效力

（一）刑法空間效力的概念和原則

刑法的空間效力，是指刑法對(duì)地和對(duì)人的效力。

各國(guó)在解決刑事管轄權(quán)范圍問(wèn)題上主張的原則有：1.屬地原則

2.屬人原則

3.保護(hù)原則

4.普遍原則

（二）我國(guó)刑法的屬地管轄權(quán)

我國(guó)刑法第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！边@是我國(guó)刑法關(guān)于空間效力的基本原則。

過(guò)渡時(shí)期所建立的法律秩序的一切危害社會(huì)的作為或不作為，都認(rèn)為是犯罪”

（3）實(shí)質(zhì)與形式相統(tǒng)一的概念

二.我國(guó)刑法中的犯罪概念

1、定義

“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

學(xué)理定義： 犯罪是嚴(yán)重危害社會(huì)的，觸犯刑法的，應(yīng)受刑罰處罰的行為 2.基本特征：（1）嚴(yán)重社會(huì)危害性（2）刑事違法性（3）應(yīng)受刑罰處罰性 三.犯罪的分類：

1.自然犯與法定犯、2.身份犯與非身份犯、3.基本犯、加重犯與減輕犯

4.重罪、輕罪和違警罪5.親告罪與非親告罪

第五章

犯罪構(gòu)成

【本章要求】

1.把握我國(guó)刑法理論關(guān)于犯罪構(gòu)成的概念、特征和犯罪構(gòu)成的共同要件

2.了解外國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成理論

一、犯罪構(gòu)成的概念和特征

1.概念：犯罪構(gòu)成是依照我國(guó)刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一

2.特征：（1）犯罪構(gòu)成是一系列主客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一

（2）犯罪構(gòu)成要件決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度從而對(duì)該行為構(gòu)成犯罪具有決定意義的事實(shí)（3）犯罪構(gòu)成要件具有法定性

3、犯罪構(gòu)成的共同要件（1）犯罪主體（2）犯罪的主觀要件（3）犯罪的客觀要件（4）犯罪客體

二、國(guó)外的犯罪構(gòu)成理論

1.大陸法系的犯罪構(gòu)成理論

構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三元遞進(jìn)式

2.英美法系的犯罪構(gòu)成理論

犯罪本體要件（行為和心態(tài)）和責(zé)任充足條件（排除合法辯護(hù)）雙層模式 可得寬?。何闯赡?，錯(cuò)誤，精神病，被迫行為等，相當(dāng)于責(zé)任阻卻事由

正當(dāng)理由：緊急避險(xiǎn)，正當(dāng)防衛(wèi)，警察圈套，相當(dāng)于違法阻卻事由中國(guó)、俄羅斯：四要件橫向整合式

第六章

犯罪主體

【本章要求】

1.理解和把握刑事責(zé)任能力的概念

2.理解和把握刑法關(guān)于刑事責(zé)任能力的規(guī)定 3.了解單位犯罪的特征和處罰原則

一、刑事責(zé)任能力

1、刑事責(zé)任能力的概念：刑事責(zé)任能力，是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必須具備的辨認(rèn)和控制自己行為的能力。

2、影響和決定人的刑事責(zé)任能力的因素

二、我國(guó)刑法根據(jù)不同年齡對(duì)刑事責(zé)任的規(guī)定

1.完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：不滿14周歲

2.相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：已滿14周歲不滿16周歲，對(duì)“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪”負(fù)刑事責(zé)任。

3.完全負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：已滿16周歲

4.減輕刑事責(zé)任年齡:18周歲以下應(yīng)當(dāng)從輕處罰或者減輕處罰，不適用死刑。

5.已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過(guò)失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰

審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外

司法實(shí)踐中應(yīng)注意：

1、關(guān)于刑事責(zé)任年齡的計(jì)算

2、關(guān)于跨年齡段危害行為的刑事責(zé)任

三、刑法針對(duì)不同的精神狀況對(duì)刑事責(zé)任的規(guī)定

1、完全無(wú)刑事責(zé)任的精神病人

2、完全負(fù)刑事責(zé)任的精神障礙人

3、限制刑事責(zé)任的精神障礙人

4、生理醉酒：醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

病理醉酒，指因飲酒過(guò)量而致精神過(guò)度興奮甚至 神志不清的情況。

5、生理功能喪失者：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰

四、犯罪主體的特殊身份

1、自然身份與法定身份

2、定罪身份與量刑身份：

五、單位犯罪

1、單位犯罪的特征

（1）單位犯罪的主體包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，單位的性質(zhì)不影響單位犯罪的成立

（2）單位犯罪必須是在單位意志支配下由單位內(nèi)部成員實(shí)施的犯罪

（3）單位犯罪必須由刑法分則性條文明確規(guī)定

2、不以單位犯罪論處的情況。

（1）個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的；（2）公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的；（3）盜用、借用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人所得或私分的。

3、單位犯罪的處罰原則：雙罰

（1）過(guò)于自信的過(guò)失

A、行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果

B、行為人輕信能夠避免但未能避免，以致發(fā)生了危害結(jié)果

（2）疏忽大意的過(guò)失

A、行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果

B、行為人由于疏忽大意沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果

四、意外事件

意外事件:行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪

五、犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)

1、犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)的概念

所謂犯罪目的，是指犯罪人希望通過(guò)自己所實(shí)施的犯罪行為達(dá)到某種危害社會(huì)的結(jié)果的心理態(tài)度。

所謂犯罪動(dòng)機(jī)，是指刺激犯罪人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)在沖動(dòng)或者內(nèi)心起因。

2、犯罪目的與犯罪動(dòng)機(jī)的關(guān)系

聯(lián)系：區(qū)別：

六、刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己的行為在法律上的意義或者對(duì)有關(guān)客觀事實(shí)存在的不正確認(rèn)識(shí)。

1、行為人對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（1）誤認(rèn)無(wú)罪為有罪（2）誤認(rèn)有罪為無(wú)罪（3）對(duì)定罪量刑的誤認(rèn)

2、行為人對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（1）對(duì)客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（2）對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

A、誤認(rèn)甲對(duì)象為乙對(duì)象，而兩者體現(xiàn)的合法權(quán)益相同。B、誤認(rèn)甲對(duì)象為乙對(duì)象，而兩者體現(xiàn)的合法權(quán)益不相同C、誤將非犯罪對(duì)象當(dāng)做犯罪對(duì)象加以侵害D、誤將犯罪對(duì)象當(dāng)做非犯罪對(duì)象加以侵害

3.對(duì)行為的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

（1）對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，如假想防衛(wèi)。（2）對(duì)行為方法的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

一是行為人所使用的手段本來(lái)會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤以為不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果

二是本欲使用會(huì)產(chǎn)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤卻使用了不會(huì)危害結(jié)果的手段

三是行為人因?yàn)橛廾炼褂玫氖侄尾豢赡軐?dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，但行為人誤以為可以導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。

3.對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

（1）因果內(nèi)容的錯(cuò)誤：一是實(shí)際結(jié)果小于行為人預(yù)想的結(jié)果二是實(shí)際結(jié)果大于行為人預(yù)想的結(jié)果

（2）因果聯(lián)系的錯(cuò)誤（3）因果進(jìn)程的錯(cuò)誤

七.期待可能性

1.指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為

A.前行為只提供基礎(chǔ)，未起積極作用B.前行為仍起決定作用：C.介于A、B之間

（4）行為具有足以造成危害結(jié)果的力量，但人們有可能采取措施阻止，而介入因素對(duì)采取措施起了障礙作用，使本可避免的結(jié)果不能避免

六.犯罪客觀方面的其他要件：構(gòu)成要件的時(shí)間、地點(diǎn)、方法

第九章

犯罪客體

一、犯罪客體的概念

犯罪客體是我國(guó)刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)利益。

二、犯罪客體的分類（層次）

1、一般客體：指我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系、社會(huì)利益的整體。

2、同類客體：指某一類犯罪行為共同侵害的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)利益的某一部分或某一方面。

3、犯罪的直接客體：指某一犯罪行為所直接侵害的我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系

（1）簡(jiǎn)單客體和復(fù)雜客體

（2）主要客體、次要客體和隨機(jī)客體

隨機(jī)客體，是指在某一具體犯罪侵害的復(fù)雜客體中可能由于某種機(jī)遇而出現(xiàn)的客體，例如非法拘禁罪。

（3）物質(zhì)性客體和非物質(zhì)性客體

三、犯罪客體與犯罪對(duì)象

1、犯罪對(duì)象的概念：指刑法分則條文規(guī)定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物。

（1）犯罪對(duì)象是具體的人或物（2）犯罪對(duì)象是犯罪行為直接作用的人或物（3）犯罪對(duì)象是刑法規(guī)定的人或物

2、犯罪對(duì)象與犯罪客體的聯(lián)系與區(qū)別

聯(lián)系： 區(qū)別：

（1）犯罪客體決定犯罪性質(zhì)，犯罪對(duì)象則未必

（2）犯罪客體是任何犯罪的必要構(gòu)成要件，而犯罪對(duì)象則僅僅是某些犯罪的必要構(gòu)成要件

（3）任何犯罪都會(huì)使犯罪客體受到危害，而犯罪對(duì)象則不一定受到侵害

（4）犯罪客體是犯罪分類的基礎(chǔ)，犯罪對(duì)象則不是

1、被告人趙XX，男，57歲，農(nóng)民。被告人趙XX系養(yǎng)花專業(yè)戶。趙多次發(fā)現(xiàn)有人晚上翻墻人院偷花，雖采取了一些措施，仍不斷發(fā)生花卉被盜之事。為抓住偷花人，趙在自家院內(nèi)沿圍墻拉上一根鐵絲做電線。因怕電死人，就去掉電源插銷上的一塊銅片，通電后用手試過(guò)，確信不會(huì)電死人。此后，每天晚上給電線通上220伏交流電。某日晚10時(shí)許，被害人高XX(男，X歲，與趙XX同村)會(huì)同馬XX，赤

01、正當(dāng)防衛(wèi)的定義：正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對(duì)不法侵害人造成損害的行為

2、正當(dāng)防衛(wèi)的要件

（1）起因條件— 有實(shí)際的不法侵害存在（2）時(shí)間條件—不法侵害必須正在進(jìn)行

（3）主觀條件—必須是為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害

（4）對(duì)象條件—防衛(wèi)行為必須針對(duì)不法侵害人進(jìn)行

（5）限度條件—防衛(wèi)行為沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度，造成重大損害

3、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是指正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度，造成重大損害的行為。

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)沒(méi)有獨(dú)立的罪狀，也沒(méi)有獨(dú)立的法定刑，法律規(guī)定按照行為人觸犯的有關(guān)條文和罪名酌情減輕或者免除處罰。

4、特殊防衛(wèi)權(quán)

刑法20條第3款： 對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

湖北某市街上橫幅：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫等暴力犯罪者當(dāng)場(chǎng)打死有獎(jiǎng)”，“對(duì)搶劫銀行和運(yùn)鈔車的犯罪分子當(dāng)場(chǎng)打死有獎(jiǎng)”

三、緊急避險(xiǎn)

1、緊急避險(xiǎn)的概念

緊急避險(xiǎn)，是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已損害另一較小合法權(quán)益的行為。

2、緊急避險(xiǎn)的要件

（1）起因條件—必須遭遇現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)：危險(xiǎn)來(lái)源

（2）時(shí)間條件—必須是正在發(fā)生的危險(xiǎn)

（3）可行性條件—必須是不損害某種合法權(quán)益就無(wú)法避免的危險(xiǎn)（4）主觀條件—必須出于保護(hù)合法權(quán)益的目的（5）對(duì)象條件—必須是針對(duì)第三者的合法利益

（6）限度條件—必須沒(méi)有超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害

3、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任 案例分析：

某天晚上10時(shí)許，何某手持三角刮刀在公園門外攔截調(diào)戲女青年。李某（男，商場(chǎng)職工）上前干預(yù)，何某及其同伙四人將李某圍住糾纏，并用刮刀刺傷李某，李某在反擊中刺傷何某及其同伙頓某，奪路逃跑。何等四人在后面呼喊追擊。途中恰逢許某騎車經(jīng)過(guò)，聽(tīng)到呼喊聲以為是在抓流氓，就上前抓住李某。李某不能掙脫，不得已將許某刺傷，得以逃跑。事后許某經(jīng)檢查為輕傷，何某被刺成重傷，因大出血死亡。

問(wèn)：李某刺傷許某的行為如何定性？

2止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止

（1）行為人主觀上有中止犯罪的決意（2）行為人客觀上實(shí)施了中止犯罪的行為（3）犯罪中止必須發(fā)生在犯罪過(guò)程中（4）犯罪中止必須是有效的

2、犯罪中止的類型

（1）預(yù)備行為的中止和實(shí)行行為的中止（2）實(shí)行終了的中止和未實(shí)行終了的中止

3、中止犯的刑事責(zé)任：對(duì)于中止犯，沒(méi)有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰

第十二章

共同犯罪

【本章重點(diǎn)問(wèn)題】

1.共同犯罪的成立條件

2.共同犯罪人的分類及其刑事責(zé)任

一、共同犯罪的立法理由

1、共同犯罪具有更大的社會(huì)危害性

2、為處罰非實(shí)行犯提供依據(jù)

3、區(qū)別對(duì)待的需要

二、共同犯罪的定義和構(gòu)成條件

共同犯罪簡(jiǎn)稱共犯，指二人以上共同故意犯罪

1、犯罪主體必須是二人以上

2、犯罪客觀方面必須具有共同的犯罪行為

3、犯罪主觀方面必須具有共同的犯罪故意

三、共同犯罪的形式

1、任意的共同犯罪與必要的共同犯罪

2、事前有通謀的共同犯罪與中有通謀的共同犯罪

3、簡(jiǎn)單的共同犯罪與復(fù)雜的共同犯罪

4、一般共同犯罪與特殊共同犯罪

犯罪集團(tuán)的特征：

四、共同犯罪人的種類和刑事責(zé)任

1、主犯及其刑事責(zé)任（1）主犯的定義和種類

定義：第26條第1款：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”

種類：①組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子，即犯罪集團(tuán)的首要分子

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

A、犯罪集團(tuán)的骨干分子

B、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

C、在某些聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子

4（6）犯罪構(gòu)成說(shuō)（7）個(gè)別化標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)或折衷標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)二、一罪的類型

1、實(shí)質(zhì)的一罪（1）想象競(jìng)合犯

是指一個(gè)行為觸犯數(shù)種罪名的犯罪。

對(duì)于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處斷

（2）繼續(xù)犯：繼續(xù)犯也稱持續(xù)犯，是指違法行為著手實(shí)施后，在停止之前持續(xù)地侵害同一客體的犯罪

（3）法條競(jìng)合

由于規(guī)定不同罪名的數(shù)個(gè)法條在內(nèi)容上存在交叉或者包含關(guān)系，使得某一行為因同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法條而符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成

包含關(guān)系：如盜竊罪與盜竊槍支、彈藥罪

交叉關(guān)系：如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪

第140條：生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬(wàn)元以上不滿五十萬(wàn)元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以

上二倍以下罰金；銷售金額五十萬(wàn)元以上不滿二百萬(wàn)元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬(wàn)元以上的，處十五年有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒(méi) 收財(cái)產(chǎn)

第141條：生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)

（2）處理：

第266條：詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)

第279條：冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑

（4）結(jié)果加重犯是指法律規(guī)定的一個(gè)犯罪行為，由于發(fā)生了與該行為的性質(zhì)不相一致的嚴(yán)重結(jié)果，法律規(guī)定加重其法定刑的犯罪。

A、行為人實(shí)施了一種犯罪行為。

B、造成了基本犯罪構(gòu)成以外的重結(jié)果

C、法律規(guī)定加重其法定刑

D、行為人對(duì)重結(jié)果出于過(guò)失

要與轉(zhuǎn)化犯區(qū)別開(kāi)來(lái)

2、法定的一罪

（1）結(jié)合犯：結(jié)合犯，是指由于刑法的特別規(guī)定，將本來(lái)是數(shù)種獨(dú)立罪名結(jié)合規(guī)定為另一新罪名的犯罪

（2）慣犯：慣犯，指以某種犯罪為常業(yè)，以犯罪所得為其主要生活來(lái)源或者生活腐化的來(lái)源，在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)反復(fù)多次實(shí)施某種犯罪的犯罪類型。理論上一般把慣

6176個(gè)月—15年，在數(shù)罰并罰、死緩，無(wú)期徒刑減為有期徒刑時(shí)，可以15-25年

羈押1日折抵刑期1日

4、無(wú)期徒刑，是指剝奪犯罪分子終身自由，在監(jiān)獄強(qiáng)制進(jìn)行教育改造和勞動(dòng)改造的一種刑罰方法。

5、死刑

（1）死刑立即執(zhí)行

-死刑的適用對(duì)象： 死刑只適用于犯罪極其嚴(yán)重的犯罪分子。

-死刑的核準(zhǔn)執(zhí)行（2）死刑緩期二年執(zhí)行 ①死緩的適用對(duì)象

A.犯罪人的犯罪行為已經(jīng)達(dá)到了極其嚴(yán)重的程度，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑。

B.由于犯罪人具有某些法律規(guī)定的特別情節(jié)而不需要立即執(zhí)行死刑。

②死緩的考驗(yàn)期限

③死緩的考驗(yàn)結(jié)果

判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，二年期滿以后，減為無(wú)期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑

三、附加刑

1、罰金，是指強(qiáng)制犯罪分子向國(guó)家繳納一定數(shù)量金錢的一種刑罰的方法。

罰金的數(shù)額確定

罰金的繳納執(zhí)行

2、剝奪政治權(quán)利 剝奪政治權(quán)利，是指剝奪犯罪人參加國(guó)家管理和政治活動(dòng)的權(quán)利的一種刑罰方法

（1）剝奪政治權(quán)利的適用對(duì)象（2）剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行內(nèi)容（3）剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行期限（4）剝奪政治權(quán)利的期限計(jì)算

A.判處管制附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限從管制判決執(zhí)行之日計(jì)算

B.判決拘役附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限從拘役完畢之日計(jì)算

C.判處有期徒刑附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限從有期徒刑執(zhí)行完畢或者假釋之日起計(jì)算

D.單處剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限從判決執(zhí)行之日起計(jì)算（5）剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行

3、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：指將犯罪分子個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)的一部分或者全部強(qiáng)制無(wú)償收歸國(guó)有的一種刑罰方法

4、驅(qū)逐出境

四、非刑罰處理方法

1、賠償損失

2、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉

3、由主管部門予以行政處罰或行政處分

全國(guó)首例貞操權(quán)索賠案被駁回起訴終審分文不賠

曾經(jīng)引起社會(huì)廣泛關(guān)注的全國(guó)首例因強(qiáng)奸引發(fā)的貞操權(quán)索賠案，12月6日由深圳市中級(jí)人民法院做出終審裁定，撤銷一審法院有關(guān)賠償受害人8萬(wàn)元的判決，駁回被害人

9三.刑罰裁量的情節(jié)

刑罰裁量的情節(jié)，簡(jiǎn)稱量刑情節(jié)，是指審判機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人決定刑罰適用和刑罰輕重時(shí)必須考慮的各種情節(jié)

1、刑罰裁量的法定情節(jié)：免除處罰情節(jié)、減輕處罰情節(jié)、從輕處罰情節(jié)、從重處罰情節(jié)

注意區(qū)分應(yīng)當(dāng)和可以 應(yīng)當(dāng)是義務(wù),可以是權(quán)利

2.酌定刑罰裁量的情節(jié)(1)犯罪的手段(2)犯罪的環(huán)境

(3)犯罪的對(duì)象(4)犯罪的結(jié)果(5)犯罪的動(dòng)機(jī)

(6)犯罪后的態(tài)度(7)犯罪人的一貫表現(xiàn)

四.累犯

1.累犯的概念和構(gòu)成條件

累犯是指受過(guò)一定的刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在一定的時(shí)間內(nèi)又犯被判處一定刑罰之罪的犯罪分子

(1)一般累犯：指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，5年之內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形

A.前罪和后罪必須都是故意犯罪

B.前罪所判處的刑罰和后罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰都是有期徒刑是以上的刑罰

C.后罪必須發(fā)生在前罪執(zhí)行完畢或者赦免后5年內(nèi)

D.犯罪主體在18周歲以上

(2)特殊累犯：也稱特別累犯，根據(jù)刑法第 66條的規(guī)定，是指危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后任何進(jìn)修再犯危害國(guó)家安全罪的，都構(gòu)成累犯情形。

2、累犯的刑事責(zé)任：應(yīng)當(dāng)從重處罰

五、自首和立功

1、自首

(1)自首的概念和構(gòu)成條件

自首是指犯罪人在犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行，或者被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為

