第一篇：最高院法官就《建設工程施工合同糾紛案件司法解釋》向重慶律師講解的筆記
最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件
適用法律問題的解釋
法釋[2004]14號
2004《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現(xiàn)予公布，自2005年1月1日起施行。
最高人民法院
二○○四年十月二十五日
最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件
適用法律問題的解釋
根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。
建筑業(yè)是我國經(jīng)濟的核心支柱產(chǎn)業(yè)，在國民經(jīng)濟中占據(jù)重要的地位，直接從業(yè)人員達到三千多萬人，如包括民工及相關人員達到九千多萬人，房地產(chǎn)業(yè)屬資金密集性產(chǎn)業(yè)，而建筑業(yè)屬勞動密集型產(chǎn)業(yè)，建筑業(yè)的產(chǎn)值占GDP的7.6％，是房地產(chǎn)業(yè)的2.5倍。目前的建筑市場很不規(guī)范，違法轉(zhuǎn)包、分包的情況多，因建筑業(yè)為粗放式管理，簽證、施工日志在訴訟階段難于全面提供，拖欠工程款嚴重，（2003年的前五年，拖欠金額達到5500多億，相當于當年財政收入的1/4）。建筑業(yè)與房地產(chǎn)業(yè)相比，利潤率很低，大概在3％左右，而房地產(chǎn)業(yè)達到10％－20％，有的甚至達到30％。因此最高人民法院于2003年啟動制定司法解釋，并征求各方面意見，出臺該解釋。
《建筑法》是規(guī)范建筑業(yè)的最直接的法律，卻未列入該解釋的法律依據(jù)，是因為《建筑法》調(diào)整的是建筑管理機關和建筑施工企業(yè)之間的管理與被管理的關系以及劃分管理機關之間的職權、職能，雖有部分內(nèi)容調(diào)整民事法律關系，但居 1 于次要地位。因此，該解釋雖未列入，事實上卻有所涉及。
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：
根據(jù)《合同法》，確定施工合同無效的情形，事實上遠不止以下四種情況，但為統(tǒng)一司法尺度，提醒各級法院注意，特提出以下常見的情況。
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
因建筑業(yè)涉及人民生命財產(chǎn)的安全，該條為法律強制性規(guī)定，最高人民法院要求從嚴掌握。
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
如果是有資質(zhì)的施工人出現(xiàn)質(zhì)量問題，就是違約責任，而該處指的是無施工資質(zhì)的施工人掛靠有資質(zhì)的施工單位，這種情況容易與企業(yè)深化改革的措施混淆。承建工程可以共同合作，但雙方的資質(zhì)應等于或大于承接工程的資質(zhì)要求。
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
違背《招投標法》的要求，造成招、投標無效的，施工合同無效，中標后，雙方都要受《中標通知書》的約束，不得就實質(zhì)性條款再行協(xié)商。
第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
合同無效，但進入驗收階段，驗收合格，可按合同約定結算價款。按照《合同法》，合同無效導致以下后果：（1）、返回到原始狀態(tài)；（2）、導致的損失按過錯責任承擔；（3）、不能返回的，折價賠償。建筑施工合同屬承攬合同，加工的是不動產(chǎn)，不適合返回到原始狀態(tài)，如折價返還，因此需要據(jù)實結算，實的標準如何認定？（1）、建筑施工企業(yè)要求按定額結算，因?qū)嶋H上定額利潤高于合同利潤，法院不能留給施工企業(yè)鉆空子的機會，使當事人反而認為合同無效對自己有利，故意制造無效合同，故沒有采納；（2）、目前，建筑業(yè)采用了工料單價計價的方法，這是一種綜合計價方式，每一分部包括利潤、單價和稅金。但法院不能計算綜合單價，只能委托鑒定機構，增大當事人的訴訟成本，故也未采納；（3）、2 法院采納了合同約定價款的方式，因為合同最能體現(xiàn)市場的供需關系，因此確定為參照合同約定，據(jù)實結算，將合同作為了一個標準。
第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；
修復后合格，承包人可要求參照合同約定計算價款，定作物出現(xiàn)問題，承攬人進行修復既是一種義務也是一種權利，應給予其合理期限修復定作物，有發(fā)包人不要承包人修復，自行指定人員修復后提高修復價款，從承包人工程款中扣除的行為實質(zhì)上是違約行為，意味著擅自解除合同。修復期間造成逾期的，由承包人承擔相應責任。
（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
如修復后的建設工程不合格，發(fā)包人不僅可以不支付剩余工程款，連以前支付的都有權追回。法院確定此條時，考慮過折中的方式，如用中途的驗收來確定工程款項，但最終認為未經(jīng)驗收的房屋不能使用，因此無利用價值，不能支付部分工程款。
第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
該條在實際中有很多爭議，往往法院收繳過多，導致當事人的上訴請求都指向法院，但因目前市場不規(guī)范，還是應保留這種制裁，這種行為，無爭議時比較隱性，而法院在審理過程中能全面審查和了解，故保留了該條。在適用上注意以下問題：
3（1）、收繳應針對違法行為所帶來的不正當利潤，如非法轉(zhuǎn)包的增值部分，非法掛靠的管理費等，以實際所取得的為準，不以約定取得收繳；（2）、對行政機關已經(jīng)處罰的行為，不得再行處罰；（3）、有關處罰手段不可并用。
第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
該條參考了《建筑資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定，建筑企業(yè)的資質(zhì)按上一年度的業(yè)績（資金、技術、修建面積等），允許部分超越資質(zhì)，有的企業(yè)經(jīng)建委批準，可承接需要一級資質(zhì)的工程。
第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
該條將墊資合法化，最高法院認為“墊資無效”無法律依據(jù)，原是根據(jù)一《通知》認為墊資是變相拆借資金，95年前，對墊資利息收繳居多。所以，既無法律強制性規(guī)定，應推定墊資有效。
事實上，法院以前不允許墊資，也沒有阻止墊資的發(fā)生（目前很普遍），這是由市場供需關系確定的，在具體案件中，有當事人為規(guī)避風險，將墊資與工程合同分為兩個法律關系，導致法院兩難，道理上應分開審理，但分開審理又使施工合同的糾紛難以解決。
目前，國家行政機關加強行政手段，解決墊資和拖欠工程款的問題，有的還要求發(fā)包人將工程款的10％－20％打到政府的帳戶上，作為支付工程款的擔保。承包人和發(fā)包人也可找保險公司進行商業(yè)擔保，或找擔保公司進行擔保等。
第七條 具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。
勞務分包不能認為是轉(zhuǎn)包合同，《建筑法》規(guī)定了兩種承包，一種是總承包（非強制性的），即是從勘測、設計到施工到最后保修全部由一個主體承擔，這是國家為造就參與國際競標的綜合性大企業(yè)，而設立的引導性條款；另一種是強制性總承包，由一個單位完成主體工程，該單位可實行專業(yè)技術分包，如幕墻、消防、裝修，且只準分包一次。那么技術分包中的勞務分包是否屬于轉(zhuǎn)包？法院認為不是轉(zhuǎn)包，而是將工程中的簡單勞動剝離出來。
勞務合同的法律性質(zhì)屬于施工合同的組成部分，由有資質(zhì)的勞務企業(yè)承包，法院統(tǒng)計，勞務費一般占工程款的8％左右，不超過10％。勞務企業(yè)進場施工，可允許帶小型機械，如帶大型機械（塔吊等）就可認為是轉(zhuǎn)包了。
第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
施工合同受市場影響不大，一般雙方都不愿解除合同，會使雙方利益受損，但施工企業(yè)在簽訂合同前，什么條件都答應，進場后再要求發(fā)包人提高工程款，導致糾紛。
法定解除的條件是單方違約，不能達到合同目的，其法律后果為承擔違約責任，并履行索賠條款，違約責任是懲罰性和補償性，索賠是補償性，如合同解除，一方除承擔違約責任，還要適用索賠條款。
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；
如承包人撤場、撤走大型機械、調(diào)走大量工人等行為。
（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
“催告”是發(fā)包人履行抗辯權的前提，如在訴訟階段行使（辯稱不付款是因為承包人沒有履行合同約定等），法院不予支持，該條應在履行合同的過程中行使，通過明示告知承包人，“如果不在什么時間怎么樣，就會怎么樣”等。否則承包人不構成違約。
（三）已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；
如承包人不履行修復義務，發(fā)包人可委托他人修復，也就導致合同解除。
（四）將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。
因雙方簽訂合同是基于對對方的信賴，如承包人擅自委托他人就構成根本性違約。
第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
（一）未按約定支付工程價款的；
因工程支付的時間點并不精確，只是大概的時間，所以具體由法官行使自由裁量權。
（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；
主材不合格會導致建筑質(zhì)量不合格，因此必須執(zhí)行國家對于材料的強制性規(guī)定。
（三）不履行合同約定的協(xié)助義務的。
第十條 建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。
“相應的”價款如何確定，其核算原則是通過鑒定機構鑒定，不是單純合同所能約定的。
因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。
損失主要指直接損失，間接損失以少判或不判為好，因施工行業(yè)是微利行業(yè)，要考慮當事人利益，平衡社會關系。
第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。
如屬發(fā)包人對抗不支付工程款的理由就是答辯，如反訴應有獨立的請求、明 6 確具體的請求數(shù)額。
法院適用該條首先確定發(fā)包人有權抗辯，至于如何確定少支付的工程款為法官的自由裁量權，法官可造造價評估機構咨詢，由造價評估機構出具一咨詢意見。
第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過錯責任：
（一）提供的設計有缺陷；
實際中，一般為設計變更的部分有缺陷。
（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；
（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。
承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。
專業(yè)技術分包應由總承包人指定，因法律規(guī)定由總承包人承擔該部分的連帶責任，而發(fā)包人無權指定，但因其中有巨大利益，往往又在由發(fā)包人指定專業(yè)技術分包，對這點也難于舉證。
