第一篇：房地產(chǎn)企業(yè)建設(shè)工程施工合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)管理有關(guān)問題

講

稿

各位領(lǐng)導(dǎo)，大家上午好。

今天和大家一起探討房地產(chǎn)企業(yè)建設(shè)工程施工合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)管理有關(guān)問題，各位在施工方面都是專家，我們相互學(xué)習(xí)相互交流。我從律師的角度，結(jié)合多年的司法實(shí)踐，談一談我的體會(huì)。

房地產(chǎn)工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)有很多種，其中主要有工程內(nèi)容、工程量變更、簽證、索賠、工程轉(zhuǎn)包、分包、工期、工程質(zhì)量、黑白合同、工程價(jià)款以及工程結(jié)算等方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，在簽訂施工合同前，處于主動(dòng)地位，簽訂合同后，受制于人的情況比較多見。如何控制施工合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)是房地產(chǎn)開發(fā)過程中一項(xiàng)重要課題。

我們接觸的很多房地產(chǎn)公司，在建筑施工合同履行過程管理方面存在如下問題：

1、沒有建立完善的風(fēng)險(xiǎn)管理體系，沒有完善的管理制度，或者有制度沒有真正落實(shí)；

2、不重視合同交底；

3、施工過程中不重視索賠與反索賠；

4、沒有做到“文書化往來”或者法律文書不嚴(yán)謹(jǐn)，產(chǎn)生糾紛。

5、資料、證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)，不注意平時(shí)收集，用的時(shí)候處于被動(dòng)。關(guān)于第一個(gè)問題。風(fēng)險(xiǎn)管理體系是一個(gè)系統(tǒng)工程，是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中重要組成部分，相當(dāng)于人體免疫系統(tǒng)。法律風(fēng)險(xiǎn)管理是其中的一部分，貫穿于整個(gè)企業(yè)管理中。風(fēng)險(xiǎn)管理體系實(shí)際上是有一系列管理

制度組成，針對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別、評(píng)估、處理的制度體系，它的重點(diǎn)在制度設(shè)計(jì)要完善，制度執(zhí)行不打折扣。這個(gè)問題講起來很復(fù)雜，今天就不講了，我們重點(diǎn)關(guān)注合同履行過程中幾個(gè)重點(diǎn)問題。

第一、合同交底

通常，雙方在進(jìn)場(chǎng)后都會(huì)有“技術(shù)交底”，企業(yè)內(nèi)部一般也會(huì)進(jìn)行技術(shù)交底，但很少有制度化的“合同交底”。

1、交底的作用：

工程師及有關(guān)人員了解合同內(nèi)容、增強(qiáng)合同意識(shí);了解自己的權(quán)利義務(wù)界限，工作程序;提前發(fā)現(xiàn)合同問題和潛在的風(fēng)險(xiǎn)，重點(diǎn)關(guān)注和采取措施。

2、交底應(yīng)達(dá)到的核心理想目標(biāo)

有關(guān)人員對(duì)合同中的風(fēng)險(xiǎn)條款了然于胸，能夠主動(dòng)從法律證據(jù)的角度思考、理解合同的履行。例如，對(duì)付款條件要能夠認(rèn)識(shí)到：什么時(shí)候該付款，滿足什么條件，對(duì)方要有什么證據(jù)才可以付款。對(duì)方提出簽證，在什么時(shí)間提，需要什么證據(jù)，我們應(yīng)該采取什么行動(dòng)，用什么方式。對(duì)方違約，工程質(zhì)量或者工期違約，我們應(yīng)該采取什么方式，在什么時(shí)間內(nèi)向?qū)Ψ教岢?，以什么形式提出，需要?duì)方怎么做等等。

3、合同交底的方式

1）有關(guān)人員（涉及到財(cái)務(wù)、程控、工程等部門）人手一份合同，或電子合同；

2）簽訂合同后，組織對(duì)有關(guān)人員進(jìn)行培訓(xùn)，有專業(yè)人員進(jìn)行講解；

3）有關(guān)人員結(jié)合自身崗位要求，制定工作要點(diǎn)和工作文件模板。經(jīng)過公司內(nèi)部審查機(jī)制確認(rèn)。

4、怎樣理解合同 合同解釋的順序

在合同條款中，都有以下合同為本合同組成部分：

組成本合同的文件包括：

1、本合同協(xié)議書

2、施工項(xiàng)目分界點(diǎn)

3、本合同補(bǔ)充協(xié)議

4、本合同專用條款

5、招標(biāo)、投標(biāo)書、中標(biāo)確認(rèn)書

6、本合同通用條款

7、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件

8、圖紙（包括聯(lián)審時(shí)的設(shè)計(jì)更改及解答）

9、施工圖預(yù)算、編制說明及承包人書面承諾

10、材料定價(jià)單 雙方有關(guān)工程的洽談、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。合同順序，是確定合同條款優(yōu)先的依據(jù)，以排序靠前的合同規(guī)定為準(zhǔn)。

可能對(duì)方違約的條款、默認(rèn)條款要特別注意?？雌渌募?，補(bǔ)充合同、專用條款中有沒有特別規(guī)定，如沒有特別規(guī)定，在履行過程中要提高警惕。

對(duì)方違約的條款要注意，這是我們?cè)诼男羞^程中的落腳點(diǎn)，是有利的工具。主要包括工期違約的規(guī)定、質(zhì)量違約的規(guī)定。

第二、索賠與反索賠

建筑業(yè)競(jìng)爭(zhēng)比較激烈，為了能夠拿到工程，一般采用“低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”的策略。如何應(yīng)對(duì)承包方的簽證和索賠，如何進(jìn)行反索賠，是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)控制成本的一大課題。下面談?wù)勎以谶@方面的感受。

（一）講一個(gè)反索賠成功的案例

1998年，武漢某房地產(chǎn)公司發(fā)包位于香港路與光華路交會(huì)處的一幢科技大樓和綜合樓工程，武漢某建筑公司中標(biāo)，并與房地產(chǎn)公司簽訂了合同。雙方約定：工程由武漢某建筑公司承建，包干價(jià)6000萬(wàn)元，當(dāng)年6月18日開工，科技大樓應(yīng)于1999年5月31日竣工，綜合樓應(yīng)于1999年2月15日完工。如承包人逾期竣工，逾期一個(gè)月以內(nèi)處35萬(wàn)元罰款，逾期超過一個(gè)月，每日按合同價(jià)的千分之一承擔(dān)違約金。施工中，因發(fā)生了基坑塌方事故等多種原因，建筑公司被迫停工處理，兩大樓最后分別于2000年1月8日和2001年9月竣工。2001年10月，雙方?jīng)Q算確認(rèn)工程總價(jià)款為6225萬(wàn)元，開發(fā)商已支付5020萬(wàn)元，尚欠1204萬(wàn)元。大樓交付后，雙方為逾期竣工的違約責(zé)任發(fā)生糾紛。協(xié)商未成，開發(fā)商向湖北省高院提起訴訟，索賠5280

萬(wàn)元。開庭期間，建筑商稱，設(shè)計(jì)變更、延期付款等開發(fā)商方的原因和基坑質(zhì)量事故等因素造成延期，但因未能舉出確切的證據(jù)，未被法院采信。

高院審理確認(rèn)，建筑公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，法院扣除雙方都認(rèn)可的誤工天數(shù)，最后判決建筑公司應(yīng)支付逾期違約金3032萬(wàn)元，抵消開發(fā)商尚欠的工程余款，還應(yīng)向開發(fā)商支付1828萬(wàn)元。建筑公司不服上訴，最高人民法院終審維持原判。目前，法院正在強(qiáng)制執(zhí)行。

（二）應(yīng)對(duì)承包方簽證，防止索賠

1、主動(dòng)規(guī)避索賠事件發(fā)生

從業(yè)主的角度來看，在工程實(shí)施階段，要主動(dòng)規(guī)避可能成為承包商進(jìn)行索賠的事件：要切實(shí)履行提供正常施工條件的職責(zé)；認(rèn)真研究和評(píng)估承包商所提交的施工組織計(jì)劃和進(jìn)度計(jì)劃的可行性再進(jìn)行審批同意，避免以后再要求承包商改變施工方法或者加速施工進(jìn)度，從而造成索賠事件；嚴(yán)格甲供材料設(shè)備的檢查檢驗(yàn)工作，避免向承包商提供不合格或不符合要求的材料或設(shè)備，不僅造成自己的損失，還要被承包商索賠；合理選擇分包商，避免由于甲方指定的分包商的原因造成工程質(zhì)量不合格、工程進(jìn)度延誤等違約情況，成為總承包商索賠的事件等等。

在工程竣工驗(yàn)收階段，開發(fā)商要按規(guī)定進(jìn)行竣工驗(yàn)收的組織工作，為工程竣工驗(yàn)收的正常進(jìn)行履行自己的義務(wù)，否則因此被承包商索賠是十分不劃算的。

（1）下面一個(gè)案例是發(fā)生在成都某醫(yī)院住院部大樓工程，發(fā)包

方遲延提供場(chǎng)地造成的。承包人計(jì)劃使用以挖補(bǔ)填的做法，將挖出的松土倒在需要修建停車場(chǎng)的地方。雙方約定的開工時(shí)間為2008年2月底，但因發(fā)包人原因，直到7月才將施工場(chǎng)地交給承包方。此時(shí)正趕上南方梅雨季節(jié)的尾巴，連月的大雨造成土質(zhì)非常的潮濕，無(wú)法用于填筑停車場(chǎng)，需要將挖出的土運(yùn)走，再把干土運(yùn)進(jìn)來填停車場(chǎng)，為此增加了三十多萬(wàn)元的費(fèi)用，承包方提出了索賠，工期也因此延長(zhǎng)。承包方提出的索賠是有道理的：因?yàn)檫t延提供場(chǎng)地，趕上了雨季，被迫使用成本較高的施工方法，增加了成本。這一事件，實(shí)際上是發(fā)包方?jīng)]有盡到提供施工條件的義務(wù)造成的。

