合同審查要點及其注意事項

對企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動。合同審查應盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應樹立以下立約觀念：“事先防范、過程跟蹤、事后補救”。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動力，通過法律來規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為同樣也能贏得可觀的效益。

本人總結(jié)審查合同工作中的常見問題和注意事項如下，和大家一同交流學習。第一節(jié)、第二節(jié)簡單引出合同審查目的和合同文本通用條款，第三節(jié)重點闡述合同的形式審查與實質(zhì)審查。我司為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨列出建筑工程施工合同審查要點，并在第五節(jié)中結(jié)合實踐，對建筑工程施工合同簽訂過程中的幾個問題做一些歸納總結(jié)，并提出初步探討意見。

第一節(jié)

合同審查的目的一、達到交易目的二、有效保障當事人的權(quán)益

第二節(jié)

合同文本通用條款

一、鑒于條款

二、合同目的和范圍

三、合同各方權(quán)利義務及保證履約條款

四、結(jié)算、支付條款

五、知識產(chǎn)權(quán)條款

六、保密條款

七、違約責任條款

八、不可抗力條款、免責條款

九、爭議解決條款

十、法律適用條款

十一、合同期限條款

十二、合同的變更、解除條款

十三、通知送達條款

十四、合同附件條款

十五、生效條款

十六、合同文本條款

第三節(jié)

合同的形式審查與實質(zhì)審查要點

一、形式審查要點

1、形式及審批流程是否符合公司規(guī)定

常見問題：

（1）

會簽表基本信息填寫不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。

（2）

未按公司要求使用公司制定的范本。

（3）

缺乏立項審批、超標審批；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。

（4）

合同相對方的選擇方式不符合規(guī)定（如：應當招投標的項目，沒有進行招投標）。

（5）

流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。

（6）

缺乏合法有效的授權(quán)委托書。

（提示：審查授權(quán)委托書，可盡量避免與無權(quán)代理、越權(quán)代理、無權(quán)處分的主體簽訂合同，避免可能導致的合同被變更、被撤銷或無效的后果。）

2、報審資料完整性、一致性

常見問題：

（1）

審查報審資料不完整，缺少合同附件、立項審批文件、招投標評審結(jié)果文件、對方資質(zhì)證明等。

（2）

合同的標的種類、數(shù)量與審批文件有偏差；中標單位與合同相對方主體不一致等。

（3）未按要求提供資料原件；合同相對方營業(yè)執(zhí)照復印件未加蓋公章等。

3、合同文本形式要文字準確；表述嚴謹；格式規(guī)范；前后邏輯一致。

常見問題：

（1）合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開頭、正文、結(jié)尾）；

（2）合同各方當事人信息不正確（如當事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當事人銀行賬號、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。

（3）合同名稱與內(nèi)容不符（如：把租賃寫成承包；把借款寫成投資）。

（4）法律用語不準確（如“定金”錯寫成“訂金”，“權(quán)利”寫成“權(quán)力”，使用“大約”、“相當”等模糊詞。）

（5）前后邏輯不一致

①稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買方賣方均出現(xiàn)，且沒有指代關(guān)系）；

②金額大小寫不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；

③期限表述不一（如：“期限一年”與“2009年3月至2010年4月”）；

④序號、附件指代矛盾；

⑤簽訂日期前后不一致；

⑥印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致；

⑦所蓋章非公章或合同專用章（如：合同上蓋財務專用章）。

二、實質(zhì)審查要點

1、審查合同主體資格、履約能力

常見問題:

合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。

如：

（1）不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)；

（2）未成年人、精神病人；

（3）營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢；

（4）連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷營業(yè)執(zhí)照；

（5）對于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項下行為的資格，（建筑承包資質(zhì)共四級，只能承包與其級別相符的工程，通信類、供電類還要經(jīng)過特定審批）

展開說明企業(yè)分支機構(gòu)對外簽約問題：

由于法人分支機構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風險。

如果法人的分支機構(gòu)依法設立并已領取營業(yè)執(zhí)照，則屬于《民事訴訟法意見》中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應結(jié)合該分支機構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對于金額特別巨大或存在較大法律風險的合同，從安全考慮，最好要求該分支機構(gòu)提供相應法人對其簽署合同的授權(quán)文件。

