第一篇：施工合同司法解釋精解

施工合同司法解釋精解

第一條（第四條）【合同無效的具體情形】 【精神：盡量維護合同的效力，違反強制性規(guī)定無效只限五種情形】

1、承包人無資質(zhì)或越資質(zhì)；

2、無資質(zhì)者借用資質(zhì)；

3、必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效；

4、非法轉(zhuǎn)包；

5、違法分包。（注：

4、5規(guī)定在第四條）（小結(jié)；兩質(zhì)兩包一標(biāo)）

第二條 【合同無效、但工程合格的處理—是參考合同價結(jié)算還是定額價結(jié)算】

合同價。

第三條（第十條、第十六條）【工程不合格的處理】

修！修好給錢、修不好不給錢（注：無論合同有效、無效還是解除，均適用該規(guī)定）

1、修復(fù)后驗收合格的，發(fā)包人付款，承包人承擔(dān)修復(fù)費用。

2、修復(fù)后驗收不合格，發(fā)包人不付款。

3、發(fā)包人有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

第四條【違法轉(zhuǎn)包、分包、借用資質(zhì)的處理】

合同無效并可以收繳非法所得。

第五條【合同簽訂時超越資質(zhì)，但在施工中取得資質(zhì)，合同是否有效？】

有效

第六條 【墊資處理】（效力、利息及利率問題）

【精神：對墊資條款不作無效處理】

1、效力：有效。

2、利息問題：約定利息的給利息，未約定利息的不給。

3、利率：不得高于銀行貸款利率。

第七條 【勞務(wù)分包合同的效力】

勞務(wù)承包人有資質(zhì)的合同有效，不屬于違法轉(zhuǎn)包。

第八條【發(fā)包人可以單方解除合同的情形—發(fā)包人的單方解除權(quán)】

1、【預(yù)期違約】承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的（注：類似于合同法第94條第二項規(guī)定的預(yù)期違約，但取消了“在履行期限屆滿之前的”限定）

2、【遲延履行】承包人合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的（注：同合同法第94條第三項）

3、【拒絕修復(fù)】

4、【非法轉(zhuǎn)包、分包】

第九條【承包人單方解除合同的條件—承包人的單方解除權(quán)】

必須同時符合三項條件：

1、違反付款、協(xié)助義務(wù)或供材不合格；

2、無法施工；

3經(jīng)催告仍未履行。

第十條【解除合同后的處理原則】

質(zhì)量合格的付款，不合格的修好付款、修不好不付款（同

第三條）

第十一條【承包人拒絕修復(fù)的處理原則】

減少工程款

第十二條【發(fā)包人的承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的情形】

【精神：發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任】

1、設(shè)計有缺陷；

2、提供或者指定的材料不合強制標(biāo)準(zhǔn)；

3、直接指定專業(yè)工程分包人。

第十三條【未經(jīng)驗收擅自使用的質(zhì)量責(zé)任】

使用部分質(zhì)量責(zé)任由發(fā)包人自負；但在合理使用壽命內(nèi)地基和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量責(zé)任仍然由承包人承擔(dān)。（誰用誰負責(zé)，但地基主體仍由承包人負責(zé)）

第十四條【實際竣工時間的確定】

1、竣工驗收合格的——竣工驗收合格之日；

2、已提交竣工驗收報告但拖延驗收的——提交驗收報告之日；

3、未經(jīng)竣工驗收擅自使用的——轉(zhuǎn)移占有之日。

第十五條 【工程質(zhì)量鑒定期間能否順延工期】

鑒定合格的順延，不合格的不順延。

第十六條【工程價款的計算標(biāo)準(zhǔn)】

1、有約定的從約定。

2、變更部分，參照定額。定額標(biāo)準(zhǔn)為合同簽訂時標(biāo)準(zhǔn)。

3、驗收不合格的，修好付款、修不好不付款。

第十七條【工程價款利息計算標(biāo)準(zhǔn)】

【精神：拖欠工程價款，應(yīng)當(dāng)支付利息。對利率有約定的按約定，無約定的按貸款利率計算】

第十八條【工程價款利息起算時間】

1、利息從應(yīng)付工程價款之日計付。

2、付款時間約定不明的處理：

交付之日>提交結(jié)算文件之日>起訴之日

第十九條【工程量的計算】

原則上按簽證等書面文件確認(rèn)