第十三條 建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任。
如對一幢樓使用了一層或部分，也應視為對整層樓進行了使用，法院應將復雜的問題簡單化，便于認定。如兩幢樓，使用了一幢，另一幢可視為沒有使用。
第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
以前驗收由質(zhì)檢站召集各方進行綜合驗收，質(zhì)檢站在評定表上簽章之日視為竣工之日，現(xiàn)在改為驗收貫串整個施工階段，將關于工程質(zhì)量的簽證匯總，先由四方簽字，在到質(zhì)檢站簽章，歸檔。
（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。
第十五條 建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。
如檢測不合格，檢測期間視為違約期間，施工人承擔違約責任。
第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。
因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。
計價方式：現(xiàn)實行工程清單計價，單價為綜合單價，包括直接費、間接費、利潤和稅金，也有混合計價的，用定額乘以系數(shù)等，但這些是計價的過渡階段，最終發(fā)展趨勢是采用“合理低價”的方式，市場自由競爭，沒有中標標底，但中標的實質(zhì)性條件不得低于成本。
計價標準：
1、固定價，俗稱大包干和小包干；
2、成本加利潤，施工企業(yè)為加大利潤，可能故意加大成本；
3、可調(diào)價，用施工圖加預算加簽證（變更），根據(jù)約定不一。
如因設計變更導致工程量和質(zhì)量要求發(fā)生變化，這種變化從本質(zhì)上講，原合同不再適用，合同的施工范圍發(fā)生變化，首先尊重當事人的意思自治，然后可參照當?shù)赜袡鄼C關發(fā)布的市場價格信息予以確定。
第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率 8 計息。
欠付工程款應支付利息（法定滋息），應屬于工程成本，從法理上看，并按照國際慣例，欠付工程款應按雙倍支付利息，并承擔違約責任，適用索賠條款，承擔賠償責任。
第十八條 利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；
（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
以上時間為擬制時間點。第（三）項是考慮到施工合同的審理需要做鑒定，審理時間長，如這么長時間不向施工人支付欠款，對施工人不公平，且訴訟也是當事人以公示的方式主張自己的權利。
第十九條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。
依據(jù)《合同法》，雙方有約定從約定，無約定從國家規(guī)定，施工合同履行過程中，必然會產(chǎn)生來往函件、會議記錄、簽證等文件，這些文件都視為合同的一部分，如僅以簽證作為工程量發(fā)生的依據(jù)，不符合《證據(jù)法》的相關規(guī)定，因此，若有其它證據(jù)可證明有施工人施工，也應予以認可，法院的審理工作也必須和行業(yè)接軌。
第二十條 當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。
實際中，甲方為拖欠工程款，故意拖延驗收，不審價，使向施工方的給付條件不成就，但適用該條解釋的前提是雙方有合同約定，若無合同約定，就無法理 9 依據(jù)。
第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。
這涉及到目前很普遍的黑白合同，隨著國家的規(guī)范力度越大，此類合同越多，（現(xiàn)有的地方政府要求一半以上的建設工程應通過招投標，標底由評標委員會確定）。以前法院基本認可雙方所指向的黑合同，即低價合同，作出司法解釋時我們認為，黑合同嚴重損害市場經(jīng)濟活動，損害招投標的自由競爭秩序，所以應保護白合同，認定黑合同無效。但不折不扣地執(zhí)行《招投標法》不太可能，這是我們國家執(zhí)行得最糟糕的一部法律，為符合行業(yè)特點，宜從寬。
確認黑白合同的標準是備案行為，將備案作為白合同的要件，施工企業(yè)中標后，雙方不得就實質(zhì)性條款再行協(xié)商，如工程有重大變更，且該變更需要有法定事由，如市政規(guī)劃更改，就要有第二次備案
備案是作為行政管理的重要手段，符合建筑立法趨勢，但不具備物權公示的效力。
目前還有兩份合同均為黑合同的情況，那么參照哪份合同的約定執(zhí)行，我們認為
1、按簽約在后的執(zhí)行；
2、按雙方真實意思的指向，一般為低價合同，但也有把白合同做低，以規(guī)避稅收的情況。此時同時應適用本司法解釋第四條的規(guī)定，對黑白合同之間的差價予以收繳，以平衡雙方的利益關系，不使雙方從違法的行為中獲取利益。
黑合同在實際中，還有其它表現(xiàn)方式，如發(fā)包人將房產(chǎn)以高出市場價的價格賣給承包人，或承包人向發(fā)包人捐資助學等。
第二十二條 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。
第二十三條 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。
鑒定過程脫離了審判權，我們將鑒定結論作為證據(jù)的一部分，要充分保護當事人的權利，對鑒定機構的鑒定資質(zhì)、鑒定人員進行審查，雙方就鑒定材料應先在法院主持下質(zhì)證，鑒定機構有義務答疑，對鑒定方法進行解釋。鑒定機構僅有權對事實部分做出客觀的鑒定，不得在鑒定過程中行使審判權，法官有權對鑒定結論不予采用，對不采用部分說明理由。
國家明確在加強對鑒定的管理。
第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。
第二十五條 因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
發(fā)包人一般僅支付了合同約定價款的一部分，層層轉(zhuǎn)包后，最后傷害的往往是民工的利益，為響應國務院保護農(nóng)民工利益的基本政策，我們的該條事實上突破了合同相對性的原則。
但我們可以認為，雖轉(zhuǎn)包合同是一獨立的法律關系，但該合同的目的沒有實現(xiàn)，該合同無效，而實際施工人與發(fā)包人之間有實際履行的行為，可認為他們有事實上的合同關系存在。
因此，該條的第一條未突破合同相對性的原則，而第二款僅在農(nóng)民工投訴無門，且轉(zhuǎn)包合同無效的情況下方可適用，應盡可能地縮小適用范圍。
第二十七條 因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承擔賠償責任。
保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。
隨著建筑市場的發(fā)展，建筑所有人和發(fā)包人可能不是一人，現(xiàn)國家準備在《建筑法》中推行委托代建人制度，現(xiàn)在拖欠工程款多是政府機構，以后政府工程應實行委托代建。建筑企業(yè)應把握該動向。
第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。
施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。
時間上無溯及力。本解釋勘查、設計合同不適用，裝修合同不適用（作為建筑施工合同的專業(yè)技術分包合同例外），農(nóng)村集資建房，國家另有規(guī)定。
審計機關變更合同價款的行為屬于行政決定，法院認為，合同生效不能以行政的決定來變更價款，否則就無法保障市場交易的安全。
第二篇：建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋
最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋
[提要]最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋包括建設工程施工合同無效的三種情形，以及建筑施工合同無效后的法律效力等內(nèi)容。
最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過 法釋[2004]14號)
根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。
△第一條(合同無效的情形)建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：
(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;
(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
☆第二條（合同無效，工程驗收合格的處理原則）建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
☆第三條（合同無效，工程驗收不合格的處理原則）建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
(一)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;
(二)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
☆第四條（違轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
第五條（施工中取得資質(zhì)的，按有效處理）承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
☆△第六條（墊資原則上按有效處理）當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
第七條【勞務分包與工程轉(zhuǎn)包】 具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。
第八條【發(fā)包人的合同解除權】承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;
(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;
(三)已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的;（發(fā)包人可以請求減少支付工程繳款或解除合同）
(四)將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。
☆第九條【承包人的合同解除權】發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
(一)未按約定支付工程價款的;
(二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;
(三)不履行合同約定的協(xié)助義務的。
☆第十條【解除合同后的處理原則】建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。
因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。
☆△第十一條【承包人拒絕修復的處理原則】因承包人的過錯造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持?！鞯谑l【質(zhì)量缺陷的處理原則】發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過錯責任：