如果是法人非依法設立的分支機構(gòu)，或者雖依法設立但沒有領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會被確認無效。如其事后經(jīng)法人追認，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類分支機構(gòu)簽訂合同。

2、審查合同效力、合同條款效力

常見問題：

（1）存在《合同法》第52條規(guī)定的5種導致合同無效的情形；

①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；

②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

③以合法形式掩蓋非法目的的；

④損害社會公共利益的；

⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。

（2）存在《合同法》第53條規(guī)定的無效免責條款。

①造成對方人身損害的②因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的（3）需要依法辦理批準、登記手續(xù)的或約定辦理批準、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機關(guān)辦理批準或登記備案

（4）涉外合同約定公證生效的，沒有實際辦理公證。

（5）約定的生效條件、期限不合法。

提示：需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。

3、審查合同條款是否完備

常見問題：

（1）

缺少《合同法》要求的基本條款；

①當事人的名稱或姓名和住所，②標的，③數(shù)量，④質(zhì)量，⑤價款或者報酬，⑥履行期限、地點和方式，⑦違約責任，⑧解決爭議的方法。

（2）缺少依合同特點須具備的條款

如：①知識產(chǎn)權(quán)條款，②保密條款，③對方使用我方商標的合同，沒有明確限制商標的使用方式及范圍。

4、合同付款條款

（1）原則：把價款的支付和合同履行過程中對方合同義務的履行和防控對方違約風險結(jié)合起來，把價款的支付條件和對方在各階段應履行的合同義務密切聯(lián)系，通過設定價款支付的時間點和付款比例來促使合同對方如約履行合同義務，最大限度發(fā)揮付款條款的風險控制作用。

付款條款通常與合同權(quán)利義務的平衡具有密切關(guān)系，對于保證合同的履行質(zhì)量、實現(xiàn)合同的目的具有重要意義。

（2）

常見問題：

①不應一次性付款的合同選擇了一次性付款；

②分期付款的合同，付款比例不恰當，首付款比例過高；

③付款條件未與制約對方履行相應合同義務相結(jié)合等。

（3）不同的合同應采用不同的付款方式：

一次性付款：通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務履行問題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等），可約定到貨驗收合格后一次性付款。但一般設備或中小型的采購合同，應留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。

分期付款：對于設備采購（涉及安裝、調(diào)試、試運行、初檢終檢等）、技術(shù)開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護服務類或合作類的合同，由于合同期限有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后續(xù)履行的合同義務，常采用分期付款的方式。

（4）付款節(jié)點：①合同生效時間；

②合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準、登記、備案的時間（如有）；

③交付時間；

④驗收合格時間；

⑤質(zhì)量保證期屆滿時間。

（5）注意：補簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應根據(jù)實際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當導致遲延支付的違約風險。

5、審查違約責任

盡量窮盡各種可能的違約假設并設立違約處理方式。

約定違約情形、違約責任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補償（如對于可預期利益的范圍的界定）。

（1）違約責任的承擔方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責任、定金責任。

（2）如果合同對公司具有特殊的商業(yè)價值或利益，而存在對方單方違約解除合同的可能時，可視情況采用加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同，保護守約方締約目的的實現(xiàn)。

（3）對違約責任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況：

如：①約定“按照《合同法》解決爭議”，②約定“按照《合同法》有關(guān)條款承擔違約責任”。

（4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計算方式，如以合同總金額的一定比例計算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標準能計算日違約金。如未實現(xiàn)約定具體計算方法，守約方須舉證實際損失的多少，而損失計算通常復雜且爭議較多，不利于損失的及時彌補、糾紛的順利化解。

（5）如何判斷違約金過高的問題。《合同法》第114條第2款規(guī)定了“當事人約定違約金數(shù)額低于或過分高于實際損失的，經(jīng)當事人請求，人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加或適當減少?！薄逗贤ń忉尪返?9條第2款規(guī)定了“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”。