第二十條【關(guān)于發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)視為認(rèn)可的約定是否有效】

有效。

（解讀：沉默一般不能作為意思表示的形式，但當(dāng)事人有約定及法律有規(guī)定的例外）

第二十一條【黑白合同的處理】

【精神：黑白合同以白合同為結(jié)算依據(jù)】

第二十二條【約定按固定價結(jié)算可否鑒定】

不準(zhǔn)鑒定

第二十三條【部分爭議的鑒定】

原則上只對爭議部分鑒定，但爭議范圍不能確定，或者雙方請求全部鑒定的除外。

第二十四條【建設(shè)工程施工合同案件管轄】

【精神：不適用專屬管轄，合同履行地為施工行為地】 第二十五條【工程質(zhì)量爭議如何列被告】

總承包人、分包人和實際施工人為列為共同被告

第二十六條【實際施工人利益的保護】

【精神：為加強對農(nóng)民工合法權(quán)益的保護，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人可列為共同被告】（注意：發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任）

第二十七條【保修人的損害賠償責(zé)任】

保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致財產(chǎn)、人身損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（屬于侵權(quán)責(zé)任）

第二十八條【解釋的效力】

1、生效時間：2005年1月1日

2、溯及力：有溯及力。即適用施行后受理的第一審案件。

第二篇：建設(shè)施工合同司法解釋問題

為了解決建筑行業(yè)工程款拖欠問題

一、建設(shè)工程施工合同效力問題

《司法解釋

（二）》已經(jīng)傳遞出強烈的信息，對于建設(shè)工程施工合同效力的規(guī)定將沿襲《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

（一）》（以下簡稱“《司法解釋

（一）》”）。在經(jīng)過一段時間的爭論后，對于有關(guān)違反資質(zhì)管理的規(guī)定，最高院一致意見認(rèn)為，建設(shè)工程領(lǐng)域有關(guān)資質(zhì)規(guī)定的立法宗旨和目的，實際上是為了保障工程質(zhì)量，從這個角度來說，違反資質(zhì)管理的規(guī)定仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力性強制性規(guī)定。對于有關(guān)招投標(biāo)的規(guī)定，《招投標(biāo)法》開篇亦明確表明其立法宗旨及目的是維護社會公共利益，保障國家利益及維護市場交易的穩(wěn)定性。所以認(rèn)為違反招投標(biāo)的規(guī)定也是效力性強制性規(guī)定，因此，就建設(shè)工程施工合同效力問題，《司法解釋

（二）》基本沿襲了《司法解釋

（一）》的觀點。但是，在行政管理方面，我國正在吸收國外經(jīng)驗以減少審批環(huán)節(jié)、下放審批權(quán)力，關(guān)于企業(yè)資質(zhì)的行政管理未來可能會取消。

《司法解釋

（一）》第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

二、工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題

優(yōu)先受償權(quán)問題備受業(yè)界關(guān)注，在本次司法解釋中的地位亦十分重要，就該問題存在爭議較多的有以下幾點：第一，是否需要有效合同才能適用，關(guān)麗法官認(rèn)為如果將無效合同排除在外，牽涉面將很廣；第二，價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，關(guān)法官認(rèn)為，并非一定要在司法解釋中明確其性質(zhì)，可以僅規(guī)定為價款優(yōu)先受償權(quán)，只要立法目的是一致的，能夠保證工程價款債權(quán)的實現(xiàn)即可；第三，優(yōu)先受償權(quán)的主體。關(guān)麗法官認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)的權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)很窄，如果把權(quán)利放的很寬，在實踐中可能在操作中增加負擔(dān)；第四，優(yōu)先受償權(quán)的行使條件相關(guān)問題。關(guān)麗法官認(rèn)為，行使條件問題應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟角度出發(fā)，思考是否有利于經(jīng)濟利益最大化，是否有利于行業(yè)發(fā)展，具體應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建相關(guān)制度仍有待思考。

