第一篇：霧中航行行為過失的成因及其改進(jìn)

長(zhǎng)期以來船舶船舶碰撞事故的比例一直居高不下，而船舶在能見度不良條件下碰撞的概率比能見度良好時(shí)碰撞概率要大得多。究其原因，除了能見度不良的外界環(huán)境外，人為因素仍是事故的主要原因，其中因操作人員過失而導(dǎo)致的船舶碰撞事故占了極大部分，而操作人員過失中的絕大多數(shù)是操作者的行為過失造成。

為了預(yù)防和全面消除操作者的不安全行

為，有必要進(jìn)一步學(xué)習(xí)和領(lǐng)會(huì)《規(guī)則》對(duì)于正常能見度與能見度不良時(shí)的指導(dǎo)思想及主要區(qū)別。能見度不良時(shí)由于環(huán)境的變化，相遇船舶雙方都只能采用雷達(dá)來判斷碰撞危險(xiǎn)和核查采取避碰行動(dòng)后的效果；為了避免出現(xiàn)緊迫局面，會(huì)遇船雙方都應(yīng)該及時(shí)果斷地進(jìn)行規(guī)避即會(huì)遇船舶雙方都要積極地采取行動(dòng)。這一區(qū)別導(dǎo)致會(huì)遇船舶的避碰責(zé)任發(fā)生了變化，即雙方具有同等的避碰責(zé)任和義務(wù)這就增加了協(xié)調(diào)行動(dòng)的難度。所以，《規(guī)則》對(duì)此給出了明確的要求：

1避碰責(zé)任

在《規(guī)則》第19條235各款中均出現(xiàn)“每一船舶”，很明顯要求相遇的船舶雙方都要遵守該行動(dòng)規(guī)定，兩船負(fù)有同等的避碰責(zé)任與義務(wù)，不存在互見中“交叉”、“追越”兩種態(tài)勢(shì)中的“讓路船”、“直航船”的責(zé)任與義務(wù)劃分。

2避碰行動(dòng)的協(xié)調(diào)

由于會(huì)遇船舶的避碰責(zé)任相同，使船舶的避碰動(dòng)機(jī)、行動(dòng)時(shí)機(jī)、行為方式避讓幅度等避碰行為的不確定性增加，避碰行動(dòng)的協(xié)調(diào)顯得尤其重要。為此，會(huì)遇船舶的雙方，在采取避碰行動(dòng)的同時(shí)亦必須顧及到他船所采取行動(dòng)的可能，以及提前驗(yàn)證雙方所采取避碰行動(dòng)后的效果，即協(xié)調(diào)避碰。

3避碰行動(dòng)的時(shí)機(jī)

《規(guī)則》19條4款提到：一船僅憑雷達(dá)觀測(cè)到它船時(shí)，應(yīng)判斷是否正在形成緊迫局面和(或)存在碰撞危險(xiǎn)，若是如此，應(yīng)及早采取避碰行動(dòng)?！凹霸缧袆?dòng)”的要求應(yīng)適用于避碰時(shí)機(jī)的選擇。避碰行為實(shí)施時(shí)，船舶間的距離體現(xiàn)出操船者對(duì)于“早讓”行動(dòng)時(shí)機(jī)的理解和認(rèn)識(shí)。什么時(shí)候?yàn)椤凹霸缧袆?dòng)”時(shí)機(jī)？什么時(shí)候是“合理的操船”時(shí)機(jī)？規(guī)則沒有定量說明。實(shí)際工作中，操縱者采取避碰措施的時(shí)機(jī)可以由船舶安全行動(dòng)區(qū)域來決定。即避碰的時(shí)機(jī)就是為了把它船保持在本船有效行動(dòng)區(qū)域之外，使來船不進(jìn)入本船安全區(qū)域所采取的避碰行動(dòng)的時(shí)機(jī)。當(dāng)然如當(dāng)時(shí)環(huán)境條件允許，適當(dāng)?shù)奶崆靶袆?dòng)以加大安全會(huì)船距離是無(wú)可厚非的。

4避碰方式與幅度(變向、變速、變向/變速)

考慮到會(huì)遇兩船處于同等的避碰地位，具有同等的避讓責(zé)任和義務(wù)，說明了在能見度不良情況下特別需要強(qiáng)調(diào)其協(xié)調(diào)行動(dòng)的重要性以及統(tǒng)一性，才能達(dá)到協(xié)調(diào)避碰的要求?！白杂尚袆?dòng)”、“及早采取避讓行動(dòng)”、“應(yīng)采取最有效的避讓行動(dòng)”的行動(dòng)階段各有不同。因?yàn)楹Ｉ锨闆r千變?nèi)f化，規(guī)則對(duì)各階段應(yīng)采取的行動(dòng)方式又有所不同。在這里在能見度不良條件下“自由行動(dòng)”顯然是不可取的為了減少不確定性所帶來的危險(xiǎn)，在能見度不良條件下船舶會(huì)遇過程中采取避讓行動(dòng)時(shí)，首先應(yīng)遵守避碰規(guī)則，選擇符合規(guī)則要求的避讓方式和時(shí)機(jī)。在必要和可能時(shí)通過vhf或其它手段以協(xié)調(diào)避讓行動(dòng)。在檢驗(yàn)避碰行動(dòng)的效果時(shí)，《規(guī)則》提出了“寬讓”一詞，明確地規(guī)定：為避免碰撞而作的航向和(或)航速的任何變動(dòng)，如當(dāng)時(shí)環(huán)境許可，應(yīng)大得足以使它船用視覺和雷達(dá)觀測(cè)時(shí)容易察覺到，應(yīng)避免對(duì)航向和(或)航速作一連串的小變動(dòng)。這是我們每個(gè)航海人員在避碰中所必須遵循的原則。

同時(shí)，還應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到船舶操縱與操船者的心理因素、本船性能和外界條件諸方面的因素有關(guān)。這些影響因素，不僅有技術(shù)、技能等，還包括操船者的觀察力、注意力、判斷力、抽象力等智力因素和操船者動(dòng)機(jī)、情感、興趣、性格等因素以及年齡、身體等生理因素。由于這些因素的影響，會(huì)導(dǎo)致不同的操船者在相同的會(huì)遇局面中采取不同的避讓行動(dòng)。而《1972年國(guó)際海上避碰規(guī)則》對(duì)海上各種會(huì)遇局面與情況下的避讓行動(dòng)提出了相應(yīng)的行為準(zhǔn)則，給出了明確的規(guī)范性的規(guī)定；同時(shí)為了適用通常情況也給出了許多概念性的行動(dòng)規(guī)定，這就同樣造成了操船者對(duì)《規(guī)則》理解的多義性。而在構(gòu)成船舶避讓的行為規(guī)律中不僅存在單船會(huì)遇、兩船會(huì)遇甚至出現(xiàn)多船會(huì)遇局面這就要求操縱者具有敏銳的觀察力、正確的判斷力以及行之有效的應(yīng)變能力，以求達(dá)到協(xié)調(diào)避讓之目的。這些也是作為一名航海者所必須具備的技術(shù)素責(zé)、心理素質(zhì)等綜合素責(zé)。

5船舶操縱行為不當(dāng)?shù)脑?/p>

從船舶操縱行為的角度來分析船舶碰撞事故發(fā)生的原因中，操縱者不安全行為主要表現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：