6、審查管轄約定

常見問題：對管轄權(quán)的選擇不符合專屬管轄、級別管轄的規(guī)定，仲裁條款無效。

如：①不動產(chǎn)合同糾紛，約定了不動產(chǎn)所在地以外的法院管轄；

②知識產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒有管轄權(quán)的基層人民法院管轄；

③約定的仲裁機構(gòu)名稱錯誤；

④同時約定仲裁和法院管轄；

⑤同時約定了兩個以上仲裁機構(gòu)。

7、審查合同條款是否明確具有可操作性

常見問題：

（1）引用已失效的法律法規(guī)（如：“本合同依據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂”）

（2）約定一方嚴重違約時對方可以解除合同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴重違約。

（3）約定了構(gòu)成違約的條件，但沒有相應明確違約責任追究的具體方式。

（4）約定的檢驗、考核周期過短，實際不可能做到。

（5）標的條款缺少名稱、規(guī)格、型號、性能等信息。

（6）未對可能發(fā)生的情況進行約定，造成權(quán)利義務不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對廣告牌墜落致人損害的賠償責任等可能發(fā)生的問題明確約定）。

8、知識產(chǎn)權(quán)條款

（1）應當設置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、委托設計制作類合同。

視具體情況設置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購類合同、咨詢服務類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。

無須設置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。

（2）對于設計制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：

①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；

②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；

③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對方同意；

④歸受托方所有，但受托方對該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。

9、不可抗力條款

（1）對于不可抗力條款的具體設置，應根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來具體分析。

如合同中的主要義務由相對方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中，公司主要義務為支付工程價款，而相對方的主要義務為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時合同不可抗力條款設置宜較為原則，列舉情況較少，則相對方援引不可抗力條款免除責任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護。

但如公司需承擔具體合同的主要義務的，則建議對不可抗力條款的約定應盡可能細化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生此類情況時，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風險的發(fā)生。

(2)援引不可抗力條款的程序。

如公司義務相對較輕的，可規(guī)定較為嚴格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應提交當?shù)卣蛘吖C機構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。反之，可規(guī)定較為寬松的程序和要求。

（3）另外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不可抗力。

第四節(jié)

建設工程施工合同審查

建設工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見的合同類型，數(shù)量多、金額巨大、涉及專業(yè)問題較多。

一、合同主體的審查

需具備相應的資質(zhì)。審核資質(zhì)時應注意審核其資質(zhì)證書的資質(zhì)等級、有效期限等是否符合工程建設項目的要求，持證單位名稱是否與承包單位名稱一致等。

相關(guān)法條：《建筑法》第13條“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”第26條“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

二、合同效力審查

2004第14號《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：將五種合同依法認定為無效：

1、承包人未取得建設施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；

2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

3、建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的；

4、承包人非法轉(zhuǎn)包建設工程的；

5、承包人違法分包建設工程的。

三、施工合同第一部分協(xié)議書的內(nèi)容審查

施工合同第一部分為協(xié)議書，概括約定施工合同的主要內(nèi)容如工程概況（工程名稱、地點、內(nèi)容）、承包范圍、工期、質(zhì)量標準、合同價款，該部分屬于合同實質(zhì)內(nèi)容的主要內(nèi)容，審查時應注意核對是否與項目審批文件一致（如屬招投標項目應核對承包人名稱、承包條件是否與中標結(jié)果一致），約定內(nèi)容是否具體、準確，如有不一致應進行修改。

1、審查工程承包范圍，包括土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預埋管、盒、箱殼部分）等等。注意與招投標文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。

2、開工日期的審查，項目開工日期的明確對工期的認定，具有重要意義。一般標明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準。實際開工日期與約定日期不一致，以實際開工日期為準（開工通知書等證實）。施工許可證日期和實際施工日期不一致，以施工許可證日期為準。

四、合同內(nèi)容合法性的審查

根據(jù)《合同法》、《建筑法》等相關(guān)法律規(guī)定，工程合同不得有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的內(nèi)容，審查時如有違反內(nèi)容應進行刪改。