《司法解釋

（一）》無相應(yīng)條款約定，預(yù)計在《司法解釋

（二）》中，增加工程價款優(yōu)先權(quán)的解釋規(guī)定。

三、司法鑒定問題

關(guān)麗法官的觀點基本可以概括為以下幾點：第一，法院啟動鑒定程序不規(guī)范；第二，鑒定范圍確定不準(zhǔn)確，導(dǎo)致鑒定結(jié)果不僅沒有平息紛爭，而且增加矛盾；第三，鑒定報告審核問題，由于鑒定報告具有很強專業(yè)性，法官往往難以識別鑒定報告中存在的問題；第四，鑒定部門的管理混亂，監(jiān)管缺失，相關(guān)配套法律制度不完善，造成鑒定報告程序上存在瑕疵，由此影響鑒定報告的效力。在《司法解釋

（二）》中，關(guān)麗法官也希望能從制度構(gòu)建上解決這個問題，但由于現(xiàn)實中相關(guān)行政部門并無加強監(jiān)管力度的傾向，制度能否落實仍令人擔(dān)憂。

《司法解釋

（一）》第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

《司法解釋

（一）》第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。

《司法解釋

（一）》第二十三條 當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。

四、財產(chǎn)返還問題

《司法解釋

（一）》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效，但工程竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，法院應(yīng)予以支持。對于該條款需要注意以下幾點，一是參照合同約定結(jié)算合同價款，參照的是工程造價的計價方法和標(biāo)準(zhǔn)；二是工程未經(jīng)竣工驗收，如何參照合同約定，是否可以參照合同約定，是否具備參照要件；三是確定工程造價數(shù)額，是否要考慮當(dāng)事人過錯。從審判實踐來看，基本原則是按照雙方真實合意、實際履行的合同作為參照來結(jié)算工程價款。至于當(dāng)事人的過錯是否要考慮，因建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后，常態(tài)都會產(chǎn)生因履行無效合同而導(dǎo)致?lián)p失，關(guān)麗法官認(rèn)為，返還財產(chǎn)是折價補償?shù)囊环N方式，應(yīng)當(dāng)沒有雙方當(dāng)事人過錯的認(rèn)定余地。工程施工合同中當(dāng)事人過錯可以放在損失賠償中考慮，由雙方當(dāng)事人依照過錯的原則來進行分擔(dān)。

《司法解釋

（一）》第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

五、損失賠償問題

損失賠償是在合同無效后用于平衡當(dāng)事人利益失衡的構(gòu)想。主要解決如何在合同認(rèn)定無效后，平衡當(dāng)事人利益關(guān)系。

《司法解釋

（一）》第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

六、實際施工人保護問題

《司法解釋

（二）》欲將《司法解釋

（一）》第26條刪除，即將不再對實際施工人進行特殊保護。關(guān)麗法官認(rèn)為，《司法解釋

（一）》中的規(guī)定是為了配合國家保護農(nóng)民工解決三角債等政策，現(xiàn)在歷史使命已經(jīng)完成，但此后實際施工人的工資如何保護，仍然有待思考。

《司法解釋

（一）》第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

七、合作開發(fā)責(zé)任問題

合作開發(fā)房地產(chǎn)的雙方，對工程價款債務(wù)是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。本問題目前仍存在很大爭議，無任何傾向性，因此可能《司法解釋

（二）》仍很難做出明確規(guī)定。

《司法解釋

（一）》中未進行明確界定，《司法解釋

（二）》預(yù)計仍不會做出明確規(guī)定

第三篇：施工合同司法解釋2 征求意見稿

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件

適用法律問題的解釋

（二）（征求意見稿）

為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，作如下解釋。

一 合同效力

第一條【違法建筑施工合同無效】

當(dāng)事人以建設(shè)單位未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，應(yīng)予支持。

第二條【依法應(yīng)認(rèn)定有效的五種合同】

當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一，主張無效的，不予支持。

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效； 另一種意見：刪除

第三條【內(nèi)部承包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

承包人與其下屬分支機構(gòu)或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機構(gòu) 或者職工施工，并對其下屬分支機構(gòu)或者職工的施工進行財務(wù)管理、技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。當(dāng)事人以上述內(nèi)部承包合同的 承包人無施工資質(zhì)為由，請求認(rèn)定合同無效的，不予支持。第四條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】