(一)提供的設計有缺陷;
(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;
(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。
承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。
△第十三條【未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的處理原則】建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任。
△第十四條【實際竣工時間確定】當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
(一)建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;
(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;
(三)建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。△第十五條【質(zhì)量爭議期間工期的處理】建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。
☆第十六條【工程價款的計算標準】當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。
因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。(質(zhì)量至上)
☆第十七條【拖欠工程款應給付利息】當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。
☆第十八條【按實際情況確定利息起算時間】利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
(一)建設工程已實際交付的，為交付之日;
(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;
(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
☆△第十九條【工程量計算】當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。
☆第二十條【逾期不結算的后果】當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期
限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。
☆△第二十一條【黑白合同的認定】當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容（工期、工程價款、質(zhì)量標準、違約責任）不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。
☆△第二十二條【按固定價結算】當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。
☆第二十三條【可以不全部鑒定】當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！鞯诙臈l【建設工程不適用專屬管轄】建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。（建設工程合同屬于承攬合同，不屬于專有管轄，適用一般管轄）
△第二十五條【總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告】因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
☆△第二十六條【實際施工人利益的保護】實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
第二十七條【保修責任】因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承擔賠償責任。
保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。
△第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。
說明：
1、以上打“☆”者共16條均與工程造價有關，與解決拖欠工程款有關，是重點條款；
2、以上打“△”者共15條均系司法實踐中的疑難問題，是難點條款。
3、以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點，又是難點，需要特別重視。
施行后受理的第一審案件適用本解釋。
施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。
編輯點評：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋是對最高人民法院對建設工程施工合同糾紛案件時做出的司法性解釋，對于在建筑工程施工合同過程中最有、容易出現(xiàn)的問題給予法律上的處理意見。
第三篇：最高院建設工程施工合同司法解釋第十三條 未經(jīng)驗收擅自使用
第十三條 未經(jīng)驗收擅自使用
[司法解釋原文]
建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任。[條文主旨]
本條是關于發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗收的建設工程，對建設工程出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，其責任應如何認定問題。本條規(guī)定包含以下內(nèi)容：
(1)、發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗收建設工程的，對其使用部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題，應自行承擔責任。
(2)、對建設工程的地基基礎工程和主體結構的質(zhì)量問題，只要在合理使用壽命內(nèi)，由承包人承擔民事責任。[理解與適用]
(一)、發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗收建設工程的，出現(xiàn)質(zhì)量問題，應自行承擔責任。《建筑法》第六十一條規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗收后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！薄吨腥A人民共和國合同法》第二百七十九條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第十六條亦作了基本相同的規(guī)定。由于房屋建筑是較永久性的建設項目，且建筑質(zhì)量問題錯綜復雜，其既可能是勘察、設計方面的原因，亦可能是施工方面的問題。因此國家對建筑質(zhì)量的有關法律、法規(guī)及技術標準、設計文件等對此均作了明確規(guī)定。該規(guī)定中所稱的竣工驗收，是指建筑工程全部建成后為檢查工程質(zhì)量而進行的一項工作程序，也是建設過程中最后一個工序，是全面考核基本建設工作，檢查是否合乎設計要求和工程質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)，是房屋從建設生產(chǎn)轉(zhuǎn)入使用的一個重要的標志，交付使用的房屋必須經(jīng)過這一環(huán)節(jié)。在正常情況下房屋建成后，有關部門應根據(jù)《建設項目(工程)竣工驗收辦法》的規(guī)定及工程規(guī)模大小，復雜程度等組織驗收。不管是新建、擴建、改建項目及技術改造項目一律要經(jīng)過工程驗收后，方可交付使用。為了保證建設工程質(zhì)量，我國有關法律法規(guī)對工程竣工驗收程序等有嚴格的規(guī)定。要求交付竣工驗收的建筑工程，必須符合國家規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，并具備規(guī)定的其他竣工條件等。根據(jù)《建筑法》有關規(guī)定，竣工交付使用的建設項目必須符合以下要求：
①、完成工程設計和合同中規(guī)定的各項工作內(nèi)容，達到國家規(guī)定的竣工條件；
②、工程質(zhì)量符合國家安全規(guī)定的標準。如符合房屋土建工程驗收標準、安裝工程驗收標準等；
③、符合工程建筑設計和工程建設合同約定的內(nèi)容；
④、有完整的并經(jīng)有關部門審核的工程建設技術數(shù)據(jù)及檔案圖紙材料；
⑤、有建筑材料、設備、購配件的質(zhì)量合格證件資料和試驗檢驗報告；
⑥、有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格或優(yōu)良等檔案；
⑦、有工程施工單位簽署的工程質(zhì)量保修書； ⑧、已辦理工程竣工交付使用的有關手續(xù)。
工程竣工驗收一般分為初步驗收和正式驗收兩個階段進行。對大、中型和比較復雜的工程先進行初驗，然后進行全部項目的驗收；對于于工程較小、簡單的建設項目，可以一次進行全部建設工程驗收。在驗收步驟上，一般分為驗收準備、初步驗收及正式驗收。驗收單位要根據(jù)工程規(guī)模的大小情況，組成驗收委員會或驗收組。大中型建設工程由國家批準的限額以上利用外資的工程由國家組織委托有關部門組織驗收；地方大中小型建設工程由省級主管部門組織驗收。其他小型工程由地市級主管部門或建設單位組織驗收。建筑工程經(jīng)驗收合格后，方可交付使用，未經(jīng)驗收的不得交付使用。建筑工程驗收合格表明工程是按照工程合同的規(guī)定履行了合同義務?？梢哉f沒有經(jīng)過竣工驗收的建設工程，是未完成的工作成果，也可以說是未完成的工程，因為建筑工程未驗收就沒有已經(jīng)完工的證明。因此交付使用的建筑工程都必須經(jīng)過竣工驗收這一環(huán)節(jié)，并且還須驗收合格，對不合格的工程不予驗收，也不得交付使用。該條中所說的建設工程未經(jīng)驗收，還應包括建設工程經(jīng)驗收不合格的情況。前面所述《建筑法》第六十一條的規(guī)定，其規(guī)定不僅規(guī)定了未經(jīng)驗收的不得交付使用，同時規(guī)定經(jīng)驗收不合格的亦不得交付使用。交付經(jīng)驗收合格的建設工程是施工單位的責任，《建設工程質(zhì)量管理條例》第二十六條《建筑法》第五十八條、《合同法》第二百八十一條均規(guī)定，施工單位對建設工程的施工質(zhì)量負責。建設單位在具備竣工驗收條件時應當及時組織參加驗收，沒有經(jīng)過竣工驗收或者驗收未通過的，發(fā)包人不得提前使用，對發(fā)包人擅自或強行使用的，根據(jù)本條司法解釋由此發(fā)生的質(zhì)量問題及其他問題，由發(fā)包人自行承擔責任。該規(guī)定表明：交付工程責任風險的轉(zhuǎn)移。根據(jù)《建筑法》的有關規(guī)定，施工單位對建筑工程質(zhì)量承擔責任。但是，根據(jù)本條規(guī)定，在建設工程未經(jīng)過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強行使用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔質(zhì)量責任。因為發(fā)包人使用未經(jīng)驗收的工程，其應當預見工程質(zhì)量可能會存在質(zhì)量問題，而且使用驗收不合格的建筑工程就更直接說明發(fā)包人對不合格工程予以認可。隨著發(fā)包人的提前使用，其工程質(zhì)量責任風險也由施工單位隨之轉(zhuǎn)移給發(fā)包人，而且工程交付的時間，亦可認定為發(fā)包人提前使用的時間。如某學校為解決職工住房與安居建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同，合同約定居安建筑公司負責施工建設，由學校提供建筑設計圖紙等，合同對工期、質(zhì)量、價款、結算等作了約定。合同簽訂后，施工單位進場施工。學校也制定了分房方案，在施工藍圖上對房屋進行了分配。多年住房緊張的職工，因見內(nèi)裝修逐漸完畢，不顧學校和施工隊的阻攔，強行搬進，到工程完工時，此樓已經(jīng)全部投入使用。這時學校對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)樓梯間、門廳和部分房間的墻皮脫落、木地板起鼓等質(zhì)量問題，學校要求施工單位進行返工，建筑公司拒絕對學校提出的質(zhì)量問題進行返修，而學校迫于職工的壓力，花費數(shù)萬元進行了修復。隨后向法院起訴，請求建筑公司賠償因不履行返工和質(zhì)量修繕義務而造成的經(jīng)濟損失。經(jīng)法院審理認為，按照法律規(guī)定，施工單位對工程質(zhì)量負有全面的責任，不得規(guī)避，對于學校的職工宿舍出現(xiàn)的墻皮脫落、地板起鼓等應當依照《建筑法》和《合同法》及合同約定進行返工，但是這種義務是建立在建設單位不提前使用該工程的前提下，一旦建設單位提前使用了該建設工程，質(zhì)量瑕疵的返工義務即行消失。因此對于施工單位的返工責任亦予以免除。學校在宿舍樓工程還沒有進行竣工驗收的情況下，對本單位職工擅自進入施工場地沒有采取可行、有效的措施加以避免，因此對于質(zhì)量缺陷的修復責任應當自行承擔。
