第一篇：最高院建設工程施工合同司法解釋第十八條 工程款利息的起算標準

第十八條 工程款利息的起算標準

[司法解釋原文]

利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

(一)、建設工程已實際交付的，為交付之日；

(二)、建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

(三)、建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。[條文主旨]

本條是關于發(fā)包人向承包人支付欠付工程價款利息起算時間的規(guī)定。從法理上講，利息屬于法定孽息，應當自工程欠款發(fā)生時起算，但是建設工程是按照形象進度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程價款的利息應當從何時計付，認識不統(tǒng)一，掌握的標準也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護合同當事人的合法權益，《解釋》第十八條規(guī)定了三種計息的方法。建設工程因結算不下來而未交付的，為了促進發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務，把承包人提交結算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當事人因結算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務之時，人民法院對其合法權益應予保護。[理解與適用]

一、條文解析

(一)、利息從應付工程價款之日計付

合同有約定的，應當遵從當事人約定，尊重當事人的真實意思表示，也是體現(xiàn)合同應當全面實際履行的原則，這是合同履行的常態(tài)。如前所述，發(fā)包人向承包人支付欠付工程款利息，在法律性質上講屬于法定孽息，與借款合同有相類之處?！逗贤ā返诙倭闫邨l規(guī)定：借款人未按照合同約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息。逾期利息在法律性質上講是違約金，一般稱為罰息。借款與欠付工程價款的情況有所不同，欠付工程款利息起算時間為合同約定的支付工程價款屆滿之日，即欠款發(fā)生時；借款合同則有所不同，貸款人自支付借款本金之日，即自借款行為發(fā)生之日，借款人就應當向貸款人支付借款利息，支付利息不以借款人逾期還款的違約行為為前提條件，利息在借款合同中具有隨附性，利息為本金的成本，支付借款本金時，就應當支付利息；借款人未按照合同約定的期限償還借款，應當支付罰息。

(二)、合同對支付欠付工程價款沒有約定或者約定不明的，按照本條規(guī)定處理。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明確的，下列時間視為應付款時間：

1．建設工程實際交付的，建設工程交付之日；

2．建設工程沒有交付的，承包人提交竣工結算文件之日；

3．建設工程價款未結算，建設工程也未交付的，當事人起訴之日。上述時間是司法解釋規(guī)定的支付工程欠款利息的起算時間，而不是當事人約定時間。如前所述，利息應當從應付工程價款之日計付。建設工程施工合同不同于買賣合同，買賣合同可以約定貨到付款，付款時間十分明確。由于建設工程施工合同性質決定無法確定確切的付款時間點，此類合同大多約定按照建設工程施工的形象進度支付工程款，如合同約定施工到完成地基基礎工程或者主體結構的時間點作為支付工程款的時間，由于施工資料不完善、施工中存在工期順延、設計變更等多種原因造成合同約定的付款時間點很難確定，絕大多數(shù)合同在履行中難以按照原合同約定確定實際付款時間。履行施工合同的變數(shù)很大，需要劃分幾種情況分別確定大體公平的時間點作為支付工程款利息的起算時間，這正是制定本條規(guī)定的背景。具體講：

第一，建設工程實際交付的，以建設工程交付之日為應付款時間。此時，發(fā)包人對訟爭建設工程已經實際控制，有條件對訟爭房屋行使占有、使用、收益的權利。在這種情況下，發(fā)包人已經受益了，仍然欠付承包人工程價款，雙方的權利義務顯然不對等，從此時開始發(fā)包人應當向承包人支付欠付的工程款利息。

第二，建設工程沒有交付，訟爭建設工程仍在承包人掌管，但承包人已經在建設工程竣工驗收合格后按照合同約定的時間提交了竣工結算文件，發(fā)包人如在合同約定的期限內不予答復的，應當認定此時為應付款時間。按照本解釋第十九條規(guī)定，應當按照約定視為發(fā)包人認可了竣工結算文件，就按照承包人提交的竣工結算文件結算工程款。建設部發(fā)布的建設工程制式合同中約定，發(fā)包人應當在合同約定的時間內對支付工程款及應當支付的工程款數(shù)額予以答復，合同沒有約定答復期限的，可認定審價期限為28天。在起草過程中，有觀點認為應將合同約定發(fā)包人審核承包人提交的工程竣工結算報告期限屆滿時作為計付欠付工程價款利息的時間起算點，理由為：審核期限屆滿時，如發(fā)包人未予答復，次日應為應付工程價款時間，應從此時支付欠付工程價款。如發(fā)包人對承包人提交的工程價款提出修改意見，承包人提交的竣工結算報告還不能作為工程價款結算的依據。實務中，許多發(fā)包人故意推延審核承包人提交的竣工結算報告以達到推延支付工程價款的目的，以承包人提交竣工結算文件的時間作為工程價款結算的時間，有利于督促發(fā)包人行使權利，盡快審核工程竣工結算報告，及時支付工程價款。平衡利弊后，最終確定了現(xiàn)行條款內容。

第三，建設工程價款未結算，建設工程也未交付的，大多為工程未完工或者完工后未經驗收的情形。這種情況下，合同約定的工程價款結算條件尚未成就，無法確定應付工程價款之日，應當規(guī)定一個擬制的應付款時間．并以此時間點作為計息時間。之所以選擇以起訴時間作為應付款時間，主要考慮起訴為權利人向司法機關正式主張權利的時間點，人民法院經過審理最終認定了發(fā)包人欠付承包人工程價款的事實，如訴訟期間不計息，實際上擴大了承包人的損失，降低了發(fā)包人的成本，這對承包人來講是不公平的。由于合同約定的工程價款結算條件未成就，找不到起訴前的應付款時間點。平衡雙方利益后最終確定以一審原告起訴時間作為應付款時間。

