第一篇：建筑工程施工合同簽訂及履行過程中應注意的問題

建筑工程施工合同簽訂及履行過程中應注意的問題

一、合同簽訂過程中應注意的問題 合同主體應適格

對通過市場跟蹤所選擇的合同當事人，應核查其資質證書、企業(yè)資信、注冊資本等工商登記信息，并核查其使用的印鑒是否合法與真實，及驗明其是否具有主體資質、權利能力、行為能力。

對于聯(lián)合體投標的項目，國家有關規(guī)定或者招標文件對投標人的資格條件具有相關的規(guī)定，聯(lián)合體各方均應具備規(guī)定的相應資格條件，由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體應按照資質等級較低的單位確定聯(lián)合體的資質等級，并應由聯(lián)合體各方共同確定聯(lián)合體投標單位的牽頭人。

對于代訂合同的經(jīng)辦人，應請其出具委托人的授權委托書，并核查其是否處于委托書的委托權限和期限內(nèi)。

合同內(nèi)容應公平合法

合同文件內(nèi)不得存在違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，否則將導致合同無效或者合同內(nèi)部分相關條款的無效。

依據(jù)相關法律和司法解釋的規(guī)定，合同無效的情形包括以下情況，而存在違反上述規(guī)定的施工合同將導致無效或者部分無效：

(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的;

(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的;

(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;

(4)承包人非法轉包建設工程的。

在勞務分包合同中，對于分包人不能按照合同約定履行工期、質量和文明安全施工等義務，施工企業(yè)經(jīng)常使用“罰款”作為此類違約行為的責任承擔方式，但“罰款”一詞主要使用于行政機關對行政管理相對人的違法行為進行的制裁，對于平等的民事主體之間則不宜適用，而應使用賠償金、違約金等合同用辭。

在材料設備采購合同中常有“隨建設單位的付款情況付款”的條款，但此等說法構成合同約定的模糊，出賣人有權隨時請求作為買受人的施工企業(yè)支付已供貨物的價款。合同用辭應規(guī)范

合同用辭應表述準確，同樣用辭的涵義應相互一致，不能存在互相矛盾、含糊不清、易產(chǎn)生誤解或歧義的表述。

例如不能將勞務合同中的“月進度款”寫成“預借生活費”，應明確驗收合格后付款是指“單項工程驗收合格”還是“工程整體竣工驗收合格”，應明確質量標準是達到“結構長城杯標準”還是“獲得結構長城杯，并以獲取證書為準”，“兩年保修期滿后付款”和“保修期滿兩年后付款”的約定存在著截然不同，此等內(nèi)容或其同類內(nèi)容都是合同簽訂過程中常出現(xiàn)的問題，需要予以嚴格的避免和消除。合同形式應與合同內(nèi)容相符

在部分施工材料采購過程中，一方面由于建筑施工企業(yè)的各職能部門人員比較熟悉購銷合同的操作，另一方面因各建筑施工企業(yè)比較重視分包合同的管理而引致相關簽字蓋章手續(xù)較購銷合同的繁瑣，合同經(jīng)辦人員往往簽訂《材料購銷合同》以實現(xiàn)簡化蓋章手續(xù)而保障工程進度需要等的目的，但實際簽訂的合同并非屬于僅負責材料供貨及運輸?shù)馁忎N合同，而是屬于尚包括材料安裝及驗收等的分包合同，例如對于一些石材、保溫材料的供應合同。

在此等情況下，由于受到材料采購合同標準文本的局限，從而未能在合同內(nèi)約定工期、工程質量驗收及詳細結算依據(jù)、程序等條款，一旦施工企業(yè)在產(chǎn)生合同糾紛下追討供貨商的工期違約、質量驗收不合格等的賠償，則很難找到相應的合同依據(jù)。

例如在一起配電箱等的材料設備采購合同糾紛中，合同約定“工程驗收付合同價的10%”，工程驗收是否發(fā)生成為雙方爭議的焦點。供貨商認為工程驗收指設備驗收，即貨到后通電一試即可，驗收的義務由買受人承擔，買受人自行對機器進行調試證明合格即為驗收;而施工企業(yè)則認為驗收指供電設備所屬系統(tǒng)的驗收，作為施工單位的買受人無權驗收，應由供電局執(zhí)行驗收，故出賣人要求的合同價10%的貨款支付尚不具備付款條件。

此類糾紛在施工企業(yè)的合同管理中非常普遍，故對于名為購銷合同、實為分包合同的合同，應盡量使用分包合同的適用文本，或參照分包合同的管理要求而對所使用的材料采購合同標準文本做出所需的完善。重視黑白合同

“白合同”即在當?shù)卣鞴懿块T備案的合同。一些建設項目的發(fā)包人可能要求與承包人在備案合同基礎上另行簽訂相關的補充協(xié)議，并在其中就價款、工期、質量、讓利、取費等對承包人提出相對“白合同”而言更為苛刻的合同條件，以作為執(zhí)行合同使用，從而構成“黑合同”。

根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。簡言之，白合同的效力高于黑合同，該司法解釋為平衡建筑市場發(fā)承包雙方利益、維護承包人權利提供了相關的法律依據(jù)。

施工企業(yè)在目前無力改變“兩套合同”的現(xiàn)狀下，應以超過發(fā)包人的熱情而追求白合同的簽訂，而不能簡單認知為白合同僅用于合同備案及無所謂。當合同的實質性條款發(fā)生變更后，施工企業(yè)應積極的敦促發(fā)包人適時辦理相關的合同變更備案手續(xù)。