①一般自首:是指犯罪人在犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為

一般自首必須具備以下條件：

A.犯罪人自動(dòng)投案

第一、時(shí)間 第二、向誰(shuí)投案

第三、自動(dòng)性

第四、方式

B.如實(shí)供述自己的罪行

第一、犯罪人供述的必須是自己的罪行第二、犯罪人供述的必須是自己的全部罪行

第三、犯罪人供述自己罪行的方式可以是多種多樣的

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案犯的共現(xiàn)犯罪事實(shí)，才能認(rèn)定為自首

犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后以翻供的，不能認(rèn)定為自首；但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首

②特別自首: 指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。特別自首必須具備以下條件：

14、需要注意的幾個(gè)問(wèn)題（3）數(shù)個(gè)無(wú)期徒刑的并罰問(wèn)題

（4）不同種自由刑的并罰問(wèn)題（5）原判為數(shù)罪后發(fā)現(xiàn)漏罪的限制加重問(wèn)題

（6）執(zhí)行期間既犯新罪又發(fā)現(xiàn)漏罪的問(wèn)題

七.緩 刑

1.緩刑的概念和意義

緩刑是指對(duì)被判處一定刑罰的犯罪分子，在其具備法定條件的情況下，在一定的考驗(yàn)期間內(nèi)附條件地不執(zhí)行原判刑罰的一種制度

2.緩刑的適用條件

(1)緩刑適用的對(duì)象必須是被判處拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子，這是適用緩刑的前提條件

(2)適用緩刑的犯罪分子必須是犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)沒(méi)有再犯罪危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，這是適用緩刑的根本條件

不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，具備上述條件的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑

(3)適用緩刑的犯罪分子必須不是累犯或者犯罪集團(tuán)的首要分子，這是適用緩刑的禁止條件

3.緩刑的考驗(yàn)期限：拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個(gè)月

有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

4.對(duì)緩刑的考察和處理：

宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人

對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正

發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪：并罰

違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的：撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰

如果沒(méi)有上述情形：緩刑考驗(yàn)期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開(kāi)予以宣告

5.特別緩刑制度：（第449條）在戰(zhàn)時(shí)，對(duì)被判處三年以下有期徒刑沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時(shí)，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。

(1)適用的對(duì)象和條件不同(2)考驗(yàn)的方法不同(3)法律后果不同

第十八章

刑罰執(zhí)行制度

【本章重點(diǎn)】 1.減刑的適用條件

2.假釋的適用條件

一.減刑

1.減刑的概念 減刑是指對(duì)被判處管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行期間，如果認(rèn)真監(jiān)規(guī)我，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)或者立功表現(xiàn)，將其原判刑罰予以適當(dāng)減輕的囊刑罰執(zhí)行制度。

2、適用減刑的條件(1)適用減刑的對(duì)象條件(2)適用減刑的實(shí)質(zhì)條件(3)適用減刑的限度條件

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第四篇：07年練習(xí)一商法總論案例練習(xí)

練習(xí)一：第一編 商法總論

【案例1】

甲、乙是大學(xué)同學(xué)，兩人大學(xué)畢業(yè)后，甲準(zhǔn)備結(jié)婚購(gòu)買商品房，于是甲向乙借款5000元，期限為一年，乙不要求甲支付利息。一年以后，由于甲所在單位經(jīng)濟(jì)效益不好，甲辭職，然后向其所在地工商局申請(qǐng)了個(gè)體戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照，從事服裝業(yè)務(wù)，經(jīng)營(yíng)期間為了擴(kuò)大業(yè)務(wù)，甲向某商業(yè)銀行貸款3萬(wàn)元，期限一年，年利率為2.5%。

【問(wèn)題】

(1)甲和乙之間的借款關(guān)系應(yīng)由《民法》還是《商法》調(diào)整?

(2)甲和某商業(yè)銀行之間的借款關(guān)系是民事法律關(guān)系還是商事法律關(guān)系?

(3)民法的調(diào)整對(duì)象和商法的調(diào)整對(duì)象有哪些區(qū)別?

(4)民法和商法有哪些區(qū)別?

(5)說(shuō)明民商分立和民商合一的含義及立法方面代表性的國(guó)家?



【案例2】

下面有十個(gè)主體，用你所學(xué)的商法知識(shí)，回答后面所提問(wèn)題。

(1)從事房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的某有限責(zé)任公司

(2)股票在上海證券交易所上市交易的某股份有限責(zé)任公司（（3)從事服裝經(jīng)營(yíng)的個(gè)體戶張某

(4)甲乙丙合伙創(chuàng)辦的某“同心”商社

(5)某城市商業(yè)銀行

(6)林某創(chuàng)辦的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

(7)中國(guó)公民王某

(8)某省財(cái)政廳

(9)某財(cái)經(jīng)學(xué)院

(10)中國(guó)紅十字學(xué)會(huì)

【問(wèn)題】

(1)上述主體哪些屬于商主體?

(2)上述主體哪些屬于商法人?

(3)構(gòu)成商人的條件有哪些?

(4)商人的分類方法有哪些?



【案例3】

甲自然人于2000年7月從乙銀行借款4000元，約定在2001年5月1日前歸還，到期后，甲因某種原因未能償還，便向乙銀行提出推遲兩個(gè)月歸還，乙銀行表示同意。但是，在推遲的時(shí)間屆滿后仍未歸還，于是乙銀行在2001年12月1日向人民法院起訴，要求甲歸還欠款。【問(wèn)題】

(1)本案訴訟時(shí)效應(yīng)從何日開(kāi)始?為什么?

(2)若訴訟時(shí)效屆滿后，甲履行義務(wù)后又以訴訟時(shí)效屆滿不保護(hù)為由要求返還的，法院是否 予以支持?

(3)民法規(guī)定的時(shí)效制度與商法規(guī)定的時(shí)效制度有何區(qū)別?

(4)甲自然人和乙銀行之間的行為按照德國(guó)商法體系和法國(guó)商法體系應(yīng)如何適用法律?

(5)法國(guó)、德國(guó)、日本商法是如何認(rèn)定商行為的?

(6)商行為的分類方法有哪些?



【案例4】

李某于2002年2月5日退休，退休之前在某縣工商局工作。2002年5月10日，李某向工商局申請(qǐng)?jiān)O(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，該企業(yè)取名為“吉祥公司”，并提交了設(shè)立申請(qǐng)書(shū)、身份證明、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所使用證明等規(guī)定的文件。工商局在經(jīng)過(guò)審查后認(rèn)為，李某雖然退休，但是，在退休之前為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，不能從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)。據(jù)此，工商局作出不予登記的決定。李某對(duì)工商局的決定不服，提起訴訟，要求撤銷工商部門的決定，并要求工商局予以登記。【問(wèn)題】

(1)該企業(yè)的名稱是否符合我國(guó)法律規(guī)定?

(2)如果李某以其姓名為企業(yè)名稱，是否允許?

(3)工商局不予登記的理由是否成立?

(4)商號(hào)與商標(biāo)有哪些區(qū)別?

(5)商號(hào)依法登記后有哪些法律效力?

(6)商號(hào)經(jīng)依法登記后，商號(hào)登記人享有哪些商號(hào)權(quán)?

【案例5】

2000年1月15日，甲出資5萬(wàn)元設(shè)立A個(gè)人獨(dú)資企業(yè)(以下稱“A企業(yè)”)。甲聘請(qǐng)乙管理企業(yè)事務(wù)，同時(shí)規(guī)定，凡乙對(duì)外簽訂標(biāo)的額超過(guò)1萬(wàn)元以上的合同，須經(jīng)甲同意。同年2月10日，乙未經(jīng)甲同意，以A企業(yè)名義向善意第三人丙購(gòu)入價(jià)值2萬(wàn)元的貨物。2000年7月4日，A企業(yè)虧損，不能支付到期的丁的債務(wù)，甲決定解散企業(yè)，并請(qǐng)求人民法院指定清算人。同年7月10日，人民法院指定戊作為清算人對(duì)A企業(yè)進(jìn)行清算。經(jīng)查，A企業(yè)和甲的資產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)情況如下：(1)A企業(yè)欠繳稅款2000元，欠乙工資5000元，欠社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用5000元，欠丁10萬(wàn)元；(2)A企業(yè)的銀行存款1萬(wàn)元，實(shí)物折價(jià)8萬(wàn)元；(3)甲在B合伙企業(yè)出資6萬(wàn)元，占50%的出資額，B合伙企業(yè)每年可向合伙人分配利潤(rùn)；(4)甲個(gè)人其他可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)價(jià)值2萬(wàn)元。

【問(wèn)題】

(1)依照我國(guó)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)具備哪些條件?

(2)乙于2月10日以A企業(yè)名義向丙購(gòu)買價(jià)值2萬(wàn)元貨物的行為是否有效?并說(shuō)明理由。

(3)A企業(yè)的財(cái)產(chǎn)清償順序如何?

(4)如何滿足丁的債權(quán)請(qǐng)求?

【案例7】

某合伙企業(yè)是由甲、乙、丙三人共同出資組建的。其中甲以非專利且非專有技術(shù)及勞務(wù)出資，乙以80萬(wàn)元人民幣出資，丙以房屋使用權(quán)作為出資。在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，該企業(yè)的產(chǎn)品注冊(cè)了商標(biāo)，取得了商標(biāo)專用權(quán)，購(gòu)置了兩輛東風(fēng)牌汽車及若干辦公用品，獲得了另一企業(yè)贈(zèng)與的10間房屋，因他人侵犯企業(yè)名稱權(quán)及商標(biāo)權(quán)，獲得賠償金100萬(wàn)元。另外，該企業(yè)欠銀行貸款180萬(wàn)元。

【問(wèn)題】

(1)合伙企業(yè)可以起字號(hào)碼?

(2)哪些人不能成為合伙企業(yè)的合伙人?

(3)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立該合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交哪些文件?

(4)該合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)如何?

(5)上述哪些財(cái)產(chǎn)屬于合伙人共有財(cái)產(chǎn)?



【案例8】

1998年1月，甲、乙、丙共同設(shè)立一合伙企業(yè)。合伙協(xié)議約定：甲以現(xiàn)金人民幣5萬(wàn)元出資，乙以房屋作價(jià)人民幣8萬(wàn)元出資，丙以勞務(wù)作價(jià)人民幣4萬(wàn)元出資；各合伙人按相同比例分配盈利、分擔(dān)虧損。合伙企業(yè)成立后，為擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)，于1998年6月向銀行貸款人民幣5萬(wàn)元，期限為1年。1998年8月，甲提出退伙，鑒于當(dāng)時(shí)合伙企業(yè)盈利，乙、丙表示同意。同月，甲辦理了退伙結(jié)算手續(xù)。1997年9月，丁入伙。丁入伙后，因經(jīng)營(yíng)環(huán)境變化，企業(yè)嚴(yán)重虧損。1999年5月，乙、丙、丁決定解散合伙企業(yè)，并將合伙企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)價(jià)值人民幣3萬(wàn)元予以分配，但對(duì)未到期的銀行貸款未予清償。1999年6月，銀行貸款到期后，銀行找合伙企業(yè)清償債務(wù)，發(fā)現(xiàn)該企業(yè)已經(jīng)解散，遂向甲要求償還全部貸款，甲稱自己早已退伙，不負(fù)責(zé)清償債務(wù)。銀行向丁要求償還全部貸款，丁稱該筆貸款是在自己入伙前發(fā)生的，不負(fù)責(zé)清償。銀行向乙要求償還全部貸款，乙表示只按照合伙協(xié)議約定的比例清償相應(yīng)數(shù)額。銀行向丙要求償還全部貸款，丙則表示自己是以勞務(wù)出資的，不承擔(dān)償還貸款義務(wù)。

【問(wèn)題】

(1)合伙協(xié)議的內(nèi)容有哪些?

(2)甲、乙、丙、丁各自的主張是否成立?

(3)合伙企業(yè)所欠銀行貸款應(yīng)如何清償?

(4)在銀行貸款清償后，甲、乙、丙、丁內(nèi)部之間應(yīng)如何分擔(dān)清償責(zé)任?



【案例9】

蘭州公民甲、乙、丙、丁四人策劃在蘭州市成立一家有限責(zé)任公司，經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，在一

切工作準(zhǔn)備就緒之后，四人商定應(yīng)該為公司取一個(gè)響亮而吉祥的名稱，以利于公司今后的發(fā)

展，于是每個(gè)人為公司取了一個(gè)名稱，分別為“蘭州大地發(fā)展公司”、“蘭州廣廈房地產(chǎn)有

限責(zé)任公司”、“蘭州999房地產(chǎn)有限公司”、“蘭州金星房地產(chǎn)股份有限責(zé)任公司”。另外，四人認(rèn)為公司成立應(yīng)該向社會(huì)公告，以便從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。該公司成立以后不久，在西寧也有四人成立了一家經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)的公司，其字號(hào)與該公司的相同，他們認(rèn)為該公司侵犯其名稱權(quán)?！締?wèn)題】

(1)你認(rèn)為哪一個(gè)名稱可以采用?為什么?

(2)設(shè)立該公司是否辦理名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記?

(3)設(shè)立該公司應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)提交哪些文件?

(4)公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照?

(5)哪一天為公司法定的成立日期?

(6)該公司成立是否需要向社會(huì)發(fā)布公告?

(7)若該公司于2002年2月10日經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，該公司最遲應(yīng)在什么時(shí)間內(nèi)開(kāi)業(yè)?

(8)如果該公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中要變更股東或者修改公司章程，要辦理什么登記?應(yīng)提交哪些文件?

(9)如果該公司依法宣告破產(chǎn)，應(yīng)辦理什么登記，應(yīng)提交哪些文件?

(10)你認(rèn)為西寧市的公司是否侵犯了蘭州公司的名稱權(quán)?為什么?

【案例10】

張某辦了一家從事餐飲業(yè)的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，由于業(yè)務(wù)量不大，因此，他在領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，在半年內(nèi)仍未建立會(huì)計(jì)帳簿，半年后盡管建帳，但采取加大成本，隱瞞營(yíng)業(yè)收入的辦法予以逃稅，后來(lái)稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅務(wù)檢查中發(fā)現(xiàn)其帳外設(shè)帳，隱瞞營(yíng)業(yè)收入5萬(wàn)元，以偷逃稅款。

【問(wèn)題】

(1)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)建帳?

(2)商事帳簿包括哪幾種?

(3)商事帳簿具有哪些效力?

(4)若張某和用勞動(dòng)出資的王某創(chuàng)辦的是合伙企業(yè)，合伙人王某是否有權(quán)查閱合伙企業(yè)的賬薄?

(5)對(duì)企業(yè)帳外設(shè)帳的行為依照我國(guó)《會(huì)計(jì)法》應(yīng)如何處罰?

(6)若張某和他人創(chuàng)辦的是某有限責(zé)任公司，其帳外設(shè)帳行為依照《公司法》應(yīng)如何處罰?

第五篇：刑法總論總結(jié)筆記

刑法總論總結(jié)筆記

（一）2009年05月01日 星期五 00:38 A.M.刑法學(xué)知識(shí)體系的基本構(gòu)架

行為（人）——— ————→責(zé)任

↓

↓

觸犯刑法的行為（人）———→刑事責(zé)任

↓

↓

原則與范圍——→犯罪（人）———————→刑罰—————→罪刑具體規(guī)范

↙↓ ↖

↙ ↘

↖

犯罪構(gòu)成* 犯罪形態(tài) 正當(dāng)行為

靜態(tài)

動(dòng)態(tài)

追訴時(shí)效

（阻卻犯罪成立）（刑種）（刑罰適用）（阻卻刑罰適用）

↙↓ ↖

↙ ↘

未完成 共同 罪數(shù)

量刑 行刑

形態(tài) 形態(tài) 形態(tài)

犯

罪

構(gòu)

成*

↙

↓

↓

↘

客體

主體

客觀方面

主觀方面

↙ ↘

↙ ↓ ↖

自然人

單位

故意 過(guò)失 意外事件

↙

↘

刑事責(zé)任年齡

刑事責(zé)任能力

緒論

學(xué)科發(fā)展

貝卡利亞《論犯罪與刑罰》“刑法學(xué)之父” 概念及研究對(duì)象

研究犯罪刑罰和刑事責(zé)任的一門學(xué)科 研究方法 1．根本方法

歷史唯物主義和辯證唯物主義 2．具體方法

分析方法：分析法律（階級(jí)分析，定量分析，定性分析，邏輯分析）比較方法：占有豐富資料基礎(chǔ)上的比較 歷史方法

理論聯(lián)系實(shí)際的方法 綜合方法

四．學(xué)科體系 1．刑法總論

犯罪論：概述，基本原則，效力范圍，犯罪概念，犯罪構(gòu)成…… 刑罰論

2．刑法各論

以中國(guó)刑法為藍(lán)本 刑法總論 第一章 概述 第一節(jié)概念和性質(zhì) 一．概念

1． 規(guī)定犯罪，刑罰和刑事責(zé)任的部門法 2． 廣義和狹義之分（1）狹義：刑法典

（2）廣義：除狹義的刑法典外，還包括單行刑法和附屬刑法

——①單行刑法指的是最高立法機(jī)關(guān)在某一個(gè)或幾個(gè)方面修改，補(bǔ)充刑法典的刑法規(guī)范②附屬刑法指的是在其他刑事法律當(dāng)中涉及犯罪，刑罰和刑事責(zé)任的條款

3． 刑法修正案：對(duì)刑法典的某些條款進(jìn)行修正補(bǔ)充后，未破壞刑法典統(tǒng)一性，并且直接納入刑法典 二．性質(zhì)

1． 階級(jí)性質(zhì)：刑法屬于歷史范疇，其性質(zhì)由國(guó)家的性質(zhì)決定 2． 法律性質(zhì)：特點(diǎn)有二—— 調(diào)整的社會(huì)關(guān)系更為廣泛：①其他法律部門的保護(hù)法和后盾②調(diào)整方法不同（刑罰）嚴(yán)厲性更強(qiáng)

第二節(jié)刑法的創(chuàng)制和發(fā)展

一．創(chuàng)制

1． 高銘暄《新中國(guó)刑法的孕育與誕生》

2． 1979年，第一部刑法典頒布，遵循“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想 二．全面發(fā)展 1997年 第三節(jié)刑法的制定根據(jù) 刑法典第一條

一．法律根據(jù)：憲法——具體要求

1． 刑法必須依據(jù)憲法的精神和原則來(lái)制定，修改和補(bǔ)充 2． 刑法的規(guī)定及其解釋不得與憲法相抵觸否則失去效力 3． 刑法的規(guī)定必須是憲法規(guī)定的具體化和法律化

4． 刑事立法必須根據(jù)憲法所規(guī)定的立法權(quán)限和程序進(jìn)行

二．實(shí)踐根據(jù)：既不能憑主觀臆斷，也不能照搬前人或外國(guó)現(xiàn)成的東西 第四節(jié)刑法的任務(wù)（機(jī)能，作用）

刑法典第二條

一．懲罰犯罪與保護(hù)人民的統(tǒng)一：前者是手段，后者是目的 1． 保護(hù)國(guó)家根本政治制度（首要任務(wù)）2． 保護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)制度

3． 保護(hù)公民權(quán)利，人身權(quán)利和其他權(quán)利 4． 維護(hù)社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序 二．保障機(jī)能與保護(hù)機(jī)能的統(tǒng)一

1． 保障機(jī)能：保障無(wú)罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑 2． 保護(hù)機(jī)能：對(duì)犯罪人給予刑罰的目的在于保護(hù)社會(huì)免受犯罪侵害 第五節(jié)刑法體系 一．則：總則，分則和附則（編）

二．章，節(jié)，條，款，項(xiàng)，段（前段，中段，后段；前段，后段）三．但書(shū)：

補(bǔ)充前段；前段的例外；對(duì)前段的限制 四．附則：刑法典第四百五十二條

試行日期；界定該刑法典與之前單行刑法的關(guān)系 第六節(jié)刑法解釋

一．概念和意義

對(duì)刑法規(guī)范的含義進(jìn)行闡釋；刑法規(guī)定具有抽象性；法律穩(wěn)定性 二．分類和類型

1．按效力劃分為立法，司法和學(xué)理解釋

（1）立法解釋：由最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)即全國(guó)人大及其常委會(huì)作出，通常包括三種情況 ① 在刑法中用條文對(duì)有關(guān)刑法術(shù)語(yǔ)所作的解釋 ② 在法律的起草說(shuō)明或者修訂說(shuō)明中所作的解釋

③ 刑法施行過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋（2）司法解釋：由最高人民法院和最高人民檢察院作出