二、社會各界意見

在起草本條解釋中，除上述觀點外，社會各界還提出其他觀點。

第一個觀點認為，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，工程價款通過工程造價鑒定確定的，應當以工程造價鑒定結論作出時，為應付款時間。理由為：雙方當事人對工程價款有爭議，可能是合同約定不明確，還可能是合同約定明確但在履行合同過程中，當事人通過簽證等形式變更原合同約定的工程價款支付標準或支付方式，進而變更合同約定的工程價款數(shù)額。在訴訟中由于原合同有關工程價款的約定不具備適用條件，工程價款只能通過工程造價鑒定確定，工程造價鑒定結論作出時，即為應付款時間，利息應當從此時計付。法院應當采信的鑒定結論一般是指訴前當事人雙方委托鑒定機構作出的，或者一方委托，雙方認可的；訴訟期間一方或者雙方申請，或者人民法院依職權委托鑒定機構作出的，據此，人民法院對上述鑒定結論應當認可。如果訴前一方當事人單方委托作出的鑒定，一般不予認可。應當說，這一觀點有一定的合理性，合同有關的工程價款結算約定不明或者沒有約定時，造價鑒定作為一種擬制的工程決算方式有其存在的合理性，將鑒定結論作出的時間為應付款時間也是合理的。但實務中，存在一審、二審、再審對訟爭的一個工程項目作出兩個或者兩個以上的工程造價鑒定，且鑒定結論不一致，應以哪個工程造價鑒定結論作為應付款時間，難以確定，不好適用，故在起草本解釋時，這一觀點沒有采納。

第二個觀點認為，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，工程價款未結算，建設工程也未交付的，應當以判決確定的支付工程價款之日為應付款時間。理由為：當事人對應否給付以及給付多少工程價款有爭議，訴請法院裁判，工程價款利息應自法院裁判文書確定的付款日期起算，因為法院裁判文書確定的工程價款給付時間即為工程價款的結算時間。上述說法是有一定的道理的。但也存在不足，主要體現(xiàn)在：訴訟期間的利息不計算在發(fā)包人應付工程價款履行范圍內，對承包人而言似不公平。

第三個觀點認為，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，建設工程經竣工驗收合格的，應當以竣工驗收合格之日為應付款時間，同時也就是欠付工程款利息起算時間。理由為：《合同法》第二百七十九條規(guī)定，建設工程驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程經竣工驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《建筑法》第六十一條也對此作出類似規(guī)定。驗收合格是建設工程交付使用的前提條件，在合同對支付工程價款沒有約定或者約定不明的情況下，承包人承包建設的工程經驗收合格本身說明承包人已經完成合同約定的建設義務，建設產品合格；發(fā)包人應當?shù)嚷男兄Ц豆こ虄r款義務，故建設工程經驗收合格時為發(fā)包人應當支付工程價款的時間，也是支付欠付工程價款利息的時間。采用這種方案缺點是：竣工驗收合格的時間不好確定。法律和其他規(guī)范性文件沒有對建設工程竣工驗收合格的時間點和標準作出規(guī)定，如開工應以取得施工許可證為開工標志，竣工的建設工程經驗收合格的，何時為竣工時間，缺少一個標志性文件確定竣工時間點。實務中，一般以建設工程質量監(jiān)督管理站在竣工驗收文件簽章的時間為工程竣工時間。由于實務操作存在諸多規(guī)范的情況，許多案件竣工時間很難確定。如以此時間作為應付款時間，一些案件審理中會給法院帶來難度，故此方案也未采納。

綜上，在起草本解釋中結合民事審判的實際情況，綜合考慮社會各界提出的各種觀點，在平衡雙方當事人利益的基礎上，制定了本條規(guī)定?？陀^講，本條規(guī)定未必在審理所有的案件時都能夠作到最公平，社會效果和法律效果最好，但這一規(guī)定，對大部分案件來講是公平的，也就足夠了；而且在起草司法解釋的兩年半時間內也就此條充分征求了社會各界的意見，制定司法解釋的過程是民主、公開、透明的，所以說，本條規(guī)定是有民意基礎的。

第二篇：建設工程施工合同司法解釋

建設工程施工合同司法解釋

（二）意見稿

前言

為了正確審理建設施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》的征求意見稿。本意見稿通過36個法條涵蓋合同效力、工程價款、工程造價、工人權利保護和工程價款優(yōu)先受償權等五個主要內容。此次意見稿的發(fā)布，是對建設工程施工糾紛中存在問題進行的綜合解釋，相信會對我們今后在處理建設工程施工合同糾紛提供重要依據。1 一

合同效力及相關問題

第一條【中標通知書的性質】

招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，一方未依照招標投標法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>

另一種意見：招投標文件與中標通知書已具備建設工程施工合同主要內容，且不得作實質性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。

第二條【中標合同實質性內容的認定】

招標投標法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實質性內容”，主要指有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程造價等約定內容。

中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，應認定變更中標合同工程造價實質性內容。

第三條【背離中標合同實質性內容的認定】

當事人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規(guī)定，請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據的，人民法院應當綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標合同實質性內容，當事人就實質性內容享有的權利義務是否發(fā)生較大變化等因素，依據誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

第四條【背離中標合同實質性內容的例外情形】 建設工程開工后，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整、主要建筑材料價格異常變動等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程造價等約定，不適用招標投標法第四十六條規(guī)定。當事人請求根據變更的合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。

第五條【違法建筑施工合同無效】

當事人以發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證為由，請求認定建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結前取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。

第六條【合同無效承包人的賠償責任】

建設工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請求承包人予以賠償：

（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失；

（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；

（三）承包人過錯導致的其他損失。

上述造成的損失，發(fā)包人有過錯的，應承擔相應的責任。

第七條【合同無效發(fā)包人的賠償責任】

建設工程施工合同無效，承包人可以就以下?lián)p失請求發(fā)包人予以賠償：

（一）發(fā)包人拖欠工程價款造成的損失；

（二）發(fā)包人原因導致承包人停工、窩工造成的損失；

（三）發(fā)包人過錯導致的其他損失。

上述造成的損失，承包人有過錯的，應承擔相應的責任。

第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J定標準】

建設工程施工合同無效，當事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請求對方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應當綜合對方過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關系等因素，依照誠實信用原則和公平原則，作出認定并予以裁決。

第九條【借用資質的單位或個人責任】

建設工程施工合同因實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認定無效，發(fā)包人請求實際施工人和出借資質的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人或者出借資質的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔相應責任的，人民法院應予支持。

發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人向出借資質的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支持；實際施工人主張出借資質的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔補充責任的，可予支持。

二 工程價款的結算

第十條【開工時間的認定】

當事人雙方對建設工程實際開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：

（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期，但因承包人原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同約定、開工許可證載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期；

