第一篇：施工合同司法解釋2 征求意見稿

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件

適用法律問題的解釋

（二）（征求意見稿）

為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐，作如下解釋。

一 合同效力

第一條【違法建筑施工合同無效】

當(dāng)事人以建設(shè)單位未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請(qǐng)求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，應(yīng)予支持。

第二條【依法應(yīng)認(rèn)定有效的五種合同】

當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一，主張無效的，不予支持。

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效； 另一種意見：刪除

第三條【內(nèi)部承包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu) 或者職工施工，并對(duì)其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工的施工進(jìn)行財(cái)務(wù)管理、技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。當(dāng)事人以上述內(nèi)部承包合同的 承包人無施工資質(zhì)為由，請(qǐng)求認(rèn)定合同無效的，不予支持。第四條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】

招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，建設(shè)工程施工合同成立。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不簽訂書面合同，中標(biāo)人請(qǐng)求招標(biāo)人承擔(dān)違約賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。另一種意見：招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，建設(shè)工程預(yù)約施工合同成立。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不簽訂書面合同，中標(biāo)人請(qǐng)求招標(biāo)人承擔(dān)建設(shè)工程預(yù)約施工合同違 約賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

第五條【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的法律效果】

發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同與備案的 中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，當(dāng)事人請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，應(yīng)予支持。另一種意見：發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方實(shí)際履行的合 同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。第六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人責(zé)任】

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā) 房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對(duì)發(fā)包人建設(shè)工程價(jià)款債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，不予支持。另一種意見：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對(duì)施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé) 任的，應(yīng)予支持。

二 工期、工程質(zhì)量

第七條【工期順延的認(rèn)定】

當(dāng)事人對(duì)工程日期是否應(yīng)當(dāng)順延有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。當(dāng)事人約定，承包人不在約定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理。

第八條【發(fā)包人質(zhì)量主張的處理】

承包人請(qǐng)求發(fā)包人給付工程價(jià)款糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格或者不符合合同約定為由主張減少工程價(jià)款的，應(yīng)作為抗辯處理；發(fā)包人主張承包人承擔(dān)建設(shè)工程質(zhì)量違約賠償責(zé)任的，應(yīng)作為反訴處理。

四 工程價(jià)款的結(jié)算 第九條【合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的范圍及背離判斷標(biāo)準(zhǔn)】

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定的“合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等。人民法院應(yīng)當(dāng)綜合備案的中標(biāo)合同價(jià)款、工程性質(zhì)、施工工藝、實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更的程度，依據(jù)誠實(shí)信用原則認(rèn)定當(dāng)事人另行訂立的建設(shè)工程施工合同是否背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

第十條【變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】

建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更合同工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等約定的，不應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

第十一條【僅登記備案合同的效力】

當(dāng)事人在相關(guān)行政管理部門備案的施工合同未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人僅以雙方另行訂立的合同與上述備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致為由，請(qǐng)求依據(jù)《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定結(jié)算工程價(jià)款的，不予支持。

第十二條【多份無效合同的結(jié)算】

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)事人實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款。不能確定實(shí)際履行合同的，可以參照后訂立的合同約定結(jié)算工程價(jià)款。

第十三條【審計(jì)機(jī)關(guān)等行政審計(jì)不能作為結(jié)算依據(jù)】

發(fā)包人主張以審計(jì)機(jī)關(guān)出具的審計(jì)報(bào)告或者財(cái)政評(píng)審機(jī)構(gòu)出具的評(píng)審結(jié)論作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的，不予支持。但當(dāng)事人另有約定的除外。

第二篇：建設(shè)施工合同司法解釋問題

為了解決建筑行業(yè)工程款拖欠問題

一、建設(shè)工程施工合同效力問題

《司法解釋

（二）》已經(jīng)傳遞出強(qiáng)烈的信息，對(duì)于建設(shè)工程施工合同效力的規(guī)定將沿襲《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