值得說明的是，上述司法解釋條款的出臺已日益獲得發(fā)包人的重視;發(fā)包人以節(jié)省備案費用為理由而壓低備案合同價款或者在黑白合同內(nèi)采用不同的計價方式等，都會給合同雙方的實際合同履約帶來很大的問題。遇到此等情況時，施工企業(yè)應在合同履行中時刻注意兩個合同的差異存在，并適時做好相關的準備。合理限制三方協(xié)議、債權轉讓協(xié)議在分包合同中的應用

建設工程的合同安排中常常存在由發(fā)包人選定指定分包人、由總承包人與指定分包人簽訂相關分包合同、并由發(fā)包人直接支付分包工程款給指定分包人的情況。在此情況下，雖然通過合同約定甚至通過簽訂相關的三方協(xié)議而免除了總承包人履行分包工程付款的義務，但是合同條款內(nèi)沒有對總承包人自行分包的分包人與指定分包人的有關合同權責做出進一步的規(guī)定。

例如總承包人自行分包的分包人造成的工期延誤屬于總承包人自行造成的延誤、發(fā)包人不負責補償給總承包人造成的損失，但指定分包人造成的工期延誤屬于發(fā)包人及總承包人均不承擔責任的延誤、但發(fā)包人須負責補償給總承包人造成的損失等。由于沒有此類條款的約定，合同履行中極易引致合同雙方的爭議，從而影響到合同的正常履行，故須注意予以補全。

二、合同履行過程中應注意的問題 洽商變更應重視價款請求權

《施工合同》示范文本通用條款第31條“確定變更價款”內(nèi)對承包人提出變更價款報告和發(fā)包人工程師確認變更價款報告做出了明確的時限規(guī)定(均為14天)，其中的第31.2條內(nèi)并規(guī)定了若承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告，則視為該項變更不涉及合同價款的變更。

故施工企業(yè)辦理洽商變更時應充分重視所述的14天時限限制，并遵循此等程序性約定而建立動態(tài)的、系統(tǒng)的洽商變更內(nèi)部管理臺帳，在接到洽商后于臺帳中載明洽商發(fā)生的時間，妥善保管原件，適時將復印件提交給相關的預算人員計算具體費用，并在14天內(nèi)報出《洽商變更費用報審表》，及同時請監(jiān)理工程師或者甲方代表在《工程變更洽商編報登記表》上履行文件接收的簽署手續(xù)，包括在簽收表上填妥變更單編號、變更內(nèi)容、變更日期、調整價款、編報日期、簽收時間、簽收人等內(nèi)容，簽收表的每一條內(nèi)容都應按時間順序而與《洽商記錄》一一對應。

否則，逾期不提交獲得確認的《洽商變更費用報審表》，可能構成承包人對合同賦予的價款請求權的放棄。

重視經(jīng)濟索賠的管理

當出現(xiàn)如甲供材料延遲供貨、指定分包合同延誤、重大設計變更等情況和付款延遲等發(fā)包人違約情況時，承包人可向發(fā)包人提出工期延長和直接損失補償?shù)乃髻r;在此等情況下，施工企業(yè)須注意遵循合同約定的索賠提出時限。

根據(jù)《施工合同》示范文本通用條款第36條“索賠”的約定，承包人應在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向工程師發(fā)出索賠意向通知，并在發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)向工程師提出延長工期和/或直接損失補償?shù)乃髻r報告及有關資料。

施工企業(yè)應注意掌握發(fā)生索賠事件的原因、確定有權索賠的合同條款依據(jù)、準備索賠金額計算的相關證據(jù)和人材機費用的計算方法等，從而使索賠的提出具有法律依據(jù)和事實依據(jù)。施工企業(yè)還需注重誠信履約，為索賠的解決創(chuàng)造良好的合作基礎，并防止對方提出反索賠。施工企業(yè)并應正確掌握索賠的尺度，既不能關系至上、義氣第一，從而忽視應有的合理索賠;也不能過分斤斤計較而影響到融洽的項目合作關系。施工企業(yè)應將當前利益與長遠利益、工作關系與企業(yè)信譽相互權衡而做出所需的合理取舍，以實現(xiàn)預期的管理目標。

掌握結算的主動權

項目實踐中常常存在由于建設單位的推諉而遲遲不能順利進行工程結算的情況，最高人民法院為此出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中的第20條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。

該司法解釋確立了“過期視為認可”的原則，其立法用意即有效制約發(fā)包人逾期不結算工程價款，從而鼓勵合同雙方對結算期限的法律后果做出明確約定。施工企業(yè)應善于利用此條款的規(guī)定，在備案合同中寫明“工程竣工驗收后，乙方提出工程結算并將相關資料移交甲方，甲方自接到上述資料后

天內(nèi)審核完畢，到期未提出異議，視為乙方提交的結算已獲得甲方的認可”，或者在合同結算條款中約定執(zhí)行《建設工程價款結算暫行辦法》規(guī)定。做好工程資料的管理

施工過程會形成各種類型的大量工程資料，其中對訴訟工作具有較高價值的資料主要有：招投標文件、合同、洽商記錄、認(限)價單、會議紀要、工作聯(lián)系單、竣工驗收單、圖紙等。

施工企業(yè)應在合同履行中做好此等資料原件的收集和保管。法律規(guī)定：無法與原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據(jù);在只有復印件而沒有原件、對方當事人又對該證據(jù)予以否認的情況下，復印件不能單獨作為認定事實的依據(jù)，需要其他相關證據(jù)進行證據(jù)補強。