（3）學(xué)理解釋：國(guó)家宣傳機(jī)構(gòu)，社會(huì)組織，教學(xué)科研單位，專家學(xué)者作出，但無(wú)法律效力 2．從解釋方法的角度分為文理解釋和論理解釋（1）文理解釋

（2）論理解釋：當(dāng)然解釋（正意解釋和反意解釋）；歷史解釋；擴(kuò)張解釋；限制解釋 第二章 刑法基本原則

第一節(jié)概念的界定及意義 一．概念的界定

1． 概念：刑法基本原則問(wèn)題是刑事立法和刑事司法中一個(gè)具有全局性，根本性的問(wèn)題。刑法基本原則是刑法本身具有的，貫穿全部刑法規(guī)范，體現(xiàn)我國(guó)刑事立法與刑事司法基本精神，指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法過(guò)程的基本準(zhǔn)則。2． 特征：

貫穿全部刑法規(guī)范；體現(xiàn)我國(guó)刑事立法與刑事司法基本精神；指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法過(guò)程 3． 內(nèi)容：

罪刑法定原則；刑法面前人人平等原則；罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；罪責(zé)自負(fù)原則；主客觀相統(tǒng)一原則

二．意義

第二節(jié)罪刑法定原則

一．淵源

1． 法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰 2． 行為的定罪和處罰以法律的明確規(guī)定為界

二．分類

1． 絕對(duì)的罪刑法定原則：嚴(yán)格的不容任意選擇或變通的原則

（1）絕對(duì)禁止適用類推和擴(kuò)大解釋，以明文規(guī)定為唯一依據(jù)（最相類似）（2）絕對(duì)禁止適用習(xí)慣法，以成文刑法典及其規(guī)定的刑法規(guī)范為唯一淵源（3）絕對(duì)禁止溯及既往，把從舊原則作為解決刑罰溯及問(wèn)題的唯一原則（4）絕對(duì)禁止法外施刑和不定期刑 2． 相對(duì)的罪刑法定原則（1）允許有條件的類推和嚴(yán)格限制的擴(kuò)大解釋

（2）允許習(xí)慣法成為刑法間接的淵源

（3）不再堅(jiān)持從舊原則，而是從舊兼從輕原則（體現(xiàn)“有利被告）（4）在刑種方面允許采用相對(duì)的不定期刑 一． 體現(xiàn)和基本要求

1．要求：

（1）法定化：罪的法定和刑的法定（2）實(shí)定化：實(shí)體性的規(guī)定

（3）明確化：文字清晰，意思明確 3． 體現(xiàn)：（1）立法體現(xiàn)： ① 刑法第三條規(guī)定

② 1997年刑法典實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化 ③ 取消1979年刑法典中的類推制度

④ 確立從舊兼從輕的原則 ⑤ 分則中罪名規(guī)定，罪的構(gòu)成要件以及法定刑（2）司法體現(xiàn)：正確定罪和量刑；正確進(jìn)行司法解釋 第三節(jié)刑法面前人人平等原則

憲法中法律面前人人平等原則在刑法中的體現(xiàn) 一．基本含義：刑法適用上的平等 二．基本要求：

1． 從犯罪人角度來(lái)講：任何人犯罪都應(yīng)該受到法律的追究；任何人都不得享有超越法律規(guī)定的特權(quán)

2． 從被害人角度來(lái)講：任何人的權(quán)益受到犯罪侵害都應(yīng)受到保護(hù)；同等權(quán)益得到同樣的保護(hù)；不得因犯罪人的社會(huì)地位，家庭出身，職業(yè)狀況，財(cái)產(chǎn)狀況，政治面貌，才能業(yè)績(jī)的差異而在適用刑法和定罪量刑上有所區(qū)別

3．在司法適用中貫徹該原則的要求：司法公正（定罪，量刑，行刑公正）；反對(duì)特權(quán) 第四節(jié)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則 一．基本含義

1． 犯多大的罪，便應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其輕重相當(dāng)?shù)男塘P；做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪。2． 考慮犯罪行為本身及其影響因素

行為的客觀危害——報(bào)應(yīng)；犯罪人的主觀目的和人身危險(xiǎn)性——以人為本 二．基本要求

1． 立法要求：刑法立法依據(jù)這一原則的要求來(lái)設(shè)置區(qū)別對(duì)待的刑罰制度以及具體犯罪的量刑幅度

嚴(yán)密科學(xué)的刑罰體系；區(qū)別對(duì)待的處罰原則；輕重不同的量刑幅度 2． 司法適用

（1）定罪與量刑具有同等重要地位 準(zhǔn)確定性與合理量刑（2）強(qiáng)化量刑公正的執(zhí)法觀念（3）強(qiáng)調(diào)執(zhí)法中的平衡與統(tǒng)一 第三章 刑法的效力范圍 第一節(jié)刑法的空間效力 一．概述

（一）概念：刑法對(duì)地域和對(duì)人的效力，它解決國(guó)家刑事管轄權(quán)的范圍問(wèn)題

（二）原則：

1． 屬地原則（領(lǐng)土原則）：?jiǎn)渭円缘赜驗(yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，凡是發(fā)生在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪都適用本國(guó)刑法

2． 屬人原則：?jiǎn)渭円試?guó)籍為標(biāo)準(zhǔn)，要求凡是本國(guó)人犯罪都適用本國(guó)刑法

3． 保護(hù)原則（自衛(wèi)原則）：以保護(hù)本國(guó)利益為標(biāo)準(zhǔn)，要求凡侵害本國(guó)國(guó)家或公民利益的犯罪都適用本國(guó)刑法

4． 普遍原則（普遍管轄原則，世界原則）：以保護(hù)國(guó)際社會(huì)共同利益為標(biāo)準(zhǔn)，凡侵害由國(guó)際公約、條約保護(hù)的國(guó)際社會(huì)共同利益的犯罪，都適用本國(guó)刑法 二．我國(guó)刑法的屬地管轄權(quán)

刑法第六條第一款：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！?/p>

（一）“中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)” 1． 我國(guó)國(guó)境以內(nèi)的全部空間區(qū)域

（1）領(lǐng)陸（2）領(lǐng)水：內(nèi)水、領(lǐng)海及其地下層（3）領(lǐng)空

2． 刑法第六條第二款：“凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！边@是派生的領(lǐng)土，是相互讓渡主權(quán)的體現(xiàn)

3． 刑法第十一條“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過(guò)外交途徑解決?！薄毒S也納外交關(guān)系公約》規(guī)定，各國(guó)駐外大使館，領(lǐng)事館及其外交人員不受駐在國(guó)的司法管轄而受本國(guó)的司法管轄。也就是說(shuō)各國(guó)駐外領(lǐng)使館也是本國(guó)領(lǐng)土的延伸。

4． 刑法第六條第二款：“犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！保ǜ舻胤福悍缸镄袨榈嘏c犯罪結(jié)果彼此脫離）（1）在我國(guó)境內(nèi)實(shí)施犯罪行為，但犯罪結(jié)果發(fā)生在國(guó)外（2）在國(guó)外實(shí)施犯罪行為，但結(jié)果發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)（3）犯罪行為與犯罪結(jié)果均發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)

（二）“法律有特別規(guī)定”

1． 刑法第十一條“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過(guò)外交途徑解決。”《維也納外交關(guān)系公約》和《中華人民共和國(guó)外交特權(quán)和豁免條例》是外交特權(quán)和豁免權(quán)的法律基礎(chǔ)

2． 特別行政區(qū)不適用該刑法

3． 民族自治地方可以制定變通或補(bǔ)充的規(guī)定。刑法第九十條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行?！?/p>

（1）并非全部排斥刑法典的適用，而是在某些方面加以限制（2）免于適用刑法的部分必須有明確的規(guī)定，由自治區(qū)或省的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定變通或補(bǔ)充規(guī)定，并報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)

（3）變通或補(bǔ)充的規(guī)定不能與刑法的基本原則相沖突（抵觸）4． 特別法

三．我國(guó)刑法的屬人管轄權(quán)

刑法第七條第一款：“中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的可以不予追究。”

刑法第七條第二款：“中華人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?！?刑法第十條：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過(guò)外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑罰的，可以免除或者減輕處罰。” 四．我國(guó)刑法的保護(hù)管轄權(quán)

刑法第八條：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！?兩個(gè)例外——

1． 這種犯罪按我國(guó)刑法規(guī)定的最低刑須為三年以上有期徒刑 2． 按照犯罪地的法律應(yīng)受刑罰處罰 二． 我國(guó)刑法的普遍管轄權(quán)

刑法第九條：“對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。”

只有在其他管轄權(quán)無(wú)法適用時(shí)才適用普遍管轄權(quán)，只有當(dāng)犯有國(guó)際罪行的罪犯在我國(guó)境內(nèi)時(shí)才可能適用普遍管轄權(quán)

限制有二：我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行；我國(guó)所承擔(dān)的義務(wù)范圍內(nèi) 第二節(jié)刑法的時(shí)間效力

一．概念：刑法的生效，失效時(shí)間以及溯及力問(wèn)題 二．生效時(shí)間

1． 法典明確規(guī)定自公布之日起施行 2． 公布之后經(jīng)過(guò)一段時(shí)間再施行生效 三．失效時(shí)間

1． 國(guó)家立法機(jī)關(guān)明確宣布某些法律失效

2． 自然失效：新法代替舊法；由于原來(lái)的特殊立法條件已然消失，舊法自行廢止 四．溯及力 1． 概念：刑法生效后，對(duì)于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問(wèn)題。如果適用，就是有溯及力，如果不適用，就是沒(méi)有溯及力。2． 原則：

（1）從舊原則（2）從新原則

（3）從新兼從輕原則：新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時(shí)法）不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕的，應(yīng)按舊法處理（4）從舊兼從輕原則

3． 我國(guó)刑法有關(guān)溯及力的原則

刑法第十二條第一款：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)識(shí)是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！?/p>

（1）當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，而1997年刑法典認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律

（2）當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，但1997年刑法典不認(rèn)為是犯罪的，如果未經(jīng)審判或者判決尚未確定，就應(yīng)當(dāng)適用1997年刑法典（3）當(dāng)時(shí)的法律和1997年刑法典都認(rèn)為是犯罪，并按照1997年刑法典總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的原則上按當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任。但如果1997年刑法典比當(dāng)時(shí)的法律處刑較輕的，則適用1997年刑法典

（4）如果依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)對(duì)行為作出了生效判決，該判決繼續(xù)有效。（刑法第十二條第二款）

三． 刑事司法解釋效力（《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)效問(wèn)題的規(guī)定》）

第四章 犯罪概念與犯罪構(gòu)成 第一節(jié)犯罪概念

一．類型

1．形式概念僅從法律特征上給予定義，而未涉及犯罪的本質(zhì)特征（1）具有刑事違法性的行為（觸犯刑律）（2）應(yīng)受刑罰處罰的行為（3）符合犯罪構(gòu)成條件的行為

（4）從刑法和刑事訴訟法的角度，引起刑事訴訟的違法行為 2．實(shí)質(zhì)概念僅揭示犯罪的本質(zhì)特征，而不涉及其法律特征

孤立的個(gè)人與統(tǒng)治階級(jí)作斗爭(zhēng)的行為——馬克思

3．混合型概念（實(shí)質(zhì)與形式相統(tǒng)一）從犯罪的本質(zhì)特征和法律特征兩個(gè)角度對(duì)犯罪進(jìn)行界定

二．我國(guó)刑法中的犯罪概念

1． 概念：刑法第十三條“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

2． 基本特征：

（1）嚴(yán)重的社會(huì)危害性（本質(zhì)特征）：社會(huì)危害性指的是行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或可能造成的某種損害。影響社會(huì)危害性的因素有——行為所侵害的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)；行為人行為的危害結(jié)果、手段、時(shí)間等；行為人的自身因素

（2）刑事違法性（法律特征）：社會(huì)危害性的具體體現(xiàn)，以社會(huì)危害性為基礎(chǔ)（3）應(yīng)受刑罰處罰性（法律后果）：免于刑事處罰不是不應(yīng)，而是不需要（4）三個(gè)基本特征緊密地有利地結(jié)合，從總體上區(qū)分犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪概念 3． 刑法第十三條但書(shū) 第二節(jié)犯罪構(gòu)成

一．概念

1． 西方犯罪構(gòu)成理論：犯罪構(gòu)成要件有三，即符合性、違法性、有責(zé)性

2． 前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論：四要件說(shuō)，即犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面

3． 犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。犯罪概念的功能是從整體上回答什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征，揭示犯罪行為的社會(huì)、政治本質(zhì)，從而使我們從原則上區(qū)分罪與非罪；而犯罪構(gòu)成的功能是解決構(gòu)成犯罪的具體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，進(jìn)一步明確回答犯罪是怎么樣成立的，構(gòu)成犯罪需要具備哪些要件

4． 概念：犯罪構(gòu)成是依照我國(guó)刑法規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，而這該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一 5． 特征：

（1）犯罪構(gòu)成是主客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一

（2）事實(shí)特征與犯罪構(gòu)成要件相區(qū)別：犯罪構(gòu)成要件是事實(shí)特征；但事實(shí)特征不一定是犯罪構(gòu)成要件

（3）法定性：為刑法所規(guī)定（4）決定社會(huì)危害性的有無(wú)和程度（大?。?/p>

二．具體要件

1． 犯罪客體：我國(guó)刑法所保護(hù)而為犯罪所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系

2． 客觀方面：犯罪活動(dòng)的客觀外在表現(xiàn)，核心要素是行為，包括危害行為、危害結(jié)果以及危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系等

3． 犯罪主體：實(shí)施危害社會(huì)的行為并且承擔(dān)刑事責(zé)任的自然人（年齡和責(zé)任）或單位 4． 主觀要件：犯罪主體對(duì)其實(shí)施的行為及其結(jié)果所持的心理態(tài)度，即罪過(guò)，又分為故意和過(guò)失——這是按照司法機(jī)關(guān)辦案順序排列的

5． 主體→主觀→客觀→客體，這是按照犯罪行為客觀發(fā)生的順序排列的 第五章犯罪客體 第一節(jié)概述

一． 概念：犯罪客體是我國(guó)刑法所保護(hù)的，為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系

二． 意義：犯罪客體是確定犯罪性質(zhì)的重要標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)區(qū)分此罪非彼罪具有重要意義 第二節(jié)分類（種類）

按照犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系的范圍劃分 一．一般客體

１． 一般客體指的是我國(guó)刑法所保護(hù)的，為犯罪行為所侵害的一切社會(huì)關(guān)系的整體 ２． 揭示一切犯罪的共同屬性和階級(jí)本質(zhì) 二．同類客體

同類客體指的是某一類犯罪行為所共同侵害的我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的某一部分或某一方面；刑法分則

三．直接客體

１． 直接客體是指某一犯罪行為所直接侵害的我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系 ２． 再分類

（１）簡(jiǎn)單（單一）客體和復(fù)雜客體

（２）主要客體、次要客體、隨機(jī)客體 ① 主要客體：決定具體犯罪行為的歸屬（財(cái)產(chǎn)權(quán)）

② 次要客體：一般保護(hù)的社會(huì)關(guān)系（人身權(quán)）——這兩個(gè)客體影響定罪 ③ 隨機(jī)客體：隨機(jī)因素（生命權(quán)、健康權(quán)）——不影響定罪，只影響量刑 第三節(jié) 犯罪客體與犯罪對(duì)象

一． 犯罪對(duì)象的概念：犯罪行為所直接作用的具體的人或物 二． 犯罪客體與犯罪對(duì)象的聯(lián)系與區(qū)別 １． 聯(lián)系：犯罪對(duì)象是犯罪客體的物質(zhì)載體 ２． 區(qū)別：

（１）犯罪客體決定犯罪性質(zhì)，犯罪對(duì)象不則未必

（２）犯罪客體是一切犯罪的必備要件，而犯罪對(duì)象未必（３）犯罪客體必受侵害，而犯罪對(duì)象未必（４）犯罪客體是犯罪分類的基礎(chǔ)，犯罪對(duì)象不是

第六章犯罪客觀方面 第一節(jié) 概述 一．概念

１．犯罪活動(dòng)包括兩個(gè)方面

（１）主觀方面：有意識(shí)、有意志的思維活動(dòng)（２）客觀方面：將主觀犯罪心理活動(dòng)外化，表現(xiàn)為某種特定的犯罪行為

２．犯罪客觀方面的內(nèi)容：危害行為、危害結(jié)果、二者之間的因果關(guān)系、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法

（１）一切犯罪構(gòu)成的必備的基本要件，追究刑事責(zé)任的前提，在犯罪構(gòu)成四要件中處于核心地位

（２）客觀的事實(shí)特征，與犯罪客體區(qū)分（３）我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪客觀方面是具體的 ① 心備要件：危害行為

② 選擇要件：特定犯罪所具備的要件，如犯罪的時(shí)間地點(diǎn)方法，此外危害結(jié)果是絕大多數(shù)犯罪的必備要件，危害行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系不是要件 二．意義

１． 有助于區(qū)分罪與非罪

２． 有助于正確量刑，如搶劫罪與搶奪罪，故意殺人罪和故意傷害罪 ３． 區(qū)分此罪與彼罪 第二節(jié) 危害行為

對(duì)法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為，我是根本不存在的——馬克思 無(wú)行為即無(wú)犯罪 一．概念

１．行為（刑法中的行為）

（１）最廣義的行為：泛指一切行為，不一定是犯罪行為（２）廣義的行為：等同于犯罪行為

（３）狹義的行為：限于犯罪客觀方面的危害行為

２．危害行為：人的意志支配之下所實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜（１）客觀上是人的身體的動(dòng)靜（有體性特征）（２）主觀上受行為人意志的支配（有意性特征）① 睡夢(mèng)中或精神錯(cuò)亂狀態(tài)下的舉動(dòng) ② 在不可抗力情況下的舉動(dòng)

③ 人在身體受強(qiáng)制情況下所實(shí)施的行為：一方面強(qiáng)制無(wú)法排除；一方面行為違背行為人主觀意愿

④ 反射動(dòng)作

（３）從法律上講，對(duì)社會(huì)有害的行為（有害性特征、社會(huì)性特征）３．言論是否致罪：其關(guān)鍵是看是否符合危害行為的三個(gè)基本特征 二．表現(xiàn)形式 1． 作為：犯罪人用積極的行為實(shí)施的刑法禁止的危害社會(huì)行為，“不當(dāng)為而為之”，不以親自實(shí)施為前提

2． 不作為：犯罪人有義務(wù)實(shí)施且可能實(shí)施某種積極的行為而未實(shí)施的行為，“當(dāng)為而不為”，以特定義務(wù)為前提，即作為義務(wù)，其來(lái)源有——法律明確賦予的義務(wù)；職務(wù)、業(yè)務(wù)行為所產(chǎn)生的義務(wù)；先行行為產(chǎn)生的義務(wù) 條件：

（１）以特定義務(wù)為前提（２）有實(shí)際能力

（３）未履行義務(wù)并且具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性 分類：

（１）純正的不作為犯罪：只能以不作為方式來(lái)實(shí)施實(shí)際上也以不作為方式來(lái)實(shí)施的犯罪，遺棄罪、拒傳軍令罪、拒不救援友鄰部隊(duì)罪

（２）不純正不作為犯罪：可以以不作為方式來(lái)實(shí)施，也可以以作為方式來(lái)實(shí)施而實(shí)際上以不作為方式來(lái)實(shí)施 司法認(rèn)定

（１）把作為、不作為民犯罪的故意、過(guò)失相區(qū)分，前者是危害行為的表現(xiàn)形式，后者是罪過(guò)，即主觀方面的形式

（２）正確認(rèn)識(shí)作為、不作為犯罪的危害程度，通常作為的危害比不作為嚴(yán)重 第三節(jié)危害結(jié)果 一．含義

1．廣義：危害行為所造成的一切對(duì)社會(huì)的損害（損失）（１）直接和間接

（２）構(gòu)成要件的危害結(jié)果和非構(gòu)成要件的危害結(jié)果 2．狹義：僅指構(gòu)成要件的危害結(jié)果

（１）物質(zhì)性：危害行為造成的有形的可以具體測(cè)量確定的危害結(jié)果（２）非物質(zhì)性：侵害名譽(yù)、人格、尊嚴(yán)的抽象的不可測(cè)量確定的危害結(jié)果 傳授犯罪方法罪，即舉動(dòng)犯；侮辱罪——既遂 二．我國(guó)刑法對(duì)危害結(jié)果的一般規(guī)定

１． 以對(duì)直接客體造成的物質(zhì)性危害結(jié)果作為判斷犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)

２． 以是否發(fā)生嚴(yán)重的物質(zhì)性危害結(jié)果作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，過(guò)失犯，玩忽職守罪 ３． 以發(fā)生某種特定的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)而尚未發(fā)生危害結(jié)果作為某些故意犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)（危險(xiǎn)性）