（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期。

（4）依照上述第1項、第3項確定的開工日期，在開工許可證載明的時間之前的，以開工許可證載明的時間確定開工日期。

第十一條【工期順延的認定】

當事人約定順延工期應當經發(fā)包人簽證確認，承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但能夠證明在合同約定的辦理期限內向發(fā)包人申請過工期順延的，對其順延合理工期的主張，人民法院應予支持。

當事人約定，承包人未在約定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。

第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】 承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。

第十三條【質量保證金返還期限的確定】

當事人對發(fā)包人在應付工程款中預留的工程質量保證（保修）金返還有約定，承包人請求按照約定返還工程質量保證（保修）金的，應予支持。

當事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質量保證（保修）金的期限不超過2年，自工程竣工驗收之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告90天后起算。

發(fā)包人返還質量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務。

第十四條【不屬于必須招標工程進行招標的法律效果】

發(fā)包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離備案的中標合同實質性內容，當事人請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據的，人民法院應予支持。

第十五條【備案合同與招標投標文件不一致時工程價款的結算】

第一種意見：

當事人經過備案的中標合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程價款、建設工期、工程質量不一致，亦無證據表明簽訂備案合同時，招投標的客觀情況發(fā)生變化，且變更內容未達到實質性變更程度，當事人一方請求將招標文件投標文件、中標通知書作為結算工程價款的根據，人民法院應予支持。合同另有約定的除外。

第二種意見： 刪除

第十六條【合作開發(fā)房地產合同各方對工程款債務清償責任的承擔】

第一種意見：

合作開發(fā)房地產合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產合同的其他合作方對建設工程施工合同債務承擔連帶責任的，人民法院應予支持。第二種意見：

合作開發(fā)房地產合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產合同的其他合作方對建設工程施工合同債務承擔連帶責任的，人民法院不予支持。

第十七條【合同無效工程價款結算條件】

建設工程施工合同無效，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整等原因導致無法參照合同約定結算工程價款，當事人請求按照簽約時的市場價格信息結算工程價款的，人民法院應予支持。

第十八條【多份無效合同的結算】

當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效，當事人請求參照合同約定結算工程價款的，按照以下情形分別予以處理：

（一）參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結算工程價款；

（二）無法確定雙方當事人真實合意并實際履行合同的,應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款；

（三）依照第二項確定的工程價款與工程實際價款差距較大，按照簽約時的市場價格信息確定工程價款。三 建設工程造價鑒定

第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】

當事人雙方在提起訴訟前已經對工程價款結算形成有效合意，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。

第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】

當事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經對建設工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的，不予準許。但當事人有證據證明鑒定意見具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。

第二十一條【二審程序中的鑒定啟動】 人民法院經審理認為就建設工程造價等專門性問題需要進行鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明后未申請鑒定的，應承擔不利的后果。

一審訴訟中負有舉證責任的當事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準許。人民法院準許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當事人因此加重的負擔。

第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權的行使】

人民法院準許當事人對工程造價等進行鑒定的申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證，確定鑒定依據。

第二十三條【對鑒定意見的審核認定】

人民法院應當組織當事人對鑒定人出具的鑒定意見進行質證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：

（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應當要求鑒定人對鑒定意見進行更正。鑒定人拒不更正導致鑒定意見無法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。預交鑒定費用的當事人請求鑒定機構返還鑒定費用的，可以另行提起訴訟解決；

（二）鑒定人未將當事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認即作為鑒定依據，人民法院應就該部分鑒定材料組織雙方當事人進行質證。經質證不能作為鑒定依據的，鑒定人應對相應鑒定意見進行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；

（三）鑒定人對合同或者其他協(xié)議效力進行確認，或者對當事人責任承擔進行認定，并在此基礎上進行鑒定的，人民法院應當對合同效力或者當事人責任承擔進行認定。人民法院與鑒定人認定不一致的，鑒定人應當對鑒定意見進行更正。鑒定人拒絕對鑒定意見進行更正的，人民法院可以通過補充鑒定等方法對鑒定意見進行更正；

（四）鑒定人經人民法院通知后拒不出庭作證，導致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。預交鑒定費用的當事人請求鑒定機構返還鑒定費用，可以另行提起訴訟解決。4 四 實際施工人權利的保護

第二十四條【實際施工人權利救濟途徑】

第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關系的發(fā)包人為被告主張工程款權利的，人民法院不予受理。

實際施工人依據合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權，損害其利益為由提起代位權訴訟的，人民法院應予受理。

第二種意見：實際施工人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應當符合下列條件：

實際施工人有證據證明與其具有合同關系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導致其勞務分包工程款債權無法實現(xiàn)。五 建設工程價款的優(yōu)先受償權

第二十五條【優(yōu)先受償權的權利主體】

合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設工程施工合同的承包人。

第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權的行使】

涉及到建筑物主體和承重結構變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人沒有合同關系的除外。

第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛喾秶?/p>

合同法第二百八十六條規(guī)定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產生的損失。

第二十八條【土地使用權不屬于優(yōu)先受償權的客體】

承包人請求對建設工程占用范圍內的土地使用權享有優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。

第二十九條【優(yōu)先受償權的行使條件】

符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權，人民法院應予支持。

（一）建設工程施工合同有效；

（二）建設工程經竣工驗收合格；

（三）建設工程不屬于不宜折價、拍賣范圍；

（四）承包人在約定或者法定期限內主張優(yōu)先受償權。

另一種意見：不以建設工程合同有效為限。實踐中因資質、招投標法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權利保護。

第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權】

建設工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款請求優(yōu)先受償權的，人民法院應當綜合工程質量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

建設工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/p>

了解最新《建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》內容，請微信搜索關注微信公眾號:建筑業(yè)那點事兒。注：本段文字不屬于意見稿正文內容。

建設工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價、拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/p>

第三十一條【建設工程不宜折價、拍賣情形】

建設工程具有下列情形之一，應當認定為不宜折價、拍賣。

（一）建設工程未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進行建設的；

（二）建設工程經驗收不合格，且無法予以修復的；

（三）建設工程屬于事業(yè)單位、社會團體以公益目的建設的教育設施、醫(yī)療設施及其他社會公益設施；

（四）建設工程屬于國家機關的辦公用房或者軍事建筑；

（五）無法獨立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。

第三十二條【承包人的催告義務】

承包人主張優(yōu)先受償權的，應向發(fā)包人書面催告。建設工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應不少于一個月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計算。