施工企業(yè)還應規(guī)范相關文件的簽字、簽收手續(xù)，洽商記錄、索賠報告、結算書應有接收單位授權簽收人的簽收記錄，會議紀要應有與會人員的親筆簽名，打印的名字不具法律效力。在對方拒絕簽收情況下，可采用特快專遞或者公證送達的方式完成相關的證據(jù)保全。提高形成證據(jù)的能力

施工企業(yè)在注重工程資料積累的同時，還應注意每份證據(jù)是否具有證明力以及所具有證明力的大小。例如對于同樣一份工期延期協(xié)議，有的協(xié)議為“××工程竣工時間×年×月×日”，下附甲方蓋章;而另一份協(xié)議則為“××工程雙方協(xié)商同意工期延期至×年×月×日竣工”或“應甲方要求，竣工日期延至×年×月×日”。第一份協(xié)議顯然僅能證明工程的實際竣工時間，發(fā)包人仍有權追究承包人的工期延誤賠償責任;而第二份協(xié)議則說明了承包人不承擔相關的工期延長責任，只要承包人在順延后的竣工日期前完工，即不承擔相關的工期延誤賠償責任。

《會議紀要》的內(nèi)容反映了施工過程的實際進展情況，其上有發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位三方的簽字，故每份會議紀要實質上相當于一份協(xié)議，在訴訟中具有很強的證明力，特別是對于索賠事件的處理。施工企業(yè)應對監(jiān)理單位整理的《會議紀要》認真逐條的審閱、修改及謹慎簽字，并應努力將甲供貨物延遲供貨、指定分包工程滯后等情況盡可能的載入《會議紀要》中，以作為日后索賠或反索賠的依據(jù)。恰當運用訴訟技巧

提請訴訟或者仲裁后，施工企業(yè)應恰當?shù)剡\用訴訟技巧。例如通過使用錄音公證而證明施工中簽字人的身份及相關的施工決議事項等;適時申請訴前財產(chǎn)保全，采取查封房產(chǎn)、凍結賬號等措施而保證將來判決的執(zhí)行;運用《合同法》第286條款及相關司法解釋的規(guī)定而向法院申請確認工程款的優(yōu)先受償權;恰當?shù)倪\用公證，郵寄送達等保全公證手段而對《催款函》等進行證據(jù)保全以防止喪失訴訟時效。

三、結束語

隨著目前建筑市場法律體系的逐步完善、各種合同標準文本的推廣使用，以及施工企業(yè)內(nèi)部印章管理、合同會簽、合同交底等制度的建立和完善，施工企業(yè)的合同管理工作在預防和減少糾紛產(chǎn)生，降低經(jīng)營風險和成本、促進企業(yè)健康發(fā)展上越來越發(fā)揮著巨大的作用。施工企業(yè)只有遵循合同的約定正確履行合同義務、并通過自身合同管理水平的不斷提高，才能滿意實現(xiàn)預期的管理目標。

第二篇：_建筑施工企業(yè)在合同簽訂、履行過程中應注意的問題(精)

建筑施工企業(yè)在合同簽訂、履行過程中應當注意哪些問題? 引言

什么是合同?《合同法》第二條規(guī)定 :合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同與協(xié)議有區(qū)別嗎?合同是 聯(lián)系市場主體的紐帶,企業(yè)的一切經(jīng)營行為都是圍繞合同而展開的, 因為施工企業(yè)必須充分重視合同管理和保障其實質性的工作質量。施 工企業(yè)涉及的常見合同,類別有工程施工合同、工程分包合同、材料 采購合同、和勞務分包合同等, 現(xiàn)在我結合所認知的施工企業(yè)合同管 理現(xiàn)狀和自身的司法實踐經(jīng)驗, 對上述合同的在簽訂和履行過程所應 當注意的問題做出以下的分析,供各位領導、同事參考。

1.合同簽訂過程中應當注意哪些問題? 第一、審查合同主體是否適格? 判斷一個合同主體是否適格,應當核查其營業(yè)執(zhí)照、資質證書、企業(yè)資信、注冊資本等工商登記信息,(這些工商登記信息我們可以 通過紅盾網(wǎng)來查詢或者直接到當?shù)毓ど叹秩ゲ樵?,并核查其使用的 印鑒是否真實與合法,來驗明其是否具有主體資質、權利能力、行為 能力。

對于聯(lián)合體投標的項目,國家有關規(guī)定或者招標文件對投標人的 資格條件具有相關的規(guī)定, 聯(lián)合體各方均應當具備規(guī)定的相應資格條 件, 由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體應按照資質等級較低的單位確定 聯(lián)合體的資質等級, 并應由聯(lián)合體各方共同確定聯(lián)合體投標單位的牽

頭人。

對于代為簽訂合同的經(jīng)辦人,應當要求其出具委托人的授權委 托書,并核查其是否處于委托書的委托權限和委托期限內(nèi)。

第二、合同內(nèi)容是否合法

合同內(nèi)容應當合法,不得存在違反國家法律、行政法規(guī)的禁止 性規(guī)定,否則將導致合同無效或者合同內(nèi)部分相關條款的無效。依據(jù)相關法律和司法解釋的規(guī)定,建設工程合同無效的情形包括 以下幾種情況:(1承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的;(2建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;(3承包人非法轉包建設工程的。