４． 以物質(zhì)性危害結(jié)果作為量刑（適用不同刑罰）輕重的標(biāo)準(zhǔn) 第四節(jié)危害行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系 哲學(xué)上：引起與被引起的關(guān)系

通說(shuō)：犯罪構(gòu)成客觀方面要件中的危害行為同危害結(jié)果之間存在的引起與被引起的關(guān)系 一．特性

１． 客觀性：客觀存在的現(xiàn)象之間的關(guān)系，不以人的意志為轉(zhuǎn)移 ２． 相對(duì)性

３． 時(shí)間序列性：只能原因在先，結(jié)果在后 ４． 條件性：任何刑事案件都是具體的、有條件的 ５． 復(fù)雜性：一因多果，多因一果，多因多果 二．必然因果關(guān)系（相對(duì)于必然因果關(guān)系）

１． 某種行為本身并不包含產(chǎn)生某種危害結(jié)果的必然性，但在其發(fā)展過(guò)程中，另外的因素介入而合乎規(guī)律的產(chǎn)生了這種危害結(jié)果 ２． 影響：

（１）量刑：刑法第236條（２）定罪：刑法第244條 三．因果關(guān)系與刑事責(zé)任

前者是追求后者的客觀基礎(chǔ)；還應(yīng)考慮結(jié)果，主觀因素（態(tài)度、心理活動(dòng)）四．不行為犯罪的因果關(guān)系 五．我國(guó)刑法中對(duì)因果關(guān)系的規(guī)定

１． 在所有的過(guò)失犯罪以及某些故意犯罪中如果是以危害結(jié)果作為必備要件，因果關(guān)系也是犯罪構(gòu)成不可缺少的因素

２． 在以危害結(jié)果作為犯罪既遂的必要要件的犯罪中，因果關(guān)系是判斷既遂未遂的標(biāo)準(zhǔn)，如故意殺人罪

３． 在以情節(jié)嚴(yán)重或惡劣為犯罪成立要件的犯罪中，是否存在因果關(guān)系是判斷是否符合情節(jié)嚴(yán)重或惡劣的標(biāo)準(zhǔn)

４． 在以情節(jié)特別嚴(yán)重或惡劣為加重刑罰的犯罪中，是否存在因果關(guān)系是判斷是否達(dá)到加重刑罰程度的標(biāo)準(zhǔn)

５． 在行為人只要實(shí)施危害行為就構(gòu)成犯罪的情況下，并不需要危害結(jié)果產(chǎn)生就構(gòu)成犯罪，也不需認(rèn)定二者之間的因果關(guān)系 第五節(jié) 犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)和方法 一．對(duì)定罪的意義

１． 刑法第340和第341條規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪和非法狩獵罪 ２． 刑法第257條規(guī)定的用暴力干涉他人婚姻自由罪 二．量刑

１． 社會(huì)治安狀況不好時(shí)期與正常時(shí)期相比 ２． 公共場(chǎng)合與偏僻地方相比

３． 以殘酷方法殺害與采用一刀殺死、一槍打死的方法相比 第七章犯罪主體 第一節(jié)概述

一． 概念：實(shí)施危害社會(huì)的行為、依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位 二． 自然犯罪的主體的共同要件 1．基本層次：一般主體（１）必須是自然人（２）具有刑事責(zé)任能力

2．特殊層次：身份要求，如貪污，特殊主體 三． 意義

第二節(jié)刑事責(zé)任能力

一．概念：行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必須具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力 二．內(nèi)容

１． 辨認(rèn)能力：行為人對(duì)自己的行為在刑法上的意義、性質(zhì)、后果的分辨、認(rèn)識(shí)能力 ２． 控制能力：行為人所具備的決定自己是否實(shí)施刑法所禁止的行為的能力

——二者相輔相成，密不可分，辨認(rèn)能力是基礎(chǔ)和前提，控制能力是關(guān)鍵，刑事責(zé)任能力是二者的統(tǒng)一 三．程度

１． 年齡（生理狀況）（生日屆滿的的第二天）２． 精神狀況

——（1）完全刑事責(zé)任能力：年滿18周歲和生理功能健全且智力與知識(shí)發(fā)展正常的人（2）完全無(wú)刑事責(zé)任能力：不滿14周歲和行為時(shí)因精神疾病而不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的人

（３）相對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力；已滿14周歲未滿16周歲的未成年人（４）減輕刑事責(zé)任能力：

① 已滿14周歲未滿18周歲的未成年人 ② 又聾又啞的人 ③ 盲人

④ 尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制能力的精神病人 第三節(jié)影響刑事責(zé)任能力的因素 一．刑事責(zé)任年齡

１． 概念：法律所規(guī)定的行為人對(duì)自己實(shí)施的刑法所禁止的危害社會(huì)行為負(fù)刑事責(zé)任必須達(dá)到的年齡 ２． 劃分：

（１）完全負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：已滿16周歲

（２）完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：未滿14周歲，依法責(zé)令家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人加以管教，也可以由政府收容教養(yǎng)

（３）相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：已滿14周歲不滿16周歲；故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪；自然意義的犯罪和法律明確規(guī)定的犯罪；奸淫幼女；綁架

３． 對(duì)未成年人案件的處理：以教育為主，以懲罰為輔（１）從寬處理原則

（２）不適用死刑原則（跨年齡段的犯罪）二．精神障礙

１． 精神病性精神障礙：影響刑事責(zé)任能力

２． 非精神病性精神障礙：在某些案件中可減輕或減弱刑事責(zé)任能力 ——（1）完全無(wú)刑事責(zé)任能力

標(biāo)準(zhǔn)①醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)：精神病人，要求——精神障礙者；實(shí)施特定的危害社會(huì)的行為；在精神病機(jī)理作用下實(shí)施行為②心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)：不能辨認(rèn)或控制自己行為的精神病人

（2）完全負(fù)刑事責(zé)任能力：①精神正常時(shí)期的“間歇性精神病人”②大多數(shù)非精神性精神障礙人，包括人格障礙、性變態(tài)等

（3）限制刑事責(zé)任能力：刑法第18條第3款 三．生理功能

１． 既聾又啞的人和盲人

２． 以負(fù)刑事責(zé)任為前提，可以從輕、減輕或免除處罰（從寬處理）四．生理醉酒

１． 病理性醉酒：一般不負(fù)刑事責(zé)任，作為精神病犯罪看待 ２． 生理性醉酒（１）興奮期（２）共濟(jì)失調(diào)期（３）昏睡期

第四節(jié)犯罪主體的特殊身份 一．概念

１． 身份：人的出身、地位和資格

２． 特殊身份：刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任（有無(wú)和大?。┑男袨槿巳松矸矫嫣囟ǖ馁Y格、地位或狀態(tài)

３． 以主體是否要求特定身份為要件，自然人犯罪主體可分為一般主體與特殊主體

４． 身份犯：以特殊身份作為主體構(gòu)成要件或者刑罰加減根據(jù)的犯罪；身份犯分為真正身份犯與不真正身份犯，前者如叛逃罪，指以特殊身份的有無(wú)影響定罪的犯罪，后者如非法拘禁和誣告陷害罪，指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪

５． 開(kāi)始實(shí)施犯罪時(shí)所具備的而不是犯罪實(shí)施后的特殊身份，爭(zhēng)議有事前受賄 ６． 僅指向?qū)嵭蟹?，與教唆犯、幫助犯、脅從犯無(wú)關(guān) 二．分類

1．自然身份與法定身份

（１）自然身份：人因自然因素賦予而形成的身份，基于性別、血緣、婚姻（２）法定身份：人基于法律賦予而形成和身份

① 具有特定職務(wù)的人：公務(wù)人員，即在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位等一系列機(jī)構(gòu)中工作的人員，與公務(wù)員相區(qū)別。國(guó)家各級(jí)機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員；在國(guó)有企事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；委派到非國(guó)有企事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；其他依照法律從事公務(wù)的人員 ② 特定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員：司法工作人員；郵政等特種工作人員；現(xiàn)役軍人（在軍隊(duì)服役并有軍級(jí)）和軍隊(duì)在編職工（無(wú)軍級(jí)）

③ 具有特定法律地位的人：如偽證罪主體有真人，鑒證人員，記錄人員，翻譯人員 ④ 被依法逮捕或關(guān)押的人 2．定罪身份與量刑身份

（１）定罪身份：決定刑事責(zé)任存在的身份，又稱犯罪構(gòu)成要件身份，是犯罪主體的必備要素（２）量刑身份：影響刑事責(zé)任程度的身份，又稱刑罰加減身份，表現(xiàn)為從重、從輕、減輕甚至免除處罰的根據(jù) 三．意義 1．定罪：

（１）區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)之一（２）區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)之一（３）影響無(wú)特殊身份者的定罪 2．量刑：

（１）一般地，特殊主體犯罪較一般主體的刑罰重（２）總則規(guī)定（３）分則規(guī)定

三種刑罰：法定刑；宣告刑；處斷刑 第五節(jié)單位犯罪 一．爭(zhēng)議 1．否定：

（１）不具備犯罪主觀方面的意識(shí)和意志（２）違反罪責(zé)自負(fù)原則

（３）我國(guó)大部分刑種不適用于單位 2．肯定：

（１）違法與犯罪之間沒(méi)有絕對(duì)的界限

（２）具備犯罪主觀方面的要素，貫徹人的意志，這些人對(duì)自己的意志有意識(shí)（３）懲罰單位犯罪也是罪責(zé)自負(fù)的行為（４）對(duì)于單位罰金適用 二．立法沿革

1．《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》（附屬刑法）

2．《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》和《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》（單行刑法）3．97年刑法典 三．概念與特征

１． 概念：由公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的危害社會(huì)的行為 ２． 特征：（１）主體：?jiǎn)挝?① 公司，企業(yè)

② 國(guó)家機(jī)關(guān)，履行的是人民的意圖，不可能產(chǎn)生犯罪意圖

③ 私營(yíng)企業(yè)，合伙企業(yè)：同罪異罰；虛開(kāi)增值稅發(fā)票規(guī)定為自然人犯罪，但大部分由單位實(shí)施，貸款詐騙罪也是自然人犯罪；刑法中的限制性規(guī)定是具有私人資格的的私營(yíng)企業(yè)，合伙企業(yè)（２）單位意圖：如果單位內(nèi)部人員未經(jīng)單位授權(quán)擅用單位名義實(shí)施犯罪，除非事后得到單位認(rèn)可，否則只能是個(gè)人犯罪而非單位犯罪（３）刑法分則性條文的明確規(guī)定 四．認(rèn)定

１． 單位的性質(zhì)不影響單位犯罪的成立 ２． 不以單位犯罪論處的情況：

（１）個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的（２）公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的

（３）盜用、借用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人所得或私分的（單位盜竊，詐騙）五．處罰原則 １． 雙罰制

（１）單位犯罪刑罰同自然人犯罪（２）單位犯罪刑罰較自然人犯罪輕 ２． 單罰制（１）轉(zhuǎn)嫁制（２）代罰制

我國(guó)以雙罰制為原則，以單罰制為例外，而單罰制中又以代罰制為主；單位犯罪的刑罰只有 一種罰金

第八章犯罪的主觀方面 第一節(jié)概述 一．概念

1．犯罪主體對(duì)自己的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度，主要是對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度 2．交通肇事罪：行為故意，結(jié)果過(guò)失，認(rèn)為是過(guò)失犯罪 3．相關(guān)名詞：

（１）罪過(guò)：故意和過(guò)失，必備要件（２）目的：選擇性要件（３）動(dòng)機(jī)：只影響量刑

（４）認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤：對(duì)事實(shí)本身的認(rèn)識(shí)和對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)（５）意外事件：既無(wú)故意也無(wú)過(guò)失 4．罪過(guò)是行為人負(fù)刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)

5．犯罪主觀方面與犯罪客觀方面的關(guān)系（尤其是定罪方面）

（１）認(rèn)定犯罪必須同時(shí)具備二者：刑法反對(duì)并避免客觀犯歸罪（夢(mèng)奸罪）和主觀歸罪（２）二者有機(jī)聯(lián)系

6．罪過(guò)的不同形式：只能由故意構(gòu)成的犯罪和只能由過(guò)失構(gòu)成的犯罪；既可由故意構(gòu)成也可由過(guò)失構(gòu)成的犯罪在97年刑法典中幾乎沒(méi)有涉及（濫用職權(quán)罪：個(gè)罪）二．意義

１． 定罪：此罪和彼罪；罪與非罪；界限 ２． 量刑：輕重

第二節(jié)犯罪故意 一．概念與構(gòu)成因素

１． 故意犯罪：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪

２． 犯罪的故意：行為從明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度

３． 認(rèn)識(shí)方面的因素：行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果 ４． 意志方面的因素：行為人希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生

（一）認(rèn)識(shí)因素

１． 犯罪故意的首要條件 ２． 內(nèi)容：

（１）對(duì)行為本身的認(rèn)識(shí)（行為的性質(zhì)和內(nèi)容）

（２）對(duì)行為結(jié)果的認(rèn)識(shí)（法條的明確規(guī)定）：結(jié)果是對(duì)直接客體的危害，這種認(rèn)識(shí)也包括對(duì)直接客體的認(rèn)識(shí)

（３）對(duì)危害行為和危害結(jié)果相聯(lián)系的其他構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)：法定對(duì)象；法定手段；特定的時(shí)間地點(diǎn)

３． 行為的（刑事）違法性 ４． “會(huì)發(fā)生”（１）必然發(fā)生（２）可能發(fā)生

（二）意志因素

１． 希望：積極追求并排除障礙 ２． 放任：聽(tīng)之任之

（三）二者的關(guān)系 １． 缺一不可

２． 認(rèn)識(shí)因素是構(gòu)成犯罪故意的基礎(chǔ)和前提 ３． 意志因素是認(rèn)識(shí)因素的發(fā)展

二．類型（基于行為人對(duì)危害結(jié)果所持的心理態(tài)度）

（一）直接故意

１． 行為人明知自己的行為必然發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度 ２． 行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度

（二）間接故意 行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度 １． 追求一種犯罪目的而放任另一個(gè)危害結(jié)果發(fā)生 ２． 追求一種非犯罪目的而放任另一個(gè)危害結(jié)果的發(fā)生 ３． 在突發(fā)犯罪中，行為人不計(jì)后果而放任危害結(jié)果的產(chǎn)生

（三）直接故意與間接故意的區(qū)別 1．相同點(diǎn)：

（１）在認(rèn)識(shí)因素上對(duì)自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果都有明確的認(rèn)識(shí)（２）在意志因素上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生都不是排斥、反對(duì)的態(tài)度 2．區(qū)別：

（１）認(rèn)識(shí)程度不同：直接故意的行為人對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)包括必然性認(rèn)識(shí)和可能性認(rèn)識(shí)兩種情形；間接故意的行為對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)則只有可能性一種

（２）意志因素不同：直接故意的行為人是希望危害結(jié)果的發(fā)生；間接故意的行為人則是放任危害結(jié)果的發(fā)生

（３）特定危害結(jié)果對(duì)二者成立的意義不同：特定危害結(jié)果不影響直接故意的定罪；只有發(fā)生了特定的危害結(jié)果才能構(gòu)成犯罪

（四）研究意義

１． 絕大多數(shù)故意犯罪都只能由直接故意構(gòu)成；只有少數(shù)故意犯罪如故意殺人罪等則既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成 ２． 對(duì)量刑的意義：直接故意量刑重于間接故意 ３． 有利于司法實(shí)踐中正確定罪 第三節(jié)犯罪過(guò)失 一．概念

１． 過(guò)失犯罪：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的犯罪

２． 犯罪的過(guò)失：行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度 ３． 犯罪過(guò)失與犯罪故意的區(qū)別：

（１）認(rèn)識(shí)因素不同：前者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)可能發(fā)生危害結(jié)果；后者明知可能或必然發(fā)生危害結(jié)果

（２）意志因素不同：前者對(duì)危害結(jié)果持的是一種排斥和反對(duì)態(tài)度，而后者是希望或放任的態(tài)度 二．類型

1．疏忽大意的過(guò)失：行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，以致發(fā)生了這種結(jié)果的心理態(tài)度

（１）應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)：預(yù)見(jiàn)的義務(wù)和預(yù)見(jiàn)的能力（可能），只有有預(yù)見(jiàn)的可能法律才能賦予義務(wù)，法律不能要求行為人為其不能為的行為（２）區(qū)別于意外事件

① 客觀說(shuō)：以社會(huì)上一般人的認(rèn)識(shí)能力（標(biāo)準(zhǔn)）來(lái)衡量

② 主觀說(shuō)：以行為人自己的認(rèn)識(shí)能力為標(biāo)準(zhǔn)，在正常情況下判斷

③ 折衷說(shuō)：在主觀說(shuō)基礎(chǔ)上采納客觀標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)際認(rèn)識(shí)能力加客觀具體條件

2．過(guò)于自信的過(guò)失：行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度（１）預(yù)見(jiàn)到可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果（２）過(guò)于自信（輕信）（３）過(guò)于自信和間接故意：

相同點(diǎn)：在認(rèn)識(shí)因素上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生均有認(rèn)識(shí)（可能性認(rèn)識(shí)）；在意志因素上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生均持非希望態(tài)度

不同點(diǎn)：對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)程度不同，前者僅僅預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果的可能發(fā)生，后者則是明知危害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能發(fā)生，認(rèn)識(shí)程度相對(duì)較高；對(duì)危害結(jié)果發(fā)生所持的心理態(tài)度不同，前者輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生，危害結(jié)果的發(fā)生是違背行為人的本意的，后者放任危害結(jié)果的發(fā)生，不違背本意；承擔(dān)的刑事責(zé)任輕重不同

輕信要有實(shí)際根據(jù)和實(shí)際可能性，僥幸心理歸為間接故意 三．意外事件

1．概念：行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪。

2．廣義上的意外事件包括狹義上的意外事件（不能預(yù)見(jiàn)：預(yù)見(jiàn)的可能性）和不可抗力（不能抗拒）

3．對(duì)危害結(jié)果沒(méi)有預(yù)見(jiàn)加上根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀條件，具體條件不可能預(yù)見(jiàn) 4．折衷說(shuō)：既考慮實(shí)際認(rèn)識(shí)能力，也考慮案件具體條件 5．意外事件與疏忽大意的區(qū)別

相同點(diǎn)：未預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果；本質(zhì)區(qū)別（原則區(qū)別）：是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn) 第四節(jié)犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī) 一．概念

1．目的背后是動(dòng)機(jī)；動(dòng)機(jī)是目的的背后的目的

2．犯罪目的是犯罪人希望通過(guò)自己所實(shí)施的犯罪行為達(dá)到某種危害社會(huì)的結(jié)果的心理態(tài)度 3．犯罪動(dòng)機(jī)是推動(dòng)犯罪人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)在沖動(dòng)或者內(nèi)心起因 4．犯罪目的是選擇性要件 二．犯罪目的與犯罪動(dòng)機(jī)的關(guān)系 1．聯(lián)系：

（１）二者都是推動(dòng)行為實(shí)施犯罪行為的主觀心理活動(dòng)，反映其主觀惡性程度和社會(huì)危害程度

（２）犯罪目的以犯罪動(dòng)機(jī)為基礎(chǔ)和前提，前者源于后者，后者促成前者（３）二者有時(shí)表現(xiàn)為直接關(guān)系，反映的行為人的需要是一致的 2．區(qū)別：

（１）作用不同：犯罪動(dòng)機(jī)促成犯罪目的，是抽象的；犯罪目的指向具體客體和對(duì)象（２）犯罪目的相同，動(dòng)機(jī)不同；犯罪動(dòng)機(jī)相同，目的不同 三．意義（犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)只能存在于直接故意中）犯罪目的

定罪：罪與非罪；此罪與彼罪（傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪）；量刑 犯罪動(dòng)機(jī)（犯罪主觀方面的構(gòu)成因素而非犯罪構(gòu)成要件，主觀要件的隱蔽性）１． 情節(jié)惡劣或嚴(yán)重的，動(dòng)機(jī)才僅僅作為考慮因素之一 ２． 故意殺人罪的量刑由重而輕

３． 疏忽大意的過(guò)失中存在忘卻犯（忘記履行刑法規(guī)定的義務(wù)，客觀上表現(xiàn)為不作為），潛意識(shí)的一種，一種趨勢(shì)壓倒另一種趨勢(shì)（對(duì)丈夫的關(guān)心壓倒對(duì)公共安全的關(guān)心，對(duì)丈夫的關(guān)心就是動(dòng)機(jī)）——過(guò)失犯的動(dòng)機(jī)

