第一篇：建筑合同司法解釋

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件

適用法律問題的解釋

（２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過）

（法釋〔２００４〕１４號）

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現(xiàn)予公布，自2005年1月1日起施行。

二○○四年十月二十五日

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

一承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

二沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。

第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

三不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。

第十一條 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。

第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

第十四條 當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

第十六條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

第十七條 當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

第十八條 利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

第十九條 當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。

第二十三條 當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外。

第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

第二十七條 因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行

第二篇：施工合同司法解釋對建筑市場的影響

施工合同司法解釋對建筑市場的影響

黎廣軍

摘要：2005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將對建筑市場產(chǎn)生重大和深遠(yuǎn)的影響。建筑市場當(dāng)事人應(yīng)認(rèn)真研究，調(diào)整博弈對策，特別要注意該解釋明確了工人欠薪可以起訴、固定價無須鑒定、合同結(jié)算條款優(yōu)先、墊資合法等規(guī)定。

關(guān)鍵詞： 施工合同;司法解釋;建筑市場;影響

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“施工合同司法解釋”）已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。該司法解釋將對我國建筑市場產(chǎn)生重大和深遠(yuǎn)的影響。本文就個人見解進(jìn)行初步解讀探討，期望以此拋磚引玉。工人欠薪可以起訴發(fā)包人

施工合同司法解釋第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。

“實(shí)際施工人”理應(yīng)包括從事實(shí)際施工的工人和分包公司、勞務(wù)公司等法人，“違法分包人”應(yīng)是指包工頭，因其沒有營業(yè)執(zhí)照等合法許可證書，而“轉(zhuǎn)包人”應(yīng)是將全部或部分工程轉(zhuǎn)包出去的承包人和各級分包人。

工人起訴包工頭和轉(zhuǎn)包人時，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，而且未限定起訴事由。為了主張權(quán)利（英語的主張權(quán)利claim就是建筑業(yè)的“索賠”），工人可以起訴拖欠工程款的發(fā)包人，但沒有說明此時人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，這可能是為了避免政府被起訴的緣故，而社會發(fā)包人不能豁免。另外，該條款未規(guī)定“違法分包人”可以起訴。我國法律承認(rèn)代位權(quán)。如果甲欠乙1萬元，乙欠丙1萬元，而乙不積極向甲討債，丙就可以“代位”起訴甲。由于“違法分包人”受法律約束，由工人行使代位權(quán)起訴拖欠工程款的發(fā)包人是合理的法律安排。墊資施工合法化

施工合同司法解釋第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人

請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。

該條款明確支持承包人請求按照約定返還墊資及其利息，這表明墊資合法。多年來，我國有關(guān)行政規(guī)定一直禁止墊資施工，但《民法通則》、《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等涉及建筑市場的法律都沒有禁止墊資的規(guī)定，所以，墊資施工并不違法。

墊資合法化可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：

(1)招標(biāo)人將墊資作為商務(wù)評標(biāo)內(nèi)容之一，甚至加大其評分權(quán)重，以至投標(biāo)報價競爭變成了墊資能力競爭。

(2)招標(biāo)書沒有要求，但投標(biāo)人在投標(biāo)書中承諾自愿墊資到工程竣工，以此優(yōu)惠條件爭取中標(biāo)。

(3)墊資施工使業(yè)主支付擔(dān)保顯得不必要，承包人也沒有理由既要墊資施工，又要提交履約債務(wù)擔(dān)保。

(4)層層墊資，例如，發(fā)包人要求承包人墊資30%，承包人要求分包人墊資50%，分包人要求工人墊資70%.。

建筑市場出現(xiàn)大量墊資活動，可能會導(dǎo)致三角債情況進(jìn)一步惡化，因此，為規(guī)范墊資施工活動，可能有必要規(guī)定：發(fā)包人應(yīng)提交墊資金額的保證擔(dān)保；承包人也應(yīng)提交墊資金額的付款擔(dān)保，以保證支付工資、材料款等。固定價無須鑒定

施工合同司法解釋第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持”。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：

(1)由于法律不支持對固定價進(jìn)行鑒定，從而無法推翻合同約定的固定價，因此，造價管理文件和審計報告都無法影響合同固定價的結(jié)算，除非得益一方同意妥協(xié)。

(2)采用固定總價合同時，當(dāng)事人應(yīng)注意約定工程項(xiàng)目增減等調(diào)價條款，否則，如果施工中取消了許多項(xiàng)目，承包人有權(quán)獲得全部固定總價；反之，如果增加了

許多項(xiàng)目，承包人也不能獲得固定總價以外的支付。

(3)工程量清單計價采用固定單價合同，當(dāng)事人應(yīng)在合同中約定可調(diào)價項(xiàng)目和材料價差的計算方法。例如工程量清單中的大理石項(xiàng)目，如果合同不約定大理石材料可以調(diào)價，雙方只能按固定價結(jié)算，即使大理石的采購單價比合同高一倍或者低一倍。合同結(jié)算條款優(yōu)先

施工合同司法解釋第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：

(1)工程價款取決于施工合同雙方當(dāng)事人的合意，而不是造價管理文件，雙方應(yīng)詳細(xì)約定結(jié)算條款，采用固定總價合同或固定單價合同時也應(yīng)注意約定調(diào)價條款。

(2)簽定施工合同后，只能按合同條款結(jié)算。當(dāng)施工合同的結(jié)算條款與造價管理文件矛盾時，法律上應(yīng)按施工合同的結(jié)算條款進(jìn)行結(jié)算。

(3)由于審計部門只能按照施工合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法進(jìn)行結(jié)算審計，因此，政府工程應(yīng)強(qiáng)化事前的合同管理，而不是強(qiáng)化事后的結(jié)算審計。5 無書面簽證亦可結(jié)算