注意 :在這里特別強調有關非法轉包的問題,因為法律是禁止建 設工程轉包的,但是在現(xiàn)實生活中又大量存在,那么如何進行規(guī)避 呢?我們可以將建設工程肢解后分包,簽訂若干份分包合同。在勞務分包合同中, 對于分包人不能按照合同約定履行工期、質 量和文明安全施工等義務,施工企業(yè)經(jīng)常使用“罰款”作為此類違約 行為的責任承擔方式,但“罰款”一詞主要使用于行政機關對行政管 理相對人的違法行為進行的制裁, 對于平等的民事主體之間則不宜適 用,而應使用賠償金、違約金等合同用辭。

第三、合同用辭是否規(guī)范

合同用辭應當規(guī)范,同樣用辭的涵義應相互一致,不能存在互 相矛盾、含糊不清、易產(chǎn)生誤解或歧義的表述。

例如不能將勞務分包合同中的“月進度款”寫成“預借生活費” , 應明確約定驗收合格后付款是指“單項工程驗收合格”還是“工程整 體竣工驗收合格” ,應明確質量標準是達到“結構長城杯標準”還是 “獲得結構長城杯,并以獲取證書為準” ,是“兩年保修期滿后付款” 還是 “保修期滿兩年后付款” , 這些內(nèi)容都是合同簽訂過程中常出現(xiàn) 的問題,需要予以嚴格的避免和消除。

第四、區(qū)分“黑白合同”

什么是“黑白合同”?“黑白合同”又稱“陰陽合同” ,是指建 設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實 質性內(nèi)容相異的合同, 通常把經(jīng)過招投標并經(jīng)過備案的正式合同稱為 “白合同” ,把實際履行的補充協(xié)議稱為“黑合同”。

根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定,當事人就同一建設工程另 行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內(nèi)容不一 致的, 應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。簡言之, “白 合同”的效力高于“黑合同” ,凡是“黑合同”中對“白合同“的實 質性內(nèi)容進行了變更的,變更的內(nèi)容是不具有法律效力的。

施工企業(yè)在目前無力改變“兩套合同”的現(xiàn)狀下,應當以超過發(fā) 包人的熱情而追求“白合同”的簽訂,而不能簡單認知為“白合同” 僅是用于合同備案而無所謂。當合同的實質性條款發(fā)生變更后, 施工 企業(yè)應積極的敦促發(fā)包人適時辦理相關的合同變更備案手續(xù)。

2.合同履行過程中應當注意哪些問題? 第一、應重視價款請求權

《施工合同》示范文本通用條款第 31條“確定變更價款” ,對承 包人提出變更價款報告和發(fā)包人工程師確認變更價款報告做出了明 確的時限規(guī)定(均為 14天 , 其中第 31.2條規(guī)定了若承包人在雙方確 定變更后 14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告,則視為該項變 更不涉及合同價款的變更。

施工企業(yè)在辦理價款變更時應充分重視前面所述的 14天時限限 制,并在 14天內(nèi)報送《費用變更報審表》 ,同時請監(jiān)理工程師或者甲 方代表在《費用變更報審表》上履行文件接收的簽署手續(xù)。否則, 逾期不提交獲得確認的《費用變更報審表》 ,可能構成承包人對合同 賦予的價款變更請求權的放棄, 從而導致合同價款變更, 但因未在規(guī) 定時限內(nèi)提出價款變更而得不到相關法律的支持。

第二、應重視工程簽證

什么是工程簽證?工程簽證是指工程承、發(fā)包雙方在施工過程中 按合同約定或者施工慣例對支付各種費用、設計變更、順延工期、造 價調整、賠償損失等所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議。由于越 來越多的工程建設項目通過招標來確定承包方, 低價中標是國際上通 行的建設工程評標方法, 面對日益激烈的市場競爭, 許多施工企業(yè)為 了承攬到工程, 不得不得采取極力壓價的辦法。低價中標帶來的后果 往往使施工企業(yè)面臨虧損的處境,因此我們必須作到“低中標,勤簽 證”。2004年 9月, 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛 案件適用法律問題解釋》 ,對工程簽證的作了明確的規(guī)定,使工程簽 證有了法律的依據(jù)。該解釋第 19條規(guī)定:“ 當事人對工程量有爭議的, 按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人 同意其施工, 但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的, 可以按照當事 人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！?/p>

第三、重視經(jīng)濟索賠的管理

當出現(xiàn)如材料延遲供貨、指定分包合同工期延誤、重大設計變 更、付款延遲和發(fā)包人違約等情況時, 承包人可向發(fā)包人提出工期延 長和直接損失補償?shù)乃髻r;在此等情況下, 施工企業(yè)須注意遵循合同 約定的索賠時限, 一定要在該約定時限內(nèi)提出索賠。根據(jù) 《施工合同》 示范文本通用條款第 36條“索賠”的約定,承包人應在索賠事件發(fā) 生后 28天內(nèi)向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知,并在發(fā)出索賠意向通 知后 28天內(nèi)向工程師提出延長工期或直接損失補償?shù)乃髻r報告及有 關資料。

第四、掌握結算的主動權

項目實踐中常常存在由于建設單位的推諉而遲遲不能順利進行 工程結算的情況, 最高人民法院為此出臺了 《關于審理建設工程施工 合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 , 其中的第 20條規(guī)定:當事 人約定, 發(fā)包人收到竣工結算文件后在約定期限內(nèi)不予答復, 視為認 可竣工結算文件的,按照約定處理。該司法解釋確立了“過期視為認 可”的原則,其立法用意即有效制約發(fā)包人逾期不結算工程價款,從 而鼓勵合同雙方對結算期限的法律后果做出了明確約定。我們應善于 利用此條款的規(guī)