(二)、該條司法解釋明確規(guī)定，發(fā)包人僅對其擅自使用部分承擔工程質(zhì)量風險責任。就是說對未使用部分，其質(zhì)量責任仍然有施工單位承擔。關于工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用，其質(zhì)量問題自行承擔的問題，在本司法解釋作出規(guī)定以前，原《經(jīng)濟合同法》第三十四條第二款第(四)項、《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項均有相同的規(guī)定。但規(guī)定發(fā)包人僅對使用部分承擔質(zhì)量責任，系規(guī)范性文件中第一次作出的明確規(guī)定。在本司法解釋起草過程中，對發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗收工程的，其應對使用部分還是全部工程承擔質(zhì)量責任問題，在討論中存有不同意見，一種意見認為，發(fā)包人只要擅自使用未經(jīng)過竣工驗收或者驗收未通過的工程的，無論使用多少，均應承擔全部工程的質(zhì)量責任。其理由是，建筑工程是一個整體，發(fā)包人一旦使用其中一部分，施工單位對其他部分將無法進行施工或管理。另一種意見認為，發(fā)包人僅應對使用部分承擔工程質(zhì)量責任。理由是，1．依照有關法律規(guī)定，建筑工程質(zhì)量責任應由施工單位負責，對發(fā)包人應承擔的質(zhì)量責任應該作嚴格限制，不亦作擴大性的解釋。2．規(guī)定發(fā)包人對使用部分承擔質(zhì)量責任較為合理。當事人簽訂的建設工程合同，有的是一幢高層大樓，有的是幾幢樓，也有建設一個或幾個小區(qū)的，如果不限制在使用部分，那么一幢樓僅使用廠一層，或者一個小區(qū)幾幢樓僅使用了其中一幢，其發(fā)包人就承擔整幢大樓和整個小區(qū)的工程質(zhì)量責任，而施工單位就此免除了責任，其明顯不合理。本司法解釋采納了后一種意見，發(fā)包人僅對使用部分承擔質(zhì)量責任。
(三)、承包人在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任。
這項規(guī)定是依據(jù)《建筑法》第六十條第一款“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎工程和主體結構質(zhì)量”的規(guī)定作出的。無論建筑工程是否經(jīng)過驗收、發(fā)包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用壽命內(nèi)地基基礎工程和主體結構質(zhì)量出現(xiàn)問題，承包人仍然要承擔責任。該規(guī)定是法律強制性規(guī)定，其要求承包人必須確保地基基礎工程和主體結構的質(zhì)量在建筑物合理使用壽命內(nèi)不能出現(xiàn)問題，這是承包人依照法律規(guī)定必須履行的工程質(zhì)量保證義務，如果出現(xiàn)問題承包人就必須承擔民事責任。所謂建筑物的地基，是指支承由基礎傳遞的上部結構荷載的土體或巖體。為保證建筑工程的安全和正常使用，首先要求地基在荷載作用下不致產(chǎn)生破壞，其次組成地基的地層因某些原因產(chǎn)生的變形不能過大，否則將會使建筑物遭到破壞，無法滿足使用要求。可以看出，建筑物的地基基礎在建筑物整體構造中起到的重要作用。建筑物的主體結構是指在建筑中，由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結構要具備足夠的強度、剛度、穩(wěn)定性，用以承重建筑物上的各種荷載，建筑物主體結構可以由一種或者多種材料構成。建筑物的主體工程更是建筑物工程的重要組成部分。因此，保證建筑物的地基基礎工程和主體結構工程的質(zhì)量是非常重要的，建筑工程的地基基礎和主體結構的質(zhì)量是政府質(zhì)量監(jiān)督的重要內(nèi)容，也是建設單位或監(jiān)理單位核查的重點，為確保建筑工程質(zhì)量，我國制定了一系列技術標準和管理標準，如《建筑工程質(zhì)量檢驗評定統(tǒng)一標準》、《建筑安裝工程施工及驗收規(guī)范》等等。建筑物的地基基礎工程和主體結構工程是建筑工程的重要基礎和主體，如果一項建筑工程在地基基礎工程和主體結構出現(xiàn)質(zhì)量問題，即使其他部分施工質(zhì)量再好也難以保證整個建筑工程質(zhì)量。因此《建筑法》規(guī)定，建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎工程和主體結構的質(zhì)量，井要求建設工程在合理使用期限內(nèi)不能有危及使用安全的質(zhì)量問題，否則將會對人身和財產(chǎn)安全構成威脅，在合理使用期限內(nèi)，如果對人身和財產(chǎn)造成損害的，承包人承擔損害賠償責任。建筑物的合理使用壽命即設計年限，一般是指建筑物的設計單位按設計的建筑物的地基基礎和主體結構形式、施工方式和工藝等技術條件所確定的保證該建筑物正常使用的最低年限。關于“合理使用壽命”問題，目前國家還沒有統(tǒng)一的規(guī)定，具體各類建設工程的合理使用年限要根據(jù)建筑物的使用功能、所處的自然環(huán)境等因素，由有關技術部門作出判斷，根據(jù)《民用建筑設計通則(試行)》一般認為按民用建筑的主體結構確定的建筑耐久年限分為四級：一級耐久年限為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑(指10層以上住宅建筑、總高度超過24米的公共建筑及綜合性建筑)；二級耐久年限為50--100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為25--50年，適用于次要建筑；四級耐久年限為15年以下，適用于臨時性建筑，耐久年限即為工程合理使用年限，建設單位如有低于或高于工程合理使用年限要求的，應在合同中予以明確。對地基和主體結構發(fā)生質(zhì)量缺陷，是否在合理使用壽命內(nèi)引起爭議，應首先確定該建筑物的合理使用壽命。已有確定年限的，以改年限為準；無確定年限的由原設計單位或有權確認的部門確定，并按此確定的年限為準。
第四篇：最高院建設工程施工合同司法解釋第十五條 質(zhì)量爭議期間的處理
第十五條 質(zhì)量爭議期間的處理
[司法解釋原文]
建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。
[條文主旨]
本條是關于建設工程竣工前對質(zhì)量爭議期間如何處理的規(guī)定。建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，這時可能會暫時停工進行工程質(zhì)量鑒定，而一般鑒定都需要經(jīng)過一段時間，如果工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間應作為順延工期期間。
[理解與適用]
工程質(zhì)量特別是基礎設施工程質(zhì)量是百年大計，必須堅持質(zhì)量第一，確保萬元一失。從我國《建筑法》對有關建筑工程質(zhì)量的規(guī)定來看，其對從事建筑活動的各個主體應當履行的保證工程質(zhì)量的義務作出了明確、具體、全面的規(guī)定，如勘察、設計、施工的質(zhì)量必須符合國家安全標準；建設單位不得違法要求降低工程質(zhì)量；總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任；勘察、設計單位必須對其勘察、設計的質(zhì)量負責；建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責，必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設計；建筑施工企業(yè)必須使用合格建材；建筑工程的竣工實行驗收制度；建筑工程的質(zhì)量實行保修制度等。關于對建設工程質(zhì)量的內(nèi)涵的理解，可以參考《建設工程質(zhì)量管理辦法》的規(guī)定：“本辦法所稱建設工程質(zhì)量是指在國家現(xiàn)行的有關法律、法規(guī)、技術標準、設計文件和合同中，對工程的安全、適用、經(jīng)濟、美觀等特性的綜合要求?！?/p>
建設工程質(zhì)量問題比較復雜，質(zhì)量責任又可能涉及施工單位、建設單位、設計單位、監(jiān)理單位等。一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，當事人可能各執(zhí)一詞，不愿承擔責任。而認定工程質(zhì)量缺陷本身及其責任人的問題，又具有很強的技術性和專業(yè)性，需要委托有資質(zhì)的鑒定部門進行鑒定，即有關工程質(zhì)量的糾紛常常取決于技術鑒定的結論。建設部曾頒布《建設工程質(zhì)量檢測工作規(guī)定》，規(guī)定各地縣級以上的建筑工程質(zhì)量檢測中心是質(zhì)量爭議或等級評定的鑒定檢測機構。有一些當事人在簽訂建設工程施工合同時已對一旦出現(xiàn)質(zhì)量爭議時的專業(yè)鑒定單位作出明確約定，以便發(fā)生質(zhì)量爭議時能夠及時妥善解決。
從工程質(zhì)量問題發(fā)生的時間和階段來看，有的爭議發(fā)生在施工過程中。對工程質(zhì)量缺陷有爭議的，當事人一般會委托建設行政主管部門認定的具有相應資質(zhì)的建設工程質(zhì)量鑒定機構進行鑒定，而對有關質(zhì)量問題的鑒定往往需要一定的時間。本條司法解釋所要解決的問題就是，對工程質(zhì)量的鑒定期間能否作為順延工期期間。在審判實踐中，發(fā)包人起訴要求承包人承擔逾期交工違約責任的案件比較多見，而承包人一般要舉證證明施工過程中存在可以順延工期的情況，比如發(fā)包人對設計進行變更、自然災害的影響等。對工程質(zhì)量的鑒定可否作為順延工期的理由，主要以工程質(zhì)量是否合格作為判斷標準。如果工程質(zhì)量是合格的，對于承包人來說，把工程質(zhì)量的鑒定期間作為順延工期期間是比較合理和公平的。反之，如果工程質(zhì)量經(jīng)鑒定為不合格的，工期不應順延，承包人