施工合同司法解釋第十九條規(guī)定:“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量”。該條款可能對建筑市場的影響是：

(1)我國法律承認(rèn)口頭合同，但規(guī)定建設(shè)工程合同采用書面形式，因此調(diào)整施工合同的內(nèi)容應(yīng)采用書面形式。但上述條款明確：只要能夠證明發(fā)包人同意施工，工程量就不一定需要書面簽證，并且，既沒有要求以書面形式證明發(fā)包人同意施工，也沒有要求以書面證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。發(fā)包人應(yīng)慎防無意中一句話就增加了工程量，對有爭議的簽證應(yīng)簽署本方意見而不應(yīng)拒絕簽字。

(2)對于合同以外的工作，如果沒有圖紙等證據(jù)，承包人應(yīng)事先向監(jiān)理工程師取得書面指示，作為同意施工的證據(jù)；但搶險等緊急情況除外，因?yàn)?，如果承包人不采取?yīng)急措施，無權(quán)對損失擴(kuò)大的部分提出索賠。擅自使用視為驗(yàn)收合格

施工合同司法解釋第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：

(1)發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程部分，視為驗(yàn)收合格，承包人豁免質(zhì)量缺陷的處罰。但驗(yàn)收合格不等于免除保修責(zé)任，除非發(fā)包人擅自使用造成損壞。

(2)在建設(shè)工程合理使用壽命內(nèi)，承包人對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，這意味著：承包人要“終身”承擔(dān)該部分工程的質(zhì)量責(zé)任。

(3)施工合同司法解釋第二十七條規(guī)定：“因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。因此，保修人應(yīng)及時維修涉及人身、財產(chǎn)安全的質(zhì)量缺陷，但業(yè)主使用造成的損壞應(yīng)自負(fù)維修費(fèi)。其它要點(diǎn)

施工合同司法解釋還有以下需要注意的要點(diǎn)：

(1)無論合同有否約定，拖欠工程款都要支付利息;

(2)發(fā)包人拖欠工程款，承包人催告后可解除合同;

(3)承包人拖延工期，發(fā)包人催告后可以解除合同;

(4)發(fā)包人收到結(jié)算后約定期限內(nèi)不答復(fù)視為認(rèn)可;

(5)發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任;

(6)合同無效而工程驗(yàn)收合格，發(fā)包人須付工程款;

(7)工程返修后驗(yàn)收仍不合格，發(fā)包人可以不付款;

(8)簽定的“黑白合同”，以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)，因此墊資條款應(yīng)列入備案合同，否則可能不受法律保護(hù)；

(9)施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，既是說：只能在工程所在地打官司，這也是國際慣例?？偨Y(jié)

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》即將施行。建議建筑市場當(dāng)事人認(rèn)真學(xué)習(xí)研究，調(diào)整自己的博弈對策；編制招標(biāo)

書、標(biāo)底和起草合同時，應(yīng)注意該司法解釋對工程結(jié)算的影響；對履行中的施工合同，也應(yīng)對照該司法解釋，仔細(xì)清查合同條款中的缺陷，及早采取補(bǔ)救措施和風(fēng)險防范措施。

參考文獻(xiàn):

[1] 最高人民法院.關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

[N].人民法院報, 2004-10-27(3).[2] 黃松有.最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問[N].人民法院報, 2004-10-27(3).[3] 劉全民.施工合同糾紛司法解釋的三大熱點(diǎn)問題解讀[J].建筑, 2004,(10).[4] 全國人大.中華人民共和國合同法[Z].北京:法律出版社,1999

第三篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

建設(shè)工程施工合同司法解釋

（二）意見稿

前言

為了正確審理建設(shè)施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》的征求意見稿。本意見稿通過36個法條涵蓋合同效力、工程價款、工程造價、工人權(quán)利保護(hù)和工程價款優(yōu)先受償權(quán)等五個主要內(nèi)容。此次意見稿的發(fā)布，是對建設(shè)工程施工糾紛中存在問題進(jìn)行的綜合解釋，相信會對我們今后在處理建設(shè)工程施工合同糾紛提供重要依據(jù)。1 一

合同效力及相關(guān)問題

第一條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】

招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

另一種意見：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實(shí)質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。

第二條【中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定內(nèi)容。

中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，應(yīng)認(rèn)定變更中標(biāo)合同工程造價實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

第三條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

當(dāng)事人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規(guī)定，請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

第四條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】 建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價格異常變動等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人請求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

第五條【違法建筑施工合同無效】

當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。

第六條【合同無效承包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請求承包人予以賠償：

（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失；

（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；

（三）承包人過錯導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，發(fā)包人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第七條【合同無效發(fā)包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無效，承包人可以就以下?lián)p失請求發(fā)包人予以賠償：

（一）發(fā)包人拖欠工程價款造成的損失；

（二）發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９?、窩工造成的損失；

（三）發(fā)包人過錯導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，承包人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請求對方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合對方過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠實(shí)信用原則和公平原則，作出認(rèn)定并予以裁決。

第九條【借用資質(zhì)的單位或個人責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效，發(fā)包人請求實(shí)際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支持；實(shí)際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，可予支持。

二 工程價款的結(jié)算

第十條【開工時間的認(rèn)定】

當(dāng)事人雙方對建設(shè)工程實(shí)際開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期，但因承包人原因?qū)е聦?shí)際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報告、合同約定、開工許可證載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期；

（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場施工的，以實(shí)際開工時間為開工日期。

（4）依照上述第1項(xiàng)、第3項(xiàng)確定的開工日期，在開工許可證載明的時間之前的，以開工許可證載明的時間確定開工日期。

第十一條【工期順延的認(rèn)定】

當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請過工期順延的，對其順延合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定，承包人未在約定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。