避免的方法就是在簽訂合同之前，要有充分的預(yù)見性，對(duì)自己何時(shí)提供場(chǎng)地做到心中有數(shù)。同時(shí)，積極排除障礙，在規(guī)定的期限內(nèi)完成提供施工場(chǎng)地義務(wù)。

（2）加強(qiáng)指定分包商管理

某總包合同中，發(fā)包人指定了乙公司為門窗供應(yīng)商。同時(shí)為了避免施工過程中總承包人與乙公司之間的糾紛，合同規(guī)定總承包公司與乙公司之間的門窗供應(yīng)合同是總包合同的一部分，如果乙公司未能按照規(guī)定交貨，發(fā)包人應(yīng)按照合同條款的規(guī)定給與補(bǔ)償或延長(zhǎng)工期。后來，由于乙公司遲延、中斷供應(yīng)，造成了工程延誤，承包方向發(fā)包方提出了大量索賠。

2、加強(qiáng)施工索賠管理

加強(qiáng)施工索賠管理，控制工程造價(jià)的關(guān)鍵是要加強(qiáng)開發(fā)商自身的項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的管理，主要有以下三點(diǎn)：

（1）要確立工程造價(jià)全過程動(dòng)態(tài)管理的概念，在工程實(shí)施階段引入專業(yè)的工程造價(jià)管理人員，專業(yè)處理工程索賠和反索賠工作。

（2）要建立完善的管理制度，提高項(xiàng)目管理人員的責(zé)任心和業(yè)務(wù)水平，增強(qiáng)重視工程索賠工作的意識(shí)。開發(fā)商要明確業(yè)主項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)、技術(shù)、預(yù)算等有關(guān)人員的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)，確立完善的獎(jiǎng)懲制度，只有責(zé)權(quán)利明了，獎(jiǎng)懲嚴(yán)格，才能促使各級(jí)工程管理人員能夠全面了解合同及施工圖并經(jīng)常深入現(xiàn)場(chǎng)，主動(dòng)采取措施規(guī)避索賠事件，主動(dòng)發(fā)現(xiàn)可反索賠的事件，即使發(fā)生索賠事件，在處理索賠事件的過程中也能做到及時(shí)辦理，有理有據(jù)，把損失降到最低。

（3）積極應(yīng)對(duì)簽證和索賠

建筑施工合同通用條款是有利于承包方的，對(duì)于工期、階段性驗(yàn)收、隱蔽工程驗(yàn)收、工程量確認(rèn)、試車記錄的認(rèn)可、款項(xiàng)調(diào)整等等，一般采用了不處理即默認(rèn)的方式。例如13.2關(guān)于延誤工期的處理：承包人在13.1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤工期以書面形式向工程師提出報(bào)告。工程師在收到報(bào)告后14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不確認(rèn)，也不提出修改意見，視為同意順延。因此，在承包方提出簽證或索賠后，應(yīng)當(dāng)立即啟動(dòng)應(yīng)對(duì)機(jī)制，根據(jù)合同要求作出相應(yīng)處理。

因此，對(duì)于發(fā)包方我們提出如下要求：首先，要明確簽證及索賠處理的程序，逐級(jí)審核上報(bào)，最終蓋章確認(rèn)；其次有關(guān)人員要審查簽證、索賠是否是在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出，是否屬于合同規(guī)定的簽證或索賠事項(xiàng)，是否具備充足的證據(jù)。

（4）索賠轉(zhuǎn)嫁

案例：某高速公路工程施工過程中，本來合同標(biāo)明存在大量堅(jiān)硬巖石的沒有出現(xiàn)，卻出現(xiàn)在了沒有標(biāo)明的地方，而且?guī)r石量更多，開挖工作變得更加艱難，為此額外增加了近百萬(wàn)元的費(fèi)用，工期也拖了近六個(gè)月。承包人向發(fā)包方提出了索賠。追究其原因，是因?yàn)榈刭|(zhì)勘探?jīng)]有做好，發(fā)包方依據(jù)勘探合同，要求其承擔(dān)全部損失，成功將損失轉(zhuǎn)嫁。

也就是說，在遇到承包人索賠時(shí)，一定要分析原因，找到相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)者，盡可能的分散風(fēng)險(xiǎn)。

（三）加強(qiáng)反索賠

反索賠是開發(fā)商向設(shè)計(jì)單位、承包商提出的索賠。業(yè)主對(duì)承包商的反索賠策略，要著眼于對(duì)損失的防止和挽回，是為了取得項(xiàng)目實(shí)施管理的主動(dòng)權(quán)采取的措施。當(dāng)承包商就某一事提出索賠時(shí)，業(yè)主對(duì)其索賠要求進(jìn)行反駁，推卸自己對(duì)該事件的合同責(zé)任，否定或部分否定對(duì)方要求，使自己不受或少受損失；另一方面，要就承包商應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，獲取應(yīng)得的補(bǔ)償。

1、開發(fā)商可以就以下幾點(diǎn)向承包商提出索賠要求：

首先，工程質(zhì)量索賠。這類索賠通常表現(xiàn)為，要求承包商對(duì)有缺陷的產(chǎn)品進(jìn)行修補(bǔ)；要求承包商對(duì)不能通過驗(yàn)收的產(chǎn)品進(jìn)行返工；要求承包商在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)修復(fù)存在質(zhì)量問題的工程等。

其次，工程進(jìn)度索賠。合同中已明確規(guī)定了工程竣工日期，除在合同執(zhí)行中業(yè)主代表已批準(zhǔn)的延長(zhǎng)工期外，承包商必須在合同規(guī)定日期內(nèi)完成合同規(guī)定的內(nèi)容。否則，業(yè)主可以提出索賠。

第三，承包商未能如約遞交履約保函，未能按合同中的規(guī)定對(duì)其保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的項(xiàng)目進(jìn)行保險(xiǎn)，未能履行現(xiàn)場(chǎng)文明施工和安全施工的承諾，未能對(duì)已完成的成品和半成品（指其它承包商或甲供材料）采取有效的保護(hù)措施等等，也是開發(fā)商可根據(jù)合同向相關(guān)的違約單位提出索賠的事件。

最后，工程保修款。工程保修款是工程竣工階段后的保修制約，當(dāng)保修期內(nèi)工程質(zhì)量有問題時(shí)，業(yè)主通知承包商限期內(nèi)修理。否則，業(yè)主可以請(qǐng)其他單位或人員進(jìn)行修補(bǔ)，并預(yù)扣承包商的保修款支付外請(qǐng)人員進(jìn)行修補(bǔ)的一切費(fèi)用。

2、業(yè)主向承包商的索賠的特點(diǎn)

(1)發(fā)生的頻率要低得多；(2)在向承包商的索賠處理中業(yè)主處于主動(dòng)地位。他可以直接從應(yīng)付給承包商的工程款中扣抵；從滯留金中扣款補(bǔ)償損失；因承包商嚴(yán)重違約不得不中止合同時(shí)，業(yè)主可用履約保函從銀行中得到補(bǔ)償，甚至還可以留置承包商的材料設(shè)備作為抵押。而承包商向業(yè)主要求索賠時(shí)，則須經(jīng)過索賠申請(qǐng)、監(jiān)理工程師審核、業(yè)主批準(zhǔn)程序，才能從業(yè)主那里得到補(bǔ)償，承包商處于較被動(dòng)的地位。

3、索賠程序 參見通用條款36條。

(1)索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向承包方發(fā)出索賠意向通知；

(2)發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向承包方提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料；

(3)承包方在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求發(fā)包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；

(4)承包方在收到發(fā)包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)發(fā)包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；

(5)當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)階段性向承包方發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向發(fā)包方送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。索賠答復(fù)程序與(3)、(4)規(guī)定相同。

4、反索賠的具體要求

對(duì)反索賠要有足夠的重視，一定在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提出，要做到書面形式，手續(xù)齊全，內(nèi)容要明確，項(xiàng)目要清楚，索賠金額要清楚。同時(shí)還應(yīng)做到一事一簽，一次一簽。

索賠意向通知發(fā)出后，索賠的一方應(yīng)向?qū)Ψ綍嫣岢鼋?jīng)濟(jì)損失索賠報(bào)告及有關(guān)資料，主要有：索賠事件發(fā)生的詳細(xì)過程；弄清干擾事件的原因及責(zé)任范圍；對(duì)照合同，確定索賠的合法性和合理性；收集索賠證據(jù)，包括有關(guān)文件、記錄、來往函件、簽證、通知單及計(jì)算依據(jù)；計(jì)算損失，確定索賠價(jià)值；起草索賠報(bào)告，認(rèn)真審查、定稿。 第三、竣工和結(jié)算

確定合同應(yīng)當(dāng)竣工的日期基本遵循以下原則： 對(duì)于合同中有約定竣工日期的，應(yīng)以合同約定為準(zhǔn);如另行協(xié)議將工期順延的，應(yīng)以重新確定的竣工日期為準(zhǔn);

因發(fā)包人原因延誤工期的，應(yīng)當(dāng)將延誤的合理時(shí)間在工期中扣除，然后在此基礎(chǔ)上確定工程應(yīng)當(dāng)竣工的日期;建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間，在此基礎(chǔ)上再確定應(yīng)當(dāng)竣工日期。因不可抗力導(dǎo)致工期延誤的，在不可抗力消除后，工期應(yīng)順延，在此基礎(chǔ)上確定應(yīng)當(dāng)竣工日期。

在實(shí)踐中常常會(huì)有這樣的情況：

建設(shè)工程的施工基本完成，并且符合國(guó)家規(guī)定的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，承包人因此發(fā)出驗(yàn)收通知，但發(fā)包人沒有在合理期限內(nèi)進(jìn)行驗(yàn)收;還有一種情況，則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收，或者驗(yàn)收未通過就擅自使用了工程。