(1)會(huì)遇局面中對(duì)來船形成的碰撞危險(xiǎn)判斷失誤。即雙方在雷達(dá)上發(fā)現(xiàn)目標(biāo)后，判斷是否有碰撞危險(xiǎn)，是否應(yīng)采取避讓行動(dòng)以及對(duì)最近會(huì)船距離值的不同看法和理解，從而導(dǎo)致會(huì)遇兩船中僅一船采取行動(dòng)，或都未采取避讓行動(dòng)造成碰撞事故的發(fā)生。

(2)避讓行動(dòng)過遲。有些操縱者因?qū)?huì)遇態(tài)勢(shì)以及它船的避讓行動(dòng)不確定性判斷猶豫不決，或認(rèn)為不必過早采取行動(dòng)，導(dǎo)致行動(dòng)過

遲而發(fā)生碰撞事故。

(3)不協(xié)調(diào)的行動(dòng)是船舶會(huì)遇發(fā)生碰撞的主要原因之一。其原因：一是對(duì)《規(guī)則》規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)理解不一致，錯(cuò)誤沿用互見中的行動(dòng)規(guī)則，對(duì)左舷來船的行動(dòng)明顯偏晚或等待它船采取行動(dòng)；二是對(duì)安全會(huì)船距離的理解不一致導(dǎo)致操縱決策選擇和行動(dòng)時(shí)機(jī)及行動(dòng)幅度的不同。決策的選擇有兩種，其一是為來船讓路，本船從來船的船尾方

向通過；其二是增大通過來船船首時(shí)與來船的會(huì)船距離。這是兩種截然不同的決策。在不同的決策中如缺乏充分和正確的信息，極容易出現(xiàn)盲目轉(zhuǎn)向或隨意采取與態(tài)勢(shì)不協(xié)調(diào)的行動(dòng)。因而在能見度不良時(shí)的避讓行動(dòng)必須在嚴(yán)格遵守國(guó)際海上避碰規(guī)則的前提下運(yùn)用良好船藝根據(jù)不同態(tài)勢(shì)和局面采取正確的避讓措施，以防止緊迫局面和預(yù)防船舶碰撞事故的發(fā)生?？傊?，操船者不僅要考慮到本船在避讓行為上有不確定性，還要充分考慮到來船實(shí)施避讓行為的不確定性。無(wú)論如何不要寄希望于它船單方面采取行動(dòng)，而必須自己進(jìn)行積極避讓，確保時(shí)刻掌握主動(dòng)。

6操船者不安全行為的預(yù)防

許多案例分析表明：由于人的因素導(dǎo)致船舶碰撞事故發(fā)生的重要原因是操船者的航行過失，包括瞭望疏忽，未使用安全航速，以及違反安全操作規(guī)程等。因此碰撞事故的預(yù)防首先必須控制操船者的不安全行為。而不安全行為的產(chǎn)生又包括了諸多方面的原因，如：

(1)心理方面：主要表現(xiàn)在感覺和判斷上的錯(cuò)誤，其主要原因是注意力不集中或受到能見度不良的影響造成反應(yīng)不當(dāng)，導(dǎo)致無(wú)法對(duì)情況正確判斷和采取必要的措施，對(duì)近距離緊急情況措手不及，以及由于主觀疏忽和經(jīng)驗(yàn)不足，對(duì)通航局面、水域狀況、航標(biāo)、礙航物、來船運(yùn)動(dòng)趨勢(shì)判斷的失誤。

(2)技能方面：主要表現(xiàn)為缺乏經(jīng)驗(yàn)、缺乏知識(shí)、應(yīng)變能力差等技術(shù)能力上的不足以及對(duì)《規(guī)則》的錯(cuò)誤理解和雷達(dá)使用的不熟悉等。

(3)思想方面：主要表現(xiàn)在違章操作、違反安全制度、應(yīng)急處理不當(dāng)船長(zhǎng)、引航員、駕駛員之間責(zé)任不明確等，歸根結(jié)底是操縱者的責(zé)任心和安全意識(shí)淡薄所致。

(4)生理方面：主要是操船者的健康狀況、生理節(jié)律狀況、疲勞程度等這些都與操船者的安全行為有著直接的關(guān)系。

每一航海人員，都必須立足本船，縱觀全局，對(duì)環(huán)境與所處局面做出充分的估計(jì)。絕對(duì)不能有任何僥幸心理而放棄主動(dòng)，寄希望于它船避讓。特別是作為船長(zhǎng)更應(yīng)以科學(xué)的態(tài)度和方法處理日常工作，除不斷加強(qiáng)學(xué)習(xí)提高自身綜合素質(zhì)和應(yīng)變能力外，還應(yīng)針對(duì)不同駕駛?cè)藛T進(jìn)行技能方面的觀察和指導(dǎo)，以及心理方面的關(guān)心和培養(yǎng)，才能最終有效的確保一方平安。

第二篇：試析共同過失行為

試析共同過失行為

隨著社會(huì)的發(fā)展，各行業(yè)分工協(xié)作的程度越來越高。因此，因分工協(xié)作導(dǎo)致的共同過失行為也日益增多。共同過失犯罪是一種客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象。在理論上，我國(guó)刑法對(duì)共同過失行為也缺乏相應(yīng)的立法，共同過失行為是否成立共同犯罪，學(xué)術(shù)界也一直爭(zhēng)論不休，截至目前，這個(gè)爭(zhēng)論還在繼續(xù)。為了實(shí)現(xiàn)刑法的功能解決司法實(shí)務(wù)中面臨的困境，筆者就從一起過失致人重傷案為視角，對(duì)共同過失行為進(jìn)行分析比較，以期能夠提供一些理論和實(shí)務(wù)上的幫助。

一、案情回顧與分析

2009年10月17日14時(shí)許，挖掘機(jī)操作員羅某（持有特種機(jī)械操作職業(yè)資格證）駕駛挖掘機(jī)進(jìn)行房屋拆遷，拆遷承包人李某負(fù)責(zé)房屋拆遷工地現(xiàn)場(chǎng)指揮，由于該房屋東鄰間隔大約一米處有一戶彩板房，現(xiàn)場(chǎng)指揮李某首先到該彩板房屋內(nèi)查看是否有人，并對(duì)屋內(nèi)喊叫了兩聲，但無(wú)人應(yīng)答。遂告知挖掘機(jī)操作員羅某開始拆指定房屋。在羅某駕駛挖掘機(jī)鏟除該房屋東墻時(shí)，該房屋向東倒塌，只是東側(cè)的彩板房被撞倒，造成正在該彩板房睡覺的劉某腰椎爆裂性骨折，雙下肢完全癱瘓。經(jīng)鑒定，劉某身體損傷程度為重傷。公安機(jī)關(guān)對(duì)挖掘機(jī)操作人員羅某以過失致人重傷罪立案。

根據(jù)《刑法》第十五條第一款的規(guī)定，犯罪過失主要是指行為人應(yīng)當(dāng)遇見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有遇見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。結(jié)合案件，羅某的行為構(gòu)成過失犯罪。從客觀方面上來看實(shí)施了兩個(gè)行為，第一個(gè)是聽從李某的指揮，第二個(gè)行為是操縱挖掘機(jī)的行為，羅某第一個(gè)行為并沒有使刑法所保護(hù)的法益遭到侵害，因此，不具有可罰性。所以，在這里只討論羅某的第二個(gè)行為。從主觀上來看，羅某擁有職業(yè)資格證，他有能力也有義務(wù)能夠預(yù)見危險(xiǎn)的存在，即操作挖掘機(jī)拆除房屋時(shí)可能使其向東倒塌，但由于其疏忽大意，未盡到注意義務(wù)或者預(yù)見了危險(xiǎn)，但自信可以避免，使房屋不會(huì)向東倒塌，而且即使倒塌了也與他沒什么關(guān)系，最后，造成劉某重傷，侵害其身體健康權(quán)，并且也不存在“被允許的危險(xiǎn)”