定,在備案合同中明確約定“工程竣工驗收后,乙方 提出工程結算并將相關結算資料移交給甲方,甲方自接到上述資料

后 x xx 天內(nèi)審核完畢，到期未提出異議，即視為乙方提交的結算文 件已獲得甲方的認可” 那么這樣的結算文件是具有法律效力的。第五、做好工程資料的管理 施工過程會形成各種類型的工程資料，其中對訴訟工作具有較高 價值的資料主要有：招投標文件、合同、洽商記錄、認（限）價單、會議紀要、工作聯(lián)系單、竣工驗收單、圖紙等。我們在合同履行中一 定要做好此等資料原件的收集和保管。否則，一旦發(fā)生訴訟糾紛就很 有可能因為工程資料原件丟失而導致敗訴。第六、要恰當?shù)倪\用訴訟技巧 建設工程訴訟糾紛是比較普遍的，當我們迫不得已而提請訴訟或 者仲裁后，我們應恰當?shù)剡\用訴訟技巧。例如通過使用錄音公證而證 明施工中簽字人的身份及相關的施工決議事項等； 適時申請訴前財產(chǎn) 保全，采取查封房產(chǎn)、凍結賬號等措施而保證將來判決的執(zhí)行；運用 《合同法》 286 條款及相關司法解釋的規(guī)定而向法院申請確認建設 第 工程的優(yōu)先受償權； 恰當?shù)倪\用公證，郵寄送達等手段而對 《催款函》 等進行證據(jù)保全以防止喪失訴訟時效。6

第三篇：施工單位簽訂建設工程施工合同應注意的問題

施工單位簽訂建設工程施工合同應注意的問題

一、合同簽訂前應注意的事項

在合同簽訂前，應對業(yè)主(發(fā)包人)及工程本身情況要做詳盡的調查。比如工程的真實 性、可靠性以及業(yè)主的資信情況，工程審批手續(xù)是否完備等等。只有在工程業(yè)主資信可靠、工程合法、手續(xù)完備的條件下，與之簽訂合同，施工方的合同權利才能得到充分的保障。

1.對發(fā)包商主要應了解兩個方面的內(nèi)容：一是主體資格，即建設工程相關手續(xù)是否齊全。例如，建設用地是否批準?是否列入投資計劃?規(guī)劃、設計是否得到批準?是否進行了招 標 等。二是履約能力，即資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實或可能落實等。在簽訂合同前 對發(fā) 包方主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，將不合格的主體排斥在合同的大門之外，為將來合同能夠及時、正確地實施奠定一個良好的基礎。

2.如果施工方施工的是分包工程，要嚴格審查發(fā)包人的項目是否是依法批準的合法項 目，發(fā)包人是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得了相應的經(jīng)營資格和等級證書，審查發(fā)包 人簽約代表人的資格，審查工程發(fā)包人的履約信用等。

3.對施工方的分包商主要了解的內(nèi)容有：資質情況，施工能力，社會信譽，財務情況等。

二、合同簽訂階段應注意的事項

1.合同價款約定清楚。

(1)《協(xié)議書》中“合同價款”的填寫，應根據(jù)合同工程是屬于招標工程還是議標工程，招標工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標通知書的中標價格在協(xié)議書內(nèi)約定，非招標工程合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)工程預算在協(xié)議書內(nèi)約定。(2)合同價格是雙方共同約定的條款，第一，要協(xié)議;第二，要確定。暫定價、暫估價、概算價都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

(3)應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。

(4)對于風險范圍內(nèi)以外的風險費用，應約定調整方法。

(5)在施工過程中，會出現(xiàn)設計變更等情況，合同雙方都會簽訂補充條款，重新約定 合同價款。所以補充條款中一定要約定一句話：“此補充合同與主合同具有同等效力?！?/p>

(6)甲方簽署的工程量確認單十分重要，在合同糾紛中，法院可依據(jù)甲、乙雙方簽署的工程量確認單來確定爭議的合同價款。

2.工期、質量、造價的約定，是施工合同最重要的內(nèi)容。

(1)實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期沒有明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“ 破土之日”、“驗線之日”以及“業(yè)主通知為主”之說，竣工日期有“驗收合格之日”、“ 交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用哪種，均應在合同中予以明確約定，并約定開工、竣工應辦理哪些手續(xù)，簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法做出約定。

(2)目前在工程質量驗收中，工程質量監(jiān)督部門不再是工程質量評定的主體，竣工驗 收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員、采用的質量標準、驗收程序、須簽署的文件及產(chǎn)生質量爭議的處理辦法等。(3)建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程 中都不可避免有設計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的發(fā)生，所以均難 “一次性包死，不作調整”。合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據(jù)和設計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的 簽發(fā)、確認做出明確規(guī)定。如果是單價合同，必須明確單價所包含的工程量內(nèi)容的清單。

3.對工程預付款、進度撥款和竣工結算程序做出詳細規(guī)定。

一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥付，需報何種文件，如何審核確定撥款數(shù)額以及雙方對進度款認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī) 定，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重工程撥款和結算的程序約定。(1)填寫約定工程預付款的額度，應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

(2)應準確填寫發(fā)包人向承包人撥付款的具體時間或相對時間。(3)應填寫約定扣回工程款時間和比例。(4)工程進度款的支付時間與支付方式，以形象進度可選擇：按月計算、分段結算、竣工后一次結算(小工程)及其他結算方式。(5)工程進度款的撥付應以發(fā)包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依 據(jù)計算。