在這種情況下，實(shí)際竣工日期如何確定呢?《司法解釋》第14條對(duì)此作出明確規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：①建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期;②承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期;③建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！?/p>

“對(duì)于發(fā)包方?jīng)]有在合理期限內(nèi)進(jìn)行驗(yàn)收”，到底多長(zhǎng)時(shí)間算“合理驗(yàn)收”的時(shí)間?對(duì)此，《建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于印發(fā)〈建設(shè)工程施工合同(示范文本)〉的通知(修正)》中有如下表述：發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收14

天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可。這一規(guī)定體現(xiàn)在《通用條款》第32條，如果沒有專用條款或其他的變更，雙方應(yīng)遵守這一約定。

對(duì)于發(fā)包方而言，防止出現(xiàn)被默認(rèn)的情況，在接到承包人提交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之后，要積極的采取措施。如果離交房時(shí)間還早，那就給他多提寶貴意見，這些意見要以書面形式，送交承包方，承包方要簽字確認(rèn)收到。承發(fā)包方修改之后，發(fā)包方還可以再提處修改意見。工程竣工時(shí)間違約，可以要求索賠。如果時(shí)間不充裕了，那就采用其他的策略，畢竟交房是大事，拖不起，否則名譽(yù)受損。工程款結(jié)算

一般情況下，工程竣工驗(yàn)收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提供竣工結(jié)算報(bào)告，由發(fā)包人進(jìn)行審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價(jià)款的目的。這種行為嚴(yán)重地?fù)p害了承包人的合法權(quán)益。

為此，《最高人民法院關(guān)于設(shè)立建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)》)第20條明確規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”根據(jù)此條內(nèi)容，若當(dāng)事人在合同中約定竣工結(jié)算的期限，同時(shí)約定“若不在該期限內(nèi)結(jié)算就視為認(rèn)可承包人

提交的決算報(bào)告”，則承包人要求發(fā)包人按照遞交的結(jié)算文件結(jié)算的主張成立。但如果只約定前者而未約定后者，在司法實(shí)踐中一般這樣處理：先由雙方協(xié)商，如果雙方對(duì)結(jié)算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。因此，承包方為了更好地維護(hù)自己權(quán)益，有必要在合同中約定結(jié)算期限，并同時(shí)約定若不在該期限內(nèi)計(jì)算則視為發(fā)包方認(rèn)可該提交的角色報(bào)告的法律后果。

工程款結(jié)算 “黑白合同”?

在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中，有的當(dāng)事人為了獲取不當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價(jià)款等主要內(nèi)容不一致的合同。例如：一份建設(shè)工程中標(biāo)合同，提交備案的合同造價(jià)是每平方米1000余元，然而雙方私下簽訂了另一合同，這份實(shí)際履行的合同每平方米造價(jià)卻只有幾百元，這就是涉及到當(dāng)前建筑領(lǐng)域所謂的“黑白合同”問題，也就是“陰陽(yáng)合同”問題。前者稱為“白合同”或“陽(yáng)合同”，后者稱為“黑合同”或“陰合同”。

“黑白合同”簽訂的時(shí)間問題

兩份合同在簽訂時(shí)間上可以存在三種情況，即與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的合同可以在中標(biāo)合同之前簽訂、在中標(biāo)合同之后簽訂或與中標(biāo)合同同一天簽訂且難以確定先后順序?！昂诤贤钡奶卣?/p>

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第21條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的招標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。可見，兩份合同的不一致必須是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的不一致。到底哪方面的內(nèi)容為“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”呢?對(duì)于這個(gè)問題，現(xiàn)行我國(guó)法律沒有明確規(guī)定，但在法學(xué)界通常認(rèn)為是工程價(jià)款、工程質(zhì)量或者工程期限等方面的內(nèi)容。因?yàn)槿绻@些內(nèi)容違背招標(biāo)合同中的相應(yīng)內(nèi)容時(shí)將會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間的利益失衡，而其他方面的變更都不會(huì)涉及雙方利益的重大調(diào)整?！昂诎缀贤钡淖兏葐栴}

是否只要是對(duì)上述幾方面內(nèi)容的變更，以致與中標(biāo)合同不一致就是“黑白合同”問題呢?這就涉及到變更的幅度問題。比如只是工程期限稍有變化或者在合同實(shí)際履行過程中存在設(shè)計(jì)變更而導(dǎo)致工程量增加，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對(duì)中標(biāo)合同的內(nèi)容進(jìn)行修改，這都屬于正常的合同變更情況，不宜一概認(rèn)定為“黑合同”。上述幾方面內(nèi)容到底變更到何種程度才是“黑合同”呢?現(xiàn)行法律上沒有明確規(guī)定，這就涉及到法官的自由裁量權(quán)問題。在具體案件中，如果法官認(rèn)為變更的幅度達(dá)到“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更”，屬于“黑白合同”問題，則根據(jù)《解釋》第21條的規(guī)定，以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，即以“白合同”為準(zhǔn);若法官認(rèn)定屬于正常的合同變更情況，不屬于“黑白合同”問題，則按照當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)

算工程價(jià)款的依據(jù)。在這種情況下，合同當(dāng)事人就要根據(jù)具體情況正確維護(hù)自己的合法權(quán)益。

第四、要實(shí)現(xiàn)文書化往來，使用規(guī)范的語(yǔ)言

（一）先給大家講一個(gè)我自己做的案例，是一個(gè)因?yàn)榉晌臅粐?yán)謹(jǐn)造成爭(zhēng)議的案例。

2006年4月，中鐵A局與B房地產(chǎn)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定將某住宅項(xiàng)目交由A施工，其中包括小高層11棟，多層9棟，公建2棟，總面積約20萬(wàn)平米，合同價(jià)款約2.2億元。2007年3月9日，因?yàn)楣こ炭顔栴}，A擅自全面停工。2007年5月14日，B致函A解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。

2007年7月，A向山東省高級(jí)人民法院起訴，要求B支付工程款4600余萬(wàn)元并賠償經(jīng)濟(jì)損失400余萬(wàn)元。A在法定期限內(nèi)提出反訴，要求A支付違約金570萬(wàn)元并賠償損失130萬(wàn)元。

本案一個(gè)主要焦點(diǎn)是誰(shuí)違約的問題。如果A違約，應(yīng)當(dāng)賠償B的損失，自己的損失自己承擔(dān)；如果B違約，要承擔(dān)A的損失。

我們回到雙方簽訂的建筑工程施工合同中，關(guān)于工程款支付是這樣描述的：“工程形象進(jìn)度款須達(dá)到3200萬(wàn)元，單體工程達(dá)到地上三層以上?！边@里出現(xiàn)了一個(gè)概念“形象進(jìn)度款”。這個(gè)工程在停工后，法院進(jìn)行了鑒定。工程形象進(jìn)度款如果理解為“已完工程量”，也就是包括所有的直接費(fèi)用、臨時(shí)設(shè)施費(fèi)、零星費(fèi)用及簽證費(fèi)用，進(jìn)度款達(dá)到了3500萬(wàn)元，超過了付款節(jié)點(diǎn)而B沒有付款，屬于B違約。如果工程形象進(jìn)度款理解為只包括直接費(fèi)用，不包括臨時(shí)設(shè)施費(fèi)、零星

費(fèi)用及簽證費(fèi)用等，則形象進(jìn)度款只有3000萬(wàn)元，達(dá)不到付款條件，此時(shí)A擅自停工，屬A違約。

那么我們?cè)倩剡^頭來看“形象進(jìn)度款”這個(gè)詞，查遍了所有的法律法規(guī)，沒有找到形象進(jìn)度款的定義。查詞典，可以查到“形象進(jìn)度”，它是建筑施工領(lǐng)域業(yè)內(nèi)通用的名詞，是表明工程活動(dòng)進(jìn)度的主要指標(biāo)之一，它用文字或結(jié)合數(shù)字，簡(jiǎn)明扼要地反映工程實(shí)際達(dá)到的形象部位，借以表明該工程的總進(jìn)度。“形象進(jìn)度款”這個(gè)詞我們也在用，但是卻沒有查到任何解釋，沒有明確規(guī)定到底包括哪些款項(xiàng)。這個(gè)時(shí)候，就需要法院進(jìn)行解釋，這個(gè)時(shí)候，法院一般是傾向于承包方的。

這個(gè)案子最后雙方和解。因?yàn)楣こ炭⒐?bào)驗(yàn)時(shí)，需要承包方出具工程資料、各種合格證、實(shí)驗(yàn)報(bào)告、隱蔽工程資料等等，如果發(fā)包方拿不到這些東西，即使法院判了，也很難強(qiáng)制執(zhí)行，工程竣工驗(yàn)收不能備案，發(fā)包方的損失就大了去了。在這種情況下，B做出了一定的讓步，實(shí)際上就是多掏了一部分錢。

后來經(jīng)了解，這個(gè)合同是老板自己簽的，讓工程部的看了看，沒有認(rèn)真細(xì)致的研究就蓋章了，結(jié)果出了大問題。從這個(gè)案子可以看出，如果B公司合同審查機(jī)制運(yùn)行正常，如果使用規(guī)范的語(yǔ)言，這樣的問題完全可以避免。

下面一個(gè)例子是表達(dá)意思不清造成的，是我在上海的一個(gè)案子。也是一個(gè)工程款糾紛，在訴訟過程中，承包方提供了這樣一張簽證：16毫米以上的鋼筋接頭用電扎壓力焊。這個(gè)“16毫米以上”大

家說表述的清楚嗎？包不包括16毫米？說不清了。這個(gè)工程16毫米的鋼筋接頭有十萬(wàn)只之多，比其他焊接方式多花費(fèi)九十余萬(wàn)元。我們成功找到了依據(jù)，就是上海市的93定額解釋中規(guī)定，以上不包括本數(shù)，以下包括本數(shù)。成功為發(fā)包方節(jié)省了90萬(wàn)。