第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】 承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費(fèi)用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。

第十三條【質(zhì)量保證金返還期限的確定】

當(dāng)事人對發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù)留的工程質(zhì)量保證（保修）金返還有約定，承包人請求按照約定返還工程質(zhì)量保證（保修）金的，應(yīng)予支持。

當(dāng)事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證（保修）金的期限不超過2年，自工程竣工驗(yàn)收之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收報告90天后起算。

發(fā)包人返還質(zhì)量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

第十四條【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的法律效果】

發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十五條【備案合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時工程價款的結(jié)算】

第一種意見：

當(dāng)事人經(jīng)過備案的中標(biāo)合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程價款、建設(shè)工期、工程質(zhì)量不一致，亦無證據(jù)表明簽訂備案合同時，招投標(biāo)的客觀情況發(fā)生變化，且變更內(nèi)容未達(dá)到實(shí)質(zhì)性變更程度，當(dāng)事人一方請求將招標(biāo)文件投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。

第二種意見： 刪除

第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對工程款債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)】

第一種意見：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二種意見：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。

第十七條【合同無效工程價款結(jié)算條件】

建設(shè)工程施工合同無效，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等原因?qū)е聼o法參照合同約定結(jié)算工程價款，當(dāng)事人請求按照簽約時的市場價格信息結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

第十八條【多份無效合同的結(jié)算】

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，當(dāng)事人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，按照以下情形分別予以處理：

（一）參照當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價款；

（二）無法確定雙方當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行合同的,應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款；

（三）依照第二項(xiàng)確定的工程價款與工程實(shí)際價款差距較大，按照簽約時的市場價格信息確定工程價款。三 建設(shè)工程造價鑒定

第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對工程價款結(jié)算形成有效合意，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對建設(shè)工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當(dāng)事人申請重新鑒定的，不予準(zhǔn)許。但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。

第二十一條【二審程序中的鑒定啟動】 人民法院經(jīng)審理認(rèn)為就建設(shè)工程造價等專門性問題需要進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。

一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準(zhǔn)許。人民法院準(zhǔn)許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當(dāng)事人因此加重的負(fù)擔(dān)。

第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】

人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對工程造價等進(jìn)行鑒定的申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。

第二十三條【對鑒定意見的審核認(rèn)定】

人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定人出具的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：

（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人對鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒不更正導(dǎo)致鑒定意見無法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用的，可以另行提起訴訟解決；

（二）鑒定人未將當(dāng)事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對相應(yīng)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補(bǔ)充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；

（三）鑒定人對合同或者其他協(xié)議效力進(jìn)行確認(rèn)，或者對當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)對合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定。人民法院與鑒定人認(rèn)定不一致的，鑒定人應(yīng)當(dāng)對鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒絕對鑒定意見進(jìn)行更正的，人民法院可以通過補(bǔ)充鑒定等方法對鑒定意見進(jìn)行更正；

（四）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導(dǎo)致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用，可以另行提起訴訟解決。4 四 實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)

第二十四條【實(shí)際施工人權(quán)利救濟(jì)途徑】

第一種意見：實(shí)際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實(shí)際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第二種意見：實(shí)際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

實(shí)際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。五 建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)

第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】

合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。

第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】

涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。

第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】

合同法第二百八十六條規(guī)定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費(fèi)用，包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。

第二十八條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】

承包人請求對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】

符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。

（一）建設(shè)工程施工合同有效；

（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格；

（三）建設(shè)工程不屬于不宜折價、拍賣范圍；

（四）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。

另一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。實(shí)踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護(hù)。

第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】

建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款請求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

了解最新《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》內(nèi)容，請微信搜索關(guān)注微信公眾號:建筑業(yè)那點(diǎn)事兒。注：本段文字不屬于意見稿正文內(nèi)容。

建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價、拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第三十一條【建設(shè)工程不宜折價、拍賣情形】

建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宜折價、拍賣。

（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進(jìn)行建設(shè)的；

（二）建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，且無法予以修復(fù)的；

（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施；

（四）建設(shè)工程屬于國家機(jī)關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；

（五）無法獨(dú)立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。

第三十二條【承包人的催告義務(wù)】

承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。建設(shè)工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應(yīng)不少于一個月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計算。

第三十三條【催告義務(wù)履行時間】

具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價款。

（一）當(dāng)事人約定的給付工程價款期間屆滿；

（二）當(dāng)事人沒有約定工程價款給付時間或者約定不明，但建設(shè)工程已經(jīng)實(shí)際交付的；

（三）建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的；

（四）建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款的。

第三十四條【優(yōu)先權(quán)的保護(hù)期間】

承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算。

另一種意見：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算。

第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】

承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第三十六條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】

承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者建設(shè)工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。但應(yīng)當(dāng)追加建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者工程項(xiàng)目受讓人作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟。

第四篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇一：建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇二：建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與運(yùn)用 建設(shè)工程施工合同司法解釋 之理解與運(yùn)用

2005年1月1日施行的最高人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同司法解釋），針對我領(lǐng)域中的大量問題進(jìn)行了規(guī)定，對我國建設(shè)施工合同關(guān)系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。對傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)式的工程管理模式提出了更高的規(guī)范性要求。我們施工 企業(yè)如何充分利用這部法律保護(hù)自己呢?今天給大家講一下該司法解釋的理解與運(yùn)用。

司法解釋共分六個部分二十八條，針對施工領(lǐng)域中的大量問題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭議解決、施工竣工日期的認(rèn)定、黑白合同、工程價款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定。以往我國的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》甚至《合同法》，都沒有較為詳細(xì)的規(guī)定。司法審判實(shí)踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后，很多長期困擾司法實(shí)踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭議提供了很好的依據(jù)。