常見問題：

1、將應當由一個承包人完成的建設工程直接成若干部分發(fā)包給幾個承包人；

2、同意承包人將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；

3、同意承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位；

4、同意分包單位將其承包的工程再分包；

5、同意建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工非由承包人自行完成；

6、合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位制定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備或者制定生產(chǎn)廠、供應商；

7、將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的；

8、與非中標人簽訂合同（也包括中標人向他人轉(zhuǎn)讓中標項目的情況）；

9、不按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，或再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議；

10、其他違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的內(nèi)容。

五、合同價款、計價方式

計價方式一般有三種：

1、采用固定價格合同。（如：合同約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程，發(fā)包人都沒有增加支付的義務，并認為該項目已包含在總承包價款中。本工程竣工結(jié)算時，只計算變更部分和材料價差調(diào)整部分，不再對報價書、標底價及中標價進行重新核對。）

2、采用可調(diào)價格合同。（如：合同價款調(diào)整方法，招標范圍以內(nèi)的工程量按實計算，定額計價，稅前總價下浮。設計變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項

元以內(nèi)不予計取，元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項條款所規(guī)定的相應下浮率下浮。）

3、采用成本加酬金合同。（此種方式采用不多。）

應當約定：

1、預付工程款的數(shù)額、支付時限及抵扣方式；

2、工程進度款的支付方式、數(shù)額及時限；

3、工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調(diào)整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式；

4、發(fā)生工程價款糾紛的解決方法；

5、約定承擔風險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；

6、工程竣工價款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時限；

7、工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預扣方式及時限；

8、安全措施和意外傷害保險費用；

9、工期及工期提前或延后的獎懲辦法；

10、與履行合同、支付價款相關(guān)的擔保事項。

提示：審核計價方式的約定內(nèi)容應注意審核是否清楚明確地約定了計價方式及價格調(diào)整的風險范圍和調(diào)整方法、上下文約定的計價方式是否一致等（常見問題如:前面約定“包干造價，固定不變價”，后面又約定“按實結(jié)算”）。

六、關(guān)于合同價款支付條件、期限的約定

1、方式：節(jié)點形象進度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根據(jù)工程進度約定相應價款支付比例外，還需視公司審批流程所需期限等相關(guān)因素約定合理的付款期限。

如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗收合格后”補充具體期限“XX個工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。

2、通用條款中關(guān)于合同價款變更、工程量確認、竣工驗收報告、索賠報告等均約定了確認期限，如超過約定期限未予答復將被視為認可。因此如果通用條款約定的各個確認期限根據(jù)各公司實際履行需要不夠長，應在專用條款中進行變更，延長相應期限，以免因公司審核流程較長在未答復前已被視為認可的情況發(fā)生。提示注意：

常有承包方要求發(fā)包方將其應收的合同款支付給其自行制定的分包單位或包工頭，發(fā)票的開具也由分包單位或包工頭自己解決。承包人試圖通過轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至連發(fā)票開具的合同義務也同時進行轉(zhuǎn)讓。對于承包人的這種要求應予拒絕，并應注意在施工合同中明確約定工程款的收款賬戶、發(fā)票開具的方式等。

七、審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設置

1、明確工程師授權(quán)范圍；

2、對于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認。

提示注意：對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認可后生效。

八、審查對于工期順延的約定

1、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設計變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好約定標準作為認定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；

2、工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內(nèi)，書面報發(fā)包方認可、監(jiān)理認可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復的，視為認可。）

九、對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序的審查

1、程序：“按照國家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前

小時，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗收后方可進行施工?！钡?。

2、通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負零、封頂”等主要節(jié)點的驗收要求。

十、審查關(guān)于工程變更的約定

未經(jīng)過規(guī)劃的批準、設計的批準的規(guī)劃設計變更；承包方原則不作變更；但實務上需做變更。

（此類約定

舉例如：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后

日內(nèi)，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準，書面報告經(jīng)發(fā)包人確認并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證,在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價增加。設計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設計變更。施工期間變更調(diào)整單項