應承擔逾期交工的違約責任。涉及隱蔽工程的驗收問題，當發(fā)包方對隱蔽工程提出質(zhì)量異議要求重新檢驗時，承包方應按要求進行剝露，井在檢驗后重新進行覆蓋或修復。如果檢驗合格，發(fā)包方應承擔由此發(fā)生的經(jīng)濟支出，賠償承包方損失并相應順延工期；如果檢驗不合格，則承包方承擔所發(fā)生的費用，而且工期不能順延。
某總公司建造營業(yè)大廈，某建筑公司中標承建營業(yè)大廈。但是，原定2002年11月交付的工程，因出現(xiàn)有關質(zhì)量爭議沒有如期竣工。某總公司不能及時營業(yè)，經(jīng)營嚴重受損，遂起訴要求某建筑公司承擔逾期交工的違約責任，而某建筑公司認為因為質(zhì)量爭議前后經(jīng)過兩次鑒定，應當扣除鑒定的時間。在訴訟前，因營業(yè)大廈的質(zhì)量問題雙方發(fā)生爭議。市建筑工程質(zhì)量檢測中心對大廈現(xiàn)澆樓面混凝土厚度進行檢測，29項中有17項不合格。對現(xiàn)澆樓面鋼筋間距的檢測，發(fā)現(xiàn)2至8樓均存在超過允許偏差的問題。對大梁開鑿檢測，發(fā)現(xiàn)少了3根22厘米的鋼筋。參與工程建設的一名木工向有關部門反映，大廈開始施工后，由于施工人員素質(zhì)較差，放線方位不準，樁基灌注后，發(fā)現(xiàn)有60％以上樁基偏位，且向外傾斜。對此，施工人員在夜間或?qū)摻顝澱壑琳_位置，或切割后重新放置鋼筋再澆注。這在工程施工中是絕對不允許的。后來，雙方又委托省建設工程質(zhì)檢站對工程質(zhì)量進行鑒定，其出具的《工程質(zhì)量鑒定報告》認為，大廈工程施工時，鋼筋位置偏位和樁的有效截面積減少，有的柱有效截面積減少超過10％，不能保證結構安全使用?；炷连F(xiàn)澆板的厚度不符合施工驗收規(guī)范允許偏差的規(guī)定，混凝土工程中
存在露筋等質(zhì)量問題。根據(jù)工程質(zhì)量鑒定結果，法院判決某建筑公司承擔逾期交工的違約責任。
第五篇：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用
最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適
用
一、《解釋》起草的過程
這個解釋于2002年3月開始啟動，啟動到正式頒布有兩年半的時間，在兩年半期間，先后征求了法院系統(tǒng)、各地法院、建設部、全國人大法工委、國家審計署、施工企業(yè)協(xié)會、房地產(chǎn)開發(fā)商、律師、房地產(chǎn)中介評估機構等有關部門的意見，在網(wǎng)上也征求了社會各界的意見，先后改了20稿，最后才形成這個稿子，經(jīng)過審判委員會兩次討論通過。
司法解釋從最高法院的角度來講有兩個方面考慮：一是法院審理此類案件，這么多年在一些問題上，掌握的尺度不一致，需要來平衡、統(tǒng)一執(zhí)法的尺度。二是建筑行業(yè)在近幾年的市場不是很規(guī)范，需要法院通過司法手段作為滯后處理建筑工程施工合同糾紛的一個機構，通過審判的方式進一步規(guī)范建筑市場，配合建筑行政管理部門，配合國家法律法規(guī)，通過審判渠道規(guī)范建筑市場，基本是這兩個方面的考慮。
二、司法解釋的結構
這個解釋總共有28條，從大法律上講，分兩個方面，大家都知道民法上分物權和債權，債權分合同之債，侵權之債，無因管理和不當?shù)美@個《解釋》是調(diào)整建設工程施工合同糾紛案件的一個司法解釋。其中有一條是講侵權問題。1—26條講的是建筑施工合同方面的，從法律上講就是合同之債；27條講的是關于建設施工合同的侵權問題；28條講的是司法解釋實施的時間和溯及力以及法律沖突的問題。
前面26條分成兩個部分：
1—23條講的是實體問題；24——26條講的是程序。1—23條的實體問題分成4塊：
1—7條講的是建設工程施工合同的效力，主要談合同無效，或者合同外觀上像無效，實際上認定有效的問題；8—10條講的是建設施工合同的解除，哪種情況下發(fā)包人有解除權，承包人有解除權，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15條講的建設工程施工合同的質(zhì)量問題，質(zhì)量糾紛如何處理；6—23條講的是工程價款。
這個結構跟一般法律規(guī)定的結構不一樣，一般法條的結構都是“總則”、“權利義務”、“法則”、“附則”，但因為這個稿子是一個司法解釋，制定司法解釋的宗旨是執(zhí)行法律過程中哪一個方面需要解釋，才做出解釋，不是完全按照法條的結果來確定司法解釋的結構。大體上也得按照法理梳一下辮子，所以最后就確定了這么一個體例。從實務來看，訴訟到法院的糾紛，核心就是承包人要錢，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同約定的量多，要求多支付工程款。甲方不給或少給，理由是工程質(zhì)量存在問題，施工方存在拖延工期，要求乙方支付違約金，以達到抵消、吞并應當支付工程款的目的。一個要求給錢，另外一個希望不給或者少給。打官司主要體現(xiàn)在這一個方面上。這是對司法解釋的結構給大家做一個簡要的概括。就是從“帽子”上來講，使大家對這個解釋有一個總體的印象。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），最高法院頒布的司法解釋里，最后的定語有的是落到“解釋”上，有的是落到“規(guī)定”上。為什么有的是“解釋”？有的是“規(guī)定”呢？區(qū)別主要體現(xiàn)在：
“解釋”一般是司法解釋的條文在現(xiàn)行法上找到相對應的條款，這種情況講的是“解釋”，實際上是對具體的法條做出的解釋。
如果按照法律精神、法律規(guī)定的原則做出的解釋，寫的是規(guī)定，因為司法解釋的條文在現(xiàn)行法上找不到相對應條款，所以寫的是“規(guī)定”。
最高法院頒布的證據(jù)規(guī)則，是規(guī)定，還有其他的一些解釋，比較原則的，寫的是規(guī)定，有類似創(chuàng)設條文的意思，但這個條文肯定是按法的精神、法律規(guī)定中的原則來制定的。
根據(jù)《民法通則》《合同法》《招投標法》《民事訴訟法》等法律制定本解釋，實際上這個解釋里很多的條款按照《建筑法》的規(guī)定制定的。在起草《解釋》過程中，這個“帽子”里還是有建筑法的，審判委員會討論過程中，把《建筑法》作為《解釋》的依據(jù)給刪掉了，主要是兩方面的考慮：
一是人民法院的審判實務過程中，審理建設工程施工合同案件時，適用《建筑法》的情況非常少；二是考慮《建筑法》是一個管理法，管理法本質(zhì)是條件管理人和相對人之間行政關系，規(guī)定的是建筑行政管理部門的行政職權，雖然有一些內(nèi)容是調(diào)整民事主體、平等主體之間的民事權益，但這樣的條款不占主導地位，所以從整體上來講，是一個管理法，在民事司法解釋里，把一個管理法作為法律依據(jù)不妥，所以最后沒有將它作為依據(jù)。
三、條文解釋
（一）第一條
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：
一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
三、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。首先哪些情況會導致建設工程合同無效，我做一下背景介紹。《合同法》《建筑法》《招投標法》《標準化法》《城市規(guī)劃法》等法律以及一些行政法規(guī)（像國務院頒布的《建設工程質(zhì)量管理條例》、建設部頒布的部辦規(guī)章以及地方性法規(guī)等規(guī)范文件），到跟建設工程施工合同有關系的，使用類似、強制性表述的條款，比如說使用“不得”“禁止”“不應當”等等，這樣的條款大概有60多條，這些條款我們沒有列進去作為認定合同無效的法律依據(jù)，我們考慮到這些規(guī)定在法律階段上比較低，有的部辦規(guī)章、地方性法規(guī)按照《合同法》52條規(guī)定來講，只有違反了法律跟行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能導致合同無效。最高法院的司法解釋里規(guī)定，人民法院在適用法律、引用法律條文時，只有法律跟行政法規(guī)、司法解釋才屬應當適用的，部辦規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治條例等這些規(guī)范性文件只是參考，沒有強制適用的法律效力。結合法律跟司法解釋的規(guī)定，我們認為，這些比較低的規(guī)范性文件，不能夠?qū)е陆ㄔO工程施工合同無效。這是一個方面的考慮。另一方面考慮到很多的規(guī)范性文件只是調(diào)整建設施工合同某一部分內(nèi)容，比如說，調(diào)整建設工程施工合同規(guī)劃的，拿到開工許可證有7個條件，其中兩個條件要拿到建設工程規(guī)劃許可證與建設工程用地許可證，這兩個證是核心，拿到規(guī)劃許可證時，需要規(guī)劃部門進行審核。因為是調(diào)整一部分內(nèi)容，對整個建設施工合同不會導致施工合同的無效，最多也只是某些條款的無效。
《合同法》確立了一個原則，如果法律沒有禁止性規(guī)定的，合同就應當是有效的，就應該得到全面實際的履行，保證社會經(jīng)濟關系順向流轉(zhuǎn)，這也是法律規(guī)定的一個原則，盡可能地減少無效，這也是法院執(zhí)法過程中司法裁判的一個原則。
即使這樣，還有很多條款可能會導致合同無效，我們也沒有列進來，沒有列進來，并不是說這些條款對法院的裁判沒有影響，仍然是有影響的，法院審理涉及到這些條款的案件時，也會導致建設施工合同無效。我們列了三種，這三種情況是法院審判案件過程中比較常見的，有些內(nèi)容是需要提示法官注意的，是這個指導思想，并不是沒有列進來的所有條款并不適用。
下面就三項的內(nèi)容做一個簡要的介紹。
1.第一項內(nèi)
“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”。“未取得施工資質(zhì)”就是沒有資格干這個活，在這個情況下，應當無效。但“超越資質(zhì)等級”這個條件就比較嚴格了，在《人民法院關于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》司法解釋里規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)沒有經(jīng)營范圍，不是一個開發(fā)企業(yè)，而是一個貿(mào)易公司，一審期間若補辦了手續(xù)，取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權，房地產(chǎn)經(jīng)營合同仍然有效，在最高法院現(xiàn)在準備要出臺的司法解釋，關于《土地使用權轉(zhuǎn)讓》司法解釋里規(guī)定，對土地轉(zhuǎn)讓的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權，在一審受理之前，把這個手續(xù)補上了，認定合同有效。條件比以前嚴格一點了，但不管是那種情況補辦，這個條件相對寬松，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)打官司時，超越資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)，承攬了工程項目進行開發(fā)，買房、合作建房、項目轉(zhuǎn)讓，不會導致合同無效，即使沒有經(jīng)營范圍，在法院一審案件受理之前補上了，合同會由無效轉(zhuǎn)成有效。
法院對房地產(chǎn)開發(fā)案件還是從寬的，但為什么對建筑施工企業(yè)采取這么嚴格的條件，主要是兩個方面，一是法條本身規(guī)定了非常嚴格的條件，《建筑法》規(guī)定建筑施工企業(yè)不得超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍而承攬建設工程，這是法條禁止的。二是，建筑產(chǎn)品本身具有特殊性，直接危及到千家萬戶的生命和財產(chǎn)的安危，基于這種建筑產(chǎn)品的特殊性，對建筑施工企業(yè)規(guī)定了非常嚴格的市場準入條件，門檻比較高，而且這跟當前規(guī)范整頓建筑市場秩序也相關。建筑市場秩序混亂在很大程度上是因為建筑工程存在層層的分包和轉(zhuǎn)包。所以最高法院在制定司法解釋時，就按照法庭規(guī)定的文義內(nèi)容和法律規(guī)定的精神，承包人超越企業(yè)資質(zhì)等級的情況下，也會導致建筑工程施工合同無效，這是第一條文的第一項內(nèi)容。