（一）施工合同的無效

第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。

第一條第一項(xiàng)講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強(qiáng)制性規(guī)定。

第一條的第二項(xiàng)講的是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這里面有兩個概念，一是實(shí)際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實(shí)際施工人這個概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無效合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實(shí)際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)里面實(shí)際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨(dú)立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。

第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項(xiàng)目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項(xiàng)目或國家融資的項(xiàng)目；第三種是大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項(xiàng)目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國家發(fā)改委確定。中標(biāo)無效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無效的六種情況。發(fā)生下列六種情形的中標(biāo)無效：（1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（2）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十二條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（3）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；（4）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的；（5）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的；（6）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，所以中標(biāo)無效的，必然會導(dǎo)致合同無效。第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題。現(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對當(dāng)事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格是指綜合驗(yàn)收合格。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗(yàn)收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來講，實(shí)質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實(shí)際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價補(bǔ)償；第二是因?yàn)槁男袩o效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯來進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同無效不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補(bǔ)償。折價補(bǔ)償是一個據(jù)實(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說建設(shè)施工合同無效，只能夠據(jù)實(shí)結(jié)算，折價補(bǔ)償。

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗(yàn)收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗(yàn)收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗(yàn)收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。

第三條第二項(xiàng)講修復(fù)后的建筑工程驗(yàn)收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程存在質(zhì)量缺陷無法修復(fù)彌補(bǔ)，修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。因?yàn)楹贤ê徒ㄔO(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收和經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。第四條講的是民事制裁。具有兩方面內(nèi)容，一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同違反《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定無效；二是將當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包取得的利益；

（2）出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。關(guān)于違法分包與轉(zhuǎn)包的界定，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第五條內(nèi)容比較簡單，不再解釋。

第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。第六條是關(guān)于墊資的問題。施工中承包人墊資帶資施工已在實(shí)踐中很普遍，有的已經(jīng)全額墊資。關(guān)于含有帶資、墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學(xué)理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。司法審判中法官對此有的判墊資無效，也有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒有利息，墊資的效力問題成為當(dāng)前司法實(shí)踐一個熱點(diǎn)的爭議問題。

對此問題，建設(shè)部、原國家計委和財政部1996年6月聯(lián)合頒布的《關(guān)篇三：最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的司法解釋

黑白合同”以誰為準(zhǔn)？——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(上）由于建設(shè)工程合同本身的復(fù)雜性以及法律法規(guī)層面立法原則性規(guī)定過多，缺乏實(shí)際指導(dǎo)意義。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對建設(shè)施工合同中涉及的種種法律問題，特別是針對司法實(shí)踐中有爭議的問題給以了澄清。該解釋于2005年1月1日起開始實(shí)施，它以法律的形式明確了建設(shè)工程施工合同中一些模糊的概念，將某些約定俗成的行業(yè)慣例以法律條款形式加以認(rèn)可，對建設(shè)合同領(lǐng)域承發(fā)包雙方都是一種利益的保護(hù)，對建設(shè)施工合同的有效履行很有指導(dǎo)意義。在此，我們編發(fā)一組文章，對該《司法解釋》作個解讀

一份建設(shè)工程中標(biāo)合同，提交備案的合同造價是每帄方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實(shí)際履行的合同每帄方米造價卻只有幾百元——如此低的價格如何能保證工程質(zhì)量？這就是當(dāng)前建筑領(lǐng)域存在的所謂“黑白合同”。“白合同”對外公開，應(yīng)付備案檢查，“黑合同”則實(shí)際履行，其中不乏規(guī)避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實(shí)意思表示，一旦發(fā)生糾紛，該以哪份合同為準(zhǔn)？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），對此作了明確規(guī)定——應(yīng)以備案的中標(biāo)合同，即“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。黑白合同的出現(xiàn)往往是施工承包方為了生存的無奈之舉。

一位業(yè)內(nèi)人士稱，中標(biāo)備案合同的實(shí)質(zhì)性條款與實(shí)際履約合同大相徑庭，與市場競爭無序有關(guān)，同時合同備案只不過是一種形式上的審查，難以起到監(jiān)督作用?！端痉ń忉尅返?1條對此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！薄端痉ń忉尅穼诎缀贤墓こ炭畹慕Y(jié)算依據(jù)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，有助于避免合同紛爭，同時也維護(hù)了司法的公正性。黑白合同的評判標(biāo)準(zhǔn)

如何理解黑白合同的不同表現(xiàn)以及評判標(biāo)準(zhǔn)呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認(rèn)為:黑白合同主要有以下三種情況：

第一、依法應(yīng)招投標(biāo)的工程，以是否通過招投標(biāo)來判斷黑白合同；

第二、地方政府對工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)彶閬砼袛嗪诎缀贤?第三，不屬于上述兩種情況，當(dāng)事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同,以是否實(shí)際履行來判斷。針對上述三種不同情況，應(yīng)準(zhǔn)確依照法律的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定其效力。首先，如果這個合同是必須招標(biāo)而沒有招標(biāo)的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過招投標(biāo)的為準(zhǔn)。其次，合同按照政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準(zhǔn)。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要求的，那么，兩份合同當(dāng)中，以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)。這就是評判黑白合同的效力標(biāo)準(zhǔn)。不輕易認(rèn)定合同無效