第三十三條【催告義務履行時間】

具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價款。

（一）當事人約定的給付工程價款期間屆滿；

（二）當事人沒有約定工程價款給付時間或者約定不明，但建設工程已經實際交付的；

（三）建設工程沒有交付，但承包人已經提交竣工結算文件的；

（四）建設工程施工合同終止履行，發(fā)包人應當給付工程價款的。

第三十四條【優(yōu)先權的保護期間】

承包人行使優(yōu)先受償權的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務的，以發(fā)包人應當給付工程價款之日起算。

另一種意見：承包人行使優(yōu)先受償權期限為六個月，自發(fā)包人應當給付工程價款之日起算。

第三十五條【優(yōu)先受償權放棄的效力】

承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權后，又請求行使優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。

第三十六條【承包人優(yōu)先受償權與其他權利的順位】

承包人工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于其承建工程上設立的抵押權和其他債權。發(fā)包人以建設工程設定抵押權為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

發(fā)包人以其不是建設工程項目建設單位或者建設工程已經轉讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。但應當追加建設工程項目建設單位或者工程項目受讓人作為無獨立請求權第三人參加訴訟。

第三篇：建設工程施工合同司法解釋

篇一：建設工程施工合同司法解釋

篇二：建設工程施工合同司法解釋理解與運用 建設工程施工合同司法解釋 之理解與運用

2005年1月1日施行的最高人民法院 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同司法解釋），針對我領域中的大量問題進行了規(guī)定，對我國建設施工合同關系產生了深遠的影響。對傳統(tǒng)的經驗式的工程管理模式提出了更高的規(guī)范性要求。我們施工 企業(yè)如何充分利用這部法律保護自己呢?今天給大家講一下該司法解釋的理解與運用。

司法解釋共分六個部分二十八條，針對施工領域中的大量問題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質量爭議解決、施工竣工日期的認定、黑白合同、工程價款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定。以往我國的《建筑法》、《建設工程質量管理條例》甚至《合同法》，都沒有較為詳細的規(guī)定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭議提供了很好的依據。

（一）施工合同的無效

第一條到第七條，是有關施工合同無效的問題。

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。

第一條第一項講承包人未取得建設施工承包資質或者超越資質等級。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。

第一條的第二項講的是沒有資質的實際施工人，借用有資質建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉包、違法分包、借用資質里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內部承包三種。建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。建筑法改成主體結構建設允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質等級，就屬于違法行為。

第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。根據《招標投標法》第三條規(guī)定，必須進行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國家融資的項目；第三種是大型基礎設施和公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目。其他必須進行招標的項目，由國家發(fā)改委確定。中標無效主要是指招標法規(guī)定的六種法律責任，即中標無效的六種情況。發(fā)生下列六種情形的中標無效：（1）招標代理機構違反《招標投標法》第五十條規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，影響中標結果的；（2）根據《招標投標法》第五十二條規(guī)定，依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄露標底的，影響中標結果的；（3）根據《招標投標法》第五十三條規(guī)定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；（4）根據《招標投標法》第五十四條規(guī)定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假、騙取中標的；（5）依法必須進行招標的項目，招標人違反《招標投標法》第五十五條規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的；（6）根據《招標投標法》第五十七條規(guī)定，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，所以中標無效的，必然會導致合同無效。第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第二條講的是施工合同無效后的結算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質量合格了（現(xiàn)在大部分工程質量是合格的），具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關心合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內容，是關于合同無效后給付工程款的內容。這一條講的工程經竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質上是按照有效合同結賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴省：贤P于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。施工合同屬于承攬合同。合同無效不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據實結算的標準，就是說建設施工合同無效，只能夠據實結算，折價補償。

第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。第三條與第二條的內容基本上是連貫的，講的是合同無效經驗收不合格，修復后的工程款結算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復，合同法第十六章建設工程合同里面專門講了工程修復問題。目前有一些案件中，工程質量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復的數(shù)額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。

第三條第二項講修復后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程存在質量缺陷無法修復彌補，修復后質量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。因為合同法和建設法里明確規(guī)定，建設工程未經驗收和經竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據。第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。第四條講的是民事制裁。具有兩方面內容，一是承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同違反《建筑法》的強制性規(guī)定無效；二是將當事人依據上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉包、違法分包取得的利益；

（2）出借建筑施工法定資質的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質的施工人通過借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益。關于違法分包與轉包的界定，《建設工程質量管理條例》第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。第五條 承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第五條內容比較簡單，不再解釋。

第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。第六條是關于墊資的問題。施工中承包人墊資帶資施工已在實踐中很普遍，有的已經全額墊資。關于含有帶資、墊資內容的建設工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。司法審判中法官對此有的判墊資無效，也有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒有利息，墊資的效力問題成為當前司法實踐一個熱點的爭議問題。

對此問題，建設部、原國家計委和財政部1996年6月聯(lián)合頒布的《關篇三：最高人民法院關于建設工程施工合同適用法律若干問題的司法解釋

黑白合同”以誰為準？——解讀高法審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋(上）由于建設工程合同本身的復雜性以及法律法規(guī)層面立法原則性規(guī)定過多，缺乏實際指導意義。最高人民法院發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對建設施工合同中涉及的種種法律問題，特別是針對司法實踐中有爭議的問題給以了澄清。該解釋于2005年1月1日起開始實施，它以法律的形式明確了建設工程施工合同中一些模糊的概念，將某些約定俗成的行業(yè)慣例以法律條款形式加以認可，對建設合同領域承發(fā)包雙方都是一種利益的保護，對建設施工合同的有效履行很有指導意義。在此，我們編發(fā)一組文章，對該《司法解釋》作個解讀

一份建設工程中標合同，提交備案的合同造價是每帄方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實際履行的合同每帄方米造價卻只有幾百元——如此低的價格如何能保證工程質量？這就是當前建筑領域存在的所謂“黑白合同”?！鞍缀贤睂ν夤_，應付備案檢查，“黑合同”則實際履行，其中不乏規(guī)避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實意思表示，一旦發(fā)生糾紛，該以哪份合同為準？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），對此作了明確規(guī)定——應以備案的中標合同，即“白合同”作為結算工程價款的根據。黑白合同的出現(xiàn)往往是施工承包方為了生存的無奈之舉。