（二）建立文書化往來制度

1、與承包方的往來一定要采用書面形式

2、書面形式的要求

文書一定要使用規(guī)范語(yǔ)言，文意表達(dá)要清楚，不能出現(xiàn)歧義。大概、可能、可以、相關(guān)、力爭(zhēng)等等字眼盡量不要出現(xiàn)，不要出現(xiàn)難以界定的情況。有的補(bǔ)充協(xié)議寫“如遇惡劣天氣，工期順延”。惡劣天氣就是難以界定的，大風(fēng)大到幾級(jí)、大雨、雪下到多少毫米才算是天氣惡劣呢？使用這樣的字眼，會(huì)給以后產(chǎn)生糾紛埋下隱患，一定要避免。

3、要送達(dá)給承包方 送達(dá)有很多種方式： 直接送，對(duì)方簽收；

郵寄送達(dá)，留下相同的文件和郵寄的回執(zhí)； 電子郵件等電子方式； 傳真； 公證送達(dá)。

采用電子郵件等電子方式的，最好是在事前雙方以協(xié)議形式，確認(rèn)電郵等電子方式，確定一個(gè)郵箱、qq號(hào)碼等，同時(shí)在發(fā)送文件后

要留有證據(jù)。

公證送達(dá)是在確實(shí)無(wú)法以其他方式送達(dá)的情況下，對(duì)于特別重要的文件采用公證送達(dá)。也就是在公證員在場(chǎng)監(jiān)督的情況下，直接送交、郵寄等。

注意平時(shí)資料、證據(jù)的收集

（一）建立嚴(yán)格的資料記錄和保管制度

首先要建立制度；其次雙方往來過程中，產(chǎn)生的大量文件要進(jìn)行記錄，做到分門別類，妥善保管，專人保管。

保管的文件資料包括雙方會(huì)議紀(jì)要、信函往來、交接簽收記錄等等

我們做著一些，都是為了防范將來可能出現(xiàn)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。打官司打的就是證據(jù)。在法庭上，需要用證據(jù)說話，我們叫他證據(jù)事實(shí)。很所時(shí)候，證據(jù)事實(shí)和真實(shí)情況相去甚遠(yuǎn)，主要原因就是證據(jù)不足。

發(fā)現(xiàn)了承包方存在違約行為，要及時(shí)固定證據(jù)。這些證據(jù)，可以作為推遲支付進(jìn)度款的抗辯材料，一旦訴訟到法院，發(fā)包方為什么沒有付款？理由就是對(duì)方違約在先，我們根據(jù)合同有理由拒付，發(fā)包方得以不承擔(dān)違約責(zé)任。

例如質(zhì)量違約，要現(xiàn)場(chǎng)取證，拍照、要求監(jiān)理工程師出具報(bào)告，發(fā)函要求承包方確認(rèn)并進(jìn)行整改，整改完成后，要求承包方出具整改報(bào)告，三方進(jìn)行驗(yàn)收確認(rèn)，形成文件，各方簽字、蓋章。

如工期違約，要收集承包方向我們要求確認(rèn)的總體進(jìn)度計(jì)劃、月度計(jì)劃等。達(dá)不到計(jì)劃要求的，就應(yīng)當(dāng)向其發(fā)函催促其整改，此時(shí)還可以暫停進(jìn)度款的撥付。

收集相應(yīng)的違約資料；

證據(jù)如下：

1．招標(biāo)文件、合同文本及附件，其他各種簽約（備忘錄、修正案等），工程實(shí)施計(jì)劃，各種工程圖紙（包括圖紙修改指令），技術(shù)規(guī)范等；承包商的報(bào)價(jià)文件，包括各種工程預(yù)算和其他作為報(bào)價(jià)依據(jù)的資料，如環(huán)境調(diào)查資料、標(biāo)前會(huì)議和澄清會(huì)議資料等。

2．來往信件（書信、電子郵件等）。如業(yè)主的變更指令，各種認(rèn)可信、通知，對(duì)承包商問題的答復(fù)信等。這里注意，商討性的和意向性的信件通常不能作為變更指令或合同變更文件。

3．各種會(huì)議紀(jì)要。

4．施工進(jìn)度計(jì)劃和實(shí)際施工進(jìn)度記錄。包括總進(jìn)度計(jì)劃，開工后業(yè)主的工程師批準(zhǔn)的詳細(xì)的進(jìn)度計(jì)劃、每月進(jìn)度修改計(jì)劃、實(shí)際施工進(jìn)度記錄、月進(jìn)度報(bào)表等。

5．工程照片。如表示工程進(jìn)度的照片、隱蔽工程覆蓋前的照片、返工和工程損壞的照片等。

6．工程中各種檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告。工程水文地質(zhì)勘探報(bào)告、土質(zhì)分析報(bào)告、文物和化石的發(fā)現(xiàn)記錄、地質(zhì)承載力試驗(yàn)報(bào)告、隱蔽工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、材料試驗(yàn)報(bào)告、材料設(shè)備開箱驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告等。

7．工地的交接記錄（應(yīng)注明交接日期，場(chǎng)地平整情況，水、電、路情況等），圖紙和各種資料交接記錄。

8．各種會(huì)計(jì)付款資料。

9、往來文件交接記錄。

合同分包、轉(zhuǎn)包問題

建設(shè)工程合同的履行尤其是大型建設(shè)工程的建設(shè)，涉及眾多的專業(yè)技能，承包人往往并不具備實(shí)施全部工程業(yè)務(wù)的能力，因此，分包與轉(zhuǎn)包事實(shí)上成為建設(shè)工程施工工程中普遍存在的現(xiàn)象。

就其實(shí)質(zhì)而言，分包就是承包人將其合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。但分包又不同于通常意義上所說的合同義務(wù)的部分轉(zhuǎn)讓，因?yàn)榉职螅邪巳詰?yīng)對(duì)其全部合同義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《建筑法》第29條第2款的規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。從合同相對(duì)性的角度來說，分包并不改變發(fā)包人與承包人之間合同相對(duì)人的關(guān)系。

轉(zhuǎn)包與分包的主要區(qū)別在于合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的程度不同，轉(zhuǎn)包是承包人將其合同義務(wù)全部移轉(zhuǎn)給第三人的行為。依《合同法》總則的規(guī)定，一般合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)應(yīng)以債權(quán)人同意為條件，但《合同法》分則建設(shè)工程合同部分及《建筑法》明確禁止承包人以各種名義進(jìn)行轉(zhuǎn)包。對(duì)承包人以各種名義轉(zhuǎn)包的行為，無(wú)論發(fā)包人是否知情或同意，均應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無(wú)效。法律之所以作出如此規(guī)定，其目的是避免承包人在轉(zhuǎn)包的過程中逃避責(zé)任，造成合同實(shí)際履行人收取的價(jià)款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于最初的建設(shè)工程合同的約定，以致工程偷工減料現(xiàn)象的大量存在。

違法分包·非法轉(zhuǎn)包

我國(guó)《合同法》第272條第2、3款，《建筑法》第29條第1、3款以及國(guó)務(wù)院發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款都列舉了違法分包的情形。概括起來，違法分包主要指以下行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成;施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位;分包單位將其承包的工程再行分包。

對(duì)于非法轉(zhuǎn)包，我國(guó)《合同法》第272條第2款、《建筑法》第28條及《建設(shè)工程質(zhì)量管

理?xiàng)l例》第78條第3款都有相關(guān)的規(guī)定?？偟恼f來，非法轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。無(wú)效合同如何請(qǐng)求支

付工程款

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》)第4條的觀點(diǎn)：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。那么，對(duì)于無(wú)效合同，能否請(qǐng)求支付工程款呢? 從法理上講，無(wú)效的建設(shè)工程施工合同自訂立時(shí)就沒有法律約束力，但并不是不發(fā)生任何法律后果。根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定：合同無(wú)效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建設(shè)工程施工合同具有其特殊性，如果一個(gè)施工項(xiàng)目已經(jīng)履行，顯然完成的工作成果不適用于返還。根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，法院應(yīng)予支持。但如果竣工驗(yàn)收為不合格的工程，且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，承包人支付工程款的請(qǐng)求權(quán)就得不到法院支持。因此，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗(yàn)收合格(包括修復(fù)后合格)，即使確認(rèn)合同無(wú)效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。

第二篇：建設(shè)工程施工合同簽訂和履行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

建設(shè)工程施工合同簽訂和履行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一、簽訂施工合同應(yīng)重點(diǎn)把握的事項(xiàng)

建設(shè)工程施工，是建設(shè)項(xiàng)目在完成工程設(shè)計(jì)和施工招標(biāo)后進(jìn)行建筑產(chǎn)品生產(chǎn)之前的最后階段，具有投資大、周期長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)環(huán)節(jié)多、管理難度大的特點(diǎn)，簽訂及履行施工合同應(yīng)引起施工企業(yè)格外重視，把握并處理好下列問題：

1、嚴(yán)格審查發(fā)包方資質(zhì)等級(jí)及履約信用。

施工單位對(duì)發(fā)包方主體資格的審查是簽約的一項(xiàng)重要的準(zhǔn)備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，為將來合同能夠得到及時(shí)、正確地履行奠定一個(gè)良好的基礎(chǔ)。施工方承包的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)是經(jīng)依法批準(zhǔn)的合法項(xiàng)目，如果項(xiàng)目不合法會(huì)導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。因此，在訂立合同時(shí)，應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)資格和等級(jí)證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項(xiàng)目的合法性。另外還應(yīng)對(duì)發(fā)包方的履約信用進(jìn)行審查，以降低風(fēng)險(xiǎn)。