所謂無效合同，是指已成立但不具備法律規(guī)定的生效條件，不發(fā)生法律效力的合同。無效合同在性質(zhì)上是自始無效。我國《民法通則》與《合同法》中對無效合同都有規(guī)定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通損害國家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無效認(rèn)定的范疇，但這些規(guī)定相對建設(shè)工程合同來說，就顯得過于原則化，實(shí)際中哪些情況適用于無效會產(chǎn)生認(rèn)識上的偏差，不利于規(guī)范市場，所以《司法解釋》對施工合同的無效認(rèn)定作出了限定性規(guī)定，即只有在下列情形下，才認(rèn)定合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！端痉ń忉尅纷鬟@樣的限定性規(guī)定，是充分考慮到建設(shè)工程投資大、建設(shè)周期長的特點(diǎn)而作出的，顯示了不輕易認(rèn)定合同無效的立法精神。曾參與過《司法解釋》調(diào)研修改工作的建設(shè)部政策法規(guī)司法規(guī)處的程國順告訴記者：《司法解釋》在征求意見時，也曾經(jīng)考慮將“按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)履行批準(zhǔn)手續(xù)但未履行批準(zhǔn)手續(xù)簽訂的合同認(rèn)定無效”，但最后還是未在《司法解釋》中采納此意見，這表明了最高人民法院對合同無效認(rèn)定的慎重態(tài)度。此外，《司法解釋》對承包人超越資質(zhì)等級許可簽訂的合同，還作了補(bǔ)充規(guī)定，即《司法解釋》第五條：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

對該條規(guī)定，建設(shè)部一位不愿透露姓名的官員表示了擔(dān)憂。他認(rèn)為超越資質(zhì)的行為是一種嚴(yán)重的違法行為，從法律角度講，表明其在簽訂合同時沒有相應(yīng)的施工能力。如果其在施工前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，按照有效合同處理是合乎情理的，但如果施工時仍沒有取得資質(zhì)，只是在竣工驗(yàn)收前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，又怎能保證其施工時具有合法的主體資格呢？筆者認(rèn)為，法律制定者的初衷是想穩(wěn)定建筑市場，必然它的涉案標(biāo)的大，建設(shè)周期長，但與此同時，也許會產(chǎn)生一些負(fù)面影響，這有待實(shí)踐證明。無效合同不能對抗合格工程的價款請求權(quán)

從法理上講，無效的建設(shè)工程施工合同自訂立時起就沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人期望的利益目的，但并不是不發(fā)生任何法律后果?！逗贤ā芬?guī)定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)予以返還；不能返還或沒有必要返還的應(yīng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。具體到建設(shè)工程施工合同，如果一個施工項(xiàng)目已經(jīng)履行，且驗(yàn)收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還?！端痉ń忉尅访鞔_：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應(yīng)予支持。但如果竣工驗(yàn)收為不合格的工程，且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，承包人支付工程款的請求權(quán)就得不到法院支持?？⒐と掌谌绾纹鹚?現(xiàn)實(shí)中有這樣的情況：承包人因被拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期延誤為由提出反訴，動輒便提出數(shù)百、數(shù)千萬的逾期履約賠償，其目的用以抵銷承包人的訴訟請求，此類案件的一個關(guān)鍵問題在于如何確定工程竣工時間。

在司法實(shí)踐中，承發(fā)包雙方往往對工程實(shí)際竣工時間存在重大爭議，其原因在于履約過程缺乏管理。有的工程已實(shí)際竣工甚至已投入使用，但承包人沒有證據(jù)證明已提交竣工報告；有的發(fā)包人收到承包人竣工報告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗(yàn)收，或者組織了驗(yàn)收卻未出具驗(yàn)收報告，也不辦理竣工驗(yàn)收的備案手續(xù)；一個較為普遍但法律問題更為復(fù)雜的情況，則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收，或者驗(yàn)收未通過就擅自使用了工程。上述有關(guān)工程竣工的種種實(shí)際情況，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的一個難點(diǎn)，實(shí)際竣工時間如何確定？《司法解釋》第14條對此作出明確規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！备鶕?jù)司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的三種具體情況，《司法解釋》相應(yīng)作出有針對性的不同處理，這有利于有關(guān)工期認(rèn)定疑難問題的切實(shí)解決，同時警示承包人應(yīng)及時提交竣工報告，發(fā)包人應(yīng)及時組織驗(yàn)收，發(fā)包人未經(jīng)驗(yàn)收使用工程要承擔(dān)不利后果。嚴(yán)控造價鑒定減少訴訟成本

在審理工程款案件中，一旦雙方當(dāng)事人對工程結(jié)算有爭議，或者對結(jié)算的工程量和計價原則各執(zhí)一詞，司法實(shí)踐中法官的對策就是提交司法鑒定。

由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術(shù)問題，法官們又不很熟悉；再加上對工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規(guī)定，在操作中出現(xiàn)很多問題。

建設(shè)施工合同在履行中一旦發(fā)生糾紛，法官在判決時往往難以援引更有專業(yè)針對性的法律條文，判案根據(jù)基本以《民法通則》和《合同法》的原則性規(guī)定為依據(jù)，造成法官的自由裁量權(quán)過寬。有的案件一審數(shù)年不做結(jié)論；有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不良后果是審判權(quán)部分旁落；有的鑒定范圍無序擴(kuò)大，浪費(fèi)人力、財力，法官往往不對鑒定的原則、范圍和鑒定期限進(jìn)行必要的限制和審核。對此《司法解釋》用兩條規(guī)定作出應(yīng)對措施?！端痉ń忉尅返?2條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持?！钡?3條規(guī)定：“當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外?！边@兩條解釋規(guī)定法官應(yīng)加強(qiáng)工程款司法鑒定的控制和審核，對規(guī)范工程造價鑒定能夠起到積極有效的調(diào)控。工程質(zhì)量責(zé)任界定更明晰 首先應(yīng)肯定的是，只要是質(zhì)量合格的工程，合同的無效與解除都不影響承包方的價款請求權(quán)，發(fā)包人應(yīng)按約定支付相應(yīng)工程款。如果工程質(zhì)量不合格，就要分清責(zé)任了?！端痉ń忉尅芬?guī)定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的過錯，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，法院予以支持；如果是由于發(fā)包人的過錯造成工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