元以內(nèi)不予計取，元以上單項的變更于竣工決算時調(diào)整。）

十一、審查關(guān)于竣工驗收和結(jié)算的約定

重點注意：驗收過程、工程交付、資料交付、竣工結(jié)算等方面的約定；關(guān)于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責任承擔、結(jié)算資料的提交時間和補充要求。

提示注意“視為條款“的約定：作為發(fā)包方，可約定“承包方不按時與發(fā)包方共同結(jié)算的，已發(fā)包方審定的結(jié)算金額為準；作為承包方可約定“結(jié)算文件提交后，在約定時間內(nèi)發(fā)包方不予以審計的，視為認可結(jié)算資料”。

十二、農(nóng)民工工資問題的約定

實踐中曾發(fā)生此類糾紛：公司將工程施工任務承包給某施工單位進行，由于施工單位拖欠農(nóng)民工工資，導致農(nóng)民工向建設單位討薪或向建設行政部門上訪，很多地方政府要求建設單位承擔墊付責任。

為解決此問題，可在施工合同中增加關(guān)于對方不按時發(fā)放農(nóng)民工工資導致農(nóng)民工到公司或有關(guān)部門上訪給公司造成影響及算是的違約責任承擔問題的約定，以約束對方合法用工并及時支付農(nóng)民工工資。也可要求施工方提供銀行出具的支付農(nóng)民工工資的保函。

十三、違約責任

通用條款中的違約責任約定比較泛泛。

詳細的約定可參照如下條款：

1、對于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定；

2、對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。

3、對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。

4、對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應當通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔相應責任。（留置權(quán)）

5、對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認定的中間機構(gòu)設置和認定。證明責任的承擔和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。

6、對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。7、于安全文明施工過程中的責任承擔和處罰方式的約定。

8、關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應處罰條款承擔全部責任外，應當承擔工程總標價10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應承擔由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經(jīng)濟、名譽賠償責任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。

9、對于工程保修責任的認定：承包方不保修情況下的處理和費用承擔。（如：“承包方應在規(guī)定時限內(nèi)通過修理、重作等補救措施使工程質(zhì)量合格，并應支付工程總價款

%的違約金，如超過規(guī)定改正期限工程質(zhì)量仍未驗收合格的，發(fā)包方有權(quán)單方解除本合同，并要求承包方賠償相應的損失。承包方違約除應按照上述約定支付違約金外，當約定的違約金不足以彌補發(fā)包方所受到的損失時，還應賠償發(fā)包方損失”。）

十四、安全責任

1、通用條款中有約定“承包方承擔施工生產(chǎn)過程中發(fā)生的安全責任”。

實踐中，常有受害人將建設單位一并作為共同被告起訴，導致建設單位花費大量人力物力處理糾紛。

為有效約束承包方嚴格履行安全施工責任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應承擔發(fā)包方因此支出的調(diào)查費、律師費等合理費用，并可約定每發(fā)生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價款

%的違約金，可在工程款中直接扣除?！?/p>

2、實踐中，建筑工地發(fā)生人身傷亡事故后，有些地方行政管理部門或受害人要求公司作為業(yè)主單位承擔連帶責任。對于該問題，分析如下：

一般情況下，建設單位對承包方在施工過程中造成他人損害是不應承擔責任的，更無法律依據(jù)承擔連帶賠償責任。（《建筑法》第45條規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理?！保?/p>

關(guān)于連帶賠償責任，根據(jù)《民法通則》第130條、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條，承擔連帶賠償責任的依據(jù)是建設單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒有共同侵權(quán)，無須因是業(yè)主單位即承擔連帶賠償責任。

特殊情況下，依據(jù)《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。此種情況下，如果建設單位發(fā)出錯誤甚至違法違規(guī)的只是，或選擇沒有資質(zhì)的施工企業(yè)承包建設工程的，則可能因此過錯責任而承擔相應的賠償責任。

為減少此類爭議，可采用的做法是：除要求承包方投保意外傷害保險外，同時要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險，一定程度上減少了建設單位的風險。