2、認(rèn)真審查施工圖紙及招標(biāo)文件，審慎提交投標(biāo)文件。

施工圖紙是否符合業(yè)主的質(zhì)量要求，是否符合國(guó)家的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)該工程是否合法、工程是否能獲得施工許可證有決定性的作用。實(shí)踐中不排除因?yàn)樵O(shè)計(jì)的原因?qū)е鹿こ虩o(wú)法施工而被延誤，甚至整個(gè)工程重新招標(biāo)，從而損害施工單位的利益，因此在投標(biāo)前施工單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究。對(duì)招標(biāo)文件施工單位也應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研讀，因?yàn)橐坏┲袠?biāo)，招標(biāo)文件、投標(biāo)書都會(huì)成為施工合同的附件，對(duì)雙方都有拘束力，如果不引起重視隨隨便便投標(biāo)，合同履行過程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本，并切實(shí)約定“專用條款”。

建設(shè)工程施工合同涉及面廣，自擬合同文本難以全面約定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，往往造成一些不必要的疏漏，因此建議使用國(guó)家示范文本。目前普遍采用建設(shè)部與國(guó)家工商總局共同制定的GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個(gè)部分組成。簽訂合同前應(yīng)仔細(xì)閱讀和準(zhǔn)確理解“通用條款”，這一部分內(nèi)容注明了合同用語(yǔ)的確切含義，引導(dǎo)合同雙方如何簽訂“專用條款”，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)工程及雙方具體情況，據(jù)實(shí)約定并填寫“專用條款”的內(nèi)容；當(dāng)“專用條款”中某一條款未作特別約定時(shí)，“通用條款”中的對(duì)應(yīng)條款自動(dòng)成為合同雙方一致同意的合同約定。

4、恰當(dāng)約定工程的計(jì)價(jià)方式。

常見的工程計(jì)價(jià)方式有三種，分別是總價(jià)包干、單價(jià)包干、成本加酬金。三種計(jì)價(jià)方式其實(shí)是有各自的適用特點(diǎn)的，不能不加考慮地隨便選用。比如總價(jià)包干方式，適用于技術(shù)不是很復(fù)雜、圖紙已經(jīng)很穩(wěn)定、工期也不是很長(zhǎng)的工程，也就是合同風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)基本明了的工程。但是，多數(shù)工程在施工過程中都會(huì)有設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證和材料差價(jià)的發(fā)生，所以明智地選擇一般不約定“一次包死，不作調(diào)整”，但這僅是一種理想的狀態(tài)，一般發(fā)包方都希望總價(jià)包干，而承包人都希望簽可調(diào)價(jià)合同，到底簽什么計(jì)價(jià)方式的合同，涉及到雙方力量的平衡。如果選擇可調(diào)價(jià)的合同，合同中必須對(duì)價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、材料價(jià)格的簽發(fā)、確認(rèn)作出明確規(guī)定。關(guān)于材料漲跌價(jià)差可約定為：“若任一種建材政府指導(dǎo)價(jià)上漲或下跌幅度超過5%（具體比例雙方可協(xié)商），則甲乙雙方應(yīng)在該指導(dǎo)價(jià)公布后十天內(nèi)，按公布后的該建材指導(dǎo)價(jià)對(duì)原合同金額進(jìn)行相應(yīng)的追加或調(diào)減?！?/p>

5、明確約定進(jìn)度款的支付條件和竣工結(jié)算程序。

一般情況下，工程進(jìn)度款按月付款或按工程進(jìn)度撥付，但如何申請(qǐng)撥款，需報(bào)何種文件，如何審核確認(rèn)撥款數(shù)額以及雙方對(duì)進(jìn)度款額認(rèn)識(shí)不一致時(shí)如何處理，往往缺少詳細(xì)的合同約定，引起爭(zhēng)議，影響工程施工，應(yīng)當(dāng)約定清楚。合同中也應(yīng)明確約定參加工程驗(yàn)收的單位、人

員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭(zhēng)議的處理辦法等。此外，合同還應(yīng)約定具體的竣工結(jié)算程序。

6、具體約定工期順延的情形和停工損失的計(jì)算方法。

合同一般約定發(fā)生以下情形，經(jīng)發(fā)包方或者監(jiān)理單位確認(rèn)，工期可以相應(yīng)順延：（1）發(fā)包方未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包方未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；（4）設(shè)計(jì)變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非施工方原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。同時(shí)，合同還應(yīng)明確具體地約定非施工方原因發(fā)生停工時(shí)，施工方損失的計(jì)算方法，利于出現(xiàn)停工并發(fā)生損失爭(zhēng)議時(shí)順利向發(fā)包方索賠。

7、預(yù)防工程定金、保證金或預(yù)付款陷阱。

有的發(fā)包方并不是真正想把項(xiàng)目建設(shè)完工，而是想利用施工合同騙取承包方的定金、保證金或預(yù)付款。因此，凡交納工程定金、保證金或預(yù)付款的應(yīng)采取防范措施以降低風(fēng)險(xiǎn)。防范措施有以下一些：（1）核實(shí)發(fā)包方是否存在，過往的資信狀況；（2）落實(shí)工程是否存在，是否辦理合法報(bào)建手續(xù)；（3）發(fā)包方是否已落實(shí)工程后續(xù)資金（此點(diǎn)對(duì)墊

資承包尤為重要，以防止墊付的資金被套牢）；（4）要求發(fā)包方提供財(cái)產(chǎn)抵押或第三人擔(dān)保；（5）盡可能進(jìn)行公證，并對(duì)發(fā)包方收取的工程定金、保證金、預(yù)付款由公證機(jī)關(guān)制作賦于強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書。

8、明確監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限。

施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，往往因相關(guān)人員職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對(duì)方所知，造成雙方不必要的糾紛。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無(wú)權(quán)人員隨意簽字。

9、詳細(xì)約定違約情形及違約責(zé)任。

工程施工合同就是發(fā)包方與承包方之間的法律，雙方必須嚴(yán)格遵守，一旦違約，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但在實(shí)踐中，很多工程承包合同無(wú)違約責(zé)任，或違約責(zé)任訂得不全面、不具體，無(wú)法操作。沒有違約責(zé)任的承包合同對(duì)雙方缺乏約束力，失去了訂立合同的意義。因此，必須將承擔(dān)或減免違約責(zé)任的條件、方式、時(shí)間等寫明，以便日后履行。

二、履行施工合同最常見的糾紛及其防范

建設(shè)工程合同的履行，歸根結(jié)底就是三件事：工期、質(zhì)量和價(jià)款，即工期要保證，質(zhì)量要合格，價(jià)額要合理，這三點(diǎn)處理好了，就不會(huì)發(fā)生大的糾紛。

1、工期問題。

拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔實(shí)導(dǎo)致地基處理復(fù)雜，施工中頻繁變更設(shè)計(jì)，業(yè)主資金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程還可能出現(xiàn)幾個(gè)施工單位之間銜接、配合不順暢，而延誤工期。工期延誤將帶來一系列的問題。首當(dāng)其沖的就是第三人責(zé)任。如果項(xiàng)目是商品住宅，就會(huì)涉及到向購(gòu)房人交付的問題，推遲交房會(huì)產(chǎn)生一系列的索賠發(fā)生；如果是部分工程停工（比如土建工程），就會(huì)影響后續(xù)工程的進(jìn)行，會(huì)引發(fā)材料的品質(zhì)變化，材料堆放的保管費(fèi)用等等。此時(shí)施工方要開展以下工作：如果是施工方以外的原因?qū)е率┕o(wú)法進(jìn)行，應(yīng)及時(shí)向有關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函，提醒其采取相應(yīng)措施以減輕停工帶來的損失；如果是因發(fā)包方未按期支付工程款等原因而主動(dòng)停工，則需事先邀請(qǐng)律師共同分析停工是否是一個(gè)有力的措施，研究停工時(shí)享有的權(quán)利，決定停工后應(yīng)分別向承包商發(fā)函提出復(fù)工條件，向上游、下游單位發(fā)函做好解釋工作。

2、質(zhì)量問題。

造成工程質(zhì)量問題的原因很多，一般有以下幾種：

（1）設(shè)計(jì)缺陷引起的質(zhì)量問題。工程設(shè)計(jì)是由發(fā)包方自己委托設(shè)計(jì)單位完成的，交由施工方執(zhí)行，這就存在一個(gè)責(zé)任承擔(dān)的問題。施工方應(yīng)以圖紙執(zhí)行人的身份審核圖紙，并且要從施工合理性和安全性的角度指出設(shè)計(jì)缺陷。

（2）施工作業(yè)本身的問題。施工作業(yè)本身的問題經(jīng)常發(fā)生在隱蔽工程，如果事后發(fā)現(xiàn)就明顯滯后了，這就要求施工方應(yīng)將已經(jīng)完成的隱蔽工程及時(shí)交付驗(yàn)收，確保隱蔽工程質(zhì)檢無(wú)誤再進(jìn)行下道工序。施工方不能忽視施工組織方案，應(yīng)當(dāng)針對(duì)具體工程的特點(diǎn)量身定做施工組織設(shè)計(jì)方案。

（3）質(zhì)量保證體系。質(zhì)量保證體系實(shí)際上是由一整套文件組成的。例如工地現(xiàn)場(chǎng)的材料管理體系，一些重點(diǎn)的、公共的工程或者對(duì)質(zhì)量有特別要求的工程，需要雙方共同選擇一個(gè)中立實(shí)驗(yàn)室做材料檢驗(yàn)工作。除了選擇這個(gè)中立實(shí)驗(yàn)室之外還要注意送檢方法，是在監(jiān)理工程師的監(jiān)督之下提取樣品封存送檢，還是由施工單位或者材料單位自己封存送檢，再交給各方面檢驗(yàn)報(bào)告，這二者之間的差異非常大。所以，工地管理問題是一個(gè)嚴(yán)格而科學(xué)的問題，應(yīng)把它納入到質(zhì)量保證體系