這里分三種情況，一是由于發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷；二是由于發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；三是發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程。這第三種情形在實(shí)際中大量存在，即發(fā)包人與總承包方簽訂協(xié)議后，授意總承包方與其指定的分包方再簽協(xié)議，由其承攬分包工程，這實(shí)質(zhì)上是以一種合法的形式掩蓋非法目的，所以如何判定是發(fā)包人直接指定的分包工程承包人就存在取證難度。背景資料：

何謂建設(shè)工程合同

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。其中，委托他人進(jìn)行工程建設(shè)并支付報酬的一方稱為發(fā)包人，完成工程建設(shè)的一方稱為承包人。工程建設(shè)合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

建設(shè)工程合同原為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動產(chǎn)工程項(xiàng)目的合同。但由于建設(shè)工程具有建設(shè)周期長、投資規(guī)模大、技術(shù)要求高等特點(diǎn)，因此，《合同法》第16章對建設(shè)工程合同作了專門規(guī)定。建設(shè)工程合同具有以下法律特征：(1)建設(shè)工程合同的主體不能是公民，建設(shè)人只能是經(jīng)過批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人，承建人是具有從事勘察、設(shè)計、建筑、安裝任務(wù)資格的法人。(2)建設(shè)工程合同的標(biāo)的是基本建設(shè)工程。建設(shè)工程合同的標(biāo)的一般是大型的不動產(chǎn)項(xiàng)目，即基本建設(shè)工程，具有周期長、規(guī)模大和技術(shù)要求高等特點(diǎn)。(3)建設(shè)工程合同的簽訂和履行，受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。建設(shè)工程合同雖然貫徹當(dāng)事人的意思自治原則，但由于其事關(guān)國計民生，因此受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督，其訂立具有較嚴(yán)格的程序。

(4)建設(shè)工程合同是要式合同?！逗贤ā芬?guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?相關(guān)鏈接： 什么是合同鑒證

合同鑒證是指工商行政管理機(jī)關(guān)對合同進(jìn)行審查和鑒定，確認(rèn)其有效性和合法性的一種證明和監(jiān)督活動。合同鑒證的作用一是對不符合規(guī)定的，可以在生效之前予以糾正，對非法的經(jīng)濟(jì)活動，可以及時予以制止和取締。二是可以使條款不完備、內(nèi)容不具體、文字解決不清楚的合同，通過對其合同鑒證中的輔導(dǎo)和督促，促使當(dāng)事人進(jìn)一步協(xié)商，進(jìn)行補(bǔ)充和完善。這樣可有助于合同的履行，防止發(fā)生合同糾紛。三是可以增強(qiáng)合同的嚴(yán)肅性，促使當(dāng)事人認(rèn)真履行。工商行政管理部門對經(jīng)過鑒證的合同應(yīng)予以存檔，這樣可便于監(jiān)督檢查已鑒證合同的履行情況。我國對合同一般采取自愿鑒證的原則，但國家另有規(guī)定的應(yīng)按規(guī)定辦理。這里應(yīng)注意兩個問題：

第一、合同鑒證應(yīng)根據(jù)合同當(dāng)事人的申請實(shí)施。這里包括兩層意思：一是申請必須應(yīng)是雙方（多方）當(dāng)事人的申請，一方當(dāng)事人申請不能予以鑒證；二是經(jīng)濟(jì)合同管理機(jī)關(guān)不應(yīng)主動對合同進(jìn)行鑒證，而是應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人申請。第二，鑒證主要是對其合同內(nèi)容的有效性和合法性進(jìn)行審查。合同鑒證范圍

合同的鑒證機(jī)關(guān)是各級工商行政管理局。鑒證一般由合同簽訂地或合同的履行地的工商行政管理局辦理。

合同的鑒證，應(yīng)由當(dāng)事人雙方到工商行政管理局辦理。如果需要委托他人代辦鑒證的，代理人必須持有委托證明。委托證明應(yīng)載明授權(quán)范圍、委托期限等。

工商行政管理局在辦理合同鑒證時，需要委托外地工商行政管理局協(xié)助調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)提出明確的項(xiàng)目和要求。受委托的工商行政管理局，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真辦理，及時回復(fù)。工商行政管理局發(fā)現(xiàn)自己做出的合同鑒證有錯誤時，應(yīng)立即予以撤銷，不得拖延，以防止給當(dāng)事人造成損失。合同鑒證的范圍，根據(jù)《合同法》及有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，對經(jīng)濟(jì)合同鑒證的范圍主要包括法人、公民、其他組織及他們之間訂立的建設(shè)工程施工、加工承攬、貨物運(yùn)輸、供用電、倉儲保管、財產(chǎn)租賃、借款、財產(chǎn)保險、科技協(xié)作、聯(lián)營、企業(yè)承包、企業(yè)租賃等合同。合同鑒證審查內(nèi)容

鑒證合同應(yīng)審查的主要內(nèi)容有：

（一）合同的主體是否合格；

（二）合同內(nèi)容是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章；

（三）合同的標(biāo)的是否為國家禁止買賣或者限制經(jīng)營；

（四）合同當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；

（五）合同簽字是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；

（六）合同主要條款是否齊全，文字表達(dá)是否準(zhǔn)確，手續(xù)是否完備。

如何理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(下)明確建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，是《司法解釋》出臺的一個重要目的，如何正確理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險，是我們行業(yè)人士需要探討的問題。掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包如何區(qū)分

沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情況，即掛靠。掛靠者一般不具備相應(yīng)的資質(zhì)，因此與超越資質(zhì)等級的實(shí)質(zhì)是相同的。不過它直接違反的是《建筑法》關(guān)于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。它與轉(zhuǎn)包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場的三種常見行為。而司法解釋對掛靠和轉(zhuǎn)包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

這是因?yàn)閽炜啃袨橹苯訉?dǎo)致其與建設(shè)單位構(gòu)成合同關(guān)系，司法解釋對這種情形認(rèn)定為合同無效。而轉(zhuǎn)包和違法分包行為，其后果一般只在轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間存在合同關(guān)系。由于轉(zhuǎn)包和違法分包行為的無效，只能導(dǎo)致轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間的合同無效，并不直接導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同無效，司法解釋第八條第二款第（四）項(xiàng)規(guī)定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設(shè)工程施工合同。同時司法解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無效，人民法院可收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。司法解釋做出如此區(qū)分，是否能細(xì)化法律責(zé)任及相應(yīng)法律后果，發(fā)包人會不會借此濫用解除權(quán)，還有待實(shí)踐考證。發(fā)包人勞務(wù)層面連帶責(zé)任有限

拖欠農(nóng)民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題，還往往因?yàn)楣こ剔D(zhuǎn)包或不規(guī)范分包問題更加復(fù)雜。針對實(shí)踐中與農(nóng)民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。”如前所述，該條司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，事實(shí)上確認(rèn)了勞務(wù)合同的合法性。至于勞務(wù)合同與轉(zhuǎn)包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標(biāo)的。勞務(wù)合同僅涉及人工費(fèi)，不涉及分包工程；轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務(wù)，合同標(biāo)的主要指向的是分包工程；從技術(shù)層面分析，勞務(wù)合同只計算人工報酬，即指包人工，而轉(zhuǎn)包合同計算的是分包工程的價款，其承包形式是包工又包料。但在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體——勞務(wù)合同，在目前建設(shè)工程法律框架中沒有涉及。司法解釋第26條對此規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”這是否可以理解為發(fā)包人對勞務(wù)人員負(fù)有直接有限的法律責(zé)任呢？

一些法律學(xué)者認(rèn)為《解釋》第26條規(guī)定，只不過是對《合同法》代位權(quán)在建設(shè)工程施工合同糾紛中的套用而已?！逗贤ā芬?guī)定，因債務(wù)人（承包人）怠于行使其到期債權(quán)（承包人對發(fā)包人的債權(quán)），對債權(quán)人（實(shí)際施工人）造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。因此，《合同法》已經(jīng)賦予農(nóng)民工實(shí)體權(quán)利了，自然就有相應(yīng)的訴權(quán)，《解釋》并沒有新增農(nóng)民工的實(shí)體權(quán)利。工程是否修復(fù)合格誰說了算

司法解釋第二條和第三條是關(guān)于合同無效處理的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》和《合同法》，合同無效的基本原則是恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，并根據(jù)過錯責(zé)任原則承擔(dān)因此造成的損失。但是，建設(shè)工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復(fù)原狀。由于合同無效，合同不再履行，但對于已履行的部分必須按照實(shí)事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗(yàn)收區(qū)分了兩種情況：

竣工驗(yàn)收合格的，參照合同進(jìn)行處理；竣工驗(yàn)收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復(fù)且驗(yàn)收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復(fù)的費(fèi)用由承包人承擔(dān)；另一種情況是無法修復(fù)的，承包人則無權(quán)獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復(fù)合格，以及修復(fù)需要的費(fèi)用如何計算，將成為另一個爭議焦點(diǎn)。特別是費(fèi)用的計算，由于修復(fù)的方案存在多樣性，而修復(fù)的主動權(quán)又在發(fā)包人手中，惡意提高修復(fù)費(fèi)的情況將很難避免。墊資施工引發(fā)一系列問題

《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對墊資的方式、額度、風(fēng)險分擔(dān)、違約責(zé)任均無規(guī)定。法律界專業(yè)人士對此很擔(dān)憂，他們提出應(yīng)及時將工程款支付擔(dān)保制度以法律法規(guī)形式以完善，以擔(dān)?；蚍磽?dān)保的形式將施工企業(yè)的資金風(fēng)險降到可以接受的程度。記者在采訪施工企業(yè)的過程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來的資金風(fēng)險還是很大。現(xiàn)實(shí)中，發(fā)包方（業(yè)主）給承包方提供工程支付款擔(dān)保的很少，經(jīng)濟(jì)利益的不對等很難成就一份公帄的合同。一些大型的建設(shè)施工企業(yè)開始加強(qiáng)對施工合同的前置審核，特別是對訴訟標(biāo)的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權(quán)益。

因此，政府建設(shè)主管部門不得不面對一個嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對工程款支付應(yīng)如何加強(qiáng)管理？此外，一旦業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，并轉(zhuǎn)移了相應(yīng)的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無力償還工程墊資款時，如何切實(shí)保障承包人的合法權(quán)益？當(dāng)承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來確保農(nóng)民工的工資支付？這一系列問題都對建筑市場的規(guī)范管理提出了迫切需要

第五篇：建設(shè)施工合同司法解釋問題

為了解決建筑行業(yè)工程款拖欠問題

一、建設(shè)工程施工合同效力問題

《司法解釋

（二）》已經(jīng)傳遞出強(qiáng)烈的信息，對于建設(shè)工程施工合同效力的規(guī)定將沿襲《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