一位業(yè)內人士稱，中標備案合同的實質性條款與實際履約合同大相徑庭，與市場競爭無序有關，同時合同備案只不過是一種形式上的審查，難以起到監(jiān)督作用?！端痉ń忉尅返?1條對此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”《司法解釋》對黑白合同的工程款的結算依據問題作出統(tǒng)一規(guī)定，有助于避免合同紛爭，同時也維護了司法的公正性。黑白合同的評判標準

如何理解黑白合同的不同表現(xiàn)以及評判標準呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認為:黑白合同主要有以下三種情況：

第一、依法應招投標的工程，以是否通過招投標來判斷黑白合同；

第二、地方政府對工程合同有備案或審批規(guī)定的，以是否經過備案或審查來判斷黑白合同； 第三，不屬于上述兩種情況，當事人先后簽訂了兩份內容不一的合同,以是否實際履行來判斷。針對上述三種不同情況，應準確依照法律的有關規(guī)定認定其效力。首先，如果這個合同是必須招標而沒有招標的，出現(xiàn)了黑白合同，以經過招投標的為準。其次，合同按照政府規(guī)定應當經過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要求的，那么，兩份合同當中，以實際履行的合同為準。這就是評判黑白合同的效力標準。不輕易認定合同無效

所謂無效合同，是指已成立但不具備法律規(guī)定的生效條件，不發(fā)生法律效力的合同。無效合同在性質上是自始無效。我國《民法通則》與《合同法》中對無效合同都有規(guī)定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通損害國家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無效認定的范疇，但這些規(guī)定相對建設工程合同來說，就顯得過于原則化，實際中哪些情況適用于無效會產生認識上的偏差，不利于規(guī)范市場，所以《司法解釋》對施工合同的無效認定作出了限定性規(guī)定，即只有在下列情形下，才認定合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！端痉ń忉尅纷鬟@樣的限定性規(guī)定，是充分考慮到建設工程投資大、建設周期長的特點而作出的，顯示了不輕易認定合同無效的立法精神。曾參與過《司法解釋》調研修改工作的建設部政策法規(guī)司法規(guī)處的程國順告訴記者：《司法解釋》在征求意見時，也曾經考慮將“按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，應當履行批準手續(xù)但未履行批準手續(xù)簽訂的合同認定無效”，但最后還是未在《司法解釋》中采納此意見，這表明了最高人民法院對合同無效認定的慎重態(tài)度。此外，《司法解釋》對承包人超越資質等級許可簽訂的合同，還作了補充規(guī)定，即《司法解釋》第五條：承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

對該條規(guī)定，建設部一位不愿透露姓名的官員表示了擔憂。他認為超越資質的行為是一種嚴重的違法行為，從法律角度講，表明其在簽訂合同時沒有相應的施工能力。如果其在施工前取得了相應的資質，按照有效合同處理是合乎情理的，但如果施工時仍沒有取得資質，只是在竣工驗收前取得了相應的資質，又怎能保證其施工時具有合法的主體資格呢？筆者認為，法律制定者的初衷是想穩(wěn)定建筑市場，必然它的涉案標的大，建設周期長，但與此同時，也許會產生一些負面影響，這有待實踐證明。無效合同不能對抗合格工程的價款請求權

從法理上講，無效的建設工程施工合同自訂立時起就沒有法律約束力，不能產生當事人期望的利益目的，但并不是不發(fā)生任何法律后果?！逗贤ā芬?guī)定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應予以返還；不能返還或沒有必要返還的應折價補償。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應各自承擔相應責任。具體到建設工程施工合同，如果一個施工項目已經履行，且驗收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還?！端痉ń忉尅访鞔_：建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應予支持。但如果竣工驗收為不合格的工程，且經修復后仍不合格，承包人支付工程款的請求權就得不到法院支持?？⒐と掌谌绾纹鹚?現(xiàn)實中有這樣的情況：承包人因被拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期延誤為由提出反訴，動輒便提出數(shù)百、數(shù)千萬的逾期履約賠償，其目的用以抵銷承包人的訴訟請求，此類案件的一個關鍵問題在于如何確定工程竣工時間。

在司法實踐中，承發(fā)包雙方往往對工程實際竣工時間存在重大爭議，其原因在于履約過程缺乏管理。有的工程已實際竣工甚至已投入使用，但承包人沒有證據證明已提交竣工報告；有的發(fā)包人收到承包人竣工報告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗收，或者組織了驗收卻未出具驗收報告，也不辦理竣工驗收的備案手續(xù)；一個較為普遍但法律問題更為復雜的情況，則是發(fā)包人未經竣工驗收，或者驗收未通過就擅自使用了工程。上述有關工程竣工的種種實際情況，導致了司法實踐中的一個難點，實際竣工時間如何確定？《司法解釋》第14條對此作出明確規(guī)定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期?！备鶕痉▽嵺`中經常遇到的三種具體情況，《司法解釋》相應作出有針對性的不同處理，這有利于有關工期認定疑難問題的切實解決，同時警示承包人應及時提交竣工報告，發(fā)包人應及時組織驗收，發(fā)包人未經驗收使用工程要承擔不利后果。嚴控造價鑒定減少訴訟成本

在審理工程款案件中，一旦雙方當事人對工程結算有爭議，或者對結算的工程量和計價原則各執(zhí)一詞，司法實踐中法官的對策就是提交司法鑒定。

由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術問題，法官們又不很熟悉；再加上對工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規(guī)定，在操作中出現(xiàn)很多問題。

建設施工合同在履行中一旦發(fā)生糾紛，法官在判決時往往難以援引更有專業(yè)針對性的法律條文，判案根據基本以《民法通則》和《合同法》的原則性規(guī)定為依據，造成法官的自由裁量權過寬。有的案件一審數(shù)年不做結論；有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不良后果是審判權部分旁落；有的鑒定范圍無序擴大，浪費人力、財力，法官往往不對鑒定的原則、范圍和鑒定期限進行必要的限制和審核。對此《司法解釋》用兩條規(guī)定作出應對措施?！端痉ń忉尅返?2條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！钡?3條規(guī)定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”這兩條解釋規(guī)定法官應加強工程款司法鑒定的控制和審核，對規(guī)范工程造價鑒定能夠起到積極有效的調控。工程質量責任界定更明晰 首先應肯定的是，只要是質量合格的工程，合同的無效與解除都不影響承包方的價款請求權，發(fā)包人應按約定支付相應工程款。如果工程質量不合格，就要分清責任了。《司法解釋》規(guī)定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的過錯，造成建設工程質量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，法院予以支持；如果是由于發(fā)包人的過錯造成工程質量缺陷，發(fā)包人應承擔責任。