這一排除刑事責(zé)任的事由。因此，公安機(jī)關(guān)將羅某以過失致人重傷罪立案是可以的。但是，指揮者李某是否就是無(wú)罪呢？首先，對(duì)于指揮者李某的行為如若無(wú)罪，即使沒有一點(diǎn)法律常識(shí)的人也會(huì)認(rèn)為這是不公平的，并且從中國(guó)刑法四要件分析體系進(jìn)行分析，也可得出李某的行為時(shí)符合刑法過失致人重傷罪各個(gè)要件的。過失犯罪的本質(zhì)是“違反預(yù)見義務(wù)”，在本案中，李某作為房屋拆遷的指揮者有義務(wù)保證作業(yè)的安全，并且結(jié)合當(dāng)時(shí)情況，李某也應(yīng)該有預(yù)見能力，但是他只是喊叫了兩聲就斷定屋內(nèi)沒人，作出了錯(cuò)誤的指揮，違反了審慎檢查的義務(wù)和責(zé)任；客觀上，基于這個(gè)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤地指揮了挖掘機(jī)操作員羅某，致使屋內(nèi)的劉某重傷，因此，李某錯(cuò)誤指揮的行為是構(gòu)成犯罪的，并且也構(gòu)成過失致人重傷罪。

二、共同過失之“共同”的爭(zhēng)議

在對(duì)案件的定性問題上已經(jīng)明確知道了該案件是一個(gè)共同過失的行為。在對(duì)共同過失中“共同”的認(rèn)識(shí)上，理論界也存在很大爭(zhēng)議，不同的認(rèn)識(shí)也存在不同的結(jié)果。目前，學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為是犯罪的共同，一種認(rèn)為是行為的共同，前一種觀點(diǎn)可以說是犯罪共同說，后一種是行為共同說。

犯罪共同說是由古典學(xué)派最先提出的，他們認(rèn)為對(duì)于共犯關(guān)系的成立必須以各個(gè)共犯人所成立的犯罪罪名的同一位基礎(chǔ)，所以，共同犯罪被理解為“數(shù)人一罪”。筆者這里主要討論“部分犯罪共同說”。“部分犯罪共同說”認(rèn)為“數(shù)人所共同實(shí)施的犯罪縱然不屬于相同的構(gòu)成要件，但是在不同的構(gòu)成要件之間，如果存在同質(zhì)重合的關(guān)系時(shí)，則在同質(zhì)重合的限度內(nèi)成立共犯?！狈缸锕餐f在邏輯論證與具體結(jié)論上存在缺陷。在邏輯論證上，任何人只對(duì)自己的不法行為承擔(dān)責(zé)任，而不對(duì)他人的不法行為承擔(dān)責(zé)任，行為主體與責(zé)任主體的同時(shí)性是個(gè)人責(zé)任原則的重要體現(xiàn)。部分犯罪共同說一直強(qiáng)調(diào)以“個(gè)人責(zé)任原則”為由來，批判共同意思主體說，但它卻以一種“集團(tuán)性”合同行為來理解共同關(guān)系，其立足點(diǎn)，均是將共同犯罪實(shí)行行為的主體認(rèn)定為“犯罪集團(tuán)”這種超個(gè)人的概念，而不是從行為個(gè)人角度出發(fā)。在具體結(jié)論上存在“重復(fù)評(píng)價(jià)”的問題。在本案中，羅某與李某兩人過失致受害人劉某重傷，若因?yàn)閮扇藷o(wú)意思聯(lián)絡(luò)就只判其中一人有罪，這種處理結(jié)果明顯給人不公平的感覺，若按單獨(dú)飯論處，就會(huì)明顯導(dǎo)致重

復(fù)評(píng)價(jià)的問題，因?yàn)樵谡f羅某構(gòu)成過失致人重傷的正犯時(shí)，實(shí)際上將劉某的重傷結(jié)果評(píng)價(jià)在羅某的行為之內(nèi)了，而將李某的行為又單獨(dú)定為過失致人重傷，顯然將劉某的重傷結(jié)果重復(fù)評(píng)價(jià)了，但是，法律是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的。所以，犯罪共同說單純就行為人主觀上無(wú)意思聯(lián)絡(luò)就否認(rèn)共同過失行為成立共同犯罪，這在理論上和實(shí)踐中都是存在問題的。

行為共同說認(rèn)為只要行為人實(shí)施了共同的行為就可以成立共同正犯，不要求定同一或特定的犯罪，即“數(shù)人數(shù)罪”。這里主要討論“客觀主義行為共同說”?？陀^主義行為共同說是指構(gòu)成要件實(shí)行行為的共同。從行為個(gè)人出發(fā)，將共同犯罪理解為共犯人相互利用對(duì)方的行為來實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的的一種犯罪方法、類型。贊同行為共同說的學(xué)者認(rèn)為行為共同說貫徹了刑法中的個(gè)人責(zé)任原則。各行為人相互將他人的行為視為自己行為的延伸，而納入自己的行為。因此，對(duì)于共同犯罪而言，并不需要特別地認(rèn)定犯罪者之間的故意態(tài)度，即使各共同犯罪人各自是為著不同的目的或是過失地實(shí)施了同一類型的前構(gòu)成行為。也承認(rèn)存在著共同的關(guān)系，因此，對(duì)于過失犯罪只要能在行為上保持共同的特征，就構(gòu)成共同犯罪。

三、共同過失之共同犯罪的認(rèn)定

筆者認(rèn)為共同過失中這里的共同應(yīng)指行為的共同。并且這種共同的過失行為是成立共同犯罪的。正如張明楷教授所說：“過失犯罪的實(shí)行行為是違反客觀的注意義額務(wù)，具有構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性的非故意形態(tài)，兩人以上完全可能共同實(shí)施這種行為，因而肯定過失的共犯?！备匾氖窃趯?shí)踐中，由兩人以上的過失行為所構(gòu)成的共同犯罪是屢見不鮮的，而且司法人員也不可避免地要根據(jù)每個(gè)行為人的過失行為對(duì)危害結(jié)果所起的作用來解決他們的刑事責(zé)任問題。我國(guó)目前的立法缺陷造成了現(xiàn)在這種困境，檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)在立案、審查起訴階段形成多種意見，在確定被告人責(zé)任時(shí)瞻前顧后，無(wú)所適從。

筆者認(rèn)為無(wú)論是出自理論還是實(shí)踐的需要，都必須對(duì)共同過失行為予以肯定。但是，僅從行為共同說觀點(diǎn)出發(fā)全盤肯定所有的共同的行為均成立共同犯罪，這也無(wú)疑是有以偏概全的嫌疑的，這是一種擴(kuò)張性的解釋，會(huì)把其中大量的同時(shí)犯也認(rèn)定為共共同犯罪。筆者認(rèn)為在確認(rèn)共同過失行為是否構(gòu)成共同犯罪范

圍上要嚴(yán)格的加以限制。

首先，從行為人主體上看，要有合格的行為人，即兩人以上都要達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。這里的人可以是自然人，也可以是法人，所以兩個(gè)自然人可以成為共同犯罪主體，一個(gè)自然人與一個(gè)單位也可以成立共同犯罪，當(dāng)然，兩個(gè)單位也可以成立共同犯罪，但是這里僅限于刑法明確規(guī)定為單位犯罪的罪種。

