2021年1月1020國開電大本科《國際私法》期末考試試題及答案

一、單項(xiàng)選擇題(每題2分，共20分，每題只有一項(xiàng)答案正確，請將正確答案的序號填在括號內(nèi))

1.國際私法產(chǎn)生之初是以下列哪種形式出現(xiàn)的？(C)

A.成文法

B.判例法

C.學(xué)說法

D.慣例法

2.一位住所在英國的阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產(chǎn)，該不動產(chǎn)的繼承在日本法院涉訟。日本沖突規(guī)范規(guī)定繼承適用被繼承人死亡時(shí)的屬人法，即阿根廷法；阿根廷沖突規(guī)范則規(guī)定繼承適用死者最后住所地法，即英國法；英國沖突規(guī)范又規(guī)定，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法，即日本法。采用國際私法的何種制度可以達(dá)到適用日本實(shí)體法的結(jié)果？(D)

A.直接反致

B.轉(zhuǎn)致

C.完全反致

D.間接反致

3.英美法系國家在屬人法的確定上采用哪項(xiàng)原則？(B)

A.本國法

B.住所地法

C.慣常居所地法

D.居所地法

4.一個(gè)人在國內(nèi)有住所，在國外也有住所，則下列哪個(gè)選項(xiàng)是確定其住所的通行方法？(A)

A.以其內(nèi)國的住所為住所

B.以當(dāng)事人選擇的住所為住所

C.以最后取得的住所為住所

D.依最密切聯(lián)系的原則確定住所

5.北京某高校學(xué)生甲與美國一高校聯(lián)系到該校就讀，獲準(zhǔn)。與學(xué)生甲住同一宿舍的學(xué)生乙產(chǎn)生嫉妒，盜用學(xué)生甲的名義給美國的學(xué)校發(fā)一函件，稱不愿到該校就讀。學(xué)校遂取消學(xué)生甲的入學(xué)資格。學(xué)生甲得知此事后，在中國法院提起訴訟。本案應(yīng)如何適用法律？(C)

A.適用美國法律

B.適用中國法律

C.當(dāng)事人在中國法律或美國法律之間作出選擇

D.法院在中國法律或美國法律之間作出選擇

6.提出動產(chǎn)三分說的學(xué)者是(B)。

A.巴托魯斯

B.薩維尼

C.戴西

D.庫克

7.法國商人馬丁和英國商人喬治在上海簽訂合同買賣中國紅木家具，二人在合同中約定合同糾紛在東京依日本法仲裁。之后產(chǎn)生糾紛，本案應(yīng)適用的法律是(D)。

A.法國法律

B.中國法律

C.英國法律

D.日本法律

8.我國加入的調(diào)整國際鐵路貨物運(yùn)輸合同的公約是(D)。

A.《華沙公約》

B.《國際貨約》

C.《海牙公約》

D.《國際貨協(xié)》

9.《專利合作條約》規(guī)定，從申請人取得優(yōu)先權(quán)之日起(D)內(nèi)，可以單獨(dú)向其成員國提交申請書譯本。

A.3個(gè)月

B.6個(gè)月

C.12個(gè)月

D.20個(gè)月

10.《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》規(guī)定對各成員國對作者的最低保護(hù)期限為(A)。

A.作者有生之年加死后50年；如作者難以確定，不少于作品發(fā)表之日起50年

B.作者有生之年；如作者難以確定，不少于作品的發(fā)表之日起50年

C.作者有生之年或作品發(fā)表之日起50年，以期間較長者為準(zhǔn)

D.作者有生之年，不論作品何時(shí)發(fā)表

二、多項(xiàng)選擇題(每題3分，共15分，每題至少有一項(xiàng)答案正確，多選或少選均不得分)

11.屬人法是以當(dāng)事人的國籍、住所或居所為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式，主要解決(CD)等方面的法律沖突。

A.物權(quán)方面的B.行為地方面的C.人的能力、身份、家庭財(cái)產(chǎn)方面的D.財(cái)產(chǎn)繼承方面的12.識別可以基于以下(ABC)原因產(chǎn)生。

A.有關(guān)國家的法律對同一事實(shí)情況賦予了不同的性質(zhì)

B.有關(guān)國家的法律對同一事實(shí)情況劃歸不同的法律范疇

C.與案件有關(guān)國家之間，一國法律上的概念是另一國家法律上所沒有的D.受案法院法官對同一事實(shí)情況依與案件有關(guān)國家的法律作出了不同的解釋

13.國際私法中的(BC)制度是19世紀(jì)在法國的司法審判實(shí)踐中首先得到應(yīng)用的。

A.公共秩序保留

B.反致

C.法律規(guī)避

D.外國法的查明

14.在涉外物權(quán)的法律適用中，物之所在地法原則不適用于(ABCD)。

A.船舶物權(quán)

B.飛機(jī)物權(quán)

C.在途貨物物權(quán)

D.外國國家財(cái)產(chǎn)物權(quán)

15.國際商事仲裁協(xié)議的基本內(nèi)容包括(ABCD)。

A.仲裁爭議事項(xiàng)

B.仲裁地點(diǎn)

C.仲裁機(jī)構(gòu)

D.仲裁規(guī)則

三、名詞解釋(每題5分，共15分)