４． 德日刑法學(xué)中的期待可能性：不能期待馬車夫?yàn)榱诉@種不確定的危害而放棄工作，日本將其由過(guò)失犯罪領(lǐng)域擴(kuò)展到故意犯罪（實(shí)際上仍然是主觀判斷）５． 英美刑法學(xué)中的水手案，判處謀殺罪，但刑罰很輕，僅為五年苦役 第五節(jié)刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

一．概念：行為人對(duì)自己的行為在法律上的意義或者對(duì)有關(guān)客觀事實(shí)存在的不正確認(rèn)識(shí) 二．解決問(wèn)題：

這種錯(cuò)誤是否阻卻故意；影響既遂還是未遂；影響是否構(gòu)成犯罪 三．分類

（一）行為人對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（違法性認(rèn)識(shí)）１． 誤以為不是犯罪的情形 ２． 誤以為構(gòu)成犯罪的情形

３． 對(duì)罪名的性質(zhì)和量刑的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

（二）行為人對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 １． 對(duì)客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 ２． 對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

（１）具體對(duì)象不存在而誤以為存在（２）具體對(duì)象存在而誤以為不存在（３）具體目標(biāo)錯(cuò)誤 ３． 對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

4． 對(duì)行為工具（方法、手段）的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（3、4通稱行為錯(cuò)誤）

（1）行為人因?yàn)橛廾炼褂玫氖侄尾豢赡軐?dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，但行為人誤認(rèn)為可以導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生（迷信犯）

（2）行為人本欲使用會(huì)產(chǎn)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤卻使用了不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的手段

（3）行為人所使用的手段本來(lái)會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果（過(guò)失犯罪或意外事件）

打擊錯(cuò)誤（行為誤差）：甲欲槍擊乙，而卻打死了丙，故意殺人未遂和過(guò)失殺人

5． 因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤：行為對(duì)自己危害社會(huì)的行為與危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系（關(guān)系）這種實(shí)際進(jìn)程（發(fā)展）產(chǎn)生的不正確認(rèn)識(shí)

（1）因果內(nèi)容的錯(cuò)誤：實(shí)際結(jié)果小于預(yù)料結(jié)果（未遂）；實(shí)際結(jié)果大于預(yù)料結(jié)果（過(guò)失）（2）因果聯(lián)系的錯(cuò)誤：（3）因果進(jìn)程的錯(cuò)誤

第九章正當(dāng)行為（排除違法性行為）第一節(jié)概述 一．概念

1．形式上具有某種犯罪的構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上（實(shí)際上）不具有任何刑事違法性或社會(huì)危害性因而不能構(gòu)成犯罪的情況 2．注意：

（1）形式上具備某些犯罪的構(gòu)成要件（2）本身不具有任何刑事違法性或社會(huì)危害性（表述為有益于社會(huì)不恰當(dāng)，如自損行為難以說(shuō)是否有益于社會(huì)，軍人戰(zhàn)時(shí)自傷除外）二．意義（現(xiàn)實(shí)意義）

1．區(qū)分罪與非罪，更好地把握犯罪的本質(zhì)和界定罪與非罪 2．有利于鼓勵(lì)貧民與違法犯罪行為作斗爭(zhēng)

3．有利于社會(huì)進(jìn)步，鼓勵(lì)和保障貧民行使權(quán)利、履行義務(wù)（職務(wù)）三．種類 1．正當(dāng)防衛(wèi) 2．緊急避險(xiǎn) 3．履行職務(wù)：直接依法實(shí)施職務(wù)的行為；執(zhí)行命令的行為，主要是在軍隊(duì)，延伸到國(guó)際法，例外情況如戰(zhàn)爭(zhēng)法的規(guī)定

4．正當(dāng)業(yè)務(wù)行為：醫(yī)療行為；競(jìng)技行為

5．經(jīng)權(quán)利人承諾和自愿的損害行為：明確承諾；推定的承諾；自損行為 6．科學(xué)研究和自然探險(xiǎn)行為（自救行為）第二節(jié)正當(dāng)防衛(wèi) 一．概述

1．概念：法律賦予公民的權(quán)利，私力救濟(jì)的方式；為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對(duì)不法侵害人造成損害的行為；沒(méi)有明顯超出必要限度 2．特征：

（1）目的正當(dāng)性（前提和基礎(chǔ)）與行為防衛(wèi)性（體現(xiàn)目的正當(dāng)性）的統(tǒng)一（2）主觀上的防衛(wèi)意圖與客觀上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一

（3）社會(huì)政治評(píng)價(jià)與法律評(píng)價(jià)的統(tǒng)一：從社會(huì)政治角度主觀無(wú)罪過(guò)并且客觀無(wú)危害；從法律角度不具有任何犯罪構(gòu)成特征，不具有刑事違法性和社會(huì)危害性 3．意義：提供區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)；鼓勵(lì)人民與違法犯罪行為作斗爭(zhēng) 二．成立條件（要件）1．起因條件：不法侵害

（1）犯罪和其他（一般）違法行為（2）現(xiàn)實(shí)存在，不是防衛(wèi)者的假設(shè)、假想

（3）人實(shí)施，針對(duì)動(dòng)物的打擊不是正當(dāng)防衛(wèi)，但動(dòng)物在人的指使下對(duì)人的襲擊可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)

2．時(shí)間條件：正在進(jìn)行（過(guò)失犯罪不屬于緊急情況）防衛(wèi)不適時(shí)：事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)（１）什么是不法侵害已經(jīng)開(kāi)始

不法侵害已經(jīng)著手；行為人進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)；行為人逼近現(xiàn)場(chǎng)或被害人（臨近說(shuō)）

折衷說(shuō)（通說(shuō)）：以著手為標(biāo)準(zhǔn)，重大危險(xiǎn)犯罪可以適用進(jìn)入說(shuō)和臨近說(shuō)（自由裁量）（2）犯罪行為何時(shí)結(jié)束

行為實(shí)施完畢（完畢說(shuō)）（通常情況下適用這一學(xué)說(shuō)）；排除危害說(shuō)；侵害人離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)；結(jié)果形成說(shuō)

不法侵害的特征：危害社會(huì)；違法；緊迫性（刻不容緩；重大危害或現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)）

過(guò)失犯罪不屬于緊急情況，它以實(shí)際危害結(jié)果的產(chǎn)生為條件，喪失正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間；對(duì)不作為犯罪采取的防衛(wèi)行為不僅打擊，而且使其積極履行義務(wù) 司法實(shí)踐中已經(jīng)結(jié)束的情況：（２）侵害者自動(dòng)終止不法侵害

（３）侵害者已經(jīng)被制服或喪失繼續(xù)侵害的能力

（４）不法侵害已經(jīng)造成危害結(jié)果并且不可能即時(shí)挽回?fù)p失（如盜竊）（５）不示侵害人離開(kāi)侵害現(xiàn)場(chǎng)

3．對(duì)象條件：只能針對(duì)不法侵害者本人（緊急針對(duì)第三人）

（１）對(duì)于無(wú)民事行為能力人能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：主觀不明知可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；若知道原則上不能進(jìn)行，但通常在沒(méi)有其他選擇（可以避免的方法或條件）的情況下，可以有條件、有節(jié)制地進(jìn)行防衛(wèi)

（２）對(duì)于享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的人能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)（３）對(duì)于有多名不法侵害者存在的情況如何進(jìn)行防衛(wèi)：起助勢(shì)作用時(shí)可以防衛(wèi)（４）對(duì)于動(dòng)物的侵襲行為能否進(jìn)行反擊：動(dòng)物在人的指使下實(shí)施襲擊行為，對(duì)動(dòng)物的反擊可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，動(dòng)物實(shí)際上是人的工具，損害不法侵害者自己的權(quán)益；利用他人的動(dòng)物（故意驅(qū)使）實(shí)施襲擊行為，對(duì)動(dòng)物的反擊構(gòu)成緊急避險(xiǎn)；動(dòng)物基于非人因素實(shí)施襲擊行為，對(duì)動(dòng)物的反擊構(gòu)成緊急避險(xiǎn)；對(duì)無(wú)主物的反擊行為不具有刑法意義 4．主觀條件（防衛(wèi)意圖）

（１）行為人認(rèn)識(shí)到合法權(quán)益正在遭受侵害而奮起保護(hù)合法權(quán)益，反擊不法侵害的心理狀態(tài)

（２）防衛(wèi)認(rèn)識(shí)（基礎(chǔ)和前提）：對(duì)防衛(wèi)有關(guān)事實(shí)的主觀反映 ① 對(duì)侵害合法權(quán)益的不法侵害的認(rèn)識(shí)（認(rèn)識(shí)到其存在而非性質(zhì)）② 對(duì)侵害時(shí)間（防衛(wèi)時(shí)間）的認(rèn)識(shí)

③ 對(duì)防衛(wèi)對(duì)象（不法侵害者）的認(rèn)識(shí)（包括對(duì)侵害人的能力的認(rèn)識(shí)）④ 對(duì)防衛(wèi)的具體強(qiáng)度不要求防衛(wèi)人有認(rèn)識(shí)

（３）防衛(wèi)目的：為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害；不具有防衛(wèi)目的的情況——

① 防衛(wèi)挑撥：故意挑逗對(duì)方進(jìn)行不法侵害而借機(jī)加害不法侵害人的行為

② 互相斗毆：行為人雙方都有向?qū)Ψ綄?shí)施不法侵害的意圖和行為的行為，例外，如果一方明確放棄斗毆行為而另一方仍繼續(xù)實(shí)施危害行為則屬于正當(dāng)防衛(wèi) ③ 為了保護(hù)非法利益進(jìn)行（實(shí)施）的防衛(wèi)行為

5．限度條件：防衛(wèi)行為允許對(duì)不法侵害者構(gòu)成損害的上限要求

（１）立法沿革：79年刑法典規(guī)定（不超過(guò)必要限度）；97年刑法典（沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度，造成重大損害）（２）三種理論觀點(diǎn) ① 基本相適應(yīng)說(shuō)：防衛(wèi)行為的程度由侵害行為決定；防衛(wèi)行為的性質(zhì)強(qiáng)度與侵害行為的性質(zhì)強(qiáng)度基本相當(dāng)

② 客觀需要說(shuō)：強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)需要，只要防衛(wèi)行為是為制止不法侵害所必須的即可

③ 折衷說(shuō)：基本相適應(yīng)與客觀需要統(tǒng)一說(shuō)：基本相適應(yīng)說(shuō)過(guò)于強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)行為的客觀結(jié)果；對(duì)客觀需要的把握要從基本相適應(yīng)說(shuō)著手

（３）新刑法規(guī)定與理論中通說(shuō)的關(guān)系：新刑法是理論中通說(shuō)的體現(xiàn) ① 刑法第二十條第二款是制止犯罪所必需，是客觀需要說(shuō)的主張

② 沒(méi)有造成明顯重大傷害，是基本相適應(yīng)說(shuō)的主張，所謂重大不是絕對(duì)數(shù)量，而相對(duì)的，與防衛(wèi)行為的結(jié)果相比較而言，是對(duì)不法侵害者造成的損害減去不法侵害的結(jié)果（４）實(shí)踐中如何認(rèn)定必要限度

① 防衛(wèi)行為和侵害行為的強(qiáng)度基本相當(dāng)，不存在超過(guò)必要限度

② 防衛(wèi)強(qiáng)度雖然超過(guò)侵害強(qiáng)度，但這種強(qiáng)度是為制止不法侵害所必需，則不是超過(guò)必要限度

③ 只有防衛(wèi)程度非常明顯地大于侵害強(qiáng)度，并且這種強(qiáng)度顯然也不是為制止不法侵害所必需，即二者之間過(guò)分懸殊，差距過(guò)大，則是超過(guò)必要限度（５）注意

① 堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，把案件放在具體環(huán)境中判斷，對(duì)行為人以寬松的要求，不能茍求 ② 防止唯后果論 三．非法防衛(wèi)行為

1．形式上具備正當(dāng)防衛(wèi)的某種或某些要件但不能夠成為正當(dāng)防衛(wèi)的情況

2．假想防衛(wèi)；防衛(wèi)不適時(shí)；防衛(wèi)挑撥；互相斗毆；為了保護(hù)非法利益的防衛(wèi)行為；抗拒依法逮捕、合法搜查；大義滅親行為 3．防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

（１）概念：在施行正當(dāng)防衛(wèi)的過(guò)程當(dāng)中違反正當(dāng)防衛(wèi)的限定條件，明顯超過(guò)必要限度，給不法侵害者造成重大損害，因而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為（２）正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是從量變到質(zhì)變（３）特征：

① 客體：沒(méi)有單獨(dú)的統(tǒng)一的客體（客體散在性）

② 客觀：明顯必要限度，造成重大損害（客觀行為過(guò)當(dāng)性）

③ 主觀：間接故意（追求非犯罪目的而放任犯罪結(jié)果出現(xiàn)）和過(guò)失（主觀罪過(guò)性）（４）量刑（刑法典第二十條第二款：應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰）考慮因素：

① 防衛(wèi)目的：保護(hù)國(guó)家、公共利益或他人合法權(quán)益相比保護(hù)本人合法權(quán)利更值得肯定，量刑更輕 ② 過(guò)當(dāng)程度 ③ 罪過(guò)形式

④ 權(quán)益的性質(zhì)：是否保護(hù)重大權(quán)益 ⑤ 社會(huì)心理的影響（孫明亮案件）四．特殊防衛(wèi)

1．概念：第二十條第三款：對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任

2．成立條件：

（1）客觀（起因）條件：客觀上存在嚴(yán)重危及人身關(guān)系的暴力犯罪 ① 行兇；嚴(yán)格限定——可能造成防衛(wèi)人重傷或者死亡的情況，② 殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架在理論通說(shuō)中是罪名而不是行為

③ 對(duì)于其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的界定：一是范圍，即刑法典明確規(guī)定或暗含的可能由暴力手段構(gòu)成的犯罪。二是程度，罪名本身已經(jīng)提示這種情況嚴(yán)重危及人身安全；具體案件中采取暴力手段的行為；法定刑（三年以下不屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪）（2）時(shí)間條件：正在進(jìn)行

（3）對(duì)象條件：只能針對(duì)實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪者本人 3．防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)的聯(lián)系和區(qū)別（１）聯(lián)系：

① 同屬于正當(dāng)行為，排除犯罪性的行為 ② 都是針對(duì)不法侵害（實(shí)際現(xiàn)實(shí)的存在）③ 正在進(jìn)行的不法侵害 ④ 只能針對(duì)不法侵害者本人 ⑤ 正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖（２）區(qū)別：

① 防衛(wèi)起因的特殊性：前者是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪；后者是犯罪行為和一般的違法行為

② 保護(hù)權(quán)益的特定性：前者是人身安全；后者是人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)利

③ 防衛(wèi)限度的特殊性：前者是無(wú)限度的；后者是不明顯超過(guò)必要限度，不造成重大損害 4．實(shí)踐中的兩種錯(cuò)誤傾向

（１）特殊防衛(wèi)不受條件限制，是無(wú)限防衛(wèi)（“無(wú)限防衛(wèi)”的稱謂不合適）

（２）造成不法侵害者重傷或死亡的一定只構(gòu)成特殊防衛(wèi)（也可能構(gòu)成一般的正當(dāng)防衛(wèi)）第三節(jié)緊急避險(xiǎn) 外國(guó)稱為“緊急避難”

刑法草案第二十二稿和第三十三稿到七九年刑法典再到九七年刑法典 一．概念和性質(zhì)

1．概念：為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利名免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為 2．性質(zhì)：

（１）客觀上不得已的措施，公理“兩利相權(quán)取其輕”，保護(hù)更大的合法權(quán)益，對(duì)合法權(quán)益的損害降低到最低限度

（２）主觀上沒(méi)有意志自由，無(wú)罪過(guò)，不應(yīng)受到處罰 3．意義

（１）從概念和性質(zhì)出發(fā)，鼓勵(lì)公民在必要或緊急的情況下，通過(guò)損害較小合法權(quán)益來(lái)保護(hù)更大的合法權(quán)益，從而盡可能的降低對(duì)合法權(quán)益的損害

（２）鼓勵(lì)和支持公民樹(shù)立公共利益和整體利益的觀念，從而使人們?cè)谂c自然災(zāi)害、不法侵害等危險(xiǎn)作斗爭(zhēng)的過(guò)程中提升其思想境界

緊急避險(xiǎn)是正當(dāng)行為而非權(quán)利行為；正當(dāng)防衛(wèi)是權(quán)利行為，也是正當(dāng)行為 二．構(gòu)成條件

1．主觀條件：正當(dāng)?shù)谋茈U(xiǎn)意圖，無(wú)主觀罪過(guò)；避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)與避險(xiǎn)目的的統(tǒng)一

（１）避險(xiǎn)意圖（含義）：避險(xiǎn)人對(duì)正在發(fā)生的危險(xiǎn)有明確的認(rèn)識(shí)，并且希望通過(guò)避險(xiǎn)的手段來(lái)保護(hù)較大合法權(quán)益的心理狀態(tài)（２）避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)： ① 對(duì)危險(xiǎn)的實(shí)在性的認(rèn)識(shí) ② 對(duì)危險(xiǎn)的緊迫性的認(rèn)識(shí) ③ 對(duì)避險(xiǎn)行為的有效性的認(rèn)識(shí) ④ 對(duì)避險(xiǎn)行為的相當(dāng)性的認(rèn)識(shí)（３）避險(xiǎn)目的：

① 一般限于保護(hù)公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利；德擴(kuò)展而包括生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等其他合法權(quán)益

② 新刑法典突出對(duì)國(guó)家利益和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù) 2．起因條件：有正在發(fā)生的危險(xiǎn)（即危險(xiǎn)的實(shí)在性）

（１）危險(xiǎn)的含義：某種合法權(quán)益可能遭到損害的緊迫的事實(shí)狀態(tài)

（２）來(lái)源：自然力量導(dǎo)致的危險(xiǎn)，地震等自然災(zāi)害；動(dòng)物的侵襲；人的侵害行為，刑事行為能力人和無(wú)刑事行為能力人；人的生理或病理原因，如搶救傷員而攔截車輛，饑渴難耐的旅行者破門取食

（３）實(shí)在性：非行為人主觀臆想；假想避險(xiǎn)定罪為過(guò)失犯罪或定性為意外事件而不構(gòu)成犯罪

3．時(shí)間條件：正在發(fā)生的危險(xiǎn)，危險(xiǎn)已經(jīng)產(chǎn)生尚未結(jié)束

（１）危險(xiǎn)已出現(xiàn)：某種事實(shí)發(fā)生使合法權(quán)益處于迫在眉睫的危害

（２）危險(xiǎn)尚未結(jié)束：危險(xiǎn)發(fā)生后即將造成或正在造成危害，此時(shí)如果不進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，合法權(quán)益將受到或繼續(xù)遭受危害

（３）可以根據(jù)危險(xiǎn)的不同來(lái)源來(lái)具體判斷

4．對(duì)象條件：第三者（自然人或單位、國(guó)家）的合法權(quán)益 5．限制條件：迫不得已的情況之下（行為人別無(wú)他法）（１）危險(xiǎn)的緊迫性：突如其來(lái)、迫在眉睫（２）實(shí)施的必要性（３）方法的唯一性

6．限度條件；行為手段不應(yīng)超過(guò)必要限度，造成不應(yīng)有的損害（１）輕于說(shuō)和必需說(shuō)（保護(hù)較大的合法權(quán)益所必需的）相結(jié)合（２）對(duì)必要限度的理解需要把握如下方面：

① 在一般情況下，人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不允許為保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利而對(duì)第三者的人身造成傷害

② 在財(cái)產(chǎn)權(quán)利中應(yīng)用財(cái)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行比較，不允許為保護(hù)較小的財(cái)產(chǎn)權(quán)利而損害較大的財(cái)產(chǎn)權(quán)利

③ 當(dāng)公共利益與個(gè)人利益不能兩全時(shí)，應(yīng)根據(jù)權(quán)利性質(zhì)和內(nèi)容來(lái)確定，并非公共利益就永遠(yuǎn)高于個(gè)人利益

④ 在人身權(quán)利當(dāng)中，生命權(quán)是最高的權(quán)利，不允許為保護(hù)一個(gè)人的健康而犧牲另一個(gè)人的生命

為了保護(hù)自己的生命而犧牲他人的生命？運(yùn)用期待可能性理論：不能期待當(dāng)事人犧牲自己的生命

7．例外限制：刑法典第二十一條第三款規(guī)定——為避免本人危險(xiǎn)，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人 三．避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)

1．概念：避險(xiǎn)行為超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有損害的行為；應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任 2．構(gòu)成條件：避險(xiǎn)性與過(guò)當(dāng)性的統(tǒng)一