中嚴(yán)格執(zhí)行。此外，還有工程的驗(yàn)收、檢驗(yàn)方法，在質(zhì)量保證體系中也要作出規(guī)定。

3、價(jià)款問題。

價(jià)款糾紛實(shí)際上就是結(jié)算糾紛。在工地上經(jīng)常會(huì)發(fā)生洽商、技術(shù)變更，但是有了洽商、變更不一定就會(huì)導(dǎo)致合同價(jià)款的改變。工程價(jià)款的結(jié)算必須要有證據(jù)的支持，證據(jù)的搜集要求工程雙方在工地現(xiàn)場(chǎng)特別注意將技術(shù)簽證轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)簽證。在工程簽證工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題：

（1）凡是發(fā)生工程設(shè)計(jì)變更，均必須由發(fā)包方書面告知施工方，方可組織實(shí)施。施工方無(wú)權(quán)擅自對(duì)原工程設(shè)計(jì)方案進(jìn)行變更，否則發(fā)包方有權(quán)對(duì)設(shè)計(jì)變更調(diào)整的工作量不予認(rèn)可并追究施工方的違約責(zé)任。

（2）施工方必須按照施工合同約定的時(shí)間，向發(fā)包方或監(jiān)理單位提交已完工程量的報(bào)告并要求其簽收。若發(fā)包方未能按期定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行，則施工方可以停止施工，并由發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任。在因發(fā)包方原因造成停工時(shí)，施工方一定要在合同約定的時(shí)間內(nèi)向發(fā)包方書面發(fā)函并說明停工理由。

（3）所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書面提出具體要求順延的天數(shù)。施工方應(yīng)在順延工期情形發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報(bào)告。如果施工方僅僅是在函件中指出上述事實(shí)并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數(shù)，則工期仍無(wú)法順延。在現(xiàn)實(shí)中，不少施工方確實(shí)曾經(jīng)針對(duì)設(shè)計(jì)變更、甲供材不及時(shí)、甲方支付工程進(jìn)度款不到位等情形向發(fā)包方或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請(qǐng)求，但是并沒有明確提出順延的天數(shù)，這往往導(dǎo)致日后在訴訟過程中法院認(rèn)定工期不應(yīng)當(dāng)順延而判罰施工方承擔(dān)高額逾期竣工違約金，致使施工方付出了沉重的代價(jià)，教訓(xùn)尤為深刻。

（4）發(fā)生合同價(jià)款調(diào)整的情形施工方應(yīng)及時(shí)向發(fā)包方發(fā)函。施工方應(yīng)在設(shè)計(jì)變更、政策性價(jià)款調(diào)整、工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)的價(jià)格調(diào)整等發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包方。如果施工方?jīng)]有在規(guī)定時(shí)間內(nèi)書面通知發(fā)包方，則發(fā)包方有權(quán)不進(jìn)行調(diào)整。

（5）工程完工后施工方應(yīng)及時(shí)向發(fā)包方提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告并要求發(fā)包方簽收。施工方應(yīng)注意竣工驗(yàn)收備案表上載明的竣工時(shí)間應(yīng)與實(shí)際竣工時(shí)間保持一致，以免在日后的訴訟中發(fā)生竣工時(shí)間約定不明的問題而對(duì)施工方不利。在工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可后28天（或者合同約定的其他時(shí)間）內(nèi)，施工方應(yīng)及時(shí)向發(fā)包方提交竣工結(jié)算報(bào)告，發(fā)包方拒絕簽收竣工結(jié)算報(bào)告的，施工方可以采取公證送達(dá)的方式提

交。施工方如果未能在約定時(shí)間內(nèi)向發(fā)包方提交完整的竣工結(jié)算報(bào)告，經(jīng)發(fā)包方催促后14天內(nèi)仍未能提供，則發(fā)包方有權(quán)根據(jù)已有資料自行進(jìn)行審查，責(zé)任由施工方自負(fù)。

4、慎重簽訂補(bǔ)充協(xié)議或會(huì)議紀(jì)要。

補(bǔ)充協(xié)議或會(huì)議紀(jì)要是施工合同的組成部分，個(gè)別協(xié)議或紀(jì)要甚至對(duì)工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等合同條款進(jìn)行了重大修訂，有時(shí)候往往就是憑一份關(guān)鍵的補(bǔ)充協(xié)議或會(huì)議紀(jì)要而導(dǎo)致案件勝訴或敗訴，十分重要。如果在施工過程中需要與發(fā)包方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要或者應(yīng)發(fā)包方要求出具書面承諾函時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照施工方內(nèi)部的合同評(píng)審程序進(jìn)行合同審核，及時(shí)將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交施工方總部各部門進(jìn)行審查，并報(bào)施工方高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

5、注重法律文件的有效送達(dá)。

一旦合作的雙方發(fā)生糾紛，任何一個(gè)細(xì)節(jié)都可能成為主張權(quán)利的障礙?？匆患移髽I(yè)的管理水平，首先要看企業(yè)在履行合同過程中的簽證意識(shí)，尤其是送達(dá)的管理?？赡芤恍┦┕て髽I(yè)提交了很多工程量報(bào)告、停工通知等等，但只是交給了發(fā)包方，自己手上沒有留存提交了這些法律文件的證據(jù)，一旦對(duì)方不承認(rèn)收到，施工方就傻眼了。為了防范

這一風(fēng)險(xiǎn),可以采取以下的做法：（1）所有提交給發(fā)包方、監(jiān)理方的法律文書均一式兩份，一份交送達(dá)對(duì)方，另一份要求對(duì)方的有權(quán)簽認(rèn)人簽字后留己方保存；（2）如果對(duì)方不愿意簽字，可以采用EMS郵寄送達(dá)的方式，在備注中寫清楚郵寄資料的包含主要內(nèi)容的文件摘要；（3）郵寄不能送達(dá)時(shí)或者比較重要的文件可以采用公證送達(dá)的方式。沒有有效的送達(dá)就沒有充分的權(quán)利，有效送達(dá)法律文書應(yīng)當(dāng)成為施工管理的重要內(nèi)容。

第三篇：建筑工程施工合同簽訂和履行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

建筑工程施工合同簽訂和履行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

建設(shè)工程施工，是建設(shè)項(xiàng)目在完成工程設(shè)計(jì)和施工招標(biāo)后進(jìn)行建筑產(chǎn)品生產(chǎn)之前的最后階段，具有投資大、周期長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)環(huán)節(jié)多、管理難度大的特點(diǎn)，簽訂及履行施工合同應(yīng)引起施工企業(yè)格外重視，把握并處理好下列問題：

1、嚴(yán)格審查發(fā)包方資質(zhì)等級(jí)及履約信用。

施工單位對(duì)發(fā)包方主體資格的審查是簽約的一項(xiàng)重要的準(zhǔn)備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，為將來合同能夠得到及時(shí)、正確地履行奠定一個(gè)良好的基礎(chǔ)。施工方承包的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)是經(jīng)依法批準(zhǔn)的合法項(xiàng)目，如果項(xiàng)目不合法會(huì)導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。因此，在訂立合同時(shí)，應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)資格和等級(jí)證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項(xiàng)目的合法性。另外還應(yīng)對(duì)發(fā)包方的履約信用進(jìn)行審查，以降低風(fēng)險(xiǎn)。

2、認(rèn)真審查施工圖紙及招標(biāo)文件，審慎提交投標(biāo)文件。

施工圖紙是否符合業(yè)主的質(zhì)量要求，是否符合國(guó)家的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)該工程是否合法、工程是否能獲得施工許可證有決定性的作用。實(shí)踐中不排除因?yàn)樵O(shè)計(jì)的原因?qū)е鹿こ虩o(wú)法施工而被延誤，甚至整個(gè)工程重新招標(biāo)，從而損害施工單位的利益，因此在投標(biāo)前施工單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究。對(duì)招標(biāo)文件施工單位也應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研讀，因?yàn)橐坏┲袠?biāo)，招標(biāo)文件、投標(biāo)書都會(huì)成為施工合同的附件，對(duì)雙方都有拘束力，如果不引起重視隨隨便便投標(biāo)，合同履行過程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本，并切實(shí)約定“專用條款”。建設(shè)工程施工合同涉及面廣，自擬合同文本難以全面約定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，往往造成一些不必要的疏漏，因此建議使用國(guó)家示范文本。目前普遍采用建設(shè)部與國(guó)家工商總局共同制定的GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個(gè)部分組成。簽訂合同前應(yīng)仔細(xì)閱讀和準(zhǔn)確理解“通用條款”，這一部分內(nèi)容注明了合同用語(yǔ)的確切含義，引導(dǎo)合同雙方如何簽訂“專用條款”，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)工程及雙方具體情況，據(jù)實(shí)約定并填寫“專用條款”的內(nèi)容；當(dāng)“專用條款”中某一條款未作特別約定時(shí)，“通用條款”中的對(duì)應(yīng)條款自動(dòng)成為合同雙方一致同意的合同約定。

4、恰當(dāng)約定工程的計(jì)價(jià)方式。

常見的工程計(jì)價(jià)方式有三種，分別是總價(jià)包干、單價(jià)包干、成本加酬金。三種計(jì)價(jià)方式其實(shí)是有各自的適用特點(diǎn)的，不能不加考慮地隨便選用。比如總價(jià)包干方式，適用于技術(shù)不是很復(fù)雜、圖紙已經(jīng)很穩(wěn)定、工期也不是很長(zhǎng)的工程，也就是合同風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)基本明了的工程。但是，多數(shù)工程在施工過程中都會(huì)有設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證和材料差價(jià)的發(fā)生，所以明智地選擇一般不約定“一次包死，不作調(diào)整”，但這僅是一種理想的狀態(tài)，一般發(fā)包方都希望總價(jià)包干，而承包人都希望簽可調(diào)價(jià)合同，到底簽什么計(jì)價(jià)方式的合同，涉及到雙方力量的平衡。如果選擇可調(diào)價(jià)的合同，合同中必須對(duì)價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、材料價(jià)格的簽發(fā)、確認(rèn)作出明確規(guī)定。關(guān)于材料漲跌價(jià)差可約定為：“若任一種建材政府指導(dǎo)價(jià)上漲或下跌幅度超過5%（具體比例雙方可協(xié)商），則甲乙雙方應(yīng)在該指導(dǎo)價(jià)公布后十天內(nèi)，按公布后的該建材指導(dǎo)價(jià)對(duì)原合同金額進(jìn)行相應(yīng)的追加或調(diào)減?！?/p>