2.第二項內(nèi)容
“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”?！敖栌妹x”實際上是承攬工程，與他人簽訂合同。一般的表現(xiàn)形式就是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包。里面城建五公司，下面設立一個第八項目經(jīng)理部。這第八項目經(jīng)理部跟武公司實際上兩張皮，這伙人是獨立的，每年給五公司交一點錢，說是管理費，交錢的本質(zhì)是五公司出賣自己的營業(yè)范圍跟資質(zhì)等級。就社會效果來說，是逃避、規(guī)避了國家建筑行政管理部門對建筑施工企業(yè)有效的監(jiān)管，把一個門檻低的資質(zhì)等級不夠的施工單位或者說一個零散的組織帶進了建筑市場。在這種情況下，也應該認定合同無效。這也是《建筑法》明文規(guī)定的。
在制定條文時，有一個前提，以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種表現(xiàn)形式征求建筑施工企業(yè)、建設部意見時講，現(xiàn)在因建筑行業(yè)屬于改革發(fā)展的時期，各種企業(yè)之間整合、兼并、相互參股的方式很多，認定無效的協(xié)議與建筑施工企業(yè)深化改革過程中采取的措施的區(qū)別很難拿到一個臨界點，所以把那三種表現(xiàn)形式給取消了。
3.第三項內(nèi)容
“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”?！敖ㄔO工程必須進行招標”是《招投標法》第4條規(guī)定的，規(guī)定了6、7種情況，主要是指全部或部分使用國有資金的項目，使用了外國和國際組織貸款的項目，國家投資建設重點大型建設項目等，必須進行招標。
“中標無效”也是《招投標法》規(guī)定，法律責任里有6種屬于中標無效的情形，這6種情況都是違反《招投標法》招投標的規(guī)律。比如說，招標人和投標人之間惡意串標，招標人泄露標的等。
為什么要規(guī)定這一項？主要是《招投標法》在我們國家法律體系中屬于執(zhí)行比較差的一部法律，全國人大法工委同志講，“應當進行招投標的項目，只有5%進行了招投標。”執(zhí)行比較差的責任主要是在建筑管理部門，人民法院也有責任，因為有些應當招標案件，應該認定無效，而法院認定有效。所以法院應當重視《招投標法》。
《招投標法》跟《建筑法》不一樣，《建筑法》主要是管理法，是調(diào)整行政關系的管理法?！墩型稑朔ā分饕钦{(diào)整民事主體之間的民事法律，應該引起足夠的重視，嚴格執(zhí)行這部法律。也是我們的一個指導思想。
《招投標法》明確規(guī)定：中標通知書對雙方當事人具有法律約束力。中標通知書具有法律約束力的含義是什么？我個人理解為：中標通知書具有合同效力，有法律約束力。法律規(guī)定，只要是中標了，就應該產(chǎn)生法律效力。所以中標無效的情形就應該導致合同無效，這是法條明文規(guī)定的。
基于這些考慮，把這一項內(nèi)容給列進去了。
原來還有一項內(nèi)容給刪掉了，就是發(fā)包人肢解發(fā)包建設工程的?！督ㄖā泛汀秶鴦赵盒姓ㄒ?guī)建設工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定：禁止發(fā)包人肢解發(fā)包建設工程。為什么要刪掉了，主要是考慮到《建筑法》正在修訂，準備修訂這部分內(nèi)容。所以我們也沒有把這部分內(nèi)容寫進去。
（二）第二條
第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
這有兩個前提，一是合同無效，二是工程經(jīng)竣工驗收合格，在這種情況下，可以參照合同約定支付工程價款。
法律規(guī)定合同無效有兩個法律后果，一是合同無效以后，雙方當事人應當返還到原始狀態(tài)，不能返還折價補償；二是如果履行了無效合同造成了損失，這個“損失”由雙方當事人按導致合同無效的過錯來分擔。履行建設施工合同的過程就是把建筑材料、勞動力跟建筑施工企業(yè)的管理物化到建筑產(chǎn)品中的一個過程，是一個加工承攬合同，加工的標的物本質(zhì)是一個不動產(chǎn)。
在合同無效時，不能把水泥、鋼筋拆出來，返還給投資人，只能夠?qū)ΜF(xiàn)有建筑物的價值、出價方進行折價補償。但存在一個按什么標準來折價補償?shù)膯栴}，在討論司法解釋過程中，建筑施工企業(yè)始終堅持一個觀點，就是按照定額標準折價補償，按照當年當時當?shù)剡m用的建設工程施工定額標準進行補償，這我們有所考慮，因為現(xiàn)在的建筑市場屬于賣方市場，施工企業(yè)很難承攬到工程。簽訂的合同價款總體上來講，比工程定額標準包括定額工期、定額價款都要低，合同無效以后，按定額標準返還，對施工企業(yè)來說是有利的，所以起草司法解釋這兩年半的時間，針對這個條款，全國各地的建筑施工企業(yè)和建筑行業(yè)有關的組織始終堅持按照工程定額標準來折價補償，合同無效以后，按定額標準，這是一個觀點；另外一個觀點主張按照清單計價規(guī)范，從2001年開始，建設部實行清單計價規(guī)范，這是一個綜合單價的計價方法，是定額計價與完全市場化的招投標之間的一種過渡方式，就建設部的規(guī)范性文件講，計價方法分單價計價和綜合單價計價與合理低價，三種計價方式。
工程費用里分直接費、間接費、利潤和稅金。單價計價只計直接費。
綜合單價計的價款包含了工程費的所有內(nèi)容，指直接費、間接費、利潤。綜合到這一部分，核算了所有的價款，是一種過渡方式。現(xiàn)在建設施工行業(yè)實行并行，定額標準適用、綜合單價也適用，有的項目還進行招投標，招投標應該是發(fā)展的最終趨勢，是合理低價，在成本和利潤之上，確立一個合理低價，進行招投標。不允許在合理低價之下在低了，這是保證工程質(zhì)量，保證企業(yè)利潤的基本方案。
合理低價是最終的一個發(fā)展趨勢，這也是國際上通行的一種方案，但建筑市場到現(xiàn)在為止還沒有過渡到這個趨勢。
還有一種方案主張據(jù)實結算。按照簽訂合同時，建設行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，據(jù)實核算，認為這種方案最符合實際，因為價格信息隨著市場行業(yè)的波動，不間斷地發(fā)布，所以簽訂合同時市場價格信息最符合簽約時當事人的真實意思，所以符合當時的市場行情，也是建筑行政主管部門包括建設部主張的觀點，認為合同無效應該是全國據(jù)實結算。
有一種觀點認為，建設施工合同的核心就是質(zhì)量，質(zhì)量合格的，合同就按有效合同處理。
還有一種觀點就是現(xiàn)在條文寫的，“合同無效”“工程經(jīng)竣工驗收合格的”，參照合同約定，支付工程價款。審判委員會討論時，一致采納了這種觀點，他們認為如果適用定額標準，就跟制定司法解釋規(guī)范建筑市場這個目的不符，如果適用定額，很多施工企業(yè)在合同里設點隱患，打官司打成無效，合同無效以后還可以多拿錢。這個跟規(guī)范建筑市場的目的不符。
清單計價規(guī)范認為所有的案件法官都不能具體核算工程款，需要去鑒定，但對當事人來講，訴訟成本太高，對法院來講，審理的周期太長，不利于節(jié)省訴訟的資源，所以不同意這個觀點。
按照建筑行政部門發(fā)布的市場價格信息，認為這種方案現(xiàn)在還不成熟，因為只發(fā)布到大中城市，有的邊緣地區(qū)還沒有這種市場價格信息，這種形成也需要鑒定。所以認為不妥。
全部按照有效合同處理，與法律規(guī)定的無效合同原則相悖，也不妥，所以他們認為，合同無效質(zhì)量合格，在這種情況下，基本上可以按照合同約定支付工程價款。因為核心就是質(zhì)量，建筑市場的準入條件，包括分、轉(zhuǎn)、包，很多管理嚴格的措施就是保證工程質(zhì)量，如果質(zhì)量合格了，按照合同約定，支付工程價款問題不大。從法律上來講，這里面還隱含了一個意思，工程質(zhì)量合格了，就可以在某些條款里，按照有效合同處理。像合同的核心條款就是工程結算條款，可以按照有效合同處理。在某種程度上來講，體現(xiàn)了工程質(zhì)量的標準，甚至高于合同效率，存在這么一個問題，我們也找過專家來論證這個事，也看了國外的一些規(guī)定，應該說，在國外的一些法律里，也體現(xiàn)了這樣的一些原則，有一個轉(zhuǎn)化的規(guī)定，工程質(zhì)量合格了，或者某種程度上，應該按照合同約定，增加支付某些價款，本質(zhì)來講也是一種轉(zhuǎn)化過程，也可以按有效處理的主導思想。所以我覺得這不是司法解釋新創(chuàng)的原則。與《合同法》《建筑法》規(guī)定“保證工程質(zhì)量”的宗旨是一致的，這一條在《解釋》里是非常重要的一個條款。
（三）第三條
第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；
（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
首先由承包人修復，修復的法律依據(jù)是《合同法》第15章承攬合同做出的規(guī)定，承攬人加工訂做物時，訂做物出現(xiàn)了瑕疵，首先是由承攬人返工修理改建，承擔的是這個責任。對工程驗收不合格的，首先處理的不是修復，而是去鑒定，這是最高法院的一個原則，盡可能地減少鑒定，既然法律規(guī)定了，承攬人有修理的義務，就先讓他修一下，如果是小的毛病，修完以后，驗收合格了，這種情況，業(yè)主應參照合同約定支付工程價款。支付工程價款不意味著承包人第一次驗收不合格就不承擔責任了，應該承擔修復的費用，法律規(guī)定合同無效造成的損失，他也應該承擔。
第二項講的是“修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格”，修復以后還不符合，這種情況業(yè)主可以不支付工程價款，已經(jīng)支付的工程價款可以要回來。因為在這種情況下，可能是一個豆腐渣工程，承包人要承擔責任，《合同法》和《建筑法》明文規(guī)定，未經(jīng)驗收與經(jīng)驗收不合格的工程不得交付使用的，修復以后仍然不合格的，業(yè)主不應該支付工程價款。
“因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?！币驗橛械墓こ藤|(zhì)量的缺陷，發(fā)包人也是有過錯的，在這種情況下，發(fā)包人也應該承擔相應的民事責任。
第一條講的合同無效的情形，第二條講的合同無效、工程質(zhì)量合格處理原則，第三條講的是合同無效、工程質(zhì)量不合格的處理原則。這三條是緊密聯(lián)系在一起的，都屬于合同無效的傾向。
（四）第四條
第四條分成兩層意思，第一層講合同無效的情形，第二層講法院適用民事制裁措施的情形?！俺邪朔欠ㄞD(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！?/p>
同樣是合同無效，為什么第四條這三種情況不列入第一條里？或者說第一條里有的內(nèi)容為什么在第四條里又重復呢？因為這三種情況屬于三方兩個法律關系，這三方兩個法律關系有承繼性，有牽連。
對“收繳”怎么看？就一個指導思想，《民法通則》在134條規(guī)定了幾種民事制裁措施，法院對當事人的處罰基本是兩種措施，一種是對妨礙民事訴訟程序的處罰措施，這是民事訴訟法規(guī)定的，在民事實體，適用的是民事制裁措施，民事制裁就是當時人簽訂合同時，實體上違反了法律規(guī)定，需要法律進行制裁，包括訓誡、罰款、收繳違法所得等幾種情況，但最高法院認為，民事制裁措施應當慎用。