這里分三種情況，一是由于發(fā)包人提供的設計有缺陷；二是由于發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；三是發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程。這第三種情形在實際中大量存在，即發(fā)包人與總承包方簽訂協(xié)議后，授意總承包方與其指定的分包方再簽協(xié)議，由其承攬分包工程，這實質上是以一種合法的形式掩蓋非法目的，所以如何判定是發(fā)包人直接指定的分包工程承包人就存在取證難度。背景資料：

何謂建設工程合同

根據《合同法》的規(guī)定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。其中，委托他人進行工程建設并支付報酬的一方稱為發(fā)包人，完成工程建設的一方稱為承包人。工程建設合同包括工程勘察、設計、施工合同。

建設工程合同原為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動產工程項目的合同。但由于建設工程具有建設周期長、投資規(guī)模大、技術要求高等特點，因此，《合同法》第16章對建設工程合同作了專門規(guī)定。建設工程合同具有以下法律特征：(1)建設工程合同的主體不能是公民，建設人只能是經過批準建設工程的法人，承建人是具有從事勘察、設計、建筑、安裝任務資格的法人。(2)建設工程合同的標的是基本建設工程。建設工程合同的標的一般是大型的不動產項目，即基本建設工程，具有周期長、規(guī)模大和技術要求高等特點。(3)建設工程合同的簽訂和履行，受到國家的嚴格管理和監(jiān)督。建設工程合同雖然貫徹當事人的意思自治原則，但由于其事關國計民生，因此受到國家的嚴格管理和監(jiān)督，其訂立具有較嚴格的程序。

(4)建設工程合同是要式合同?！逗贤ā芬?guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式?！?相關鏈接： 什么是合同鑒證

合同鑒證是指工商行政管理機關對合同進行審查和鑒定，確認其有效性和合法性的一種證明和監(jiān)督活動。合同鑒證的作用一是對不符合規(guī)定的，可以在生效之前予以糾正，對非法的經濟活動，可以及時予以制止和取締。二是可以使條款不完備、內容不具體、文字解決不清楚的合同，通過對其合同鑒證中的輔導和督促，促使當事人進一步協(xié)商，進行補充和完善。這樣可有助于合同的履行，防止發(fā)生合同糾紛。三是可以增強合同的嚴肅性，促使當事人認真履行。工商行政管理部門對經過鑒證的合同應予以存檔，這樣可便于監(jiān)督檢查已鑒證合同的履行情況。我國對合同一般采取自愿鑒證的原則，但國家另有規(guī)定的應按規(guī)定辦理。這里應注意兩個問題：

第一、合同鑒證應根據合同當事人的申請實施。這里包括兩層意思：一是申請必須應是雙方（多方）當事人的申請，一方當事人申請不能予以鑒證；二是經濟合同管理機關不應主動對合同進行鑒證，而是應依據當事人申請。第二，鑒證主要是對其合同內容的有效性和合法性進行審查。合同鑒證范圍

合同的鑒證機關是各級工商行政管理局。鑒證一般由合同簽訂地或合同的履行地的工商行政管理局辦理。

合同的鑒證，應由當事人雙方到工商行政管理局辦理。如果需要委托他人代辦鑒證的，代理人必須持有委托證明。委托證明應載明授權范圍、委托期限等。

工商行政管理局在辦理合同鑒證時，需要委托外地工商行政管理局協(xié)助調查的，應當提出明確的項目和要求。受委托的工商行政管理局，應當認真辦理，及時回復。工商行政管理局發(fā)現(xiàn)自己做出的合同鑒證有錯誤時，應立即予以撤銷，不得拖延，以防止給當事人造成損失。合同鑒證的范圍，根據《合同法》及有關法律、法規(guī)規(guī)定，對經濟合同鑒證的范圍主要包括法人、公民、其他組織及他們之間訂立的建設工程施工、加工承攬、貨物運輸、供用電、倉儲保管、財產租賃、借款、財產保險、科技協(xié)作、聯(lián)營、企業(yè)承包、企業(yè)租賃等合同。合同鑒證審查內容

鑒證合同應審查的主要內容有：

（一）合同的主體是否合格；

（二）合同內容是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章；

（三）合同的標的是否為國家禁止買賣或者限制經營；

（四）合同當事人的意思表示是否真實；

（五）合同簽字是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；

（六）合同主要條款是否齊全，文字表達是否準確，手續(xù)是否完備。

如何理解及合法規(guī)避訴訟風險——解讀高法審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋(下)明確建設工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，是《司法解釋》出臺的一個重要目的，如何正確理解及合法規(guī)避訴訟風險，是我們行業(yè)人士需要探討的問題。掛靠、轉包、違法分包如何區(qū)分

沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的情況，即掛靠。掛靠者一般不具備相應的資質，因此與超越資質等級的實質是相同的。不過它直接違反的是《建筑法》關于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。它與轉包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質管理制度、擾亂建筑市場的三種常見行為。而司法解釋對掛靠和轉包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

這是因為掛靠行為直接導致其與建設單位構成合同關系，司法解釋對這種情形認定為合同無效。而轉包和違法分包行為，其后果一般只在轉包者、違法分包者和接受轉包者、接受違法分包者之間存在合同關系。由于轉包和違法分包行為的無效，只能導致轉包者、違法分包者和接受轉包者、接受違法分包者之間的合同無效，并不直接導致發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同無效，司法解釋第八條第二款第（四）項規(guī)定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設工程施工合同。同時司法解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉包、違法分包建設工程的行為無效，人民法院可收繳當事人已經取得的非法所得。司法解釋做出如此區(qū)分，是否能細化法律責任及相應法律后果，發(fā)包人會不會借此濫用解除權，還有待實踐考證。發(fā)包人勞務層面連帶責任有限

拖欠農民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會穩(wěn)定的大問題，而且農民工工資問題，還往往因為工程轉包或不規(guī)范分包問題更加復雜。針對實踐中與農民工工資直接相關的勞務合同，司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！比缜八觯摋l司法解釋的相應規(guī)定，事實上確認了勞務合同的合法性。至于勞務合同與轉包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標的。勞務合同僅涉及人工費，不涉及分包工程；轉包合同不僅涉及勞務，合同標的主要指向的是分包工程；從技術層面分析，勞務合同只計算人工報酬，即指包人工，而轉包合同計算的是分包工程的價款，其承包形式是包工又包料。但在立法層面，農民工工資問題的合同載體——勞務合同，在目前建設工程法律框架中沒有涉及。司法解釋第26條對此規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！边@是否可以理解為發(fā)包人對勞務人員負有直接有限的法律責任呢？