十五、保修責任條款

建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應明確建設工程的質(zhì)量保修項目內(nèi)容及范圍、質(zhì)量保修期限、質(zhì)量保修責任、質(zhì)量保修金的支付方法等。此外，還需明確工程質(zhì)量出現(xiàn)問題時對方的反應機制問題，反映時限問題，工程維修的費用承擔問題等。

第五節(jié)

建設工程施工合同相關(guān)問題分析

選擇以下幾個問題探討：

一、施工合同的簽訂與招投標的關(guān)系及效力

根據(jù)我國《建筑法》、《招標投標標法》及國有計委頒發(fā)的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定，國家大型基礎設施建設、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目，必須通過招投標。商品住宅項目屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公共事業(yè)項目的范圍，應該依法采取公開招標的方式確定施工企業(yè)。按照上述法律規(guī)定，在招投標前發(fā)包方不得與施工方進行任何有關(guān)實質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過招投標后不得改變合同的實質(zhì)內(nèi)容。

例:在進行招投標前,施工方已經(jīng)按照其與發(fā)包方的口頭約定進行了實際施工。為滿足行政機關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進行了公開招標、投標、開標、評標和中標一系列的程序，實際施工方成為本項目的中標人，并與發(fā)包方簽訂了建設工程施工合同。簽訂合同以后，雙方又對工程量等進行了補充約定，相應的對工程價款進行了調(diào)整。

此例中的建設工程合同和補充協(xié)議的效力如何？

雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標前進行了實質(zhì)性的溝通，違反了法律的強制性規(guī)定，但由于后來雙方通過招投標方式進行招標后中標者即為實際施工人，根據(jù)我國理論界中合同效力補正的理論，該施工合同應為有效合同。在補充協(xié)議中雙方對工程量和相應的工程款進行調(diào)整，應認定為有效。

二、施工合同簽訂主體及其效力

目前，建設工程承包活動中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開發(fā)、合作開發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來借用資質(zhì)。那么如何來確定在這些情況下簽訂的建設工程施工合同的法律效力呢？

簽訂建設工程施工合同時，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真正的項目所有人，如在委托開發(fā)房地產(chǎn)時，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，而真正的項目所有人卻時委托人；在合作開發(fā)房地產(chǎn)時，發(fā)包人可能只是負責項目開發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，而另一方可能時出地方。根據(jù)合同相對性原理，合同只對簽訂合同的發(fā)包人有效，對另外的委托方或合作方是沒有法律效力的。

對于承包方?jīng)]有資質(zhì)時借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱來承包企業(yè)，我們國家已明令禁止，且在建設工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無效合同。但有些個體施工隊沒有資質(zhì)，但他們可能會成為某一個有資質(zhì)單位的項目部，成為該單位的一個分支機構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設工程施工合同并履行義務，至于其內(nèi)部如何進行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問題，與合同效力沒有關(guān)系。此種情形應認定為合同有效。

三、違法工程與建設工程施工合同的效力

某些工程在進行建設施工發(fā)包時，其工程沒有取得建設用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設工程施工合同的法律效力如何？

一種意見認為，違反工程所簽訂的施工合同應屬無效。理由：任何一個建設項目都要經(jīng)歷從立項、規(guī)劃、用地、施工、銷售指導竣工驗收的審批登記手續(xù)。這些審批程序既相互獨立又相互聯(lián)系，而且有著嚴格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無法完成，而任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當事人就進行了實際的開發(fā)建設，致使工程項目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標的物違法，其建設行為有可能被認定違法，所建建筑物則是違法建筑。對于以這樣的建設內(nèi)容為標的的建設工程施工合同，應當是合同內(nèi)容違法，當然也是違法的，無效的。就像買賣雙方簽訂合同買賣國家文物一樣，因為合同標的物是國家禁止的，所以合同無效。雖然施工合同是雙方當事人的真實意思表示，但這種真實意思表示所指向的內(nèi)容或標的應當合法，否則便無效。