收繳只收繳取得的違法所得，對約定取得的不收繳，這是一個原則；對行政管理機關以后做過行政處罰的，人民法院不再進行收繳，這是一個思路。
（五）第五條
第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
第一條講到施工企業(yè)超越資質(zhì)登記的應該屬于無效的情況，但建設部門對建設施工企業(yè)資質(zhì)等級實行動態(tài)管理，動態(tài)管理存在升級與降級的兩種可能性。
（六）第六條
第六條是關于墊資的問題，跟第二條一樣，是《解釋》里比較重要的一個條款，首先講一下背景情況：
墊資在法庭審理過程中，認識上有一個變化的過程，1995年以前，法院審理這類案件對墊資合同或者墊資條款認定為無效；1995年——2000年這個時間段，有的淡化了墊資的合同效力，對墊資的利息不再收繳（有收繳的，也有不收繳的），有的認定有效，有的認定合同無效，有的不提這個合同效力，隱含的意思就是默認了，合法化了；2000年以后，各地法院對這類案子不再認定無效，但也沒有旗幟鮮明地認定有效，所以對合同有一個認識上的變化過程。在討論司法解釋過程中，我們認為墊資合法化的條件與時機已經(jīng)成熟，主要考慮到幾個方面：
一是認定墊資合同無效于1990年原國家計委、國家工商局的一個文件——禁止墊資施工的一個通知，這個通知從法律效力來講，低于部辦規(guī)章，只是一個規(guī)范性的文件，合同法頒布以后，不能作為認定合同無效的法律依據(jù)，不是法律行政法規(guī)，連部辦規(guī)章的層次都沒有達到，在那個通知里，將墊資界定為企業(yè)法人之間違規(guī)變相拆解資金的行為，認定無效。除了這個規(guī)定以外，沒有見過其它認為墊資無效的規(guī)定。
從施工合同的性質(zhì)來看，施工合同是一個承包合同，承包合同是一個組合合同。從國外的立法來看，德國的《民法典》應該是大陸法系最原始的版本，是允許墊資的，明確規(guī)定墊資的比例、利息而且把墊資與支付工程款區(qū)分開，墊資有獨立的條款進行規(guī)定，需要進行墊資。
從國內(nèi)建筑市場的實務來看，所有的施工行業(yè)都有墊資，因為法院認定墊資無效，所以導致前期施工的當事人簽訂變相墊資的合同，造成法院審理上的不便和當事人利益受到損失，因為法院認定墊資無效，收繳墊資利息，而且有的處罰數(shù)額比較大，所以當事人為了變相墊資，簽訂假的房屋買賣合同，合作建房合同，假的委托貸款合同，實際上，這些合同的本質(zhì)就是墊資，到法院審理這種案字子時，雙方各執(zhí)一詞。
基于以上各方面的考慮，最高法院認為，墊資合法化的條件和時機已經(jīng)成熟，應該明確墊資合法，允許墊資，這樣在建筑市場改革過程中，淘汰一些資金狀況比較差的一些小企業(yè)，通過墊資的方式，進一步強化有競爭能力的大型企業(yè)，可以在建筑行業(yè)實現(xiàn)重組和整合。
第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。
墊資必須在條文里有墊資的表述，沒有這種表述，就不能認為是墊資。
現(xiàn)在社會上的游資很多，所以高于銀行法定基準利率的，屬無效?！爱斒氯藢|資沒有約定的，按照工程欠款處理。”墊資款本身也是工程款，工程欠款跟墊資款之間有什么差別？在起草《解釋》過程中，反復琢磨的地方，工程欠款和墊資款在法律性質(zhì)上有沒有區(qū)別？德國的《民法典》將墊資與工程款區(qū)分開規(guī)定，有一樣的規(guī)定，也有差別上的規(guī)定，至于到底有什么區(qū)別，沒有最終的解答，有待于進一步研究。
“當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！?/p>
（七）第七條
第七條 具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。
對法律人來講，這是一個問題，勞務分包是否視為轉(zhuǎn)包合同，認定無效？有一些法院專門請示過。
勞務分包與專業(yè)技術分包是有差別的，勞務分包的合同性質(zhì)不是一個勞務合同，也不是勞動合同，是建筑工程施工合同的組成部分，合同性質(zhì)是建設工程施工合同。勞務分包合同和總包合同跟專業(yè)技術分包合同之間的關系不是分包的問題，而是把一個工程里的簡單勞動剝離出去，交給勞務分包單位進行施工。不是再分包第二次。也就是說，勞務分包與專業(yè)分包的差別一個是簡單勞動，一個是復雜勞動。從建設部的規(guī)定來看，勞務作業(yè)分包分8個工種，3個資質(zhì)等級。對勞務作業(yè)規(guī)定只準分包一次，勞動作業(yè)分包單位不準把勞務作業(yè)再分包給別人。第五條講的是資質(zhì)等級升級的情況，第六條講的是墊資，第七條講的是勞務作業(yè)分包，這是前七條關于合同效力問題。
8—10條講的是合同解除問題。
對具體條文說明之前，先說一下關于合同解除問題，從房地產(chǎn)市場開發(fā)來講，合同的效力跟合同的解除是雙方當事人根據(jù)市場行情波動變化做出的，一般是打官司，比如說1992年、1993是房地產(chǎn)高潮時期，1993年宏觀調(diào)控以后，海南、廣東、廣西北海的一些市場就趴下了，房地產(chǎn)高潮以后的遺留糾紛基本固定為一個模式，案件類型主要是房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓，土地使用權轉(zhuǎn)讓，合作建房，商品房銷售，主要是這四個類型，打官司的模式都是固定的。但最終目的是要逃避這個市場風險。
從解除的形式看，法律規(guī)定的合同解除有兩種，一種是向前解除，跟無效差不多，還有一種向后解除。從判決解除的時間點以后，不再履行。建設施工合同跟房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件合同比起來，合同解除這一塊，雙方當事人跟市場行情的變化不大。從我們審判的實務看，雙方當事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，這跟建設工程施工合同的性質(zhì)是聯(lián)系在一起的，從我們審理的建設工程施工合同案件來看，雙方當事人堅決要求主張解除情況的不多，為什么不愿意解除？作為施工方來講，承攬一個工程以后，要在工地設立項目經(jīng)理部，類似于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)項目公司，大型設備、運輸設備都是租來的，都跟有關的單位簽了合同，要中途解除合同，自己肯定有損失；作為乙方來講，采購的一些材料，只能用在這個工程項目上。在這種情況下，如果解除合同，自己要賠償很多損失。作為業(yè)主，一個施工單位干了一半，再找別人干這個活，有一個工程銜接的問題，很難銜接上，而且單位撤場，肯定要分擔損失，另外，單位入場，同樣要支付費用。所以，雙方當事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情況也有，雙方當事人確實弄不下去了，或者一方當事人要破產(chǎn)了，可能會解除合同。
這三條是關于解除方面的規(guī)定。
（八）第八條
第八條講的發(fā)包人的解除權。
承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；
（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
（三）已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；
（四）將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。
（九）第九條
第九條講的承包人合同解除權，這里面有一些限制性的條件，要達到承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
（一）未按約定支付工程價款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；
（三）不履行合同約定的協(xié)助義務的。
（十）第十條
第十條 建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。
合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主體框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相應的”不能機械理解，比如說房屋總造價是2000萬，2000個平方，一平方是1000元，施工完成了500個平方，支付500萬，不是這樣概念，因為工程造假不是平均分配。
“已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理?！北窘忉尩谌龡l講的就是合同無效、質(zhì)量不合格的那兩種情況，可修復的如何處理，修復完了以后，仍然不合格的，怎么辦？在這司法解釋里，有三條適用一個標準：看工程質(zhì)量是否合格。
“因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失?！边@是法律規(guī)定的原則。
以上三條分別規(guī)定了發(fā)包人、承包人合同解除權以及解除合同以后的法律后果。
（十一）第十一條
十一條以后的是關于工程質(zhì)量糾紛如何處理的一些原則。第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。
為什么要寫這個意思？一般應該是承包人對工程質(zhì)量承擔責任，這也是建筑法明文規(guī)定的，承包人對建筑工程質(zhì)量承擔民事責任，這是建筑法明文規(guī)定的，業(yè)主主要的責任就是付錢，承包人的主要責任就是把活干好。
“ 因承包人的過錯造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建。”因為修理、返工、改建是承攬人的責任，出現(xiàn)工程質(zhì)量瑕疵或者質(zhì)量缺陷時，首先由承包人修理改建，這是最高法院倡導的一個觀點。
（十二）第十二條
發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過錯責任：
（一）提供的設計有缺陷；
從建筑市場來看，業(yè)主提供的設計的缺陷情況不多，但是從法院的角度來看，業(yè)主提供的設計的缺陷情況比較多。為什么到法院的設計缺陷多呢？也不是說一開始設計就有缺陷，開始設計沒有缺陷，因為設計要經(jīng)過規(guī)劃部門審核，而且設計都是找有專業(yè)技術的單位設計的，所以不存在大的缺陷，而是因為在施工過程中，業(yè)主修改設計的，因為這個原因造成的。
（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；
（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。
（十三）第十三條
第十三條 建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任。
從施工慣例來講，地基、主體完成以后，應該有一次驗收。
（十四）第二十一條
這是關于黑白合同的。
第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。黑白合同又稱“陰陽合同”，2003年人大常委會對建筑法執(zhí)法檢查有一個決議，《決議》里講，陰陽合同不能反應這類合同的本質(zhì)特征，應該叫黑白合同，所以現(xiàn)在官方文件都稱它為黑白合同。
從法院的實務來看，很多案件認可黑合同。主導思想認為這個黑合同是當事人履行合同里最真實的意思表示。但人大常委會要求國務院跟最高法院、最高檢察院對建筑法執(zhí)法情況作出匯報，執(zhí)行《招投標法》，維護市場秩序。
這是一個指導思想，現(xiàn)在對條文做一個解釋，當事人同意建設工程，若有兩個建設工程會簽訂不同價款的合同。