合同中對工程預付款、進度款應明確約定，發(fā)包人向承包人預付工程款、進度款的時間和金額或合同價款總額的比例。若發(fā)包人不按約定的時間和比例執(zhí)行，引起的工期順延可不 追究承包方的責任。承包方可以要求由于進度款或預付款付款不及時帶來的損失。

4.總包合同中應具體規(guī)定發(fā)包方、總包方、分包方各自的責任和相互關系。盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂立有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自責任和相互關系也有原則性的規(guī)定，但實踐中仍常常發(fā)生分包方不 接受總包方監(jiān)督，和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方對分包方難以管理的現(xiàn)象。因此，在總包合同中應當將各方責任和關系具體化，便于操作，避免糾紛。

以上的行為時有發(fā)生，會造成資金管理混亂，三者的資金往來出現(xiàn)交叉，在工程竣工結 算時出現(xiàn)糾紛。如果發(fā)包方將工程款直接撥入分包方賬號中，總包方可以追認此款項，發(fā)包方必須將工程款撥入總包方賬號。如發(fā)包方不執(zhí)行，總包方可起訴法院，請求法院強制執(zhí)行，將工程款追回。

但是一般情況下，以上情況很少出現(xiàn)，因為在合同履行過程中，都是合同雙方之間有資 金往來和工作關系，只要在合同中與對方約定好雙方的權利和義務即可。

5.明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權限。

建設工程在工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與與生產(chǎn)管理的工程技術人員 和管理人員較多，但往往職責和權限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和 損失。合同中應明確列出對方派出的管理人員名單，明確其各自職責和權限，特別應將具有 變更、簽證、價格確定等簽認權的人員的簽認范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他 人員隨意簽字，在最終結算時，雙方不認可，引起糾紛，給施工方造成損失。

6.材料設備供應應約定清楚。

(1)應詳細填寫材料設備供應的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質量等級提供 的時間和地點。

(2)應約定供應方承擔的具體責任。

(3)雙方應約定供應材料和設備的結算方法(可以選擇預結法、現(xiàn)結法、后結法或其 他方法)。

施工合同規(guī)定是甲方供料，合同條款中必須約定材料的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質量等級提供的時間和地點以及驗貨方式。如果沒有約定，工程質量由于甲方的供料 出現(xiàn)問題，會導致法律糾紛。雖然在法院審理中，法院會依據(jù)事實判定甲方的原因影響工程 質量，但是也讓施工方消耗時間，影響企業(yè)的效益。

7.不可抗力要量化。

施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作了詳 細規(guī)定，施工方在簽訂合同時都認為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條款》上 用“√”或填上“無約定”比比皆是。

國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、**、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常 見的是風、雨、雷、震等自然災害，達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，《通 用條款》未明確，實踐中雙方難以達到共識，雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雷、震等自然災害程度應予以量化。

8.運用擔保條件、降低風險系數(shù)。

在簽訂《建設工程施工合同》時，可以運用法律資源中的擔保制度來防范或減少合同條 款所帶來的風險。如施工方在向業(yè)主提供履約擔保的同時，業(yè)主也應該向施工方提供工程款 支付擔保。

業(yè)主工程款支付擔保，是指為保證業(yè)主履行工程合同約定的工程款支付義務，由擔保人 為業(yè)主向承包商提供的，保證業(yè)主支付工程款的擔保。業(yè)主支付擔保的擔保金額應與承包商 履約擔保的擔保金額相等，且不得低于合同總價與合同約定的進度款的差額，最低擔保金 額不得低于合同金額的10%。如果沒有約定擔保條款，一旦工程款不能及時撥付，會給承包 方帶來損失。

9.違約條款就應注意：

(1)在合同中首先應約定發(fā)包人預付款、工程進度款、竣工結算的違約應承擔的具體違約責任。

(2)違約金與賠償應約定具體數(shù)額和具體計算方式，要越具體越好，具有可操作行、以防止事后爭議。

約定違約金是防止違約條款發(fā)生時，雙方發(fā)生糾紛。但是，雙方簽訂中約定了違約金條 款，但根據(jù)我國《合同法》第114條第2款：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以 請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金高于造成的損失的，當事人可以請求人 民法院或者仲裁機構予以適當減少”之規(guī)定，雙方合同約定違約金數(shù)額為合同價款的2倍，明顯高于實際損失，應當根據(jù)本案情況適當減少。

10.爭議應注意事項。

填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意 見。有的工程選擇上級仲裁方式，有的工程選擇訴訟的方式，但盡可能選擇對施工方有利的 法院(有管轄的法院)。

一般情況下，合同約定的有管轄的法院都是工程所在地法院，也有約定由簽訂地法院管 轄的。

11.對補充條款應注意：

(1)需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內(nèi)盡量 補充，按順序排列;

(2)補充條款必須符合國家現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關書面協(xié)議應與主體合 同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”，“陰陽合同”在實踐中也有發(fā)生，有些業(yè)主(發(fā)包人)為了獲取不當利益，往往強迫施工方壓價、墊資承包。壓縮工期以及將工程肢解發(fā)包。由 于以上行為均為法律所禁止的，如果將以上內(nèi)容寫入招標文件或施工合同，將無法辦理招標 文件備案和施工合同備案手續(xù)。(3)杜絕合同出現(xiàn)“按發(fā)包方有關規(guī)定”執(zhí)行的條款，如發(fā)包方硬性寫入此條款，施 工方要詳細了解發(fā)包方有關規(guī)定的具體內(nèi)容，做到心中有數(shù)。否則，將會造成巨大的經(jīng)濟損 失。