另一種意見認為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務的合同，其標的物是經(jīng)過有關(guān)政法部門批準的準備建設的工程項目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對項目施工中權(quán)利義務的約定，并不是對項目本身進行約定，項目是否違法與合同本身是否有效沒有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當事人約定的標的違法并不等于建設工程施工合同的內(nèi)容違法，因而不能作為認定合同無效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來判斷其法律效力，不能因為合同履行過程而導致合同的效力發(fā)生變化?，F(xiàn)實生活中，有很多房地產(chǎn)開發(fā)項目是采取合作開發(fā)，委托開發(fā)的名義進行，項目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設項目在沒有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時就簽訂了建設工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設工程施工許可證須在建設工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒有施工許可的情況下進行的施工同樣是違法的。本人認為，上述情形都有可能導致工程違法，但不能僅因此而認定雙方簽訂的建設工程施工合同是無效合同。存在上述情形時導致工程違法的，一方有過錯的，應當根據(jù)其過錯程度承擔其相應的違約責任，并受到相應的行政處罰。

四、建設工程優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力問題

為解決工程欠款問題，保障社會穩(wěn)定，維護農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同法第286條確定了工程價款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位，2002年6月27日，又出臺了最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復，對建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級及范圍、行使條件及期限等作出了進一步的規(guī)定。為了保障資金安全，各大銀行隨即針對法律規(guī)定采取措施，即在對開發(fā)商貸款時要求承包人承諾放棄建設工程的優(yōu)先受償權(quán)。為取得貸款，在建設工程施工合同的補充協(xié)議中，開發(fā)商作為發(fā)包人就會設立要求承包人承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。對于采取該約定的做法，該約定有效嗎？

從我國合同法的起草過程分析，合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。而法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點：首先，它是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的，不需要當事人事先約定，因此通常不需要進行登記，符合法律規(guī)定的條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當事人不能自行變更。有人認為，我國的合同法主要是任意性規(guī)定，當事人可以通過約定來變更或放棄該法律賦予給當事人的權(quán)利，這恰恰是合同自由的最好體現(xiàn)。本人認為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應當是人權(quán)原則的最基本要求，對其的保護應當是最大限度的，應當大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無效的。從另一個角度分析，根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過登記后不會因一方承諾放棄抵押權(quán)就會使抵押不存在，至少需要到登記部門解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。綜上所述，筆者認為在建設工程施工合同中承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)是無效條款，得不到法律支持。

在司法實踐中，為避免承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無效條款，有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用后，承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)。由此一來，這種條件下的放棄即可能已經(jīng)符合立法原意，達到了立法目的，應當認定為有效。一方面，這個條款即使有這種設計依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無效條款。另一方面，即使有效，這個條款操作性不強，所附條件實際已涵蓋了法律規(guī)定優(yōu)先受償建筑工程價款的全部內(nèi)容，其所謂的放棄的條件中本身就已經(jīng)確認了承包人的優(yōu)先權(quán)，沒有實際意義。

五、關(guān)于合同價款結(jié)算的約定

按照最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條的規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。實踐中下列情形，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討：

在發(fā)包方和承包方的建設工程施工合同中，雙方約定，承包方應按照合同約定標準計算工程價款，發(fā)包方應當在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)答復，否則視為認可該結(jié)算文件。在該合同履行過程中，承包方未按雙方約定標準計算工程價款，而是按照其他方法計算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認為該文件不是按雙方約定的標準計算，未予答復。為此，承包方以發(fā)包方在收到結(jié)算報告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該結(jié)算報告付款。

對于此案，一種意見認為，結(jié)算報告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應當認定該結(jié)算報告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務對該文件進行回復，因此承包方以此要求付款沒有法律依據(jù)；另一種意見認為，基于建設工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價，履行合同約定的支付工程款的義務，平衡雙方利益。在承包人提供的結(jié)算報告結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定的情況下，作為發(fā)包方更應該及時提出異議，否則應當視為發(fā)包方同意結(jié)算報告的標準和結(jié)果，放棄提出異議的權(quán)利。本人同意后一種意見。

結(jié)語：

以上問題與大家共同討論交流，希望能夠拋磚引玉，引發(fā)大家更多的思考、更深的分析，促進我公司法律團隊的共同成長。謝謝。

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