（１）客觀：行為人實(shí)施的超過(guò)必要限度、造成合法權(quán)益不應(yīng)有損害的行為。所謂合法權(quán)益不應(yīng)有的損害有兩種情況——損害的合法權(quán)益大于或者等于保護(hù)的合法權(quán)益；沒(méi)有將損害降低到最低限度

（２）主觀：行為人對(duì)避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)行為有罪過(guò)，通常是疏忽大意的過(guò)失，特殊情況下也可以是過(guò)于自信的過(guò)失和間接故意 3．刑事責(zé)任（定罪量刑）

（１）非獨(dú)立罪名：應(yīng)根據(jù)具體情況判斷

（２）應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰：保護(hù)權(quán)益的性質(zhì)；保護(hù)目的；過(guò)當(dāng)程度等（３）過(guò)失致人死亡罪等 四．緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別 1．相同

（１）目的的正當(dāng)性

（２）刑法典明確規(guī)定的排除犯罪性的正當(dāng)行為

（３）緊急狀況下，通過(guò)國(guó)家保護(hù)合法權(quán)益（公力救濟(jì)）不可能的情況下，只能采取私力救濟(jì)

（４）刑罰：過(guò)當(dāng)都是可以減輕或免除處罰的 2．不同：

（１）危險(xiǎn)來(lái)源：正當(dāng)防衛(wèi)是不法侵害者的侵害行為導(dǎo)致的危險(xiǎn)；緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)來(lái)源更為寬泛

（２）損害對(duì)象：前者是不法侵害者本人的利益；后者是第三者的合法權(quán)益

（３）行為實(shí)施的條件：前者沒(méi)有嚴(yán)格要求，不管行為人是否可以采取其他手段制止不法侵害；后者必須是迫不得已的情況

（４）必要限度的標(biāo)準(zhǔn)：前者是基本相適應(yīng)說(shuō)和客觀需要說(shuō)的統(tǒng)一，對(duì)不法侵害者的損害可能大于不法侵害者對(duì)行為人造成的損害；后者有嚴(yán)格的要求（５）行為主體的范圍：后者有限制

（６）對(duì)行為對(duì)象的要求：前者是一項(xiàng)權(quán)利，不法侵害者有忍受的義務(wù)；后者是正當(dāng)行為，第三者沒(méi)有忍受的義務(wù)

（７）可能導(dǎo)致的民事后果：前者是民事合法行為，不承擔(dān)任何民事后果；后者從《民法通則》第一百二十九條規(guī)定

第四節(jié)其他排除犯罪性的行為 一．履行職務(wù)的行為

（一）一般的履行職務(wù)的行為 1．公務(wù)人員正當(dāng)?shù)膱?zhí)行其職務(wù)的行為 2．條件：（１）公務(wù)人員身份或受委托從事公務(wù)的資格

（２）具有執(zhí)行職務(wù)的合法根據(jù)（法律明確規(guī)定或上級(jí)下達(dá)的命令）（３）必須在職權(quán)范圍內(nèi)執(zhí)行職務(wù)

（４）具有執(zhí)行職務(wù)的合法手續(xù)（程序限定）

（二）執(zhí)行命令的行為

1．布署執(zhí)行直屬上屬發(fā)布命令的行為 2．條件：

（１）執(zhí)行命令主體與發(fā)布命令主體之間有直接的隸屬關(guān)系

（２）執(zhí)行命令主體必須嚴(yán)格按照命令的事項(xiàng)來(lái)執(zhí)行；超出命令范圍構(gòu)成越權(quán)行為（３）執(zhí)行命令應(yīng)該具備法定程序、完備的手續(xù)

（４）行為必須出于執(zhí)行命令的明確的意思，而不能出于非法目的 二．正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為

1．行為人根據(jù)本身所從事某種正當(dāng)業(yè)務(wù)的需要而實(shí)施的行為 2．條件：

（１）行為人所從事的業(yè)務(wù)必須是正當(dāng)?shù)模簭臉I(yè)者本身具有從事該業(yè)務(wù)的實(shí)際能力；所從事的業(yè)務(wù)為有關(guān)主管機(jī)關(guān)許可或社會(huì)公共認(rèn)可（２）行為主觀上必須有正當(dāng)?shù)膹臉I(yè)意圖

（３）所從事的行為必須符合正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)要求（即有關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定）三．經(jīng)權(quán)利人承諾或自愿的損害行為

1．等到有權(quán)處分權(quán)益的人的同意而損害共權(quán)益的行為 2．條件：

（１）被害人對(duì)損害的權(quán)益具有處分權(quán)（２）權(quán)益人的承諾或自愿是真實(shí)的意思表示（３）權(quán)益人必須在行為前或行為時(shí)表示同意（４）這種同意必須是有益于社會(huì)的意圖

（５）經(jīng)權(quán)利人同意的行為必須是合乎法律規(guī)定的行為，合乎社會(huì)公德的行為 3．不能排除犯罪性的幾種情況：（１）經(jīng)被害人同意而幫助其自殺的行為（２）經(jīng)權(quán)利人同意危害公共安全的行為（３）經(jīng)權(quán)利人同意危害他人合法權(quán)益的行為（４）奸淫幼女的行為——強(qiáng)奸罪（５）雙方自愿決斗的行為 4．排除犯罪性的行為（１）經(jīng)權(quán)利人同意拿走其財(cái)物的行為（２）經(jīng)權(quán)利人同意公開(kāi)其隱私的行為（３）必要限度的自救行為

（４）自殺或自傷行為（戰(zhàn)時(shí)自傷罪）第十章故意犯罪的停止形態(tài) 第一節(jié)概述 一．概念

故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展、完成過(guò)程及其階段中，因?yàn)楦鞣N主客觀原因而停止下來(lái)的各種狀態(tài) 二．類型

1．根據(jù)犯罪停止時(shí)是否完成犯罪，分為完成形態(tài)和未完成形態(tài)

2．完成形態(tài)就是指犯罪未遂，即故意犯罪在其發(fā)展的過(guò)程當(dāng)中沒(méi)有在中途停下來(lái)而得以進(jìn)行到終點(diǎn)使行為人完成犯罪的形態(tài) 3．未完成形態(tài)分為犯罪中止、未遂和預(yù)備 三．特征：靜止和停頓 四．過(guò)程和階段

1．過(guò)程是故意犯罪發(fā)生、發(fā)展和完成所經(jīng)過(guò)的全部階段的總和

2．階段是指發(fā)展階段，即故意犯罪在發(fā)展過(guò)程中基于主客觀不同而劃分的段落 五．犯罪停止形態(tài)的范圍 1．過(guò)失犯罪不存在犯罪停止形態(tài)

2．間接故意犯罪只有犯罪成立與不成立的問(wèn)題，不存在犯罪的預(yù)備、中止、未遂和既遂等狀態(tài)

（１）主觀：對(duì)結(jié)果采取放任態(tài)度，沒(méi)有追求、希望的心態(tài)（２）客觀

3．直接故意：犯罪停止形態(tài)針對(duì)直接故意犯罪，但并非全部（１）罪種：不存在或不完全具備犯罪停止形態(tài)

① 一經(jīng)著手實(shí)施犯罪就完成犯罪，即舉動(dòng)犯，無(wú)完成階段，包括煽動(dòng)行為的犯罪和傳授犯罪方法的犯罪

② 情節(jié)犯：沒(méi)有犯罪停止形態(tài)

③ 結(jié)果加重犯：例如故意傷害和故意傷害致人死亡 ④ 情節(jié)加重犯（２）具體個(gè)案

六．研究意義：區(qū)分此罪和彼罪；量刑；深入研究故意犯罪 同行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果而希望或放任這一結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度（１）犯意聯(lián)絡(luò)

（２）共同認(rèn)識(shí)：認(rèn)識(shí)到自己和他人配合共同實(shí)施的犯罪的性質(zhì)（即會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果）（３）共同意志：共同希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。分為共同希望，共同放任，希望加放任 3．客觀要件——共同行為（不僅實(shí)施統(tǒng)一構(gòu)成要件的行為，而且要求共同犯罪人共同配合、共同補(bǔ)充、共同協(xié)調(diào)形成一個(gè)客觀的整體

（１）表現(xiàn)形式：共同作為；共同不作為；作為、不作為結(jié)合

（２）行為形態(tài)：共同的實(shí)行行為；共同預(yù)備行為；實(shí)行加預(yù)備（分工）

（３）行為類型：實(shí)行行為；教唆行為（使對(duì)方產(chǎn)生犯罪決意的行為）；幫助行為（為對(duì)方實(shí)施犯罪創(chuàng)造便利條件）；組織行為（起組織、策劃、指揮作用）；后三個(gè)行為圍繞實(shí)行行為來(lái)服務(wù)，結(jié)合實(shí)行行為體現(xiàn)其犯罪性 三．不成立共同犯罪的情況

1．共同過(guò)失犯罪：二人以上基于共同過(guò)失行為實(shí)施的犯罪；倒如，過(guò)失教唆，過(guò)失實(shí)行 2．單方故意與單方過(guò)失共同共同某種危害結(jié)果 3．故意加無(wú)罪過(guò)

4．兩人以上同時(shí)或先后實(shí)施某種犯罪，但沒(méi)有犯意聯(lián)絡(luò)：同時(shí)犯是指二人以上同時(shí)以各自行為侵害同一對(duì)象，但彼此之間沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò) 5．二人以上共同實(shí)施沒(méi)有重合內(nèi)容的不同犯罪 6．實(shí)行過(guò)限；超過(guò)共同故意的范圍的犯罪 7．事前未通謀的窩藏、包庇、銷贓、窩贓行為

8．?dāng)?shù)人同行，其中有人實(shí)施犯罪，有人沒(méi)有實(shí)施犯罪，并且沒(méi)有實(shí)施犯罪的人事前未通謀，也沒(méi)有起到任何實(shí)際作用，則不構(gòu)成共同犯罪（助勢(shì)作用）第二節(jié)共同犯罪的形式

共同犯罪的形成、結(jié)構(gòu)和共同犯罪人結(jié)合形式的總稱 形成形式：如何形成 結(jié)構(gòu)形式：分工 結(jié)合形式；是否有組織

一．任意的共同犯罪和必要的共同犯罪（形成形式：以共同犯罪能否依照法律規(guī)定任意形成所作的分類）

1．任意的共同犯罪：依照刑法分則的規(guī)定能夠一人單獨(dú)實(shí)施的犯罪，而由二人共同實(shí)施的犯罪情況

2．必要的共同犯罪：二人以上共同故意實(shí)施刑法分則規(guī)定的必須由數(shù)人實(shí)施的犯罪

（１）聚眾性的共同犯罪（聚眾的共同犯罪）：由首要分子組織、策劃、指揮眾人（三人以上，骨干分子積極參加）實(shí)施的犯罪；聚眾犯罪既包括共同犯罪（刑法第290條），也包括單獨(dú)犯罪（刑法第291條，只處罰首要分子）

（２）有組織的共同犯罪（集團(tuán)的共同犯罪）：在三人以上共同故意實(shí)施的具有特定組織形式的犯罪（簡(jiǎn)稱集團(tuán)犯罪，三人以上有組織的共同犯罪）；兩種情形，即一般性的集團(tuán)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪

3．援引法條：任意的共同犯罪是總則共同犯罪的規(guī)定和分則條款；必要的共同犯罪是不需要援引總則共同犯罪的規(guī)定，只要直接適用分則條款

二．事前通謀的共同犯罪和事前未通謀的共同犯罪（以共同犯罪形成的時(shí)間所作的分類）1．事前有通謀的共同犯罪：各共同犯罪人在著手實(shí)行犯罪之前已經(jīng)進(jìn)行某種程度的合謀策劃（即已形成共同故意）的犯罪

2．事前無(wú)通謀的共同犯罪：各共同犯罪人在著手實(shí)行犯罪之前尚未形成共同犯罪的主觀聯(lián)絡(luò)，而是在實(shí)行犯罪的過(guò)程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。也就是事中通謀，事后不能構(gòu)成共同犯罪

3．刑法第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪，還有第349條的有關(guān)規(guī)定

三．簡(jiǎn)單的共同犯罪和復(fù)雜的共同犯罪（結(jié)構(gòu)形式：共同犯罪人之間有無(wú)分工）1．簡(jiǎn)單的共同犯罪：沒(méi)有分工而是共同實(shí)行具體犯罪客觀要件的行為——實(shí)行犯

2．復(fù)雜的共同犯罪：共同犯罪人之間有著分工的共同犯罪，有人實(shí)施（實(shí)行犯）；有人實(shí)施組織行為（組織犯）；有人實(shí)施幫助行為（幫助犯）；有人教唆（教唆犯）

四．一般的共同犯罪和有組織的共同犯罪（特殊的共同犯罪）（結(jié)合形式：共同犯罪人之間有無(wú)組織性）

1．一般的共同犯罪：二人以上為實(shí)施特定犯罪而事前或臨時(shí)糾合在一起、沒(méi)有特殊組織形式的共同犯罪；欠缺組織性，臨時(shí)、偶然糾集在一起；可以是簡(jiǎn)單的共同犯罪，也可以是復(fù)雜的共同犯罪

2．復(fù)雜的共同犯罪：集團(tuán)共同犯罪（有組織一定有分工；有分工不一定有組織性）（1）犯罪集團(tuán)：三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán) ① 主體多數(shù)性：最少三人并且全部達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力 ② 目的特定性：為實(shí)施某一類或某幾類犯罪 ③ 穩(wěn)定性：較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)從事犯罪活動(dòng)

④ 組織性：重要（主要）成員固定（基本固定），可區(qū)分出首要分子、骨干分子；通常有一定的名稱、組織紀(jì)律

⑤ 嚴(yán)重的社會(huì)危害性：較一般共同犯罪更為嚴(yán)重 第三節(jié)共同犯罪人的刑事責(zé)任 作用分類法：主犯，從犯，脅從犯，分工分類法：組織犯，實(shí)行犯，教唆犯，幫助犯 我國(guó)刑法典：主犯，從犯，脅從犯，教唆犯 一．主犯及其刑事責(zé)任

1．概念：組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯 2．分類：

①首要分子：組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子；前提是犯罪集團(tuán)的存在；組建犯罪集團(tuán)，網(wǎng)羅犯罪成員，制定犯罪具體方案，召開(kāi)犯罪會(huì)議，布置犯罪任務(wù)，組織、指揮具體犯罪活動(dòng)

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子：犯罪集團(tuán)首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

*犯罪集團(tuán)的骨干分子：在集團(tuán)犯罪中雖然不起組織指揮作用，但是積極參與犯罪集團(tuán)的犯罪活動(dòng)，在集團(tuán)犯罪中起主要作用

*聚眾犯罪中的首要分子或其他起主要作用的人 *聚眾犯罪以外的一般共同犯罪中起主要作用的人 3．認(rèn)定

（１）犯罪前的表現(xiàn)：是否主動(dòng)要求其他犯罪人，是否出謀劃策（２）犯罪過(guò)程中的表現(xiàn)：積極參加還是被動(dòng)消極參加

（３）犯罪行為對(duì)犯罪結(jié)果的產(chǎn)生所起的作用：主要作用還是是次要作用（４）犯罪后的表現(xiàn)：是否直接控制贓款贓物，是否采取過(guò)逃避偵察的方法 4．定罪量刑

（１）自身罪行負(fù)責(zé)說(shuō)；全部罪行負(fù)責(zé)說(shuō)；預(yù)謀罪行負(fù)責(zé)說(shuō)

（２）經(jīng)濟(jì)案件中對(duì)數(shù)額的認(rèn)定：分贓負(fù)責(zé)說(shuō)；總額負(fù)責(zé)說(shuō)；參與負(fù)責(zé)說(shuō)等

（３）刑法第26條第3款規(guī)定：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所參與的全部罪行處罰。（這里是集團(tuán)而非集團(tuán)成員；不負(fù)責(zé)集團(tuán)成員的實(shí)行過(guò)限）”（４）刑法第26條第4款規(guī)定：“對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。” 二．從犯及其刑事責(zé)任

1．概念：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯 2．種類：

（１）次要實(shí)行犯：在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子

（２）幫助犯：在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子：并不直接實(shí)施具體犯罪構(gòu)成要件的行為；從精神上或物質(zhì)上對(duì)實(shí)行犯提供某種幫助支持

3．刑事責(zé)任：對(duì)于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；有些條款規(guī)定從犯以特定的法定刑，如第120條和103條 三．脅從犯及其刑事責(zé)任

1．概念：在共同犯罪中被脅迫參加犯罪的人 2．條件（認(rèn)定）：

（１）在客觀上實(shí)施犯罪行為

（２）在主觀上明知自己實(shí)施的是犯罪行為，在可以選擇不實(shí)施的情況下，雖然不愿意但仍然實(shí)施了犯罪行為

（３）受他人脅迫參加犯罪，所謂脅迫是以剝奪生命、侵害健康，揭發(fā)隱私，毀損財(cái)物相威脅（４）緊急避險(xiǎn)和脅從相區(qū)別：現(xiàn)實(shí)的正在進(jìn)行的；選擇余地，迫不得已

（５）則開(kāi)始受脅迫，后來(lái)思想發(fā)生變化由被動(dòng)消極轉(zhuǎn)而積極主動(dòng)則不再認(rèn)定為脅從犯，是主犯或從犯 3．刑事責(zé)任

（１）刑法第28條：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰（２）考慮因素：被脅迫的程度；脅從犯在共同犯罪中的作用 四．教唆犯及其刑事責(zé)任

1．概念：故意唆使他人產(chǎn)生犯罪決意的人；最大特點(diǎn)是本人不親自實(shí)施犯罪而唆使他人產(chǎn)生決意從事犯罪活動(dòng) 2．條件：

（１）客觀：實(shí)施了教唆他人犯罪的行為：授意、勸說(shuō)、命令、挑撥、刺激、收買、引誘；語(yǔ)言，舉動(dòng)；教唆對(duì)象是本來(lái)沒(méi)有犯意或犯意不堅(jiān)決的人

（２）主觀：明知自己的教唆行為會(huì)引起他人產(chǎn)生犯罪的決意，進(jìn)而實(shí)施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪：認(rèn)識(shí)到對(duì)方本來(lái)沒(méi)有犯意或者犯意不堅(jiān)決，認(rèn)識(shí)到自己的教唆行為會(huì)引起他人產(chǎn)生犯罪的決意，進(jìn)而實(shí)施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪 3．刑事責(zé)任：

（１）教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰：針對(duì)被教唆犯罪的人已經(jīng)實(shí)施了被教唆犯的罪；開(kāi)始實(shí)施預(yù)備行為，已經(jīng)著手實(shí)施實(shí)行行為而未遂，已經(jīng)著手實(shí)施實(shí)行行為并且既遂；教唆犯通常是主犯，但在個(gè)別共同犯罪案件中，可能只起次要或輔助作用，如教唆他人幫助別人犯罪，在另一教唆犯的威逼下教唆他人犯罪等

（２）教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰（教唆不滿十四周歲的人犯罪或者教唆已滿十四周歲未滿十六周歲的人犯八種罪以外的罪，是直接實(shí)行犯）

（３）被教唆人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰（而非應(yīng)當(dāng)）：這是教唆未遂，而不是未遂教唆（被教唆人已著手實(shí)施被教唆犯的罪，但由于意志以處的原因而未遂）

第十五章刑罰的種類 第一節(jié)概述

一．刑罰體系的概念和特點(diǎn)

1．概念：刑法所規(guī)定的并按照一定次序排列的刑罰方法的總和 2．特點(diǎn)

（１）構(gòu)成要素：具體的刑罰方法即刑種（２）具體要素由立法者選擇而確定

（３）各種刑罰方法的排列是有次序的，并非雜亂無(wú)章的（由輕而重）（４）刑罰體系由刑法明確（明文）規(guī)定，這體現(xiàn)罪刑法定原則的要求（５）刑罰體系的確立根據(jù)在于充分發(fā)揮刑罰的功能，體現(xiàn)實(shí)現(xiàn)刑罰的目的 二．刑種分類

1．主刑和附加刑（各種刑罰方法能夠獨(dú)立適用與否）

（１）單獨(dú)刑、基本刑：只能獨(dú)立適用的主要刑罰方法；一罪只能一主刑；五種主刑，管制、拘役、有期、無(wú)期和死刑

（２）從刑：既可獨(dú)立適用，也可附加適用的刑罰方法；三種附加刑，罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)（特殊附加刑：驅(qū)逐出境）

2．生命刑（死刑）、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑（刑罰性質(zhì)屬性）

（1）生命刑：剝奪生命的刑罰方法；（2）自由刑：剝奪或限制犯罪人的人身自由；（3）財(cái)產(chǎn)刑：罰金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；（4）資格刑：剝奪權(quán)利或資格，如剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境 補(bǔ)充：不定期刑——