其次，兩人以上行為人所實(shí)施行為均指向同一犯罪，即就是兩個(gè)人要有共同的行為。正如前文所分析的一樣。共同過失行為這里的共同是指行為的共同。當(dāng)然，單純地依靠行為的共同就來認(rèn)定共同犯罪成立與否，就會(huì)混淆共同犯罪和同時(shí)犯罪。兩人因不存在聯(lián)系和制約關(guān)系因此不能認(rèn)定為成立共同犯罪。

最后，兩個(gè)行為人要有共同的注意義務(wù)。所謂共同的注意義務(wù)指“各行為人不僅要注意防止自己的行為產(chǎn)生危害結(jié)果，而且要促使其他的共同行為人也注意防止危害結(jié)果的義務(wù)?！边@種共同注意義務(wù)有無(wú)的關(guān)鍵是根據(jù)各行為人職務(wù)行為的內(nèi)容看行為人在法律上是否處于平等的地位。只有各行為人在法律上處于平等的地位時(shí)，才能說明他們之間存在共同注意義務(wù)。

通過從共同行為人主體資格、共同行為、共同注意義務(wù)三個(gè)方面的分析，筆者認(rèn)為各共同行為人主體資格合格，有共同的行為并且各行為人之間有共同的注意義務(wù)，此時(shí)各共同行為人基于共同過失就可以成立共同犯罪。聯(lián)系到本案，羅某與李某兩人均達(dá)到了刑事責(zé)任年齡具備刑事責(zé)任能力，兩人共同實(shí)行了行為，一個(gè)是操縱挖掘機(jī)的行為，一個(gè)是指揮操縱的行為，兩個(gè)行為形成一個(gè)整體，并且兩人也存在共同的注意義務(wù)，羅某負(fù)有監(jiān)督李某的義務(wù)，兩人也存在保證作業(yè)安全的義務(wù)。因此，對(duì)于劉某的重傷結(jié)果，兩人均應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任并且也是可以成立共同犯罪的。

綜上所述，筆者以一起過失致人重傷案為視角，首先文章主要圍繞共同過失行為論述，針對(duì)理論界目前對(duì)“共同”的定性問題的爭(zhēng)論進(jìn)行了簡(jiǎn)要的分析并贊同行為共同說觀點(diǎn)，但是，僅僅有行為的共同也不能就認(rèn)定為共同過失行為就成立共同犯罪，筆者認(rèn)為還應(yīng)該有適格的主體，共同的注意義務(wù)。各行為人只有在違反了共同的注意義務(wù)實(shí)行了一個(gè)共同的行為，造成了損害結(jié)果的發(fā)生，此時(shí)，各共同過失行為人之間才成立共同犯罪。當(dāng)然，對(duì)于過失共同犯罪的研究，筆者也是分析了共同的實(shí)行行為，而對(duì)于他們?cè)谶^失犯罪中的作用以及處罰原則，則有賴于理論界的進(jìn)一步探討。

第三篇：重大醫(yī)療過失行為報(bào)告制度

重大醫(yī)療過失行為報(bào)告制度

一、醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生或發(fā)現(xiàn)重大醫(yī)療過失行為后，應(yīng)于12小時(shí)內(nèi)向所在地縣級(jí)衛(wèi)生行政部門報(bào)告。報(bào)告的內(nèi)容包括：

(一)醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱；

(二)當(dāng)事醫(yī)務(wù)人員的姓名、性別、科室、專業(yè)、職務(wù)和/或?qū)I(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格；

(三)患者姓名、性別、年齡、國(guó)籍、就診或入院時(shí)間、簡(jiǎn)要診療經(jīng)過、目前狀況；

(四)重大醫(yī)療過失行為發(fā)生的時(shí)間、經(jīng)過；

(五)采取的醫(yī)療救治措施；

(六)患方的要求；

(七)省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他內(nèi)容。

二、重大醫(yī)療過失行為導(dǎo)致3名以上患者死亡、10名以上患者出現(xiàn)人身?yè)p害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向所在地縣級(jí)衛(wèi)生行政部門報(bào)告，地方衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)立即逐級(jí)報(bào)告至衛(wèi)生部；中醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合、民族醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生上述情形的，還應(yīng)當(dāng)同時(shí)逐級(jí)報(bào)告至國(guó)家中醫(yī)藥管理局。報(bào)告的內(nèi)容包括：

(一)醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱；

(二)患者姓名、性別、年齡、國(guó)籍、就診或入院時(shí)間、簡(jiǎn)要診療經(jīng)過、目前狀況；

(三)重大醫(yī)療過失行為發(fā)生的時(shí)間、經(jīng)過。

三、醫(yī)療事故爭(zhēng)議未經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商解決的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自協(xié)商解決之日起7日內(nèi)向所在地縣級(jí)衛(wèi)生行政部門作出書面報(bào)告。報(bào)告的內(nèi)容包括：

(一)雙方當(dāng)事人簽定的協(xié)議書，載明雙方當(dāng)事人的基本情況和醫(yī)療事故的原因、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)定的醫(yī)療事故等級(jí)、醫(yī)療過失行為責(zé)任程度以及協(xié)商確定的賠償數(shù)額等；

(二)協(xié)議執(zhí)行計(jì)劃或執(zhí)行情況；

(三)醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事醫(yī)務(wù)人員的處理情況；

(四)醫(yī)療機(jī)構(gòu)整改措施；

(五)對(duì)當(dāng)事醫(yī)務(wù)人員的行政處理建議；

(六)省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他內(nèi)容。

四、醫(yī)療事故爭(zhēng)議經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定確定為醫(yī)療事故，雙方當(dāng)事人協(xié)商或衛(wèi)生行政部門調(diào)解解決的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在協(xié)商(調(diào)解)解決后7日內(nèi)向所在地縣級(jí)衛(wèi)生行政部門作出書面報(bào)告。報(bào)告的內(nèi)容包括：

(一)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書；

(二)雙方當(dāng)事人簽定的協(xié)議書或行政調(diào)解書，載明協(xié)商確定的賠償數(shù)額；

(三)雙方當(dāng)事人簽定的或行政調(diào)解達(dá)成的協(xié)議執(zhí)行計(jì)劃或執(zhí)行情況；

(四)醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事醫(yī)務(wù)人員的處理情況；

(五)醫(yī)療機(jī)構(gòu)整改措施；

(六)對(duì)當(dāng)事醫(yī)務(wù)人員的行政處理建議；

(七)省級(jí)衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他內(nèi)容。

五、醫(yī)療事故爭(zhēng)議經(jīng)人民法院調(diào)解或者判決解決的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到生效的人民法院調(diào)解書或者判決書之日起7日內(nèi)向所在地縣級(jí)衛(wèi)生行政部門作出書面報(bào)告。報(bào)告的內(nèi)容包括：