招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，建設(shè)工程施工合同成立。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不簽訂書面合同，中標(biāo)人請求招標(biāo)人承擔(dān)違約賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。另一種意見：招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，建設(shè)工程預(yù)約施工合同成立。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不簽訂書面合同，中標(biāo)人請求招標(biāo)人承擔(dān)建設(shè)工程預(yù)約施工合同違 約賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

第五條【不屬于必須招標(biāo)工程進行招標(biāo)的法律效果】

發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同與備案的 中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，當(dāng)事人請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，應(yīng)予支持。另一種意見：發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方實際履行的合 同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。第六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人責(zé)任】

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā) 房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對發(fā)包人建設(shè)工程價款債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，不予支持。另一種意見：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé) 任的，應(yīng)予支持。

二 工期、工程質(zhì)量

第七條【工期順延的認(rèn)定】

當(dāng)事人對工程日期是否應(yīng)當(dāng)順延有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。當(dāng)事人約定，承包人不在約定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。

第八條【發(fā)包人質(zhì)量主張的處理】

承包人請求發(fā)包人給付工程價款糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格或者不符合合同約定為由主張減少工程價款的，應(yīng)作為抗辯處理；發(fā)包人主張承包人承擔(dān)建設(shè)工程質(zhì)量違約賠償責(zé)任的，應(yīng)作為反訴處理。

四 工程價款的結(jié)算 第九條【合同實質(zhì)性內(nèi)容的范圍及背離判斷標(biāo)準(zhǔn)】

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定的“合同實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等。人民法院應(yīng)當(dāng)綜合備案的中標(biāo)合同價款、工程性質(zhì)、施工工藝、實質(zhì)性內(nèi)容變更的程度，依據(jù)誠實信用原則認(rèn)定當(dāng)事人另行訂立的建設(shè)工程施工合同是否背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容。

第十條【變更中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】

建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更合同工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等約定的，不應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

第十一條【僅登記備案合同的效力】

當(dāng)事人在相關(guān)行政管理部門備案的施工合同未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人僅以雙方另行訂立的合同與上述備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致為由，請求依據(jù)《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定結(jié)算工程價款的，不予支持。

第十二條【多份無效合同的結(jié)算】

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)事人實際履行的合同約定結(jié)算工程價款。不能確定實際履行合同的，可以參照后訂立的合同約定結(jié)算工程價款。

第十三條【審計機關(guān)等行政審計不能作為結(jié)算依據(jù)】

發(fā)包人主張以審計機關(guān)出具的審計報告或者財政評審機構(gòu)出具的評審結(jié)論作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，不予支持。但當(dāng)事人另有約定的除外。

第四篇：建設(shè)施工合同司法解釋的相關(guān)內(nèi)容

建設(shè)施工合同司法解釋的相關(guān)內(nèi)容(2010-08-04 09:20:45)

轉(zhuǎn)載標(biāo)簽：施工合同

司法解釋 ▼ 分類： 房法建律

切入點： 拍賣和招投標(biāo)，在司法考試中占據(jù)分值微乎其微；實務(wù)中凡是涉及二者，多無小事（就金額而言）。初時，因“網(wǎng)上銷售房屋”涉及競拍流程，查閱拍賣法；而今，因閱讀中邂逅招投標(biāo)無效情形字眼，翻閱《招標(biāo)投標(biāo)法》。

與招投標(biāo)牽連緊密者，應(yīng)屬建設(shè)工程項目；在境內(nèi)進行下列（詳見第三條）工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，須進行招標(biāo)。任何單位和個人不得將依法必須進行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。

從事工程建設(shè)項目招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機構(gòu)，其資格由國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建設(shè)行政主管部門認(rèn)定。招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個以上具備承擔(dān)招標(biāo)項目能力、資信良好的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請書。

依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條第3項內(nèi)容（建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的），建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)該根據(jù)合同法第52條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效。即對于《招標(biāo)投標(biāo)法》，只有違反了必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效此兩類強制性規(guī)定的合同才是無效的。

切入有感：

施工合同，工程術(shù)語多，手執(zhí)法律，若無工程知識，略顯格格不入，起碼事倍功半。但合同總歸隸屬法律范疇，故不應(yīng)將施工知識的“專業(yè)性”擴散化，不能舍本逐末。