（一）》（以下簡稱“《司法解釋

（一）》”）。在經(jīng)過一段時(shí)間的爭論后，對(duì)于有關(guān)違反資質(zhì)管理的規(guī)定，最高院一致意見認(rèn)為，建設(shè)工程領(lǐng)域有關(guān)資質(zhì)規(guī)定的立法宗旨和目的，實(shí)際上是為了保障工程質(zhì)量，從這個(gè)角度來說，違反資質(zhì)管理的規(guī)定仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)于有關(guān)招投標(biāo)的規(guī)定，《招投標(biāo)法》開篇亦明確表明其立法宗旨及目的是維護(hù)社會(huì)公共利益，保障國家利益及維護(hù)市場交易的穩(wěn)定性。所以認(rèn)為違反招投標(biāo)的規(guī)定也是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此，就建設(shè)工程施工合同效力問題，《司法解釋

（二）》基本沿襲了《司法解釋

（一）》的觀點(diǎn)。但是，在行政管理方面，我國正在吸收國外經(jīng)驗(yàn)以減少審批環(huán)節(jié)、下放審批權(quán)力，關(guān)于企業(yè)資質(zhì)的行政管理未來可能會(huì)取消。

《司法解釋

（一）》第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

二、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題

優(yōu)先受償權(quán)問題備受業(yè)界關(guān)注，在本次司法解釋中的地位亦十分重要，就該問題存在爭議較多的有以下幾點(diǎn)：第一，是否需要有效合同才能適用，關(guān)麗法官認(rèn)為如果將無效合同排除在外，牽涉面將很廣；第二，價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，關(guān)法官認(rèn)為，并非一定要在司法解釋中明確其性質(zhì)，可以僅規(guī)定為價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，只要立法目的是一致的，能夠保證工程價(jià)款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)即可；第三，優(yōu)先受償權(quán)的主體。關(guān)麗法官認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)的權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)很窄，如果把權(quán)利放的很寬，在實(shí)踐中可能在操作中增加負(fù)擔(dān)；第四，優(yōu)先受償權(quán)的行使條件相關(guān)問題。關(guān)麗法官認(rèn)為，行使條件問題應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，思考是否有利于經(jīng)濟(jì)利益最大化，是否有利于行業(yè)發(fā)展，具體應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建相關(guān)制度仍有待思考。

《司法解釋

（一）》無相應(yīng)條款約定，預(yù)計(jì)在《司法解釋

（二）》中，增加工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的解釋規(guī)定。

三、司法鑒定問題

關(guān)麗法官的觀點(diǎn)基本可以概括為以下幾點(diǎn)：第一，法院啟動(dòng)鑒定程序不規(guī)范；第二，鑒定范圍確定不準(zhǔn)確，導(dǎo)致鑒定結(jié)果不僅沒有平息紛爭，而且增加矛盾；第三，鑒定報(bào)告審核問題，由于鑒定報(bào)告具有很強(qiáng)專業(yè)性，法官往往難以識(shí)別鑒定報(bào)告中存在的問題；第四，鑒定部門的管理混亂，監(jiān)管缺失，相關(guān)配套法律制度不完善，造成鑒定報(bào)告程序上存在瑕疵，由此影響鑒定報(bào)告的效力。在《司法解釋

（二）》中，關(guān)麗法官也希望能從制度構(gòu)建上解決這個(gè)問題，但由于現(xiàn)實(shí)中相關(guān)行政部門并無加強(qiáng)監(jiān)管力度的傾向，制度能否落實(shí)仍令人擔(dān)憂。

《司法解釋

（一）》第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

《司法解釋

（一）》第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

《司法解釋

（一）》第二十三條 當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭議的，僅對(duì)有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。

四、財(cái)產(chǎn)返還問題

《司法解釋

（一）》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，法院應(yīng)予以支持。對(duì)于該條款需要注意以下幾點(diǎn)，一是參照合同約定結(jié)算合同價(jià)款，參照的是工程造價(jià)的計(jì)價(jià)方法和標(biāo)準(zhǔn)；二是工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，如何參照合同約定，是否可以參照合同約定，是否具備參照要件；三是確定工程造價(jià)數(shù)額，是否要考慮當(dāng)事人過錯(cuò)。從審判實(shí)踐來看，基本原則是按照雙方真實(shí)合意、實(shí)際履行的合同作為參照來結(jié)算工程價(jià)款。至于當(dāng)事人的過錯(cuò)是否要考慮，因建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后，常態(tài)都會(huì)產(chǎn)生因履行無效合同而導(dǎo)致?lián)p失，關(guān)麗法官認(rèn)為，返還財(cái)產(chǎn)是折價(jià)補(bǔ)償?shù)囊环N方式，應(yīng)當(dāng)沒有雙方當(dāng)事人過錯(cuò)的認(rèn)定余地。工程施工合同中當(dāng)事人過錯(cuò)可以放在損失賠償中考慮，由雙方當(dāng)事人依照過錯(cuò)的原則來進(jìn)行分擔(dān)。