總之，對于施工企業(yè)而言，建筑安裝市場僧多粥少以及建設工程工期長、工程技術復雜、資金投入量大等特點，增加了其經(jīng)營風險。在市場競爭中，風險雖然難以避免，但是如 果在經(jīng)營過程中，通過正確、合理地運用法律的手段來保護自己，風險在很大程度上是可以 降低的。市場經(jīng)濟作為法治經(jīng)濟，法律必然是企業(yè)(市場主體)降低風險、增強競爭力的最 有效的手段。因此，施工企業(yè)應充分認識和積極行使法律所賦予的合法權利，并以此來保護 自己的合法權益。

第四篇：簽訂特許加盟合同應注意哪些問題

簽訂特許加盟合同應注意哪些問題？

時間： 2007-05-08來源：

般特許經(jīng)營合同內(nèi)容可分為以下各項，簽約前宜請教律師、會計師、審慎閱讀評估。

一、特許者提供的服務項目及其費用

1． 合同應詳細列明特許者提供服務的項目

2． 有無隱藏不可預見的費用？

二、合同期間

1． 期限長短有無明確？

2． 期限是否和租約配合？

三、合同延續(xù)

1． 期滿后可否續(xù)約？

2． 續(xù)約有無條件？若有，條件為何？是否詳細明列？

四、加盟金、權利金及其他款項

1． 加盟金到底包含哪些項目？

2． 其包括開張時的存貨或新貨嗎？

3． 多少自備款可開始營業(yè)？

4． 是否須繳納定期權利金？如何計算？如何給付？

5． 特許者是否提供記帳、報稅等服務？如有，是否須額外繳交費用？

6． 是否必須加入合作廣告計劃？其費用的分攤如何計算？特許者提供哪些產(chǎn)品或促銷服務？

五、商圈保護

1． 合同有無授予獨占區(qū)域？

2． 獨占區(qū)域是否在有些目的或營業(yè)額達到某種標準即終止？

六、采購生財器具

1． 是否所有的生財器具都必須向特許者購買？其價格及條件是否合理？

2． 特許者是否提供貸款？

七、選擇地點

1． 特許者是否協(xié)助選擇地點？

2． 誰對地點的選擇作最后決定？

3． 裝修藍圖是否由特許者提供？

4． 有無定期重新裝潢及翻新的要求？

5． 如須申請更改建筑使用執(zhí)照，誰負責提出申請及負擔期費用？

6． 租約條款約束？

八、教育訓練

1． 特許者是否要求加盟者參加訓練課程？

2． 有無繼續(xù)教育及協(xié)助？

3． 是否持續(xù)性的提供加盟者員工訓練的配合?