(一)人民法院的調(diào)解書或判決書；

(二)人民法院調(diào)解書或判決書執(zhí)行計(jì)劃或者執(zhí)行情況；

(三)醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事醫(yī)務(wù)人員的處理情況；

(四)醫(yī)療機(jī)構(gòu)整改措施；

(五)對(duì)當(dāng)事醫(yī)務(wù)人員的行政處理建議；

(六)省級(jí)以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他內(nèi)容。

第四篇：醫(yī)療過失行為和醫(yī)療事故報(bào)告制度

醫(yī)療過失行為和醫(yī)療事故報(bào)告制度

1、醫(yī)務(wù)人員發(fā)生或發(fā)現(xiàn)醫(yī)療事故、可能引起醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行為或醫(yī)療事故爭(zhēng)議的，立即報(bào)告科主任，科主任應(yīng)及時(shí)向醫(yī)院醫(yī)療質(zhì)量管理委員會(huì)或醫(yī)務(wù)處報(bào)告，有關(guān)人員在接到報(bào)告后，應(yīng)立即進(jìn)行調(diào)查、核實(shí)，將有關(guān)情況如實(shí)向院長(zhǎng)報(bào)告。

2、發(fā)生醫(yī)療事故或爭(zhēng)議時(shí)，醫(yī)務(wù)處應(yīng)積極組織力量維護(hù)醫(yī)院工作秩序，封存有關(guān)病歷資料及相關(guān)物品，并向病人及其家屬做好耐心細(xì)致的解釋說明工作。

3、醫(yī)院在做好解釋疏導(dǎo)工作，妥善處理的同時(shí)，要按規(guī)定向衛(wèi)生局報(bào)告，對(duì)可能因醫(yī)療事故爭(zhēng)議引發(fā)的惡性事件，要及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)告。

4、經(jīng)醫(yī)療事故鑒定確定為醫(yī)療事故，雙方當(dāng)事人協(xié)商或衛(wèi)生局調(diào)解解決的，醫(yī)院要在解決后7日內(nèi)向衛(wèi)生局書面報(bào)告。

5、經(jīng)人民法院調(diào)解或判決解決的，醫(yī)院應(yīng)在自收到生效的法院調(diào)解書或判決書之日起7日內(nèi)向衛(wèi)生局報(bào)告。

6、導(dǎo)致病人死亡或可能為二級(jí)以上的醫(yī)療事故，要在12小時(shí)內(nèi)向衛(wèi)生局報(bào)告。

7、重大醫(yī)療過失行為導(dǎo)致3人以上病人死亡，10人以上人身?yè)p害的，要立即向衛(wèi)生局報(bào)告。

8、以上報(bào)告的內(nèi)容按《重大醫(yī)療過失行為和醫(yī)療事故報(bào)告制度的規(guī)定》辦理。

十三、醫(yī)療事故責(zé)任追究制度

1、因醫(yī)療事故或醫(yī)療事故爭(zhēng)議，造成醫(yī)院對(duì)病人或其家屬進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)賠償?shù)模瑧?yīng)根據(jù)事故等級(jí)、責(zé)任大小、情節(jié)輕重、本人態(tài)度和一貫工作表現(xiàn)，由直接責(zé)任人和有關(guān)責(zé)任人承擔(dān)部分或全部賠償（補(bǔ)償）費(fèi)。

2、由于脫崗、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、違法、嚴(yán)重違規(guī)違章造成的醫(yī)療事故或爭(zhēng)議，賠償費(fèi)在5000元以下的，由直接責(zé)任人全部承擔(dān)賠償費(fèi)；5000元至20000元的，直接責(zé)任人承擔(dān)賠償費(fèi)的50%，間接責(zé)任人承擔(dān)20%；20000元至50000元的，直接責(zé)任人承擔(dān)賠償費(fèi)的40%，間接責(zé)任人承擔(dān)10%；50000元至100000元的，直接責(zé)任人承擔(dān)賠償費(fèi)的25%，間接責(zé)任人承擔(dān)5%；100000元以上的直接責(zé)任人承擔(dān)賠償費(fèi)的20%，間接責(zé)任人承擔(dān)3%。

3、私自購(gòu)置儀器和收費(fèi)，私自外出診病，故意使處方外流或私自向病人賣藥等造成醫(yī)療事故或爭(zhēng)議的，除直接責(zé)任人承擔(dān)全部賠償費(fèi)外，并報(bào)請(qǐng)衛(wèi)生局按有關(guān)規(guī)定處理，構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

4、除以上原因外，造成醫(yī)療事故或爭(zhēng)議的，由醫(yī)院質(zhì)量管理委員會(huì)根據(jù)其原因、情節(jié)、責(zé)任和本人一貫表現(xiàn)，決定個(gè)人是否承擔(dān)賠償費(fèi)及其額度。

5、發(fā)生醫(yī)療事故或爭(zhēng)議，個(gè)人或科室不按規(guī)定報(bào)告的，按《醫(yī)療過失行為和醫(yī)療事故報(bào)告制度》處理。

第五篇：認(rèn)定醫(yī)療過失行為的幾個(gè)法則

認(rèn)定醫(yī)療過失行為的幾個(gè)法則

——醫(yī)師的注意義務(wù)（5）

【摘要】醫(yī)師的過失行為本質(zhì)是一種客觀過失，是對(duì)醫(yī)師注意義務(wù)的違反，考察醫(yī)療過失行為應(yīng)合理的運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)判斷、專

業(yè)判斷、信賴原則來綜合判斷。

【關(guān)鍵詞】風(fēng)險(xiǎn)；專業(yè)判斷；信賴原則

【中圖分類號(hào)】d922。16；r0

5【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章

編號(hào)】1007—9297(2005)04—0000—00

principles of identifyng the doctors negligent action：the attentive duties of doctor(5)．li da-ping．guangdong medical

college guangdong dongguan 523808

【abstract】the doctors negligent action is objective fault in nature．it results from the ofence of the attentive duties of d0c．

tors．the negligent action should be judged by risk、special theorem and trust rule．

【keyword】risk；specialtheorem；trustrule

醫(yī)師的過失行為本質(zhì)是一種客觀過失，是對(duì)醫(yī)師 估。

注意義務(wù)的違反，在司法實(shí)踐中考察醫(yī)療過失行為可

一、風(fēng)險(xiǎn)判斷

合理地運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)判斷、專業(yè)判斷、信賴原則來綜合評(píng)(一)發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)

【作者簡(jiǎn)介】~jeat-(1970一)，男，漢族，河南信陽(yáng)人，民商法碩士，主治醫(yī)師，律師，現(xiàn)任職于廣東醫(yī)學(xué)院東莞校區(qū)。tel：***：email：lidap—

ingl@163．com

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第l2卷(第4期)

發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)指不能預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)任何臨床醫(yī)療技

術(shù)在應(yīng)用之前，有必要對(duì)這類技術(shù)后果進(jìn)行充分調(diào)查

研究和試驗(yàn)，并且這個(gè)過程要嚴(yán)格遵循國(guó)家的有關(guān)規(guī)

定。沒有國(guó)家規(guī)定的，應(yīng)該遵循國(guó)際通行的程序規(guī)則。

在這種試驗(yàn)過程中可以觀察到這種技術(shù)本身所產(chǎn)生的后果，并且要對(duì)這種后果在今后的應(yīng)用中給以相應(yīng)的警示。一般說來這種危險(xiǎn)后果就是可預(yù)見的，可預(yù)

見是人們對(duì)技術(shù)運(yùn)用的結(jié)果有了提前的認(rèn)識(shí)。但由于

科研的局限性，即使遵循了特定的程序，也未能發(fā)現(xiàn)

這一技術(shù)存在的危險(xiǎn)。就構(gòu)成不可預(yù)見。當(dāng)然就通常

醫(yī)師個(gè)人而言．其所應(yīng)用的技術(shù)大多是推廣技術(shù)，試

驗(yàn)中的專業(yè)人士所不能預(yù)見的危險(xiǎn)．在具體應(yīng)用中醫(yī)