《司法解釋

（一）》第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

五、損失賠償問題

損失賠償是在合同無效后用于平衡當(dāng)事人利益失衡的構(gòu)想。主要解決如何在合同認(rèn)定無效后，平衡當(dāng)事人利益關(guān)系。

《司法解釋

（一）》第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

六、實(shí)際施工人保護(hù)問題

《司法解釋

（二）》欲將《司法解釋

（一）》第26條刪除，即將不再對(duì)實(shí)際施工人進(jìn)行特殊保護(hù)。關(guān)麗法官認(rèn)為，《司法解釋

（一）》中的規(guī)定是為了配合國家保護(hù)農(nóng)民工解決三角債等政策，現(xiàn)在歷史使命已經(jīng)完成，但此后實(shí)際施工人的工資如何保護(hù)，仍然有待思考。

《司法解釋

（一）》第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

七、合作開發(fā)責(zé)任問題

合作開發(fā)房地產(chǎn)的雙方，對(duì)工程價(jià)款債務(wù)是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。本問題目前仍存在很大爭議，無任何傾向性，因此可能《司法解釋

（二）》仍很難做出明確規(guī)定。

《司法解釋

（一）》中未進(jìn)行明確界定，《司法解釋

（二）》預(yù)計(jì)仍不會(huì)做出明確規(guī)定

第三篇：施工合同司法解釋精解

施工合同司法解釋精解

第一條（第四條）【合同無效的具體情形】 【精神：盡量維護(hù)合同的效力，違反強(qiáng)制性規(guī)定無效只限五種情形】

1、承包人無資質(zhì)或越資質(zhì)；

2、無資質(zhì)者借用資質(zhì)；

3、必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效；

4、非法轉(zhuǎn)包；

5、違法分包。（注：

4、5規(guī)定在第四條）（小結(jié)；兩質(zhì)兩包一標(biāo)）

第二條 【合同無效、但工程合格的處理—是參考合同價(jià)結(jié)算還是定額價(jià)結(jié)算】

合同價(jià)。

第三條（第十條、第十六條）【工程不合格的處理】

修！修好給錢、修不好不給錢（注：無論合同有效、無效還是解除，均適用該規(guī)定）

1、修復(fù)后驗(yàn)收合格的，發(fā)包人付款，承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。

2、修復(fù)后驗(yàn)收不合格，發(fā)包人不付款。

3、發(fā)包人有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

第四條【違法轉(zhuǎn)包、分包、借用資質(zhì)的處理】

合同無效并可以收繳非法所得。

第五條【合同簽訂時(shí)超越資質(zhì)，但在施工中取得資質(zhì)，合同是否有效？】

有效

第六條 【墊資處理】（效力、利息及利率問題）

【精神：對(duì)墊資條款不作無效處理】

1、效力：有效。

2、利息問題：約定利息的給利息，未約定利息的不給。

3、利率：不得高于銀行貸款利率。

第七條 【勞務(wù)分包合同的效力】

勞務(wù)承包人有資質(zhì)的合同有效，不屬于違法轉(zhuǎn)包。

第八條【發(fā)包人可以單方解除合同的情形—發(fā)包人的單方解除權(quán)】

1、【預(yù)期違約】承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的（注：類似于合同法第94條第二項(xiàng)規(guī)定的預(yù)期違約，但取消了“在履行期限屆滿之前的”限定）

2、【遲延履行】承包人合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的（注：同合同法第94條第三項(xiàng)）