絕對(duì)不定期刑：法院只定罪而不作刑罰宣告，由執(zhí)行機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性決定 相對(duì)不定期刑：規(guī)定幅度，由執(zhí)行機(jī)關(guān)作出具體決定 第二節(jié)主刑 一．管制

1．概念：對(duì)犯罪人不予關(guān)押但限制其人身自由、由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行和人民群眾監(jiān)督改造的一種刑罰方法（我國(guó)特有）2．特點(diǎn)：

（１）犯罪尚未構(gòu)成其他刑罰，不予關(guān)押也不致再對(duì)社會(huì)造成危害，罪行比較輕微（２）不予關(guān)押即不剝奪人身自由（開(kāi)放刑）

（３）限制人身自由（刑法第39條）（對(duì)被管制人同工同酬）

（４）具有一定的期限：3個(gè)月以上2年以下；數(shù)罪并罰時(shí)最長(zhǎng)不超過(guò)3年；管制刑期的計(jì)算（從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵2日）；被判處管制的犯罪分子，管制期滿，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)即向本人和其所在單位或者居住地的群眾宣布解除管制（５）執(zhí)行機(jī)關(guān)：公安機(jī)關(guān)；由于管制的開(kāi)放性需要與人民群眾相結(jié)合 二．拘役

1．概念：短期剝奪犯罪人自由，就近強(qiáng)制進(jìn)行勞動(dòng)改造的一種刑罰方法 2．特點(diǎn)

（１）適用對(duì)象：罪行輕微但必須短期剝奪其自由并就近強(qiáng)制其進(jìn)行勞動(dòng)改造的犯罪人（２）性質(zhì)：剝奪自由（強(qiáng)制勞動(dòng)）體現(xiàn)懲罰性

（３）刑期：1月以上6月以下（銜接有期徒刑（6個(gè)月以上）和行政挽留（1個(gè)月以下）；數(shù)罪并罰，不超過(guò)1年；計(jì)算（從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵1日）

（４）執(zhí)行：刑法第143條；執(zhí)行機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)；執(zhí)行場(chǎng)所就近——

公安機(jī)關(guān)對(duì)人民法院判處拘投的犯罪分子，有條件建立拘役所的放在拘役所內(nèi)執(zhí)行；無(wú)條件建立拘役所的放在就近的監(jiān)獄或勞改隊(duì)執(zhí)行，如果沒(méi)有就近的監(jiān)獄或勞改隊(duì)可放在看守所當(dāng)中執(zhí)行；放在監(jiān)獄、勞改隊(duì)、看守所內(nèi)執(zhí)行時(shí)，應(yīng)分管分押，避免交叉感染 判處拘役的犯罪人可探親（并可累計(jì)）；可酌量發(fā)給勞動(dòng)報(bào)酬 三．有期徒刑

1．概念：剝奪犯罪人一定期限的人身自由，并強(qiáng)制其進(jìn)行勞動(dòng)勞動(dòng)改造的一種刑罰方法（其中強(qiáng)制進(jìn)行勞動(dòng)改造是與外國(guó)監(jiān)禁刑的區(qū)別）

2．特點(diǎn)：最低六個(gè)月，最高十五年；數(shù)罪并罰不超過(guò)二十年；執(zhí)行場(chǎng)所可以是監(jiān)獄、勞改隊(duì)，也可以是少年犯管教所，對(duì)于刑期很短的犯罪人也可以是看守所 四．無(wú)期徒刑

1．概念：剝奪犯罪人終身自由并強(qiáng)制其勞動(dòng)改造的一種刑罰方法

2．最嚴(yán)厲的自由刑，不能孤立地適用（根據(jù)刑法第57條剝奪政治權(quán)利終身）3．刑法中規(guī)定的方式

（１）無(wú)期徒刑與其他刑種規(guī)定在一個(gè)法條中（無(wú)期徒刑是最高刑）（２）無(wú)期徒刑與死刑規(guī)定在一個(gè)條文中作為選擇性的刑罰方法

（３）無(wú)期徒刑與死刑和十年以上的有期徒刑規(guī)定在一個(gè)條文中作為選擇性的刑罰方法 五．死刑

1．概念：剝奪犯罪人生命的刑罰方法（極刑）

2．存廢之爭(zhēng)：社會(huì)契約角度；宗教教義角度；刑罰本質(zhì)（報(bào)應(yīng)還是教育）；人道；預(yù)防效果；責(zé)任理論；價(jià)值比較；倫理規(guī)范；憲法規(guī)范；刑罰公正；人權(quán)；感情；司法誤判；維護(hù)社會(huì)秩序；替代措施；刑罰的經(jīng)濟(jì)；民意符合；工具理論（是否有利于統(tǒng)治階級(jí)的利用）；歷史進(jìn)化；國(guó)際趨勢(shì)

——廢除方式：完全廢除；對(duì)普通的刑事犯罪廢除死刑；事實(shí)上廢除死刑 3．我國(guó)死刑政策

（１）理論上，保留死刑，但限制其使用（２）以保留死刑為前提，嚴(yán)格限制死刑適用（３）“少殺，慎殺，可殺可不殺的不殺” 4．97刑法典對(duì)死刑適用的限制（1）規(guī)定嚴(yán)格的死刑適用條件

① 第48條：死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子（所謂罪刑極其嚴(yán)重是指性質(zhì)、結(jié)果、主觀惡性和人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重的統(tǒng)一）

② 第49條：對(duì)象限定“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑”；“審判的時(shí)候”應(yīng)包括因刑事犯罪被羈押的整個(gè)期間；“懷孕的婦女”即包括正在懷胎的婦女，也包括在羈押期間被人工流產(chǎn)或自然流產(chǎn)的婦女

（2）規(guī)定嚴(yán)格的死刑核準(zhǔn)程序：必須報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)（3）限制死刑緩期執(zhí)行制度（第48條后段和第50條）① 罪行極其嚴(yán)重，即“罪該萬(wàn)死”

② 不是必須立即執(zhí)行：犯罪后自首立功或者有其他法定從輕情節(jié)的；共同犯罪當(dāng)中不是罪行最嚴(yán)重的；因被害人過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致被告人犯罪或被告人有其他表明其容易改造情節(jié)的；有其他令人憐憫情節(jié)的；有其他應(yīng)當(dāng)留有余地的情況，如證據(jù)不足 ③ 死緩后果：三種情況，第52條規(guī)定

④ 刑法分則中對(duì)死刑適用的嚴(yán)格限制，如盜竊罪（金融機(jī)構(gòu)，珍貴文物）5．死刑執(zhí)行方式：槍決和注射 第三節(jié)附加刑 一．罰金

1．概念：人民法院判處犯罪人強(qiáng)制其向國(guó)家繳納一定金錢的刑罰方法（罰款是行政處罰；賠償損失是民事處罰）2．種類

（１）選擇罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節(jié)的法定刑是由罰金刑和其他刑種并列構(gòu)成的，而法官只能從中選擇一種適用、不能同時(shí)適用的刑罰

（２）單獨(dú)罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節(jié)，刑法只規(guī)定有罰金一種刑罰方法，如單位犯罪

（３）并科罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節(jié)由罰金與其他刑種并列構(gòu)成，法官可以合并適用的制度，如大量的經(jīng)濟(jì)犯罪；包括得并科罰金制和必并科罰金制（４）復(fù)合罰金制：在某種犯罪或某種犯罪具體情節(jié)當(dāng)中，選擇罰金制、單科罰金制、并科罰金制并存的情況

（５）國(guó)外立法的兩種罰金制：附科罰金制（具體犯罪沒(méi)有罰金刑，法官可以根據(jù)刑法總則關(guān)于罰金的規(guī)定科以罰金；易科罰金制（針對(duì)短期自由刑）

3．?dāng)?shù)額（刑法第52條規(guī)定，判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金的數(shù)額）（１）無(wú)限額罰金制

（２）普通罰金制（限額罰金制）

（３）倍比罰金制：以違法所得或犯罪涉及的數(shù)額為基數(shù)，從而以一定的倍數(shù)或比例來(lái)確定罰金數(shù)額

4．執(zhí)行（刑法第53條規(guī)定五種執(zhí)行方法）

（１）犯罪人在判決指定的期限內(nèi)一次繳納判決所確定的罰金數(shù)額（２）犯罪人在判決指定的期限內(nèi)分期繳納判決所確定的罰金數(shù)額

（３）犯罪人在判決指定的期限內(nèi)沒(méi)有繳納罰金或者沒(méi)有完全繳納，由人民法院強(qiáng)制繳納（４）人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳（５）減免繳納

二．剝奪政治權(quán)利（資格刑的一種）

1．概念；依法剝奪犯罪人一定期限內(nèi)參加管理國(guó)家和政治活動(dòng)權(quán)利的一種刑罰方法 2．適用

（１）附加適用：對(duì)于危害國(guó)家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利；對(duì)于故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利（司法解釋擴(kuò)大到包括故意傷害和盜竊）；對(duì)于被判處死刑、無(wú)期徒刑和犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身（刑法第56、57條）

（２）獨(dú)立適用：以刑法典明確規(guī)定為依據(jù) 3．內(nèi)容：刑法第54條 4．期限

（１）判處死刑、無(wú)期徒刑：終身剝奪

（２）死刑緩期二年執(zhí)行而減為有期；三年以上十年以下

（３）獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利或者判處有期徒刑、拘投并附加剝奪政治權(quán)利：一年以上五年以下

（４）管制附加剝奪政治權(quán)利：與管制期限相同 5．執(zhí)行

（１）獨(dú)立適用：從判決執(zhí)行之日起計(jì)算（２）管制：與管制同時(shí)起算（３）有期徒刑、拘投附加剝奪政治權(quán)利：主刑執(zhí)行完畢后開(kāi)始計(jì)算剝奪政治權(quán)利的期限；主刑服刑期間當(dāng)然不享有政治權(quán)利

（４）無(wú)期徒刑和死刑：從主刑執(zhí)行之日開(kāi)始執(zhí)行 三．沒(méi)收財(cái)產(chǎn)

1．概念：將犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部或者全部強(qiáng)制無(wú)償收歸國(guó)有的一種刑罰方法 2．適用：主要存在于危害國(guó)家安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、貪污受賄罪（追繳是違法所得；沒(méi)收是合法財(cái)產(chǎn)）3．執(zhí)行：第59條和90條

四．驅(qū)逐出境：強(qiáng)制犯罪的外國(guó)人離開(kāi)中國(guó)國(guó)邊境的一種刑罰方法（行政處罰中的驅(qū)逐出境針對(duì)有行政違法行為的中國(guó)人）第四節(jié)非刑罰處罰方法

第36和37條：由人民法院對(duì)犯罪人適用的刑罰以外的處罰方法 一．判處賠償經(jīng)濟(jì)損失或責(zé)令賠償損失

１． 判處賠償經(jīng)濟(jì)損失：需要適用刑罰并且適用其他刑罰的同時(shí) ２． 責(zé)令賠償損失：犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰 二．訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉

１． 訓(xùn)誡：人民法院對(duì)情節(jié)輕微的犯罪分子當(dāng)庭予以譴責(zé)和教育的一種方法

２． 責(zé)令具結(jié)悔過(guò)：人民法院責(zé)令情節(jié)輕微的犯罪分子以書(shū)面形式保證改過(guò)并不再重犯的一種方法

３． 賠禮道歉：人民法院責(zé)令情節(jié)輕微的犯罪分子向被害人承認(rèn)錯(cuò)誤并表示歉意的一種方法

三．由主管部門予以行政處罰或者行政處分

人民法院根據(jù)具體情節(jié)向犯罪人所在單位出具司法建議書(shū)，建議給予其行政處罰或行政處分 第十六章刑罰裁量

第一節(jié)刑罰裁量的原則和情節(jié)

一．概念：簡(jiǎn)稱量刑，國(guó)家審判機(jī)關(guān)在查明犯罪事實(shí)和認(rèn)定犯罪性質(zhì)的基礎(chǔ)上，依法確定對(duì)犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰、判處多重的刑罰并且決定所判處的刑罰是否立即執(zhí)行的審判活動(dòng) 二．特征

１． 主體：人民法院

２． 基礎(chǔ)：反映定罪量刑的關(guān)系；以查明犯罪事實(shí)和認(rèn)定犯罪性質(zhì)為基礎(chǔ)

３． 內(nèi)容：裁量刑罰；是否判處刑罰、判處何種刑罰、判處多重的刑罰并且決定所判處的刑罰是否立即執(zhí)行 ４． 性質(zhì)：刑事審判活動(dòng)

三．原則：量刑過(guò)程中遵循的一般規(guī)律（刑法第61條）

1．以犯罪事實(shí)為根據(jù)（廣義的犯罪事實(shí)：犯罪構(gòu)成要件及其以外與犯罪有關(guān)的事實(shí)）（１）查明犯罪事實(shí)：狹義的犯罪事實(shí)，只限于犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)（２）確定犯罪性質(zhì)（３）考慮犯罪情節(jié)

（４）判斷行為的社會(huì)危害程度 2．以刑事法律為準(zhǔn)繩

（１）必須按照刑事法律關(guān)于各種刑罰方法的適用條件和適用范圍的規(guī)定來(lái)裁量刑罰（２）必須依照刑法關(guān)于量刑制度的規(guī)定來(lái)裁量刑罰

（３）必須依照刑法總則和分則關(guān)于量刑情節(jié)的規(guī)定來(lái)裁量刑罰（４）應(yīng)當(dāng)按照刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的法定刑來(lái)裁量刑罰 四．情節(jié)

1．概念：在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，人民法院對(duì)犯罪分子裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的據(jù)以決定刑罰輕重或者免除刑罰處罰的各種情況 2．分類

（１）法定情節(jié)：刑法明確加以規(guī)定；分為應(yīng)當(dāng)型（硬性）刑罰裁量的情節(jié)和可以型（彈性）刑罰裁量情節(jié)；也可以分為總則性和分則性

（２）酌定情節(jié)：刑法沒(méi)有明確加以規(guī)定，而是由人民法院法官根據(jù)具體刑事政策、立法精神，總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)得出的斟酌考慮的情節(jié)

（３）從寬情節(jié)（從輕、減輕和免除）和從重情節(jié)（從重處罰）3．運(yùn)用

（１）從重從輕處罰情節(jié)的含義（第62條）從重，是指在法定刑幅度內(nèi)選擇較重刑種或較長(zhǎng)刑期 從輕，是指在法定刑幅度內(nèi)選擇較輕刑種或較短刑期 ① 在法定刑幅度內(nèi)，是指具體犯罪行為所對(duì)應(yīng)的量刑幅度 ② 從重不能突破最高刑期；從輕不能突破最低刑期 ③ “中間線”論不能成立

④ “嚴(yán)打”期間強(qiáng)調(diào)依法從得從快打擊（２）減輕處罰情節(jié)的適用（第63條）

第一款是法定減輕情節(jié)；第二款是酌定減輕情節(jié)，并對(duì)其加以嚴(yán)格限制 ① 法定最低刑，是具體行為對(duì)應(yīng)的量刑幅度的最低刑 ② 刑期和刑種的減輕 ③ 不能判處法定最低刑

④ 不能減到免除處罰，而是最低刑以下降低一格（實(shí)踐）

（３）免除處罰情節(jié)的運(yùn)用：對(duì)犯罪分子做有罪宣告但免除刑罰處罰 ① 前提：行為已構(gòu)成犯罪

② 核心：犯罪行為輕微，危害不大 ③ 情節(jié)輕微不需要判處刑罰

總則性免除處罰情節(jié)，如犯罪中止；分則性免除處罰情節(jié)，如第351條第3款（４）數(shù)個(gè)量刑情節(jié)并列存在時(shí)如何適用

① 數(shù)個(gè)量刑情節(jié)都是從寬情節(jié)，不能突破最高刑期；數(shù)個(gè)量刑情節(jié)都是從嚴(yán)情節(jié)，不能突破最低刑期

② 注意具體情節(jié)的效力：法定情節(jié)高于酌定情節(jié)；應(yīng)當(dāng)型情節(jié)高于可以型情節(jié)

③ 如果存在數(shù)個(gè)功能相反的情節(jié)：根據(jù)具體行為的具體情況在相應(yīng)的量刑幅度選擇相應(yīng)刑罰，趨嚴(yán)修正擬定一個(gè)刑罰，再考慮從寬情節(jié)，趨寬修正，得到最終宣告的刑罰 第十七章刑罰裁量制度

累犯制度、自首制度、立功制度、數(shù)罪并罰制度、緩刑制度 第一節(jié)累犯

一．概念：受過(guò)一定的刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在一定的時(shí)間內(nèi)又犯被判處一定刑罰之罪的犯罪分子（犯罪情節(jié)或事實(shí)；犯罪人）二．一般累犯

1．概念：（第65條）被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，5年之內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形 2．構(gòu)成一般累犯必須具備以下條件

（１）前罪和后罪必須都是故意犯罪——主觀條件

（２）前罪所判處的刑罰（法院明確做出的確定的宣告刑）和后罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰都是有期徒刑以上的刑罰——刑種條件（有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑緩期2年執(zhí)行）

（３）后罪必須發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢（主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢）或者赦免以后5年之內(nèi)——時(shí)間條件 三．特殊累犯

1．概念：（第66條）危害國(guó)家安全的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后任何時(shí)候再犯危害國(guó)家安全罪的，都構(gòu)成累犯的情形；（第356條）毒品累犯——因犯特定之罪受過(guò)刑罰處罰的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后任何時(shí)候再犯特定之罪的，構(gòu)成累犯的情形 2．條件

（１）前罪和后罪必須都是特定的犯罪——罪名條件（２）時(shí)間無(wú)限制條件（３）刑種無(wú)限制條件 四．刑事責(zé)任（“應(yīng)當(dāng)從重處罰”）1．對(duì)累犯必須一律從重處罰

2．比照偶犯和初犯或其他不具有累犯情節(jié)的人從重處罰

3．根據(jù)犯罪的具體情節(jié)、性質(zhì)和社會(huì)危害性具體把握，不能一律頂格處罰 4．不適用緩刑 第二節(jié)自首和立功 一．自首

（一）一般自首

１． 概念：犯罪人在犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為 ２． 條件

（１）自動(dòng)投案——前提條件：犯罪未被發(fā)覺(jué)或者雖被發(fā)覺(jué)但還沒(méi)有為司法機(jī)關(guān)查處、沒(méi)有為人民群眾扭送時(shí)，犯罪人主動(dòng)將自己置于司法機(jī)關(guān)控制之下，交待自己的犯罪事實(shí)，聽(tīng)候司法機(jī)關(guān)處理的行為 ① 對(duì)象：寬泛

② 時(shí)間：犯罪事實(shí)被發(fā)現(xiàn)前和犯罪事實(shí)被發(fā)現(xiàn)后

犯罪事實(shí)和嫌疑人均未發(fā)覺(jué)；發(fā)覺(jué)犯罪事實(shí)而未發(fā)覺(jué)嫌疑人；二者都被發(fā)覺(jué)，但有關(guān)機(jī)關(guān)未采取強(qiáng)制措施、未進(jìn)行傳訊；經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案

③ 方式：親首（親自自首）；電話；代首；送首（針對(duì)未成年人）；陪首；首服（行為人向被害人自首）

④ 動(dòng)機(jī)：真誠(chéng)悔過(guò)；法律威嚴(yán)；親友勸說(shuō)——?jiǎng)訖C(jī)不影響自首的成立 ⑤ 內(nèi)容：自愿將自己置于有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人控制之下，接受國(guó)家審查裁判（２）如實(shí)供述自己的罪行——根本條件 ① 主要的犯罪事實(shí) ② 自己的犯罪事實(shí)

③ 如實(shí)供述：所交待的犯罪事實(shí)與客觀事實(shí)基本一致 ④ 主動(dòng)供述

（二）特別自首

1．概念：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為（準(zhǔn)自首、余罪自首——余首、特殊自首）2．條件（１）對(duì)象特定：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯（２）如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的自己的其他罪行

（３）犯罪人所供述的罪行必須是司法機(jī)關(guān)還沒(méi)有掌握的其他罪行

（三）認(rèn)定

1．自首與坦白的關(guān)系（自首是廣義坦白的最高境界；這里的坦白是狹義的坦白，指的是犯罪分子被動(dòng)歸案后，自己如實(shí)交待被指控的犯罪事實(shí)的行為）（１）自首是自動(dòng)歸案；坦白是被動(dòng)歸案

（２）自首交待司法機(jī)關(guān)尚未掌握的情節(jié)；坦白交待司法機(jī)關(guān)已掌握的情節(jié)（３）自首是法定從寬情節(jié)；坦白是酌定從寬情節(jié)（４）自首的人身危險(xiǎn)性更輕，從而更為從寬