師也當(dāng)然不能預(yù)見。不可預(yù)見所考慮的不只是在于醫(yī)

師的主觀心理，關(guān)鍵在于其運(yùn)用這一技術(shù)本身，對(duì)某

一技術(shù)原來不知的風(fēng)險(xiǎn)，一旦經(jīng)專業(yè)人士認(rèn)定有較大的風(fēng)險(xiǎn)．醫(yī)師就當(dāng)即有回避的義務(wù)。如ppa風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)

現(xiàn)．醫(yī)師當(dāng)然有使用回避的義務(wù)。

(二)合理風(fēng)險(xiǎn)

合理風(fēng)險(xiǎn)是指已經(jīng)預(yù)見而不可避免的風(fēng)險(xiǎn)。從邏

輯上講，醫(yī)師對(duì)可預(yù)見的損害就有結(jié)果回避的義務(wù)，或采取措施阻止這種損害發(fā)生的義務(wù)。在這里“不可

避免”有兩層含義：運(yùn)用這一技術(shù)本身不可避免和損

害后果不可避免。

(1)運(yùn)用技術(shù)本身不可避免。由于醫(yī)學(xué)本身發(fā)展的局限，有些技術(shù)本身在給患者解決痛苦的同時(shí)也可

給其帶來傷害，如麻醉中各種意外。盡管有這樣的可

能．但為了病人更大的生命健康利益，在目前沒有更

好的手段減輕手術(shù)中病人的疼痛的情況下，這種技術(shù)的應(yīng)用就變得不可避免。對(duì)這種不可避免可以從3方

面著手分析。其一，看有無(wú)替代技術(shù)。如果有更好的解

決手段而不采用，就不屬于不可避免，如以前膽囊摘

除手術(shù)都要打開體表，這種體表?yè)p傷給病人帶來很大的痛苦。而現(xiàn)在腹腔鏡技術(shù)已基本上解決了這一問

題．無(wú)需打開體表．減輕了病人的痛苦。其二，應(yīng)該看

到這種替代技術(shù)的可行性。不能要求某一新技術(shù)剛剛

在國(guó)外某醫(yī)院完成試驗(yàn)．而要求國(guó)內(nèi)醫(yī)師也提供這類

技術(shù)。況且新技術(shù)往往需要高昂的費(fèi)用，對(duì)這類技術(shù)，病人往往應(yīng)被告知有選擇權(quán)；其三，要從利益比較上

分析。即這種技術(shù)本身帶給患者的損害的同時(shí)，也由

此換取患者更大的生命健康利益。對(duì)一位身患絕癥的患者．可以采取極端治療措施?？墒菍?duì)一般的感冒，沒

· 27l ·

有必要進(jìn)行大規(guī)模藥品治療，相反，因這種治療帶給

患者不可預(yù)見的損害，就不能看做不可避免，從而使

醫(yī)方失去抗辯權(quán)。所以，利益比較在衡量不可避免時(shí)

處

于非常重要的地位

(2)損害后果不能避免。預(yù)見到可能帶來的損害

時(shí)，醫(yī)方能夠阻止這種損害的可能性即損害避免的可

能性。既然有可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，醫(yī)方就有采取措施阻

止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)，醫(yī)方違反了此義務(wù)就要承擔(dān)責(zé)

任。但多數(shù)情況是醫(yī)方即便采取了相應(yīng)的措施，仍然

不可阻止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，這就構(gòu)成損害不可避免。醫(yī)

療中

大量因醫(yī)療技術(shù)帶來的意外事故和并發(fā)癥都可歸于

這一類。在考察避免的可能性時(shí)要考慮到經(jīng)濟(jì)因素的制約．要借鑒經(jīng)濟(jì)分析的方法。根據(jù)漢德公式b

從b即被告防止致害事故的代價(jià)；p即預(yù)期事故的可

能性：l即預(yù)期事故的損失來分析。①當(dāng)然在醫(yī)療行為

中不能簡(jiǎn)單的適用漢德公式，要充分的考慮到該醫(yī)療

行為可能給患者帶來的利益以及采取其他危險(xiǎn)較低的醫(yī)療行為給患者帶來利益的可能性等因素綜合考

查。

(三)容許性風(fēng)險(xiǎn)

容許性風(fēng)險(xiǎn)系是為達(dá)成某種有益于社會(huì)目的之

行為，雖其性質(zhì)上，經(jīng)常含有某種侵害法益之抽象危

險(xiǎn)．但此種危險(xiǎn)如在社會(huì)一般意義上認(rèn)為相當(dāng)時(shí)，即

應(yīng)容許其危險(xiǎn)行為為適法行為之意。②

依傳統(tǒng)看法，容許性風(fēng)險(xiǎn)，僅系責(zé)任阻卻要件事

由，即雖系違法，但無(wú)責(zé)任。然而，由于科學(xué)之再進(jìn)步，技術(shù)之再發(fā)展，此類對(duì)社會(huì)有益而且有其必要之行

為，所伴隨之抽象危險(xiǎn)，日益普遍，認(rèn)為它違法之觀

點(diǎn)，顯已不符合國(guó)民感情之要求，于是學(xué)者乃進(jìn)而以

為，容許性危險(xiǎn)之行為本身，應(yīng)認(rèn)為系社會(huì)之相當(dāng)行

為，它自始應(yīng)久缺行為之違法性，而為合法之行為，茍

行為者于行為時(shí)，遵守其應(yīng)盡之注意義務(wù)，雖其行為

發(fā)生預(yù)見所及之危險(xiǎn)，但無(wú)違法之可言，甚至在構(gòu)成要件或損害之范圍之外。⑧

容許性風(fēng)險(xiǎn)，雖可阻卻違法，但并不是毫無(wú)限度的認(rèn)為，其行為本身適法．而是在價(jià)值行為容許時(shí)，便

不能不有一定的一般標(biāo)準(zhǔn)，依目前通說，判斷衡量容

許性風(fēng)險(xiǎn)之標(biāo)準(zhǔn)有三：(1)被害法益的重要性；(2)迫

切危險(xiǎn)的重大性；(3)診療行為目的的正當(dāng)性及有效

性?？梢姡菰S性風(fēng)險(xiǎn)大多是指合理風(fēng)險(xiǎn)和發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)。

風(fēng)險(xiǎn)是否被容許，還要考慮行為人是否盡到注意義

① 張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第223頁(yè)。

② 高添富：《醫(yī)療業(yè)務(wù)過失致死或未必故意殺人之案例分析》，ht~：／／www．drkao．corn。

③ 邱聰智：《醫(yī)療過失與侵權(quán)》，載鄭玉波編，《民法債篇論文選輯》，臺(tái)北五南出版公司1985版，第584頁(yè)。

· 272 ·

務(wù) 行為人的行為對(duì)社會(huì)生活具有的價(jià)值越高，其被

容許的危險(xiǎn)也愈高。與此相適應(yīng)，行為人應(yīng)有的注意

義務(wù)能力也隨之愈高。被容許風(fēng)險(xiǎn)理論其主要功能在于把注意義務(wù)的內(nèi)容限定在合理的范圍之內(nèi)，實(shí)現(xiàn)了

制止過于苛刻的追究過失責(zé)任的作用。被容許風(fēng)險(xiǎn)理

論提出．使對(duì)過失理論的研究跳出了傳統(tǒng)過失理論把

注意義務(wù)違反局限于責(zé)任之中加以論述的局限，逐步

轉(zhuǎn)于行為的違法性及構(gòu)成要件上。行為人的行為除了

使利益受到損害外。還必須違反其承擔(dān)的注意義務(wù)，這時(shí)才能對(duì)行為人加以譴責(zé)。容許性風(fēng)險(xiǎn)理論被視為