3、【拒絕修復(fù)】

4、【非法轉(zhuǎn)包、分包】

第九條【承包人單方解除合同的條件—承包人的單方解除權(quán)】

必須同時(shí)符合三項(xiàng)條件：

1、違反付款、協(xié)助義務(wù)或供材不合格；

2、無法施工；

3經(jīng)催告仍未履行。

第十條【解除合同后的處理原則】

質(zhì)量合格的付款，不合格的修好付款、修不好不付款（同

第三條）

第十一條【承包人拒絕修復(fù)的處理原則】

減少工程款

第十二條【發(fā)包人的承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的情形】

【精神：發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量缺陷有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任】

1、設(shè)計(jì)有缺陷；

2、提供或者指定的材料不合強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)；

3、直接指定專業(yè)工程分包人。

第十三條【未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用的質(zhì)量責(zé)任】

使用部分質(zhì)量責(zé)任由發(fā)包人自負(fù)；但在合理使用壽命內(nèi)地基和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量責(zé)任仍然由承包人承擔(dān)。（誰用誰負(fù)責(zé)，但地基主體仍由承包人負(fù)責(zé)）

第十四條【實(shí)際竣工時(shí)間的確定】

1、竣工驗(yàn)收合格的——竣工驗(yàn)收合格之日；

2、已提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告但拖延驗(yàn)收的——提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日；

3、未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用的——轉(zhuǎn)移占有之日。

第十五條 【工程質(zhì)量鑒定期間能否順延工期】

鑒定合格的順延，不合格的不順延。

第十六條【工程價(jià)款的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)】

1、有約定的從約定。

2、變更部分，參照定額。定額標(biāo)準(zhǔn)為合同簽訂時(shí)標(biāo)準(zhǔn)。

3、驗(yàn)收不合格的，修好付款、修不好不付款。

第十七條【工程價(jià)款利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)】

【精神：拖欠工程價(jià)款，應(yīng)當(dāng)支付利息。對(duì)利率有約定的按約定，無約定的按貸款利率計(jì)算】

第十八條【工程價(jià)款利息起算時(shí)間】

1、利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。

2、付款時(shí)間約定不明的處理：

交付之日>提交結(jié)算文件之日>起訴之日

第十九條【工程量的計(jì)算】

原則上按簽證等書面文件確認(rèn)

第二十條【關(guān)于發(fā)包人收到結(jié)算報(bào)告后逾期不答復(fù)視為認(rèn)可的約定是否有效】

有效。

（解讀：沉默一般不能作為意思表示的形式，但當(dāng)事人有約定及法律有規(guī)定的例外）

第二十一條【黑白合同的處理】

【精神：黑白合同以白合同為結(jié)算依據(jù)】

第二十二條【約定按固定價(jià)結(jié)算可否鑒定】

不準(zhǔn)鑒定

第二十三條【部分爭議的鑒定】

原則上只對(duì)爭議部分鑒定，但爭議范圍不能確定，或者雙方請(qǐng)求全部鑒定的除外。

第二十四條【建設(shè)工程施工合同案件管轄】

【精神：不適用專屬管轄，合同履行地為施工行為地】 第二十五條【工程質(zhì)量爭議如何列被告】

總承包人、分包人和實(shí)際施工人為列為共同被告

第二十六條【實(shí)際施工人利益的保護(hù)】

【精神：為加強(qiáng)對(duì)農(nóng)民工合法權(quán)益的保護(hù)，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人可列為共同被告】（注意：發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任）

第二十七條【保修人的損害賠償責(zé)任】

保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)、人身損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（屬于侵權(quán)責(zé)任）

第二十八條【解釋的效力】

1、生效時(shí)間：2005年1月1日

2、溯及力：有溯及力。即適用施行后受理的第一審案件。

第四篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋(二)2018(征求意見稿)

建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

（二）為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐，制定本解釋。一 合同效力及相關(guān)問題 第一條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】

招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

另一種意見：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實(shí)質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。第二條【中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等約定內(nèi)容。

中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，應(yīng)認(rèn)定變更中標(biāo)合同工程造價(jià)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。第三條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

當(dāng)事人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規(guī)定，請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

第四條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】

建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價(jià)格異常變動(dòng)等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人請(qǐng)求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。第五條【違法建筑施工合同無效】