（一）》（以下簡稱“《司法解釋

（一）》”）。在經(jīng)過一段時間的爭論后，對于有關(guān)違反資質(zhì)管理的規(guī)定，最高院一致意見認(rèn)為，建設(shè)工程領(lǐng)域有關(guān)資質(zhì)規(guī)定的立法宗旨和目的，實(shí)際上是為了保障工程質(zhì)量，從這個角度來說，違反資質(zhì)管理的規(guī)定仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對于有關(guān)招投標(biāo)的規(guī)定，《招投標(biāo)法》開篇亦明確表明其立法宗旨及目的是維護(hù)社會公共利益，保障國家利益及維護(hù)市場交易的穩(wěn)定性。所以認(rèn)為違反招投標(biāo)的規(guī)定也是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此，就建設(shè)工程施工合同效力問題，《司法解釋

（二）》基本沿襲了《司法解釋

（一）》的觀點(diǎn)。但是，在行政管理方面，我國正在吸收國外經(jīng)驗(yàn)以減少審批環(huán)節(jié)、下放審批權(quán)力，關(guān)于企業(yè)資質(zhì)的行政管理未來可能會取消。

《司法解釋

（一）》第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

二、工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題

優(yōu)先受償權(quán)問題備受業(yè)界關(guān)注，在本次司法解釋中的地位亦十分重要，就該問題存在爭議較多的有以下幾點(diǎn)：第一，是否需要有效合同才能適用，關(guān)麗法官認(rèn)為如果將無效合同排除在外，牽涉面將很廣；第二，價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，關(guān)法官認(rèn)為，并非一定要在司法解釋中明確其性質(zhì)，可以僅規(guī)定為價款優(yōu)先受償權(quán)，只要立法目的是一致的，能夠保證工程價款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)即可；第三，優(yōu)先受償權(quán)的主體。關(guān)麗法官認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)的權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)很窄，如果把權(quán)利放的很寬，在實(shí)踐中可能在操作中增加負(fù)擔(dān)；第四，優(yōu)先受償權(quán)的行使條件相關(guān)問題。關(guān)麗法官認(rèn)為，行使條件問題應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，思考是否有利于經(jīng)濟(jì)利益最大化，是否有利于行業(yè)發(fā)展，具體應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建相關(guān)制度仍有待思考。

《司法解釋

（一）》無相應(yīng)條款約定，預(yù)計在《司法解釋

（二）》中，增加工程價款優(yōu)先權(quán)的解釋規(guī)定。

三、司法鑒定問題

關(guān)麗法官的觀點(diǎn)基本可以概括為以下幾點(diǎn)：第一，法院啟動鑒定程序不規(guī)范；第二，鑒定范圍確定不準(zhǔn)確，導(dǎo)致鑒定結(jié)果不僅沒有平息紛爭，而且增加矛盾；第三，鑒定報告審核問題，由于鑒定報告具有很強(qiáng)專業(yè)性，法官往往難以識別鑒定報告中存在的問題；第四，鑒定部門的管理混亂，監(jiān)管缺失，相關(guān)配套法律制度不完善，造成鑒定報告程序上存在瑕疵，由此影響鑒定報告的效力。在《司法解釋

（二）》中，關(guān)麗法官也希望能從制度構(gòu)建上解決這個問題，但由于現(xiàn)實(shí)中相關(guān)行政部門并無加強(qiáng)監(jiān)管力度的傾向，制度能否落實(shí)仍令人擔(dān)憂。

《司法解釋

（一）》第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

《司法解釋

（一）》第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。

《司法解釋

（一）》第二十三條 當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外。

四、財產(chǎn)返還問題

《司法解釋

（一）》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，承包人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，法院應(yīng)予以支持。對于該條款需要注意以下幾點(diǎn)，一是參照合同約定結(jié)算合同價款，參照的是工程造價的計價方法和標(biāo)準(zhǔn)；二是工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，如何參照合同約定，是否可以參照合同約定，是否具備參照要件；三是確定工程造價數(shù)額，是否要考慮當(dāng)事人過錯。從審判實(shí)踐來看，基本原則是按照雙方真實(shí)合意、實(shí)際履行的合同作為參照來結(jié)算工程價款。至于當(dāng)事人的過錯是否要考慮，因建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后，常態(tài)都會產(chǎn)生因履行無效合同而導(dǎo)致?lián)p失，關(guān)麗法官認(rèn)為，返還財產(chǎn)是折價補(bǔ)償?shù)囊环N方式，應(yīng)當(dāng)沒有雙方當(dāng)事人過錯的認(rèn)定余地。工程施工合同中當(dāng)事人過錯可以放在損失賠償中考慮，由雙方當(dāng)事人依照過錯的原則來進(jìn)行分擔(dān)。

《司法解釋

（一）》第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

五、損失賠償問題

損失賠償是在合同無效后用于平衡當(dāng)事人利益失衡的構(gòu)想。主要解決如何在合同認(rèn)定無效后，平衡當(dāng)事人利益關(guān)系。

《司法解釋

（一）》第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

六、實(shí)際施工人保護(hù)問題

《司法解釋

（二）》欲將《司法解釋

（一）》第26條刪除，即將不再對實(shí)際施工人進(jìn)行特殊保護(hù)。關(guān)麗法官認(rèn)為，《司法解釋

（一）》中的規(guī)定是為了配合國家保護(hù)農(nóng)民工解決三角債等政策，現(xiàn)在歷史使命已經(jīng)完成，但此后實(shí)際施工人的工資如何保護(hù)，仍然有待思考。

《司法解釋

（一）》第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

七、合作開發(fā)責(zé)任問題

合作開發(fā)房地產(chǎn)的雙方，對工程價款債務(wù)是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。本問題目前仍存在很大爭議，無任何傾向性，因此可能《司法解釋

（二）》仍很難做出明確規(guī)定。

《司法解釋

（一）》中未進(jìn)行明確界定，《司法解釋

（二）》預(yù)計仍不會做出明確規(guī)定