一些法律學者認為《解釋》第26條規(guī)定，只不過是對《合同法》代位權在建設工程施工合同糾紛中的套用而已。《合同法》規(guī)定，因債務人（承包人）怠于行使其到期債權（承包人對發(fā)包人的債權），對債權人（實際施工人）造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。因此，《合同法》已經賦予農民工實體權利了，自然就有相應的訴權，《解釋》并沒有新增農民工的實體權利。工程是否修復合格誰說了算

司法解釋第二條和第三條是關于合同無效處理的規(guī)定。根據《民法通則》和《合同法》，合同無效的基本原則是恢復到合同訂立前的狀態(tài)，并根據過錯責任原則承擔因此造成的損失。但是，建設工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復原狀。由于合同無效，合同不再履行，但對于已履行的部分必須按照實事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗收區(qū)分了兩種情況：

竣工驗收合格的，參照合同進行處理；竣工驗收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復且驗收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復的費用由承包人承擔；另一種情況是無法修復的，承包人則無權獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復合格，以及修復需要的費用如何計算，將成為另一個爭議焦點。特別是費用的計算，由于修復的方案存在多樣性，而修復的主動權又在發(fā)包人手中，惡意提高修復費的情況將很難避免。墊資施工引發(fā)一系列問題

《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對墊資的方式、額度、風險分擔、違約責任均無規(guī)定。法律界專業(yè)人士對此很擔憂，他們提出應及時將工程款支付擔保制度以法律法規(guī)形式以完善，以擔保或反擔保的形式將施工企業(yè)的資金風險降到可以接受的程度。記者在采訪施工企業(yè)的過程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來的資金風險還是很大。現(xiàn)實中，發(fā)包方（業(yè)主）給承包方提供工程支付款擔保的很少，經濟利益的不對等很難成就一份公帄的合同。一些大型的建設施工企業(yè)開始加強對施工合同的前置審核，特別是對訴訟標的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權益。

因此，政府建設主管部門不得不面對一個嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對工程款支付應如何加強管理？此外，一旦業(yè)主擅自轉讓了土地使用權，并轉移了相應的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無力償還工程墊資款時，如何切實保障承包人的合法權益？當承包人資金發(fā)生困難，農民工工資將更難支付，用什么方法來確保農民工的工資支付？這一系列問題都對建筑市場的規(guī)范管理提出了迫切需要

第四篇：最高院建設施工合同司法解釋

最高人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件

適用法律問題的解釋

２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過）

（法釋〔２００４〕１４號）根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。

第五條 承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第七條 具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。

第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務的。

第十條 建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。

第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：

（一）提供的設計有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

第十三條 建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

第十五條 建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

第十八條 利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

第十九條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發(fā)生的工程量。

第二十條 當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

第二十二條 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人

請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

第二十三條 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

第二十五條 因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第二十七條 因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。

第五篇：最高院建設工程施工合同司法解釋第十三條 未經驗收擅自使用

第十三條 未經驗收擅自使用

[司法解釋原文]

建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。[條文主旨]

本條是關于發(fā)包人擅自使用未經驗收的建設工程，對建設工程出現(xiàn)質量瑕疵，其責任應如何認定問題。本條規(guī)定包含以下內容：

(1)、發(fā)包人擅自使用未經驗收建設工程的，對其使用部分出現(xiàn)的質量問題，應自行承擔責任。

(2)、對建設工程的地基基礎工程和主體結構的質量問題，只要在合理使用壽命內，由承包人承擔民事責任。[理解與適用]

(一)、發(fā)包人擅自使用未經驗收建設工程的，出現(xiàn)質量問題，應自行承擔責任?！督ㄖā返诹粭l規(guī)定：“建筑工程竣工經驗收后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！薄吨腥A人民共和國合同法》第二百七十九條、《建設工程質量管理條例》第十六條亦作了基本相同的規(guī)定。由于房屋建筑是較永久性的建設項目，且建筑質量問題錯綜復雜，其既可能是勘察、設計方面的原因，亦可能是施工方面的問題。因此國家對建筑質量的有關法律、法規(guī)及技術標準、設計文件等對此均作了明確規(guī)定。該規(guī)定中所稱的竣工驗收，是指建筑工程全部建成后為檢查工程質量而進行的一項工作程序，也是建設過程中最后一個工序，是全面考核基本建設工作，檢查是否合乎設計要求和工程質量的重要環(huán)節(jié)，是房屋從建設生產轉入使用的一個重要的標志，交付使用的房屋必須經過這一環(huán)節(jié)。在正常情況下房屋建成后，有關部門應根據《建設項目(工程)竣工驗收辦法》的規(guī)定及工程規(guī)模大小，復雜程度等組織驗收。不管是新建、擴建、改建項目及技術改造項目一律要經過工程驗收后，方可交付使用。為了保證建設工程質量，我國有關法律法規(guī)對工程竣工驗收程序等有嚴格的規(guī)定。要求交付竣工驗收的建筑工程，必須符合國家規(guī)定的建筑工程質量標準，并具備規(guī)定的其他竣工條件等。根據《建筑法》有關規(guī)定，竣工交付使用的建設項目必須符合以下要求：