當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請(qǐng)求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。第六條【合同無效承包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求承包人予以賠償：

（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失；

（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；

（三）承包人過錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第七條【合同無效發(fā)包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無效，承包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求發(fā)包人予以賠償：

（一）發(fā)包人拖欠工程價(jià)款造成的損失；

（二）發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９?、窩工造成的損失；

（三）發(fā)包人過錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，承包人有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請(qǐng)求對(duì)方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合對(duì)方過錯(cuò)、一方受到的損害、損害與對(duì)方過錯(cuò)是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠實(shí)信用原則和公平原則，作出認(rèn)定并予以裁決。

第九條【借用資質(zhì)的單位或個(gè)人責(zé)任】 建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效，發(fā)包人請(qǐng)求實(shí)際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對(duì)其因合同無效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價(jià)款的，不予支持；實(shí)際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對(duì)發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r(jià)款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，可予支持。二 工程價(jià)款的結(jié)算 第十條【開工時(shí)間的認(rèn)定】

當(dāng)事人雙方對(duì)建設(shè)工程實(shí)際開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間作為開工日期，但因承包人原因?qū)е聦?shí)際開工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。

（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同約定、開工許可證載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期；

（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場施工的，以實(shí)際開工時(shí)間為開工日期。

（4）依照上述第1項(xiàng)、第3項(xiàng)確定的開工日期，在開

工許可證載明的時(shí)間之前的，以開工許可證載明的時(shí)間確定開工日期。第十一條【工期順延的認(rèn)定】

當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請(qǐng)過工期順延的，對(duì)其順延合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定，承包人未在約定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理。第十二條【發(fā)包人主張工程質(zhì)量問題的處理】

承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費(fèi)用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。第十三條【質(zhì)量保證金返還期限的確定】

當(dāng)事人對(duì)發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù)留的工程質(zhì)量保證（保修）金返還有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還工程質(zhì)量保證（保修）金的，應(yīng)予支持。

當(dāng)事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證（保修）金的期限不超過2年，自工程竣工驗(yàn)收之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告90天后起算。

發(fā)包人返還質(zhì)量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

第十四條【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的法律效果】

發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十五條【備案合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時(shí)工程價(jià)款的結(jié)算】 第一種意見：

當(dāng)事人經(jīng)過備案的中標(biāo)合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程價(jià)款、建設(shè)工期、工程質(zhì)量不一致，亦無證據(jù)表明簽訂備案合同時(shí)，招投標(biāo)的客觀情況發(fā)生變化，且變更內(nèi)容未達(dá)到實(shí)質(zhì)性變更程度，當(dāng)事人一方請(qǐng)求將招標(biāo)文件投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。第二種意見： 刪除

第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對(duì)工程款債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)】 第一種意見： 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對(duì)建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二種意見：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對(duì)建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。

第十七條【合同無效工程價(jià)款結(jié)算條件】

建設(shè)工程施工合同無效，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等原因?qū)е聼o法參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，當(dāng)事人請(qǐng)求按照簽約時(shí)的市場價(jià)格信息結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

第十八條【多份無效合同的結(jié)算】

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，按照以下情形分別予以處理：

（一）參照當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款；

（二）無法確定雙方當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行合同的,應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過錯(cuò)、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價(jià)確定工程價(jià)款；

（三）依照第二項(xiàng)確定的工程價(jià)款與工程實(shí)際價(jià)款差距較大，按照簽約時(shí)的市場價(jià)格信息確定工程價(jià)款。三 建設(shè)工程造價(jià)鑒定

第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對(duì)工程價(jià)款結(jié)算形成有效合意，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具鑒定意見，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的，不予準(zhǔn)許。但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。第二十一條【二審程序中的鑒定啟動(dòng)】

人民法院經(jīng)審理認(rèn)為就建設(shè)工程造價(jià)等專門性問題需要進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對(duì)工程價(jià)款申請(qǐng)鑒定，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定的，人民法院可予準(zhǔn)許。人民法院準(zhǔn)許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當(dāng)事人因此加重的負(fù)擔(dān)。

第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】

人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)等進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對(duì)爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。第二十三條【對(duì)鑒定意見的審核認(rèn)定】

人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)鑒定人出具的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：