解放理論．它強(qiáng)調(diào)既然某些危險(xiǎn)勢(shì)在難免，那么就只

應(yīng)當(dāng)要求危險(xiǎn)業(yè)務(wù)者集中精力注意最可能發(fā)生危險(xiǎn)

結(jié)果的事項(xiàng)．縮小或限定其注意義務(wù)的范圍，不強(qiáng)求

他對(duì)該危險(xiǎn)業(yè)務(wù)可能導(dǎo)致的一切危險(xiǎn)都有所注意．而

將某些注意義務(wù)配置給社會(huì)或從危險(xiǎn)業(yè)務(wù)中得益的人。①

容許風(fēng)險(xiǎn)理論已廣泛應(yīng)用于醫(yī)療行為．成為醫(yī)師

免責(zé)和阻卻違法性的事由。醫(yī)療行為本身的侵襲性、風(fēng)險(xiǎn)性、未知性．其給患者帶來巨大的利益的同時(shí)也

帶給患者各種副作用。只要醫(yī)師盡了足夠的注意義

務(wù)．這種風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)被允許，并不算違法。

但這幾種風(fēng)險(xiǎn)抗辯．對(duì)醫(yī)師的預(yù)見能力和避免后

果的能力要求是相當(dāng)高的。就現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)條件不

能預(yù)見、不可避免總是相對(duì)于可預(yù)見、可避免而言，其

間并無(wú)明顯的界限．當(dāng)我們要求醫(yī)師對(duì)其運(yùn)用的醫(yī)療

技術(shù)的結(jié)果具有準(zhǔn)確預(yù)知或切實(shí)有效避免時(shí)就到了

不可預(yù)見、不可避免的邊緣，甚至到了其領(lǐng)地。應(yīng)當(dāng)認(rèn)

為醫(yī)師以這種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行抗辯．其注意能力的標(biāo)準(zhǔn)不是

一般的醫(yī)療水準(zhǔn)．而是醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)或醫(yī)學(xué)科技的到達(dá)

點(diǎn)。醫(yī)師一旦以這種抗辯成功．也即可認(rèn)定其已盡到

注意義務(wù)而免責(zé)。

二、專業(yè)判斷

醫(yī)學(xué)科學(xué)盡管飛速進(jìn)步．然而．醫(yī)療行為本身的不確定性并沒消除。許多疾病的病因、發(fā)病機(jī)理仍然

不十分明確．醫(yī)學(xué)診斷大多僅能間接地依癥狀．輔以

相關(guān)的檢查來探索相關(guān)信息．因此．診斷無(wú)法絕對(duì)正

確。對(duì)同一疾病的診斷方法，診斷標(biāo)準(zhǔn)也不完全統(tǒng)一。

再者．基于同一診斷．常由醫(yī)師根據(jù)自己的學(xué)術(shù)經(jīng)驗(yàn)

加以選擇不同的治療方法往往產(chǎn)生不同的結(jié)果。該診

斷和治療方法的選擇均有賴于醫(yī)師的專業(yè)判斷．尤其

是治療方法的選擇更涉及醫(yī)師的裁量權(quán)。診斷的不確

定性．治療結(jié)果的不可預(yù)測(cè)性．這就決定了不能僅依

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第4期)

結(jié)果的無(wú)效和不幸來認(rèn)定醫(yī)師的責(zé)任，必須依醫(yī)師在治療時(shí)是否違反注意義務(wù)來確定。

(一)醫(yī)學(xué)判斷

醫(yī)學(xué)判斷是指只要醫(yī)師遵循了專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求，不能僅在事后從診療結(jié)果有錯(cuò)而認(rèn)定其違反了注意

義務(wù)。醫(yī)師對(duì)患者施以診斷和治療，只要醫(yī)師的醫(yī)療

行為符合其專業(yè)要求的注意、學(xué)識(shí)及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，即使

其結(jié)果不理想，也不能因此而要求其承擔(dān)責(zé)任。如外

科醫(yī)師注意到可能有紗布遺留于病人腹部，探查未能

發(fā)現(xiàn)．可病人的狀況處于休克狀態(tài)危及生命，未能繼

續(xù)尋找到紗布，而將傷口縫合。不能僅因紗布遺留于

腹腔而認(rèn)定醫(yī)師違反注意義務(wù)。

(二)可尊重少數(shù)原則

可尊重少數(shù)原則是指不能僅因醫(yī)師未能依多數(shù)

醫(yī)師認(rèn)可的方式中選擇診療方法，而科以醫(yī)師責(zé)任。

要容許醫(yī)師有一定的自由裁量權(quán)，由于醫(yī)師所受的教

育和訓(xùn)練不同．所熟悉的治療方法亦不同，而且有學(xué)

派之分，不能僅因?yàn)橹委煼椒樯贁?shù)人認(rèn)可就要求其

承擔(dān)責(zé)任。

(三)最佳判斷

醫(yī)師的醫(yī)療行為必須符合其醫(yī)療水準(zhǔn)所要求的注意義務(wù)、學(xué)識(shí)及技術(shù)，此為客觀上的注意標(biāo)準(zhǔn)。然

而．醫(yī)師除符合上述的一般標(biāo)準(zhǔn)外，特定的情況下應(yīng)

要求醫(yī)師所為的判斷必須是最佳判斷。尤其是當(dāng)該醫(yī)

師知道或應(yīng)該知道目前一般盛行的醫(yī)療方法具有不

合理的危險(xiǎn)時(shí)。就不能以該醫(yī)師的醫(yī)療行為符合一般

醫(yī)療水準(zhǔn)而免責(zé)。在此時(shí)可要求醫(yī)師的注意能力高于

一般標(biāo)準(zhǔn)．要求醫(yī)師必須依其能力做出最佳判斷方可

免責(zé)。這與日本方面最善的注意義務(wù)和萬(wàn)全的注意頗

為類似。最佳判斷法則應(yīng)僅最佳判斷的治療方法系不

增加病人危險(xiǎn)性或治療方法已被認(rèn)為系屬于“可尊重

少數(shù)”時(shí)方有適用。②

醫(yī)學(xué)判斷、可尊重少數(shù)、最佳判斷增加了醫(yī)師的裁量權(quán)．特別適用于級(jí)別較高的醫(yī)院的醫(yī)師。它豐富

了醫(yī)療水準(zhǔn)理論．對(duì)醫(yī)師注意能力提出了更高的要

求．促進(jìn)醫(yī)師不斷研究業(yè)務(wù)、學(xué)術(shù)．及時(shí)挖掘最前沿的醫(yī)學(xué)知識(shí)。

三、信賴原則

信賴原則是指人們?cè)谏a(chǎn)、工作各種相互協(xié)作的社會(huì)生活中． 當(dāng)某人根據(jù)共同的行為準(zhǔn)則行為時(shí)．只

要不存在有特殊狀況．就應(yīng)當(dāng)信賴其他相關(guān)人也會(huì)根

據(jù)該法則行事。如果由于他人采取無(wú)行為準(zhǔn)則的行為

① 周光權(quán)：《注意義務(wù)研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第156頁(yè)。

② king．joseph h：the law of medical malpractice 2d，west pulishing co．1986．p．7

4法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第4期)