“另行“——我們理解為時間概念，“另行”包括在簽訂白合同之前、之后。原來對簽訂白合同之后有不同的看法，認為招投標中標合同是允許變更的，簽訂白合同之后，簽訂黑合同，屬于合同變更的傾向，應當是有效的，這是一種觀點，我們認為“另行”表達的是之后簽訂的合同，如果違背了實質(zhì)性條款，合同價款無效?！皞浒浮薄且环N行政管理措施，備案便于法官審理?！皩嵸|(zhì)性內(nèi)容”——主要指合同價款，可能還包括工期和質(zhì)量標準不一致。
“備案的中標合同”——包括第一次備案的合同。合同變更以后再次備案的中標合同，作為結算工程價款的根據(jù)。
22—23條是關于鑒定的問題，就條文本身內(nèi)容沒有太多的解釋。第二十二條規(guī)定的是：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。
工程價款結算主要是三種方式：一種是固定價，總價包死，單價包死；還有一種是成本加利潤，成本是多少錢，成本主要是指直接費、間接費。還有一種是可調(diào)價，可調(diào)價主要是指預算加簽證加施工圖，或者說約定一個定額標準，具體核算工程價款，這是可調(diào)價。
第二十三條規(guī)定的是：當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。
以上是關于工程價款計算做的相應規(guī)定。24—26條規(guī)定的是程序問題。
（十五）第二十四條
第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。
建設工程施工合同作為承攬合同不適用民事訴訟法34規(guī)定的專屬管轄。建設工程施工合同不屬于因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，“合同履行地”——是以施工行為地為合同履行地。
（十六）第二十五條
第二十五條 因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
“實際施工人”是一個什么概念？《合同法》在第十六章里講到了施工人的概念，講的是違約責任。這里面為什么要加“實際”這兩個字呢？主要想表達的是無效合同里實際干活的人，主要是指轉(zhuǎn)包、違法分包，違規(guī)違法里面實際干活的人，包括自然人，也包括一個松散的施工企業(yè)組織、也包括等級不夠的單位。實際施工人跟發(fā)包人是無效合同，在這種情況下，因為工程質(zhì)量糾紛，無效合同承擔連帶賠償責任，所以也應該是成為共同被告。
（十七）第二十六條
26條分兩款：一是“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理?！?/p>
轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人是一個什么概念？什么關系？他們之間是合同相對方，轉(zhuǎn)包人、違法分包人是實際施工人的發(fā)包方，承包人以發(fā)包人、以他的合同相對方起訴，這是最正當?shù)模瑳]有任何爭議。這種情況下，首先要告自己的發(fā)包人，不應該告后邊講的業(yè)主。
二是“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”
（十八）第二十七條 27條講的侵權責任。在合同司法解釋里，為何要講到侵權責任？主要考慮到侵權責任是《建筑法》明文規(guī)定應該承擔的賠償責任，侵權責任的原因是因為履行合同之債造成的侵權之債，有因果關系，所以我們在這面做了一個規(guī)定。
第二十七條 因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承擔賠償責任。
“保修人”——不一定是施工企業(yè)，從實務情況來看，大部分施工合同履行完了以后，保修義務轉(zhuǎn)移了，轉(zhuǎn)移給一個物業(yè)公司，有可能轉(zhuǎn)移給單位內(nèi)部的房管科了，也有可能轉(zhuǎn)移給房屋修繕公司等，也可能轉(zhuǎn)移給開發(fā)商所屬的物業(yè)管理公司，保修人是獨立身份的一個人。
“未及時履行保修義務”——保修義務從法律上講是履行合同瑕疵擔保責任，是一個獨立的合同。
“因保修人未及時履行保修義務”——這是侵權的原因?！皩е陆ㄖ餁p或者造成人身、財產(chǎn)損害的”——是損害的后果，包括人身損害和財產(chǎn)損害這兩個后果。而且侵權和損害后果之間存在因果關系，存在著損害的事實。
“保修人應當承擔賠償責任”——這里的“賠償責任”是侵權的賠償責任。
第二款：保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。
（十九）第二十八條
第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。
施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。
四、司法解釋的適用范圍
勘察、設計、監(jiān)理可以參照本解釋，《合同法》規(guī)定建設工程合同里，包括勘察、設計、施工三類合同，《建筑法》規(guī)定了監(jiān)理合同，建設部對裝修合同另有規(guī)定，對建筑合同的范圍，除了建筑物以外，還包括構筑物（橋梁、隧道、鐵路、城市基礎設施的施工），審判委員會認為監(jiān)察、設計、勘察三類合同跟施工合同有很大的差別，不宜參考這個解釋。裝修合同歷來不屬于建設工程合同的范疇，在建設部也是單列的，所以認為在司法解釋里做擴充解釋不合適。
他們認為對構筑物的施工參照本解釋是可以的。
五、專家答疑
提問：現(xiàn)實案例中，部分提前使用了，部分竣工驗收后使用，這種情況以何時為竣工日期？
馮小光：對已經(jīng)使用的部分應該由業(yè)主承擔責任，沒有使用的那部分，按正常驗收。應該說這個標的物確立了兩個時間點。第13條講“發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持?！薄耙允褂貌糠帧本褪菓搹纳米允褂脮r算，其他那部分從工程竣工驗收開始算?！耙允褂谩边@幾個字是審委會加進去的，一個工程很大，有時候只使用了一部分。原來我們考慮一個工程是一個整體，只要是使用了，就應該視為全部使用，他們認為這個工程有的是獨立的，只對使用部分承擔不利的法律后果。就是說，對擅自使用的質(zhì)量問題承擔責任。
“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期?！?/p>
前面的條文講的“擅自使用”指質(zhì)量，擅自使用了以后，對使用那部分的質(zhì)量施工人不再承擔責任。這個講擅自使用后，確定竣工日期的，這個“竣工日期”主要是指工程價款，包括違約金、利息的起算時間，所以在這個擅自使用里，我們沒有講有部分和沒有部分的區(qū)別，所以我覺得這個“擅自使用”就是使用了以后，視為竣工。從審理的角度確立一個時間點更好一些。因為我覺得十三條的“擅自使用”主要講的是工程質(zhì)量，已經(jīng)使用的部分自己承擔責任。
提問2：建設工程質(zhì)量的保修期，一般是從竣工日期作為起算點的，如果發(fā)包人擅自使用了，承包人的部分保修責任是否免除了？
馮小光：保修責任從法律信用來講，是履行合同的一個瑕疵擔保責任，包括返工、改建都屬于瑕疵擔保責任，因工程沒有竣工驗收，而保修的客體是工程驗收合格以后，有質(zhì)量瑕疵的，所以我們應該注意一下法條表述的內(nèi)容，一種表述是工程工程質(zhì)量不合格，還有一個是質(zhì)量缺陷，涉及到保修問題。在房屋交付使用以后，新出現(xiàn)的一種質(zhì)量問題，應該承擔保修責任，但因為擅自使用了，出現(xiàn)了質(zhì)量問題就分不清楚這個質(zhì)量瑕疵是什么原因造成的，在工程未經(jīng)驗收前，這個工程可能是不合格的，不合格的工程不會出現(xiàn)保修責任，因為保修期的起算時間點是工程驗收合格以后，在保修期間之內(nèi)的。沒驗收的，就存在兩種可能性，一個是工程合格，還有一種是不合格，不合格的保修責任就沒法開始起算，這種情況下就分不清楚了。
所以我們認為保修責任都免除了，有意加大擅自使用的法律后果，而擅自使用在以前的法院審判過程中是有依據(jù)的，1983年國務院頒布的《建安條例》，以前的《經(jīng)濟合同法》對“擅自使用”承擔的都是一樣的法律后果。國外的法律規(guī)定也有類似的條款：堅決制止擅自使用。
提問：工程竣工驗收合格，施工單位不交工，可能導致保修期的時間已經(jīng)過了，這時保修期從什么時候算起？
馮小光：我覺得這個交付不完整。工程開工有一個憑證，有一個標志性文件，但工程竣工沒有標志，從國際上來講，竣工也有一個標志性文件，哪一個時間點算是工程竣工？沒有這個時間點。從建設部竣工改革的情況來看，原來是由建設工程質(zhì)量監(jiān)督管理站召集雙方當事人、設計監(jiān)理單位做工程竣工，現(xiàn)在由承發(fā)包雙方當事人，業(yè)主是主導單位，他簽字，驗收在整個施工過程中。法院公認的時間點是從建筑工程質(zhì)量管理站在施工綜合驗收表上簽章的時間開始算，但簽章以后，還涉及到施工的資料是否已移交，因為資料不移交，這個工程也不能算竣工，竣工的時間點很難核算清楚。
提問：最后一條“施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準?！边@與沒有溯及力是何區(qū)別？
馮小光：這是兩個概念，一個事案件受理的沒有溯及力，一個是解釋。第二款講的是沒有溯及力，第三款講的是法律沖突。提問：解釋中出現(xiàn)了三個詞：第10條“工程質(zhì)量不合格”，第11條“工程質(zhì)量不符合規(guī)定”，第12條“工程質(zhì)量缺陷”這三個詞是否是相同的意思？
馮小光：從現(xiàn)行法規(guī)定來講，這三個概念都出現(xiàn)過，《合同法》《建筑法》里使用了兩個概念，一個概念是“工程質(zhì)量不合格”，另外一個是“經(jīng)竣工驗收不合格”，一個是在《工程質(zhì)量管理條例》(行政法規(guī))講“不符合約定”，這三個概念里都有，這這些概念有差別，質(zhì)量缺陷在《建設工程質(zhì)量管理條例》（行政法規(guī)）附則里做了解釋，講質(zhì)量缺陷不符合國家強制性標準，不符合合同約定；工程驗收的標準在建設部《建設工程質(zhì)量保修管理辦法》里做了解釋，驗收的標準也是兩個，按照合同約定和按照合同質(zhì)量標準。建設部在起草法律與制定部辦規(guī)章時，對這個概念沒有過多考證，但是從法條了解的意思來講，“質(zhì)量缺陷”的內(nèi)涵要比“質(zhì)量不合格”的概念大，如果適用保修，就包括工程質(zhì)量驗收合格，但還存在著質(zhì)量瑕疵的情況，所以使用的是“質(zhì)量缺陷”的概念。
對合同約定，對工程質(zhì)量不符合約定，建設部同時講，只要符合約定，這個工程就應該是合格的，約定應該等于或高于國家強制性標準。驗收有兩個標準，一個是約定，一個是國家強制性標準，“符合約定”就符合了一個條件，這個約定要等于或高于國家強制性標準，所以肯定是合格的，但我們這使用約定跟后邊的返工、改建文字表述內(nèi)容是聯(lián)系在一起的。在國務院行政法規(guī)和建設部保修條例里使用了“不符合約定”的概念?？傊百|(zhì)量缺陷”的概念比“質(zhì)量不合格”的概念內(nèi)涵要大。合同無效跟合同向前解除的情形，賠償?shù)膿p失是以賠償直接損失為主，在施工合同里，主要補償撤場的損失，包括訂購支付的定金、租賃大型設備的直接損失，對施工企業(yè)向銀行貸款的利息，業(yè)主提前開業(yè)獲得的利潤損失。從法律上講，賠償間接損失也沒什么障礙，但我覺得還沒有保護到這個程度。
提問：發(fā)包人不給工程款，施工人扣押施工資料是履行抗辯權的行為嗎？
馮小光：業(yè)主沒有付工程款，承包人不交工程資料，就沒法用，再一個就是壓的工程不給?，F(xiàn)在抗辯權有濫用的趨勢。從法律上講，是履行抗辯權，并不是訴訟的抗辯權，抗辯權必須在合同履行過程中行使，現(xiàn)在的抗辯權都是打官司時行使。若當事人在履行過程中沒有行使就沒有這種權利了，現(xiàn)在各種判罰都有，有的人認為是抗辯權的行為，有的人認為是混合過錯，各自承擔自己的違約責任。
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