（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒不更正導(dǎo)致鑒定意見無法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用的，可以另行提起訴訟解決；

（二）鑒定人未將當(dāng)事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對(duì)相應(yīng)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補(bǔ)充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；

（三）鑒定人對(duì)合同或者其他協(xié)議效力進(jìn)行確認(rèn)，或者對(duì)當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定。人民法院與鑒定人認(rèn)定不一致的，鑒定人應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒絕對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正的，人民法院可以通過補(bǔ)充鑒定等方法對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正；

（四）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導(dǎo)致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用，可以另行提起訴訟解決。四 實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)

第二十四條【實(shí)際施工人權(quán)利救濟(jì)途徑】

第一種意見：實(shí)際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實(shí)際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。第二種意見：實(shí)際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： 實(shí)際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。五 建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán) 第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】

合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】

涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的重大裝修工程的承包人，請(qǐng)求在建筑物因裝飾裝修而增加的價(jià)值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。

第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】

合同法第二百八十六條規(guī)定的價(jià)款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費(fèi)用，包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。

第二十八條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】

承包人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】 符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。

（一）建設(shè)工程施工合同有效；

（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格；

（三）建設(shè)工程不屬于不宜折價(jià)、拍賣范圍；

（四）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。

另一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。實(shí)踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護(hù)。第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】

建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價(jià)款請(qǐng)求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價(jià)、拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第三十一條【建設(shè)工程不宜折價(jià)、拍賣情形】

建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宜折價(jià)、拍賣。

（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進(jìn)行建設(shè)的；

（二）建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，且無法予以修復(fù)的；

（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會(huì)公益設(shè)施；

（四）建設(shè)工程屬于國家機(jī)關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；

（五）無法獨(dú)立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程； 第三十二條【承包人的催告義務(wù)】

承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。建設(shè)工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應(yīng)不少于一個(gè)月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計(jì)算。

第三十三條【催告義務(wù)履行時(shí)間】

具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價(jià)款。

（一）當(dāng)事人約定的給付工程價(jià)款期間屆滿；

（二）當(dāng)事人沒有約定工程價(jià)款給付時(shí)間或者約定不明，但建設(shè)工程已經(jīng)實(shí)際交付的；

（三）建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的；

（四）建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款的。第三十四條【優(yōu)先權(quán)的保護(hù)期間】

承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價(jià)款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算。另一種意見：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算。

第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】

承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請(qǐng)求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第三十六條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】

承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者建設(shè)工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。但應(yīng)當(dāng)追加建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者工程項(xiàng)目受讓人作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟。

第五篇：建設(shè)施工合同司法解釋的相關(guān)內(nèi)容

建設(shè)施工合同司法解釋的相關(guān)內(nèi)容(2010-08-04 09:20:45)

轉(zhuǎn)載標(biāo)簽：施工合同

司法解釋 ▼ 分類： 房法建律

切入點(diǎn)： 拍賣和招投標(biāo)，在司法考試中占據(jù)分值微乎其微；實(shí)務(wù)中凡是涉及二者，多無小事（就金額而言）。初時(shí)，因“網(wǎng)上銷售房屋”涉及競拍流程，查閱拍賣法；而今，因閱讀中邂逅招投標(biāo)無效情形字眼，翻閱《招標(biāo)投標(biāo)法》。

與招投標(biāo)牽連緊密者，應(yīng)屬建設(shè)工程項(xiàng)目；在境內(nèi)進(jìn)行下列（詳見第三條）工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，須進(jìn)行招標(biāo)。任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。

從事工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，其資格由國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建設(shè)行政主管部門認(rèn)定。招標(biāo)人采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個(gè)以上具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目能力、資信良好的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書。

依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條第3項(xiàng)內(nèi)容（建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的），建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)該根據(jù)合同法第52條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效。即對(duì)于《招標(biāo)投標(biāo)法》，只有違反了必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效此兩類強(qiáng)制性規(guī)定的合同才是無效的。

切入有感：

施工合同，工程術(shù)語多，手執(zhí)法律，若無工程知識(shí)，略顯格格不入，起碼事倍功半。但合同總歸隸屬法律范疇，故不應(yīng)將施工知識(shí)的“專業(yè)性”擴(kuò)散化，不能舍本逐末。