一．修正性合同條款

預(yù)防低成本價影響合同效力，制作條款“本合同價款承包人承諾不低于其成本價”；

工期順延的舉證要求在《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》里沒有明確，可以約定施工單位要主張工期順延，需要具備三個條件：第一，具有導(dǎo)致導(dǎo)致工期延誤的事項的證據(jù)；第二，要舉證證明實際延誤的天數(shù)；第三，導(dǎo)致工期延誤的事項跟延誤的天數(shù)之間具有因果關(guān)系。若施工單位不能三個條件，建設(shè)單位就可以不予以工期順延。

二．掛靠認(rèn)定 沒有資質(zhì)或沒有相應(yīng)資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，實際上既為掛靠。如何認(rèn)定掛靠呢？

依據(jù)建設(shè)部124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第15條的規(guī)定，禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書，或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，分包工程的發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)的項目管理機構(gòu)的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項目核實人員、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

三．黑白合同結(jié)算依據(jù)？

《司法解釋》第21條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)。

故簽白合同時，雙方常另行私下約定：“關(guān)于招投標(biāo)簽訂的合同只作為辦理備案領(lǐng)取施工許可證之用，雙方應(yīng)實際履行補充合同?！奔词谷绱耍嚯y以抗拒《司法解釋》明確的溫柔：“應(yīng)當(dāng)以備案的合同作為結(jié)算的依據(jù)”。

但須注意，此處的備案單位指的是建設(shè)行政主管部門規(guī)定的備案，而不是工商局等其他部門的備案。

直接發(fā)包的備案合同與補充合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，以何為準(zhǔn)？須注意，直接發(fā)包，則無需招投標(biāo)，亦便無中標(biāo)概念，故不適用《司法解釋》第21條。

應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)，私下簽署施工合同，如何確定結(jié)算依據(jù)？因僅有一個合同，即使無效，依據(jù)《司法解釋》規(guī)定也是參照約定結(jié)算。此思路有種“招標(biāo)無所謂”的傾向暗示，僅作思路探索。

四．關(guān)于逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算的規(guī)定：

《司法解釋》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。

五．關(guān)于工程款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（需要注入新內(nèi)容）：

《司法解釋》第16條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”

六．關(guān)于司法審價范圍的規(guī)定:

《司法解釋》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持?！钡?3條：“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外?！?/p>

固定價合同就不需要鑒定嗎？其實，固定價以外的設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證如雙方就價款未達成一致意見，仍需要鑒定。另外，固定架包括固定總價、固定單價，雙方如果約定的是固定單價，則仍需要全部鑒定，因只是單價不變，工程量是要按實結(jié)算的，故《司法解釋》第22條是有瑕疵的。

即使是固定總價，變更、簽證、索賠也是需要審價的。

七．關(guān)于工期的規(guī)定

《司法解釋》第15條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！贝诉壿嫴⒉贿m合反推，即不應(yīng)有“鑒定不合格，鑒定期間不予順延”的結(jié)論。

八．關(guān)于農(nóng)民工的保護問題

《司法解釋》第26條：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”

即解決問題：接受轉(zhuǎn)包、違法分包的實際施工人除了可以把合同的向?qū)Ψ搅袨楸桓嫱猓€可以將發(fā)包人作為被告。如果發(fā)包人拖欠承包人的工程款的話，發(fā)包人需要在欠付承包人工程價款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)付款責(zé)任。

九．關(guān)于施工合同糾紛案件不屬于專屬管轄的規(guī)定

《司法解釋》第24條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”；發(fā)生施工合同糾紛，并不是必須在工程所在地的法院起訴，雙方當(dāng)事人可以在合同中約定在原告或者被告住所地起訴。

赫少華律師

上海市德尚律師事務(wù)所

第五篇：最高院建設(shè)施工合同司法解釋

最高人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件

適用法律問題的解釋

２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過）

（法釋〔２００４〕１４號）根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。

第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。

第十一條 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。

第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

第十四條 當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

第十六條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

第十七條 當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

第十八條 利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

第十九條 當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。

第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人

請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。

第二十三條 當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。

第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

第二十七條 因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。