而發(fā)生事故時(shí)，不應(yīng)當(dāng)追究遵守共同準(zhǔn)則的行為人的責(zé)任。

這一原則是在德國(guó)交通事故中通過判例確立的，在以后的理論發(fā)展和實(shí)務(wù)不斷推進(jìn)。德國(guó)理論界及實(shí)

務(wù)部門確立信賴原則，相繼得到瑞士、澳大利亞、日本

等國(guó)判例及學(xué)術(shù)界的承認(rèn)和支持。進(jìn)而推廣到醫(yī)療等

多數(shù)人為一定的目的，有組織地分工協(xié)作，共同實(shí)行

危險(xiǎn)作業(yè)等行業(yè)。一般認(rèn)為信賴?yán)碚摐Y源于被容許風(fēng)

險(xiǎn)理論和危險(xiǎn)分配原則。其適用系以緩和回避結(jié)果義

務(wù)為目的，與新過失理論以及被容許風(fēng)險(xiǎn)理論顯然有

極為密切的關(guān)系。其目的在于從事高度危險(xiǎn)而又相互

協(xié)作領(lǐng)域行為的高度注意義務(wù)和責(zé)任的合理分配

(一)醫(yī)療行為運(yùn)用信賴原則的條件與例外

醫(yī)療上運(yùn)用信賴原則時(shí)須具備的條件：(1)該當(dāng)

醫(yī)療行為須為治療患者不可或缺者；(2)參與醫(yī)療行

為之一切醫(yī)療人員，均得到期待其于治療或手術(shù)時(shí)為

適當(dāng)行為，遵守醫(yī)學(xué)規(guī)則；(3)使醫(yī)療人員知悉診療當(dāng)

時(shí)所謂臨床醫(yī)務(wù)實(shí)踐之醫(yī)療水準(zhǔn)，俾鉆研相關(guān)知識(shí)，遵守其規(guī)定；(4)醫(yī)療人員應(yīng)予適當(dāng)之在職訓(xùn)練與管

理；(5)醫(yī)療機(jī)構(gòu)之內(nèi)部規(guī)則，服務(wù)規(guī)定須具體明確。①

醫(yī)療運(yùn)用信賴原則的例外條件：(1)得容易預(yù)見

參與醫(yī)療行為之醫(yī)療人員采取不適切行動(dòng)者；(2)其

他參與醫(yī)療行為之醫(yī)療人員為未具備合法之資格者：

(3)該當(dāng)醫(yī)療行為產(chǎn)生醫(yī)療過失頻率較高者；(4)行為

人本身違反醫(yī)學(xué)規(guī)則，或診療當(dāng)時(shí)所謂臨床醫(yī)學(xué)實(shí)踐

之醫(yī)療水準(zhǔn)；(5)其他，例如設(shè)有急診處之醫(yī)院或施行

急治之醫(yī)師因負(fù)有特別注意義務(wù)，不得主張信賴救護(hù)

車與警察或消防人員之急救措施而免責(zé)。②

(二)臨床上幾個(gè)典型信賴原則的適用

(1)同一醫(yī)院醫(yī)護(hù)人員的信賴關(guān)系。作為醫(yī)療組

織機(jī)構(gòu)，其因有明確的內(nèi)部分工。各自專業(yè)職責(zé)不同，其間相互協(xié)作完成某一醫(yī)療行為，如主治醫(yī)師能合理

信賴麻醉師的麻醉技術(shù)，內(nèi)科醫(yī)師合理信賴護(hù)師的護(hù)

理技術(shù)。如因麻醉醫(yī)師、護(hù)理人員等的過錯(cuò)，造成病人

傷亡的，而應(yīng)由麻醉師、護(hù)理人員承擔(dān)責(zé)任，而不能由

主刀醫(yī)師負(fù)責(zé)。在beardssley v．wyomingcounty oom。

munity hospital(1981)一案。③病人接受手術(shù)完畢，護(hù)

理人員擅自為病人注射過量無(wú)鹽注射液．導(dǎo)致腦部受

傷。本案判決主治醫(yī)師不負(fù)責(zé)，由護(hù)理人員負(fù)責(zé)。

· 273 ·

(2)下級(jí)醫(yī)院對(duì)上級(jí)醫(yī)院的信賴。盡管我國(guó)上下

級(jí)醫(yī)院不存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但一般說來上級(jí)醫(yī)院的技術(shù)

條件比下級(jí)優(yōu)越，下級(jí)醫(yī)院醫(yī)師對(duì)上級(jí)醫(yī)院的檢查、治療可以合理信賴，特別是當(dāng)這～ 上級(jí)醫(yī)院的特定科

室在當(dāng)?shù)厥亲顧?quán)威的科室時(shí)。這樣，可以減少患者不

必要的費(fèi)用和痛苦。

(3)醫(yī)師對(duì)患者的合理信賴?；颊呤轻t(yī)療行為的對(duì)象，也同時(shí)是醫(yī)療行為參與者。醫(yī)護(hù)人員可以合理

信賴患者能夠配合醫(yī)師的治療行為。在接受醫(yī)療行為的過程中，患者及其家屬應(yīng)當(dāng)履行以下兩方面的義

務(wù)：④

第一，如實(shí)地告訴發(fā)病的原因、感覺，回答醫(yī)生對(duì)

有關(guān)情況的詢問。醫(yī)生根據(jù)病人的告訴和其他輔助檢

查，可以做出正確的判斷，采取必要的治療措施。如果

病人不如實(shí)告訴和回答醫(yī)生的詢問，特別是病人隱瞞

有關(guān)發(fā)病和治病的重要情況，就會(huì)使醫(yī)生得不出正確的判斷，造成誤診、誤治。

第二，按照醫(yī)療專家的要求和囑咐去做?；驒z查、或服藥、或換藥等，病人都必須遵循醫(yī)療專家的要求

和囑咐。

醫(yī)師對(duì)患者的信賴以醫(yī)師履行問診義務(wù)和說明

義務(wù)為前提。在我國(guó)由于受傳統(tǒng)中醫(yī)理論的影響，患

者不如實(shí)告訴病情的現(xiàn)象很普遍，醫(yī)師對(duì)患者的主訴

應(yīng)有足夠的謹(jǐn)慎。

由于醫(yī)療行為本身的特性，表現(xiàn)與一般侵權(quán)行為

不同的色彩。討論醫(yī)療過失的核心— — 醫(yī)師的注意義

務(wù)這一基本命題，是試圖為司法實(shí)際問題的解決提供

一個(gè)工具。但作為一名從臨床醫(yī)師而后轉(zhuǎn)學(xué)法學(xué)的教

師來說，無(wú)論是醫(yī)學(xué)理論知識(shí)，還是法學(xué)理論知識(shí)，都

深感淺陋，特別是牽涉到法學(xué)基本理論問題，如過失

與注意義務(wù)的關(guān)系等問題，明顯感到理論功底的不

足，故有些問題也未能充分展開，有些觀點(diǎn)未必正確，以至經(jīng)得起司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，許多觀點(diǎn)也至多只是能

為繼續(xù)研究這一問題提供一些思路、一點(diǎn)信息而已。

誠(chéng)請(qǐng)各位批評(píng)指正。

應(yīng)指明的是．文中沒有指明出處的案例都是本人

在多年臨床實(shí)踐中耳聞目睹的案例，有些是自己的親

身經(jīng)歷。由于案例發(fā)生在大多是自己實(shí)習(xí)、工作、進(jìn)修

過的醫(yī)院，不便指出，敬請(qǐng)諒解。

(收稿：2004-03—29