4． 是否要付費用？費用多少？

九、財務協(xié)助

1． 特許者是否提供財務協(xié)助或協(xié)助尋找貸款？

2． 如有提供財務協(xié)助或貸款，其條件是否合理？

3． 特許者是否提供緩期付款的優(yōu)惠？

4． 有無抵押？

十、采購對象限制

1． 合同是否要加盟者只能向特許者購買所需的貨品？或只能向特許者指定的廠商購買？

2． 如有，其價格及條件是否合理？

十一、限制營業(yè)范圍及販賣之物品

1． 合同是否對所購賣物品的項目有所限制？

2． 限制是否合理？如須賣其他物品，有無須特許者同意的申請步驟及程序？

十二、競業(yè)禁止

1． 合同是否限制加盟者在約滿或轉讓后，不得從事同類型的商業(yè)行為？

2． 如有，其期限及區(qū)域是否合理？

十三、會計作業(yè)要求

1． 特許者是否提供薄記及會計的服務？

2． 如有，是否需額外收費？其收費是否合理？

十四、客戶限制

1． 有無限制客戶對象？

2． 如售出超越授權的地區(qū)，有無懲罰條款？

十五、廣告促銷計劃的配合1． 廣告是地區(qū)性或全國性？其費用支付方法？

2． 如地區(qū)性促銷是加盟者自理，特許者是否提供過去經(jīng)驗與協(xié)助規(guī)劃的服務？

3． 特許者是否提供各種推廣促銷的材料、室內(nèi)展示海報及文宣品等？有無另外收費？

4． 加盟者是否可自行策劃區(qū)域的促銷？如何取得特許者的同意？

十六、違約條款

1． 何種狀況視為違約？

2． 違約項目是否屬加盟者能力范圍所能控制的？

3． 其訂定項目與核實標準是否合理？

十七、通知條款

1． 若違約，特許者是否有義務以書面通知加盟者延期并更正？

2． 其期間有多長？是否足夠？

十八、違約后果

1． 違約時，特許者采取何種方式因應？

2． 特許者是否可以直接取消該連鎖加盟契約？

3． 有無違約金條款？金額多少？

十九、合同終止的處理

1． 特許者是否有義務購買加盟者的生財器具、門店租約及其資產(chǎn)？

2． 處理費用如何歸屬？

3． 處理期間多少？是否足夠？

二十、加盟者轉讓的權利

1． 加盟者是否可于契約轉賣門店資產(chǎn)？

2． 加盟者是否可于轉賣時，同時轉讓加盟合同？或特許者有義務與承買者簽訂新合同？

3． 特許者是否有權核準或拒絕轉賣，其權利是否合理？

4． 租約可否轉讓？

5． 特許者是否有權核定承買者的資格？其資格如何認定？

6． 是否須付給特許者部分轉讓費？

二十一、特許者的優(yōu)先承購權

1． 合同中有無明示何種情況下特許者可承購？

2． 其承購價格由誰評估？商譽及凈值是否列入考慮？

3． 加盟者求售時是否有義務先向特許者求售？

二十二、加盟者生病或死亡

1． 合同是否直接由繼承人承接？

2． 合同是否由遺產(chǎn)管理人承接？

3． 合同者如長期失能，是否必須轉讓？

二十三、促裁訴訟處理

1． 是否由總部促裁解決所有爭議糾紛？

2． 促裁是否比訴訟省時、省錢？

二十四、訴訟管轄地

1． 特許者指定的訴訟管轄地是否為其總部所在地？

2． 是否考慮改為加盟店的所在地對加盟者較為有利？

二十五、加盟者親自經(jīng)營的要求

1． 合同是否要求加盟者每日親自經(jīng)營？

2． 合同是否禁止加盟者維持其他職業(yè)？

第五篇：簽訂設計合同應注意哪些問題

問題一：設計費的確定

《設計合同文本》第二條以表格形式要求當事人列明設計項目的內(nèi)容，包括項目名稱、規(guī)模、階段、投資及設計費。合同當事人在確定設計費時，應遵循以下原則：

首先，設計合同或相關文件中雙方對設計費率予以確認的，應尊重雙方當事人的選擇。建設工程設計合同為《合同法》所規(guī)定的有名合同的一種，發(fā)包人和設計人是具有平等地位的民事主體，應當由《合同法》調整，并應最大限度地遵循合同自由的原則。實踐中的工程設計收費標準及相關統(tǒng)一定額并非強制性規(guī)范，而是任意性規(guī)范。

其次，在不能證明設計合同或相關文件中雙方就設計費率達成一致的情況下，可以根據(jù)《工程設計收費標準》確定設計費。這只是在無相應合同條款援引的情況下，用以解決糾紛的技術性手段。

問題二：定金條款的理解和適用

《設計合同文本》第五條規(guī)定了定金條款，結合文本中第七條第7.5款和第八條第8.9款的規(guī)定，該定金兼有成約定金和解約定金的性質。如果當事人雙方同意對定金額度進行修改，該數(shù)額不能超過總設計費的20%，超過20%的部分只能作為預付款，而不具有定金的效力。當事人不完全履行合同時，可按比例適用定金罰則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<擔保法>若干問題的解釋》第120條規(guī)定：“當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則?！笨梢?，在發(fā)包人或設計人履行部分合同義務后要求解除合同的，應當按照未履行部分所占約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。只不過在實踐中，當事人往往沒有注意到這一點，在仲裁或訴訟時也就未提出相應的請求，造成自己的權利未得到全面保護。問題三：設計合理使用年限的確定

關于建設工程的設計合理使用年限，主要指建筑主體結構的設計使用年限。根據(jù)《建筑結構可靠度設計統(tǒng)一標準》(GB 50068-2001)和《民用建筑設計通則》(GB 50352-2005)的規(guī)定，建設工程的設計合理使用年限分為四類：對于臨時性建筑，其設計使用年限為5年；對于易于替換結構構件的建筑，其設計使用年限為25年；對于普通房屋和構筑物，其設計使用年限為50年；對于紀念性建筑和特別重要的建筑結構，其結構設計使用年限為100年。此外，對于專業(yè)建筑工程，則應按照相應的專業(yè)技術規(guī)范要求確定其設計合理使用年限。對于具體工程項目，其設計合理使用年限則應根據(jù)工程項目的建筑等級、重要性來確定。在建設工程的設計合理使用年限內(nèi)，工程承包人應當對該工程的主體結構(包括地基基礎)進行保修。

在填寫設計使用年限時，設計人應當注意其與土地使用年限的區(qū)別。我國土地實行有償、有期限使用的制度。國務院《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條規(guī)定：“土地使用權出讓最高年限按下列用途確定：(一)居住用地七十年；(二)工業(yè)用地五十年；(三)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；

(四)商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；(五)綜合或其他用地五十年。”可見，土地使用年限與土地使用用途有關，與建筑物建筑等級和重要性沒有關系。

問題四：賠償金的確定

《設計合同文本》第七條第7.3款需要由當事人確定賠償金金額。而實踐中相當一部分合同回避了本條關于賠償金的約定，或空白、或劃去、或直接刪去7.3款的最后關于賠償金的規(guī)定。在當事人未對損害賠償約定計算方法時，應當適用法律的規(guī)定。關于損害賠償?shù)姆秶逗贤ā返?13條貫徹了完全賠償原則，其賠償范圍既包括因違約所造成的損失，也包括因違約而使對方失去的可得利益，同時其也要受合理預見規(guī)則的限制，即損害賠償額不得超過違約一方在訂立合同時，依當時的客觀情況能預見到或應當預見到其違反合同義務所可能造成的損失。

如果發(fā)包人和設計人在合同中事先約定了損害賠償金的計算方法，應當按約定支付賠償金。本條賠償金的計算方法為實際損失的一定比例，值得注意的是，若當事人商定的賠償金大于實際損失，該如何處理？本文認為，在約定的賠償金不過分高于實際損失時，法律應當首先尊重當事人雙方的意思自治，承認雙方約定的正當性。若當事人約定的賠償金遠遠高于實際損失，基于公平原則，法律應予以必要干涉。因此，當事人在約定賠償金時，應充分考慮設計文件錯誤給發(fā)包人造成的損失，慎重填寫賠償金金額。