5、明確約定進(jìn)度款的支付條件和竣工結(jié)算程序。一般情況下，工程進(jìn)度款按月付款或按工程進(jìn)度撥付，但如何申請(qǐng)撥款，需報(bào)何種文件，如何審核確認(rèn)撥款數(shù)額以及雙方對(duì)進(jìn)度款額認(rèn)識(shí)不一致時(shí)如何處理，往往缺少詳細(xì)的合同約定，引起爭(zhēng)議，影響工程施工，應(yīng)當(dāng)約定清楚。合同中也應(yīng)明確約定參加工程驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭(zhēng)議的處理辦法等。此外，合同還應(yīng)約定具體的竣工結(jié)算程序。

6、具體約定工期順延的情形和停工損失的計(jì)算方法。

合同一般約定發(fā)生以下情形，經(jīng)發(fā)包方或者監(jiān)理單位確認(rèn)，工期可以相應(yīng)順延：（1）發(fā)包方未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包方未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；（4）設(shè)計(jì)變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非施工方原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。同時(shí)，合同還應(yīng)明確具體地約定非施工方原因發(fā)生停工時(shí)，施工方損失的計(jì)算方法，利于出現(xiàn)停工并發(fā)生損失爭(zhēng)議時(shí)順利向發(fā)包方索賠。

7、預(yù)防工程定金、保證金或預(yù)付款陷阱。

有的發(fā)包方并不是真正想把項(xiàng)目建設(shè)完工，而是想利用施工合同騙取承包方的定金、保證金或預(yù)付款。因此，凡交納工程定金、保證金或預(yù)付款的應(yīng)采取防范措施以降低風(fēng)險(xiǎn)。防范措施有以下一些：（1）核實(shí)發(fā)包方是否存在，過往的資信狀況；（2）落實(shí)工程是否存在，是否辦理合法報(bào)建手續(xù)；（3）發(fā)包方是否已落實(shí)工程后續(xù)資金（此點(diǎn)對(duì)墊資承包尤為重要，以防止墊付的資金被套牢）；（4）要求發(fā)包方提供財(cái)產(chǎn)抵押或第三人擔(dān)保；（5）盡可能進(jìn)行公證，并對(duì)發(fā)包方收取的工程定金、保證金、預(yù)付款由公證機(jī)關(guān)制作賦于強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書。

8、明確監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限。

施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，往往因相關(guān)人員職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對(duì)方所知，造成雙方不必要的糾紛。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無(wú)權(quán)人員隨意簽字。

9、詳細(xì)約定違約情形及違約責(zé)任。

工程施工合同就是發(fā)包方與承包方之間的法律，雙方必須嚴(yán)格遵守，一旦違約，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但在實(shí)踐中，很多工程承包合同無(wú)違約責(zé)任，或違約責(zé)任訂得不全面、不具體，無(wú)法操作。沒有違約責(zé)任的承包合同對(duì)雙方缺乏約束力，失去了訂立合同的意義。因此，必須將承擔(dān)或減免違約責(zé)任的條件、方式、時(shí)間等寫明，以便日后履行。

二、履行施工合同最常見的糾紛及其防范

建設(shè)工程合同的履行，歸根結(jié)底就是三件事：工期、質(zhì)量和價(jià)款，即工期要保證，質(zhì)量要合格，價(jià)額要合理，這三點(diǎn)處理好了，就不會(huì)發(fā)生大的糾紛。

1、工期問題。

拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔實(shí)導(dǎo)致地基處理復(fù)雜，施工中頻繁變更設(shè)計(jì)，業(yè)主資金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程還可能出現(xiàn)幾個(gè)施工單位之間銜接、配合不順暢，而延誤工期。工期延誤將帶來一系列的問題。首當(dāng)其沖的就是第三人責(zé)任。如果項(xiàng)目是商品住宅，就會(huì)涉及到向購(gòu)房人交付的問題，推遲交房會(huì)產(chǎn)生一系列的索賠發(fā)生;如果是部分工程停工(比如土建工程)，就會(huì)影響后續(xù)工程的進(jìn)行，會(huì)引發(fā)材料的品質(zhì)變化，材料堆放的保管費(fèi)用等等。此時(shí)施工方要開展以下工作：如果是施工方以外的原因?qū)е率┕o(wú)法進(jìn)行，應(yīng)及時(shí)向有關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函，提醒其采取相應(yīng)措施以減輕停工帶來的損失;如果是因發(fā)包方未按期支付工程款等原因而主動(dòng)停工，則需事先邀請(qǐng)律師共同分析停工是否是一個(gè)有力的措施，研究停工時(shí)享有的權(quán)利，決定停工后應(yīng)分別向承包商發(fā)函提出復(fù)工條件，向上游、下游單位發(fā)函做好解釋工作。

2、質(zhì)量問題。

造成工程質(zhì)量問題的原因很多，一般有以下幾種：

(1)設(shè)計(jì)缺陷引起的質(zhì)量問題。工程設(shè)計(jì)是由發(fā)包方自己委托設(shè)計(jì)單位完成的，交由施工方執(zhí)行，這就存在一個(gè)責(zé)任承擔(dān)的問題。施工方應(yīng)以圖紙執(zhí)行人的身份審核圖紙，并且要從施工合理性和安全性的角度指出設(shè)計(jì)缺陷。

(2)施工作業(yè)本身的問題。施工作業(yè)本身的問題經(jīng)常發(fā)生在隱蔽工程，如果事后發(fā)現(xiàn)就明顯滯后了，這就要求施工方應(yīng)將已經(jīng)完成的隱蔽工程及時(shí)交付驗(yàn)收，確保隱蔽工程質(zhì)檢無(wú)誤再進(jìn)行下道工序。施工方不能忽視施工組織方案，應(yīng)當(dāng)針對(duì)具體工程的特點(diǎn)量身定做施工組織設(shè)計(jì)方案。

(3)質(zhì)量保證體系。質(zhì)量保證體系實(shí)際上是由一整套文件組成的。例如工地現(xiàn)場(chǎng)的材料管理體系，一些重點(diǎn)的、公共的工程或者對(duì)質(zhì)量有特別要求的工程，需要雙方共同選擇一個(gè)中立實(shí)驗(yàn)室做材料檢驗(yàn)工作。除了選擇這個(gè)中立實(shí)驗(yàn)室之外還要注意送檢方法，是在監(jiān)理工程師的監(jiān)督之下提取樣品封存送檢，還是由施工單位或者材料單位自己封存送檢，再交給各方面檢驗(yàn)報(bào)告，這二者之間的差異非常大。所以，工地管理問題是一個(gè)嚴(yán)格而科學(xué)的問題，應(yīng)把它納入到質(zhì)量保證體系中嚴(yán)格執(zhí)行。此外，還有工程的驗(yàn)收、檢驗(yàn)方法，在質(zhì)量保證體系中也要作出規(guī)定。

3、價(jià)款問題。

價(jià)款糾紛實(shí)際上就是結(jié)算糾紛。在工地上經(jīng)常會(huì)發(fā)生洽商、技術(shù)變更，但是有了洽商、變更不一定就會(huì)導(dǎo)致合同價(jià)款的改變。工程價(jià)款的結(jié)算必須要有證據(jù)的支持，證據(jù)的搜集要求工程雙方在工地現(xiàn)場(chǎng)特別注意將技術(shù)簽證轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)簽證。在工程簽證工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題：

(1)凡是發(fā)生工程設(shè)計(jì)變更，均必須由發(fā)包方書面告知施工方，方可組織實(shí)施。施工方無(wú)權(quán)擅自對(duì)原工程設(shè)計(jì)方案進(jìn)行變更，否則發(fā)包方有權(quán)對(duì)設(shè)計(jì)變更調(diào)整的工作量不予認(rèn)可并追究施工方的違約責(zé)任。

(2)施工方必須按照施工合同約定的時(shí)間，向發(fā)包方或監(jiān)理單位提交已完工程量的報(bào)告并要求其簽收。若發(fā)包方未能按期定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行，則施工方可以停止施工，并由發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任。在因發(fā)包方原因造成停工時(shí)，施工方一定要在合同約定的時(shí)間內(nèi)向發(fā)包方書面發(fā)函并說明停工理由。

(3)所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書面提出具體要求順延的天數(shù)。施工方應(yīng)在順延工期情形發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報(bào)告。如果施工方僅僅是在函件中指出上述事實(shí)并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數(shù)，則工期仍無(wú)法順延。在現(xiàn)實(shí)中，不少施工方確實(shí)曾經(jīng)針對(duì)設(shè)計(jì)變更、甲供材不及時(shí)、甲方支付工程進(jìn)度款不到位等情形向發(fā)包方或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請(qǐng)求，但是并沒有明確提出順延的天數(shù)，這往往導(dǎo)致日后在訴訟過程中法院認(rèn)定工期不應(yīng)當(dāng)順延而判罰施工方承擔(dān)高額逾期竣工違約金，致使施工方付出了沉重的代價(jià)，教訓(xùn)尤為深刻。(4)發(fā)生合同價(jià)款調(diào)整的情形施工方應(yīng)及時(shí)向發(fā)包方發(fā)函。施工方應(yīng)在設(shè)計(jì)變更、政策性價(jià)款調(diào)整、工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)的價(jià)格調(diào)整等發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包方。如果施工方?jīng)]有在規(guī)定時(shí)間內(nèi)書面通知發(fā)包方，則發(fā)包方有權(quán)不進(jìn)行調(diào)整。