2．共犯自首：僅交待自己的犯罪事實(shí)不足以構(gòu)成自首，還要主動(dòng)如實(shí)地交待自己掌握的與自己的行為密切相關(guān)的其他同案犯的犯罪事實(shí)

3．?dāng)?shù)罪自首：只供述自己的某些罪行則只在如實(shí)供述的罪行范圍內(nèi)成立自首

（四）刑事責(zé)任

刑法第67條：對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰?！梢孕颓楣?jié)（傾向性選擇）二．立功

（一）一般立功

１． 概念：犯罪分子揭發(fā)他人的犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者是提供重要線索，從而得以偵破其他案件等表現(xiàn)（第68條）２． 成立條件

（１）主體：犯罪分子

（２）時(shí)間：始于犯罪預(yù)備，終于刑罰執(zhí)行完畢；作為量刑情節(jié)的立功應(yīng)在具體判決、裁決作出前；在這之后只能用于減刑

（３）前提：真實(shí)（符合客觀事實(shí)）有效（有實(shí)質(zhì)意義）（４）實(shí)質(zhì)條件（五標(biāo)準(zhǔn)具備其一即成立立功）： ① 揭發(fā)他人的犯罪行為，查證屬實(shí)的

② 提供重要線索，使司法機(jī)關(guān)得以偵破其他案件的 ③ 阻止他人重大犯罪活動(dòng)的

④ 協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的

⑤ 其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)或重大貢獻(xiàn)的

（二）特別立功（第78條）：有重大立功表現(xiàn)的

（三）刑事責(zé)任（刑法第68條）１． 有一般立功表現(xiàn)的犯罪分子，“可以從輕或者減輕處罰” ２． 有重大立功表現(xiàn)的犯罪分子，“可以減輕或者免除處罰” ３． 自首后有重大立功表現(xiàn)的犯罪分子，“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰” 第三節(jié)數(shù)罪并罰 一．概念和特征

1．概念：對(duì)一個(gè)人所犯數(shù)罪合并處罰的原則；人民法院對(duì)一個(gè)行為人在法定期限內(nèi)所犯數(shù)罪分別定罪量刑以后，按照法定并罰原則以及刑期計(jì)算方法決定其應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰的制度 2．特征

（1）數(shù)罪（2）法定期限內(nèi)（3）分別定罪量刑并在此基礎(chǔ)上，按照法定并罰原則以及刑期計(jì)算方法執(zhí)行刑罰（只產(chǎn)生一個(gè)判決）二．?dāng)?shù)罪并罰的一般原則（基本規(guī)則）

1．吸收原則：行為人所犯數(shù)罪中以最重的宣告刑來(lái)吸收其他較輕的宣告刑，只以最重的宣告刑作為最終執(zhí)行的刑罰

2．并科（罰）原則（累加原則、合并原則）：將行為人所犯數(shù)罪的各個(gè)宣告刑絕對(duì)相加 3．限制加重原則（限制并科原則）：以一個(gè)人所犯數(shù)罪當(dāng)中應(yīng)當(dāng)判處或已經(jīng)判處的最重刑罰為基礎(chǔ)，并且在一定限度內(nèi)對(duì)其予以加重，從而作為執(zhí)行刑罰的原則

4．折衷原則：不只采取前三種原則中的某一個(gè)，而是綜合加以應(yīng)用并且有所側(cè)重 ——刑法第69條：

（１）宣告刑中有一個(gè)以上的死刑的，僅以死刑作為應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，吸收其他宣告刑（２）所犯數(shù)罪中最高刑是無(wú)期徒刑的，同上

（３）宣告刑都是有期自由刑的，總和刑期以下，數(shù)罪中的最高刑期以上；徒刑20年，拘役1年，管制3年——雙重限制原則；數(shù)罪中最高刑期以上；不能將同種有期自由刑升格為更高的自由刑

（４）附加刑仍然執(zhí)行（并科原則）三．?dāng)?shù)罪并罰的具體（操作）規(guī)則 1．一般規(guī)則（69條）

（１）不同種有期自由刑：吸收；折算；分別執(zhí)行說(shuō)（并科）

（２）同種數(shù)罪：以一罰說(shuō)為基礎(chǔ)，同時(shí)兼采并罰觀點(diǎn)；以一罪（從重或加重）處斷，一罪不足時(shí)并罰

（３）數(shù)罪并罰的執(zhí)行期限：總和刑期以下，數(shù)罪中的最高刑期以上；原則上包括本數(shù)，實(shí)踐中不應(yīng)該判處最高和最低刑期，因?yàn)榕刑庍`背了限制加重原則，應(yīng)該在二者之間選擇一個(gè)刑期（４）同種附加刑（不同性質(zhì)的附加刑并科）：不同情況具體操作；以沒(méi)收財(cái)產(chǎn)吸收罰金；法條沒(méi)有明確規(guī)定，法官避免出現(xiàn)這種情況 2．漏罪處罰規(guī)則（70條）

（１）相關(guān)漏罪發(fā)生在判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前（即服刑期間）（期限）；相關(guān)數(shù)罪是被判刑的犯罪分子在判決宣告前實(shí)施的沒(méi)有經(jīng)過(guò)判決的罪

（２）對(duì)于新發(fā)現(xiàn)的漏罪，無(wú)論其罪數(shù)如何，不管其與所執(zhí)行的罪性質(zhì)是否相同，都單獨(dú)作出判決

（３）前后兩個(gè)判決所判處的刑罰按照數(shù)罪并罰的一般規(guī)則進(jìn)行并罰

（４）計(jì)算刑期時(shí)應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)執(zhí)行的刑期計(jì)算在新判決的刑期內(nèi)（先并后減）——

（１）漏罪與原判數(shù)罪如何并罰（存在爭(zhēng)論）：漏罪與原判的宣告刑還是執(zhí)行的刑罰進(jìn)行并罰（２）刑滿釋放后再犯罪并且發(fā)現(xiàn)漏罪的如何并罰：按照數(shù)罪并罰的一般規(guī)則處理 3．刑罰執(zhí)行期間又犯新罪的處罰規(guī)則（71條）（１）期限：判決宣告后，刑罰執(zhí)行前（２）對(duì)新罪單獨(dú)作出判決

（３）把前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰和后罪判處的刑罰按照數(shù)罪并罰的一般規(guī)則進(jìn)行并罰（先減后并）——“先減后并”相對(duì)于“先并后減”

（１）可能導(dǎo)致實(shí)際執(zhí)行的刑期提高，如前罪刑期7年，已經(jīng)執(zhí)行4年，后罪又判處8年，則實(shí)際刑期大于12年小于15年

（２）在服刑期實(shí)際執(zhí)行的刑罰可能突破最高期限

（３）犯新罪的時(shí)間早晚程度與實(shí)際執(zhí)行的刑期的最低期限成反比（即越晚越高）——

（１）數(shù)個(gè)新罪如何并罰（兩種情況）：宣告刑；合并判罰

（２）新罪與漏罪如何并罰：舉例，盜竊罪6年，已執(zhí)行2年，新罪8年，漏罪15年，則 15 第四節(jié)緩刑

一．概念：人民法院對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)認(rèn)為暫緩執(zhí)行原判刑罰確實(shí)不致再危害社會(huì)，并且規(guī)定一定的考驗(yàn)期，暫緩其刑罰執(zhí)行，如果犯罪分子沒(méi)有發(fā)生法定的撤銷緩刑的情形則原判刑罰不再執(zhí)行的制度（刑罰暫緩宣告、執(zhí)行和起訴；我國(guó)采取的是暫緩執(zhí)行）

１． 緩刑事有實(shí)際執(zhí)行刑罰的可能，而免于刑事處罰不存在執(zhí)行的問(wèn)題 ２． 緩刑有不執(zhí)行刑罰的可能，而監(jiān)外執(zhí)行是一種執(zhí)行方式 ３． 我國(guó)刑法規(guī)定了一般緩刑制度和戰(zhàn)時(shí)緩刑制度（第449條）４． 區(qū)別一般緩刑制度和戰(zhàn)時(shí)緩刑制度

（１）對(duì)象：被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪軍人（２）時(shí)間：無(wú)限制；限于戰(zhàn)時(shí)（第451條）

（３）條件；根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)；沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)（４）方法：設(shè)定考驗(yàn)期；沒(méi)有設(shè)置考驗(yàn)期

（５）法律后果：如果犯罪分子沒(méi)有發(fā)生法定的撤銷緩刑的情形則原判刑罰不再執(zhí)行的制度（定罪免刑）；不以犯罪論處（免罪）二．適用條件

（一）一般緩刑制度

１． 對(duì)象條件（前提條件）：針對(duì)確定刑（發(fā)生法律效力的刑罰）

２． 關(guān)鍵條件：根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)判處緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)（犯罪情節(jié)：已然；悔罪表現(xiàn)：未然）３． 禁止條件：不是累犯

（二）戰(zhàn)時(shí)緩刑制度 １． 時(shí)間限定：戰(zhàn)時(shí)

２． 對(duì)象：被判處三年以下有期徒刑的犯罪軍人，根據(jù)立法精神也包括拘役 ３． 沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn) 三．考驗(yàn)期限

１． 對(duì)被宣告緩刑的犯罪分子進(jìn)行考察的一定時(shí)間；緩刑制度的重要組成部分

２． 考驗(yàn)期限以原判刑期為基礎(chǔ)，不能少于原判刑期，實(shí)際操作不長(zhǎng)于原判刑期的一倍 ３． 先前羈押的期間，不能折算成考驗(yàn)期限 四．緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的考察

１． 犯罪分子應(yīng)當(dāng)遵循的行為規(guī)范（第75條）２． 考察機(jī)關(guān)（第76條）：公安機(jī)關(guān)

３． 考察的具體內(nèi)容（第77條）：新罪、漏罪、嚴(yán)重違規(guī) 五．法律后果

１． 在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪或有漏罪的，撤銷緩刑，數(shù)罪并罰

２． 在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)有嚴(yán)重違規(guī)情況的，撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰（先行羈押能折抵刑期）３． 在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)沒(méi)有上述撤銷緩刑的情況的，不再執(zhí)行原判刑罰 ——

（１）1997年9月30日之前犯罪并宣告緩刑的，又在1997年10月1日之后的緩刑期限內(nèi)有三種行為（即新罪、漏罪和嚴(yán)重違規(guī)）的，按新刑法典處理

（２）被宣告緩刑的犯罪分子一般不能減速刑，但在緩刑期間有重大立功表現(xiàn)的可適當(dāng)減刑并縮短考驗(yàn)期

（３）緩刑效力不及于附加刑（第72條第2款）六．法理問(wèn)題

１． 數(shù)罪并罰能否適用緩刑

（１）肯定說(shuō)：數(shù)罪并罰和緩刑是不同的制度（通說(shuō)）（２）否定說(shuō)：數(shù)罪并罰的犯罪人的人身危險(xiǎn)性大（３）折中說(shuō)：總和刑期高于三年不能適用 ２． 緩刑犯又犯新罪能否構(gòu)成累犯

（１）考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪不構(gòu)成累犯，按照第77條規(guī)定

（２）考驗(yàn)期后又犯新罪通說(shuō)認(rèn)為不能構(gòu)成累犯（因?yàn)閷?shí)際沒(méi)有執(zhí)行刑罰）３． 考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪如何處理（第77條）（１）先前無(wú)羈押的：并（２）先前有羈押的：先并后減 ４． 考驗(yàn)期犯新罪如何處理（同上）第十八章刑罰執(zhí)行制度 第一節(jié)概述 一．概念和特征

１． 概念：（行刑）法定司法機(jī)關(guān)依法將人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事裁判所確定的刑罰內(nèi)容付諸實(shí)施的刑事司法活動(dòng) ２． 特征

（１）主體：國(guó)家法定司法機(jī)關(guān)（依法得到國(guó)家授權(quán)）（檢察機(jī)關(guān)是監(jiān)督機(jī)關(guān)）① 人民法院：死刑立即執(zhí)行、罰金、剝奪財(cái)產(chǎn)的刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān) ② 公安機(jī)關(guān)：管制、拘役、剝奪政治權(quán)利的行刑機(jī)關(guān)

③ 勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)（監(jiān)獄）：有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑緩期二年執(zhí)行的執(zhí)行機(jī)關(guān)（２）依據(jù)：人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事裁定或判決（３）內(nèi)容：將刑事裁判中確定的刑罰付諸實(shí)施（４）對(duì)象：只能夠是被判處刑罰的受刑人（５）性質(zhì)：國(guó)家刑事司法活動(dòng)的重要組成部分 二．原則（監(jiān)獄法第3條）

１． 教育性原則：教育改造使之成為合法公民，重新做人 ２． 人道性原則

３． 個(gè)別化原則：根據(jù)犯罪人不同的情況給予不同的待遇

４． 社會(huì)化原則：使之回歸社會(huì)，刑罰執(zhí)行完畢后能很快地適應(yīng)社會(huì) ５． 經(jīng)濟(jì)性原則（減刑和假釋是刑罰執(zhí)行的具體制度）第二節(jié)減刑 一．概念：在刑罰執(zhí)行過(guò)程中，由有關(guān)司法機(jī)關(guān)依法對(duì)受刑人通過(guò)變更其原判刑罰減輕其刑罰處罰的執(zhí)行制度 １． 廣義：減輕或免除

２． 狹義：（第78條）對(duì)被判處管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行期間，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)或者立功表現(xiàn)，將其原判刑罰予以適當(dāng)減輕的一種刑罰執(zhí)行制度（刑種減輕和刑期減輕）二．特征

１． 主體：主要是人民法院（第79條：中級(jí)以上的人民法院）

２． 受刑人在刑罰執(zhí)行期間必須有法定事由（法律事實(shí)）（第78條明確界定）３． 期間：在刑罰執(zhí)行期間（服刑期間）４． 必須以法定范圍和幅度為限（第78條）三．對(duì)于緩刑能否

減刑 第三節(jié)假釋

一．概念：（第81條）被判處有期徒刑或者無(wú)期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定時(shí)間的刑罰之后，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會(huì)的，司法機(jī)關(guān)將其附條件地予以提前釋放的一種刑罰執(zhí)行制度 二．成立條件

１． 對(duì)象：被判處有期徒刑或者無(wú)期徒刑的犯罪分子

２． 刑期：在執(zhí)行一定時(shí)間的刑罰之后（第81條），特殊情況除外“如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制”，所謂“特殊情況”是指國(guó)家政治、外交、國(guó)防等方面特殊需要的情況

３． 實(shí)質(zhì)：認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)（從未然角度考慮人身危險(xiǎn)性），不致再危害日本

４． 限制條件：（第81條第2款）

三．考驗(yàn)期（第83條）：有期徒刑的假釋考驗(yàn)期，為沒(méi)有執(zhí)行完畢的刑期；無(wú)期徒刑的假釋考驗(yàn)期限為十年。假釋考驗(yàn)期限，從假釋之日起計(jì)算 四．考察

行為規(guī)范（第84條）；具體內(nèi)容（第86條）五．法律后果

１． 沒(méi)有撤銷假釋情形的，假釋考驗(yàn)期滿，就認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢 ２． 有新罪或漏罪的，撤銷假釋，數(shù)罪并罰

３． 違規(guī)尚未構(gòu)成犯罪的，撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰 六．法理問(wèn)題 １． 能否構(gòu)成累犯

（１）考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的，存在爭(zhēng)議（２）考驗(yàn)期滿犯新罪的，可以構(gòu)成累犯

２． 考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的如何處理：撤銷假釋，數(shù)罪并罰（考驗(yàn)期不計(jì)入刑期，先并后減）３． 考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)新罪的如何處理：先減后并

４． 曾經(jīng)撤銷過(guò)假釋的人能否再次假釋：通說(shuō)認(rèn)識(shí)可以，但條件更嚴(yán)格 第十九章刑罰消滅制度 第一節(jié)概述

一． 概念：由于某一法定原因或事實(shí)原因致使國(guó)家對(duì)于犯罪人的刑罰權(quán)的某項(xiàng)內(nèi)容歸于消滅（刑事責(zé)任的終結(jié)）二． 特征

１． 前提：以行為人之行為構(gòu)成犯罪為前提

２． 實(shí)質(zhì)：國(guó)家對(duì)于犯罪人的刑罰權(quán)的某項(xiàng)內(nèi)容歸于消滅 ３． 基于法定理由或事實(shí)理由—— 具體事由：

（１）法律規(guī)定，如第87條追訴時(shí)效

（２）犯罪分子本人情況，如服刑或?qū)徟衅陂g死亡（３）判決所設(shè)定的情況出現(xiàn)（４）親告犯獲得被害人寬恕

（５）國(guó)家及其行刑機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪分子在服刑期間的悔罪表現(xiàn)或出于政治、外交等因素的考慮而作出的對(duì)其免除刑事責(zé)任或終止執(zhí)行刑罰的決定 第二節(jié)時(shí)效 一．概述

1．概念：經(jīng)過(guò)一定期限對(duì)刑事犯罪不得再追訴或者對(duì)所判刑罰不得再執(zhí)行的法律制度 2．種類：

（１）追訴時(shí)效：對(duì)犯罪分子依法追究刑事責(zé)任的有效期限

（２）行刑時(shí)效：對(duì)被判處刑罰的犯罪人執(zhí)行刑罰的有效期限（刑罰執(zhí)行時(shí)效）二．意義

１． 有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的

２． 有利于司法機(jī)關(guān)集中力量打擊現(xiàn)行犯罪 ３． 有利于社會(huì)的安定團(tuán)結(jié) 三．追訴時(shí)效的期限

1．追訴時(shí)效的長(zhǎng)短與某種具體犯罪社會(huì)危害性大小相適應(yīng)

2．刑法第87條規(guī)定；其中的法定最高刑是指刑法規(guī)定的具體犯罪行為所對(duì)應(yīng)的有關(guān)條款（量刑幅度）的最高刑；由司法機(jī)關(guān)預(yù)先估算

3．一個(gè)條文中只有一個(gè)量刑幅度；一個(gè)條文中有幾個(gè)量刑幅度，則根據(jù)具體犯罪行為所對(duì)應(yīng)的有關(guān)條款（量刑幅度），即罪刑相適應(yīng)原則；所犯刑罰規(guī)定在幾個(gè)條文中，則按照罪行適應(yīng)的條或款確定

四．追訴時(shí)效的起算（第89條的三種情況）1．犯罪之日：犯罪成立之日而非犯罪之時(shí)

（１）既遂犯：行為犯的行為完成之時(shí)；結(jié)果犯的結(jié)果出現(xiàn)之時(shí)；狀態(tài)犯的危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)之時(shí)

（２）預(yù)備犯、中止犯和未遂犯的犯罪預(yù)備、中止和未遂之日

2．連續(xù)犯最后一次犯罪完成之日；繼續(xù)犯的不法行為及其不法狀態(tài)停止之日

3．追訴時(shí)效中斷制度：在追訴期限以內(nèi)犯罪分子又犯新罪而導(dǎo)致前罪所經(jīng)過(guò)的追訴時(shí)效起算歸于無(wú)效的制度

4．追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度（第88條）：由在追訴期限以內(nèi)產(chǎn)生法定事由而使追訴時(shí)效處于保持狀態(tài)的制度 五．適用問(wèn)題

1．被判處管制、拘役的犯罪分子如何把握其追訴時(shí)效

2．對(duì)建國(guó)前后去臺(tái)灣或臺(tái)灣以外的其他國(guó)家或地區(qū)的人員的犯罪行為的追訴問(wèn)題（１）關(guān)于不再追訴中華人民共和國(guó)建國(guó)以前去臺(tái)人員的犯罪行為的公告

（２）關(guān)于不再追訴中華人民共和國(guó)建國(guó)以后，當(dāng)?shù)厝嗣裾?quán)建立以前的去臺(tái)人員的犯罪行為的公告

（３）除犯罪行為連續(xù)或繼續(xù)到當(dāng)?shù)厝嗣裾?quán)成立，最高刑為死刑或無(wú)期徒刑，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，過(guò)二十年仍可追訴的

3．對(duì)于超過(guò)追訴時(shí)效期限依法不再追究刑事責(zé)任的犯罪分子的犯罪所得（由犯罪造成的經(jīng)濟(jì)損失）如何處理（第36、66條）返還財(cái)產(chǎn)、賠償經(jīng)濟(jì)損失、沒(méi)收財(cái)產(chǎn) 第三節(jié)赦免 一．概述

1．概念：國(guó)家對(duì)于犯罪分子宣告免于追訴或免除執(zhí)行其刑罰的全部或其中一部分的法律制度 2．種類