16.法定繼承的同一制：又稱為單一制，即把遺產(chǎn)視為一個(gè)整體，不管遺產(chǎn)分布在多少個(gè)國家，電不區(qū)分遺產(chǎn)中的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，在涉外繼承關(guān)系巾統(tǒng)一適用單一的被繼承人屬人法的制度。

17.侵權(quán)行為白體法：是指與侵權(quán)案件及案件當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個(gè)國家的法律。侵權(quán)行為白體法理淪是英同學(xué)者莫里斯于1951年在《哈佛法律評論》發(fā)表的《滄侵權(quán)行為白體法》一文中提出來的。

18.平行管轄：也稱選擇管轄、競爭管轄、重疊管轄或公共管轄，是指一同法院可基于原告的合法選擇而享有管轄權(quán)，同時(shí)也承認(rèn)其他同家對這類案件享有管轄權(quán)的情況。

四、簡述題(每題10分，共20分)

19.簡述法律沖突產(chǎn)生的原因。

答：涉外民事法律關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因如下：

(1)不同國家的法人、公民之間進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往和民事往來，形成大量的涉外民事關(guān)系；

(2)對同一涉外民事關(guān)系，不同國家的法律作出了不同的規(guī)定，這是法律沖突產(chǎn)生的重要條件，如果各國對涉外民事關(guān)系的法律規(guī)定相一致，就不存在法律沖突問題了；

(3)一國法律的域內(nèi)效力與另一國法律的域外效力同時(shí)作用于同一涉外民事關(guān)系，而這兩個(gè)國家的法律規(guī)定不同時(shí)，便產(chǎn)生法律的域內(nèi)效力與法律的域外效力的沖突；

(4)一國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地位，這是涉外民事關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的重要條件。

20.簡述我國查明外國法的途徑。

答：我國法院審理涉外民事案件，根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，人民法院負(fù)責(zé)查明外國法的內(nèi)容，(1分)人民法院如果不能確定外國法的內(nèi)容，可通過下列途經(jīng)查明：

(1)由當(dāng)事人提供；(2分)

(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；(2分)

(3)由我國駐該國使、領(lǐng)館提供；(2分)

(4)由該國駐我國使領(lǐng)館提供；(2分)

(5)由中外法律專家提供。(1分)

五、論述題(共15分)

21.論述美國的“合同要素分析”法。

答：美國的“合同要素分析”是美國法院的法官通過對合同各種因素進(jìn)行“量”與“質(zhì)”的綜合分析，從而確定準(zhǔn)據(jù)法的一種判定最密切聯(lián)系因素的方法。

(1)“量”的分析。法官將與合同有關(guān)的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個(gè)國家或地區(qū)確定為最強(qiáng)聯(lián)系地。但這種“量”的分析絕不等于簡單的數(shù)字計(jì)算，而是深層次的與“質(zhì)”的分析相結(jié)合的綜合性分析。

(2)“質(zhì)”的分析。法官在選擇法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種聯(lián)結(jié)因素的相對重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強(qiáng)聯(lián)系的國家的法律加以適用。即不只是計(jì)算各有關(guān)國家所擁有的連接點(diǎn)的多少，而是必須對連接點(diǎn)的質(zhì)量及重要性進(jìn)行分析。質(zhì)的分析方法比較抽象，其難點(diǎn)在于如何確定各種聯(lián)系的相對重要程度。

《沖突法重述(第二次)》開列了法院在進(jìn)行法律選擇時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的七個(gè)因素，如法院地的相關(guān)政策、對正當(dāng)期望的保護(hù)、結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性等。這些因素就是確定聯(lián)系質(zhì)量應(yīng)考慮的標(biāo)準(zhǔn)。

按照上述開列的七個(gè)因素，并不能使法院當(dāng)然作出恰當(dāng)?shù)姆蛇x擇，為此，美國(沖突法重述(第二次)》提出了專門適用于合同領(lǐng)域的連接點(diǎn)，包括合同締結(jié)地、合同談判地、合同履行地、合同標(biāo)的物所在地以及當(dāng)事人的住所、居所、國籍、合同成立地及營業(yè)地等。

美國在司法實(shí)踐中，正是依照《重述》在對案件進(jìn)行“質(zhì)”、“量”的綜合分析基礎(chǔ)上，選擇最密切聯(lián)系國家(地方)的法律作合同的準(zhǔn)據(jù)法。

六、案例題(共15分)

2015年，中國國籍公民王某與美國籍公民史密斯在中國結(jié)婚，婚后在中國生有一子。2016年，史密斯獨(dú)自回美國居住。2019年；王某以夫妻長期兩地分居，感情淡漠為由，在中國法院提請離婚訴訟。史密斯同意離婚。在子女監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)問題上，雙方產(chǎn)生爭議。史密斯要求將兒子帶回美國，由她撫養(yǎng)，王某要求將兒子留在中國，由他撫養(yǎng)。

問：本案應(yīng)如何適用法律？

答：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第29條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”。該法第30條規(guī)定，“監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”。由此可見，本案中，中國法律和美國法律都可以適用，關(guān)鍵在于確定有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。結(jié)合本案的具體案情，因?yàn)楸环鲳B(yǎng)人一直生活在中國，其經(jīng)常居住地和其監(jiān)護(hù)人的主要財(cái)產(chǎn)所在地都在中國，因此與中國具有最為密切的聯(lián)系，中國法更有利于保護(hù)其權(quán)益，故本案應(yīng)適用中國法。