(5)工程完工后施工方應(yīng)及時(shí)向發(fā)包方提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告并要求發(fā)包方簽收。施工方應(yīng)注意竣工驗(yàn)收備案表上載明的竣工時(shí)間應(yīng)與實(shí)際竣工時(shí)間保持一致，以免在日后的訴訟中發(fā)生竣工時(shí)間約定不明的問題而對(duì)施工方不利。在工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可后28天(或者合同約定的其他時(shí)間)內(nèi)，施工方應(yīng)及時(shí)向發(fā)包方提交竣工結(jié)算報(bào)告，發(fā)包方拒絕簽收竣工結(jié)算報(bào)告的，施工方可以采取公證送達(dá)的方式提交。施工方如果未能在約定時(shí)間內(nèi)向發(fā)包方提交完整的竣工結(jié)算報(bào)告，經(jīng)發(fā)包方催促后14天內(nèi)仍未能提供，則發(fā)包方有權(quán)根據(jù)已有資料自行進(jìn)行審查，責(zé)任由施工方自負(fù)。

4、慎重簽訂補(bǔ)充協(xié)議或會(huì)議紀(jì)要。

補(bǔ)充協(xié)議或會(huì)議紀(jì)要是施工合同的組成部分，個(gè)別協(xié)議或紀(jì)要甚至對(duì)工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等合同條款進(jìn)行了重大修訂，有時(shí)候往往就是憑一份關(guān)鍵的補(bǔ)充協(xié)議或會(huì)議紀(jì)要而導(dǎo)致案件勝訴或敗訴，十分重要。如果在施工過程中需要與發(fā)包方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要或者應(yīng)發(fā)包方要求出具書面承諾函時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照施工方內(nèi)部的合同評(píng)審程序進(jìn)行合同審核，及時(shí)將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交施工方總部各部門進(jìn)行審查，并報(bào)施工方高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

5、注重法律文件的有效送達(dá)。一旦合作的雙方發(fā)生糾紛，任何一個(gè)細(xì)節(jié)都可能成為主張權(quán)利的障礙?？匆患移髽I(yè)的管理水平，首先要看企業(yè)在履行合同過程中的簽證意識(shí)，尤其是送達(dá)的管理?？赡芤恍┦┕て髽I(yè)提交了很多工程量報(bào)告、停工通知等等，但只是交給了發(fā)包方，自己手上沒有留存提交了這些法律文件的證據(jù)，一旦對(duì)方不承認(rèn)收到，施工方就傻眼了。為了防范這一風(fēng)險(xiǎn),可以采取以下的做法：(1)所有提交給發(fā)包方、監(jiān)理方的法律文書均一式兩份，一份交送達(dá)對(duì)方，另一份要求對(duì)方的有權(quán)簽認(rèn)人簽字后留己方保存;(2)如果對(duì)方不愿意簽字，可以采用EMS郵寄送達(dá)的方式，在備注中寫清楚郵寄資料的包含主要內(nèi)容的文件摘要;(3)郵寄不能送達(dá)時(shí)或者比較重要的文件可以采用公證送達(dá)的方式。沒有有效的送達(dá)就沒有充分的權(quán)利，有效送達(dá)法律文書應(yīng)當(dāng)成為施工管理的重要內(nèi)容。

第四篇：建設(shè)工程施工合同評(píng)審過程中的主要問題

建設(shè)工程施工合同評(píng)審過程中的主要問題

1、正確認(rèn)識(shí)合同簽訂之前的招標(biāo)文件、投標(biāo)文件評(píng)審的重要性，建立合同風(fēng)險(xiǎn)預(yù)控體系

由于在合同簽訂后，整個(gè)合同文件中包含了近90%招投標(biāo)文件中的內(nèi)容，合同條件在招投標(biāo)和合同談判過程中已經(jīng)確定，所以，合同的大部分風(fēng)險(xiǎn)在簽訂之前就已經(jīng)確定，要成功地進(jìn)行合同的風(fēng)險(xiǎn)管理，應(yīng)注重合同簽訂之前合同風(fēng)險(xiǎn)預(yù)控指標(biāo)體系的建立和執(zhí)行，即對(duì)招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和擬投標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行評(píng)審和論證。

2、加強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程合同的審查和會(huì)簽

（1）仔細(xì)審查合同文件的完備性

（2）仔細(xì)審查合同文件所確定的工程范圍

（3）仔細(xì)審查合同價(jià)款和支付

A、仔細(xì)審查合同價(jià)款問題：合同價(jià)款的構(gòu)成和計(jì)價(jià)貨幣；

合同價(jià)款的調(diào)整辦法。

B、仔細(xì)審查合同支付方式：主要審查合同價(jià)款的分段支付是否合理。

（4）仔細(xì)審查合同條款中關(guān)于保函的規(guī)定

（5）仔細(xì)審查合同條款中關(guān)于誤期損害賠償費(fèi)的規(guī)定

（6）仔細(xì)審查合同條款中關(guān)于承包商違約罰款金額和責(zé)任限額的規(guī)定

（7）仔細(xì)審查合同條款中稅費(fèi)條款和保險(xiǎn)的規(guī)定

（8）仔細(xì)審查合同條款中關(guān)于業(yè)主責(zé)任的規(guī)定

（9）仔細(xì)審查合同條款中爭(zhēng)議解決條款的規(guī)定

（10）嚴(yán)格區(qū)分合同條款中質(zhì)保金和保修金、質(zhì)保期和保修期的規(guī)定

吳興彪

2011年12月12日

第五篇：企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理

所謂企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理，即是對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行系統(tǒng)性歸納和層次性分析，并根據(jù)企業(yè)各方面法律風(fēng)險(xiǎn)的不同程度進(jìn)行深入分析。在全面測(cè)評(píng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，對(duì)癥下藥，設(shè)計(jì)出一整套適合企業(yè)特征的企業(yè)內(nèi)部控制管理流程。

（一）主要內(nèi)容

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系是指企業(yè)在實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)的過程中，為了合理、有效地控制企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)而建立的，由一系列制度、流程、活動(dòng)構(gòu)成的有機(jī)整體。

（二）操作流程

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系建設(shè)的整體思路是：運(yùn)用科學(xué)的工具和方法，全面客觀地識(shí)別和分析企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，統(tǒng)籌制定風(fēng)險(xiǎn)控制措施，并根據(jù)措施要求建立或完善相關(guān)制度、流程。在控制措施落實(shí)完成后，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)控制的實(shí)施情況進(jìn)行總體評(píng)估，并根據(jù)評(píng)估結(jié)果對(duì)體系進(jìn)行滾動(dòng)更新。

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的建設(shè)分為三個(gè)階段。第一階段的主要工作是對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別、測(cè)評(píng)和分析并制定重大法律風(fēng)險(xiǎn)控制計(jì)劃，第二階段的主要工作是落實(shí)重大法律風(fēng)險(xiǎn)控制計(jì)劃，第三階段的主要工作是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)控制計(jì)劃的落實(shí)情況進(jìn)行評(píng)估，并對(duì)體系進(jìn)行滾動(dòng)更新。

其中，第一階段的工作主要由法律部門通過項(xiàng)目運(yùn)作的方式來開展，即由企業(yè)內(nèi)部法律人員或由內(nèi)部法律人員及外聘中介機(jī)構(gòu)共同組成一個(gè)項(xiàng)目組，集中3到4個(gè)月的時(shí)間來完成相關(guān)工作。具體工作包括：首先采用調(diào)查問卷及訪談的方式收集風(fēng)險(xiǎn)基礎(chǔ)信息，同時(shí)對(duì)企業(yè)以往發(fā)生的法律糾紛案例以及企業(yè)涉及的主要法律法規(guī)進(jìn)行全面的梳理；然后利用法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別方法對(duì)風(fēng)險(xiǎn)信息進(jìn)行整理，形成法律風(fēng)險(xiǎn)清單；接下來利用法律風(fēng)險(xiǎn)測(cè)評(píng)方法，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)清單中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行量化測(cè)評(píng)，并進(jìn)行排序、分級(jí)，確定重大法律風(fēng)險(xiǎn)；之后，根據(jù)企業(yè)實(shí)際需要從多維度對(duì)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)狀況進(jìn)行分析；最后，是針對(duì)重大法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制現(xiàn)狀評(píng)估，并根據(jù)評(píng)估結(jié)果制定風(fēng)險(xiǎn)控制計(jì)劃。

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系建設(shè)第二階段的工作主要由各業(yè)務(wù)部門來分別完成。即業(yè)務(wù)部門將重大風(fēng)險(xiǎn)控制計(jì)劃中分配給本部門的控制措施列入本部門的工作計(jì)劃，然后按計(jì)劃完成相關(guān)工作，如制定或完善某項(xiàng)管理制度，改進(jìn)某項(xiàng)業(yè)務(wù)流程等等。該階段的工作周期較長(zhǎng)，通常為一年左右。

企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系建設(shè)第三階段的工作由法律部門完成，主要工作內(nèi)容是收集各業(yè)務(wù)部門風(fēng)險(xiǎn)控制措施的完成情況，并進(jìn)行評(píng)估，然后根據(jù)評(píng)估結(jié)果提出風(fēng)險(xiǎn)控制措施改進(jìn)建議，并對(duì)風(fēng)險(xiǎn)清單內(nèi)容及風(fēng)險(xiǎn)測(cè)評(píng)結(jié)果進(jìn)行滾動(dòng)調(diào)整，進(jìn)入體系建設(shè)的下一周期運(yùn)作。

參考資料：http://baike.baidu.com/view/2093651.htm