一．修正性合同條款

預(yù)防低成本價(jià)影響合同效力，制作條款“本合同價(jià)款承包人承諾不低于其成本價(jià)”；

工期順延的舉證要求在《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》里沒有明確，可以約定施工單位要主張工期順延，需要具備三個(gè)條件：第一，具有導(dǎo)致導(dǎo)致工期延誤的事項(xiàng)的證據(jù)；第二，要舉證證明實(shí)際延誤的天數(shù)；第三，導(dǎo)致工期延誤的事項(xiàng)跟延誤的天數(shù)之間具有因果關(guān)系。若施工單位不能三個(gè)條件，建設(shè)單位就可以不予以工期順延。

二．掛靠認(rèn)定 沒有資質(zhì)或沒有相應(yīng)資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，實(shí)際上既為掛靠。如何認(rèn)定掛靠呢？

依據(jù)建設(shè)部124號(hào)令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第15條的規(guī)定，禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書，或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，分包工程的發(fā)包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)的項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核實(shí)人員、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

三．黑白合同結(jié)算依據(jù)？

《司法解釋》第21條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)。

故簽白合同時(shí)，雙方常另行私下約定：“關(guān)于招投標(biāo)簽訂的合同只作為辦理備案領(lǐng)取施工許可證之用，雙方應(yīng)實(shí)際履行補(bǔ)充合同?！奔词谷绱?，亦難以抗拒《司法解釋》明確的溫柔：“應(yīng)當(dāng)以備案的合同作為結(jié)算的依據(jù)”。

但須注意，此處的備案單位指的是建設(shè)行政主管部門規(guī)定的備案，而不是工商局等其他部門的備案。

直接發(fā)包的備案合同與補(bǔ)充合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，以何為準(zhǔn)？須注意，直接發(fā)包，則無需招投標(biāo)，亦便無中標(biāo)概念，故不適用《司法解釋》第21條。

應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)，私下簽署施工合同，如何確定結(jié)算依據(jù)？因僅有一個(gè)合同，即使無效，依據(jù)《司法解釋》規(guī)定也是參照約定結(jié)算。此思路有種“招標(biāo)無所謂”的傾向暗示，僅作思路探索。

四．關(guān)于逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算的規(guī)定：

《司法解釋》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。

五．關(guān)于工程款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（需要注入新內(nèi)容）：

《司法解釋》第16條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款”

六．關(guān)于司法審價(jià)范圍的規(guī)定:

《司法解釋》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持?！钡?3條：“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭議的，僅對(duì)有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外?！?/p>

固定價(jià)合同就不需要鑒定嗎？其實(shí)，固定價(jià)以外的設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證如雙方就價(jià)款未達(dá)成一致意見，仍需要鑒定。另外，固定架包括固定總價(jià)、固定單價(jià)，雙方如果約定的是固定單價(jià)，則仍需要全部鑒定，因只是單價(jià)不變，工程量是要按實(shí)結(jié)算的，故《司法解釋》第22條是有瑕疵的。

即使是固定總價(jià)，變更、簽證、索賠也是需要審價(jià)的。

七．關(guān)于工期的規(guī)定

《司法解釋》第15條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！贝诉壿嫴⒉贿m合反推，即不應(yīng)有“鑒定不合格，鑒定期間不予順延”的結(jié)論。

八．關(guān)于農(nóng)民工的保護(hù)問題

《司法解釋》第26條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”

即解決問題：接受轉(zhuǎn)包、違法分包的實(shí)際施工人除了可以把合同的向?qū)Ψ搅袨楸桓嫱?，還可以將發(fā)包人作為被告。如果發(fā)包人拖欠承包人的工程款的話，發(fā)包人需要在欠付承包人工程價(jià)款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)付款責(zé)任。

九．關(guān)于施工合同糾紛案件不屬于專屬管轄的規(guī)定

《司法解釋》第24條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”；發(fā)生施工合同糾紛，并不是必須在工程所在地的法院起訴，雙方當(dāng)事人可以在合同中約定在原告或者被告住所地起訴。

赫少華律師

上海市德尚律師事務(wù)所