①、完成工程設計和合同中規(guī)定的各項工作內容，達到國家規(guī)定的竣工條件；

②、工程質量符合國家安全規(guī)定的標準。如符合房屋土建工程驗收標準、安裝工程驗收標準等；

③、符合工程建筑設計和工程建設合同約定的內容；

④、有完整的并經有關部門審核的工程建設技術數(shù)據及檔案圖紙材料；

⑤、有建筑材料、設備、購配件的質量合格證件資料和試驗檢驗報告；

⑥、有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質量合格或優(yōu)良等檔案；

⑦、有工程施工單位簽署的工程質量保修書； ⑧、已辦理工程竣工交付使用的有關手續(xù)。

工程竣工驗收一般分為初步驗收和正式驗收兩個階段進行。對大、中型和比較復雜的工程先進行初驗，然后進行全部項目的驗收；對于于工程較小、簡單的建設項目，可以一次進行全部建設工程驗收。在驗收步驟上，一般分為驗收準備、初步驗收及正式驗收。驗收單位要根據工程規(guī)模的大小情況，組成驗收委員會或驗收組。大中型建設工程由國家批準的限額以上利用外資的工程由國家組織委托有關部門組織驗收；地方大中小型建設工程由省級主管部門組織驗收。其他小型工程由地市級主管部門或建設單位組織驗收。建筑工程經驗收合格后，方可交付使用，未經驗收的不得交付使用。建筑工程驗收合格表明工程是按照工程合同的規(guī)定履行了合同義務。可以說沒有經過竣工驗收的建設工程，是未完成的工作成果，也可以說是未完成的工程，因為建筑工程未驗收就沒有已經完工的證明。因此交付使用的建筑工程都必須經過竣工驗收這一環(huán)節(jié)，并且還須驗收合格，對不合格的工程不予驗收，也不得交付使用。該條中所說的建設工程未經驗收，還應包括建設工程經驗收不合格的情況。前面所述《建筑法》第六十一條的規(guī)定，其規(guī)定不僅規(guī)定了未經驗收的不得交付使用，同時規(guī)定經驗收不合格的亦不得交付使用。交付經驗收合格的建設工程是施工單位的責任，《建設工程質量管理條例》第二十六條《建筑法》第五十八條、《合同法》第二百八十一條均規(guī)定，施工單位對建設工程的施工質量負責。建設單位在具備竣工驗收條件時應當及時組織參加驗收，沒有經過竣工驗收或者驗收未通過的，發(fā)包人不得提前使用，對發(fā)包人擅自或強行使用的，根據本條司法解釋由此發(fā)生的質量問題及其他問題，由發(fā)包人自行承擔責任。該規(guī)定表明：交付工程責任風險的轉移。根據《建筑法》的有關規(guī)定，施工單位對建筑工程質量承擔責任。但是，根據本條規(guī)定，在建設工程未經過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強行使用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質量是認可的，或者雖然工程質量不合格其自愿承擔質量責任。因為發(fā)包人使用未經驗收的工程，其應當預見工程質量可能會存在質量問題，而且使用驗收不合格的建筑工程就更直接說明發(fā)包人對不合格工程予以認可。隨著發(fā)包人的提前使用，其工程質量責任風險也由施工單位隨之轉移給發(fā)包人，而且工程交付的時間，亦可認定為發(fā)包人提前使用的時間。如某學校為解決職工住房與安居建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同，合同約定居安建筑公司負責施工建設，由學校提供建筑設計圖紙等，合同對工期、質量、價款、結算等作了約定。合同簽訂后，施工單位進場施工。學校也制定了分房方案，在施工藍圖上對房屋進行了分配。多年住房緊張的職工，因見內裝修逐漸完畢，不顧學校和施工隊的阻攔，強行搬進，到工程完工時，此樓已經全部投入使用。這時學校對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)樓梯間、門廳和部分房間的墻皮脫落、木地板起鼓等質量問題，學校要求施工單位進行返工，建筑公司拒絕對學校提出的質量問題進行返修，而學校迫于職工的壓力，花費數(shù)萬元進行了修復。隨后向法院起訴，請求建筑公司賠償因不履行返工和質量修繕義務而造成的經濟損失。經法院審理認為，按照法律規(guī)定，施工單位對工程質量負有全面的責任，不得規(guī)避，對于學校的職工宿舍出現(xiàn)的墻皮脫落、地板起鼓等應當依照《建筑法》和《合同法》及合同約定進行返工，但是這種義務是建立在建設單位不提前使用該工程的前提下，一旦建設單位提前使用了該建設工程，質量瑕疵的返工義務即行消失。因此對于施工單位的返工責任亦予以免除。學校在宿舍樓工程還沒有進行竣工驗收的情況下，對本單位職工擅自進入施工場地沒有采取可行、有效的措施加以避免，因此對于質量缺陷的修復責任應當自行承擔。

(二)、該條司法解釋明確規(guī)定，發(fā)包人僅對其擅自使用部分承擔工程質量風險責任。就是說對未使用部分，其質量責任仍然有施工單位承擔。關于工程未經驗收，發(fā)包人擅自使用，其質量問題自行承擔的問題，在本司法解釋作出規(guī)定以前，原《經濟合同法》第三十四條第二款第(四)項、《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項均有相同的規(guī)定。但規(guī)定發(fā)包人僅對使用部分承擔質量責任，系規(guī)范性文件中第一次作出的明確規(guī)定。在本司法解釋起草過程中，對發(fā)包人擅自使用未經驗收工程的，其應對使用部分還是全部工程承擔質量責任問題，在討論中存有不同意見，一種意見認為，發(fā)包人只要擅自使用未經過竣工驗收或者驗收未通過的工程的，無論使用多少，均應承擔全部工程的質量責任。其理由是，建筑工程是一個整體，發(fā)包人一旦使用其中一部分，施工單位對其他部分將無法進行施工或管理。另一種意見認為，發(fā)包人僅應對使用部分承擔工程質量責任。理由是，1．依照有關法律規(guī)定，建筑工程質量責任應由施工單位負責，對發(fā)包人應承擔的質量責任應該作嚴格限制，不亦作擴大性的解釋。2．規(guī)定發(fā)包人對使用部分承擔質量責任較為合理。當事人簽訂的建設工程合同，有的是一幢高層大樓，有的是幾幢樓，也有建設一個或幾個小區(qū)的，如果不限制在使用部分，那么一幢樓僅使用廠一層，或者一個小區(qū)幾幢樓僅使用了其中一幢，其發(fā)包人就承擔整幢大樓和整個小區(qū)的工程質量責任，而施工單位就此免除了責任，其明顯不合理。本司法解釋采納了后一種意見，發(fā)包人僅對使用部分承擔質量責任。

(三)、承包人在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

這項規(guī)定是依據《建筑法》第六十條第一款“建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構質量”的規(guī)定作出的。無論建筑工程是否經過驗收、發(fā)包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用壽命內地基基礎工程和主體結構質量出現(xiàn)問題，承包人仍然要承擔責任。該規(guī)定是法律強制性規(guī)定，其要求承包人必須確保地基基礎工程和主體結構的質量在建筑物合理使用壽命內不能出現(xiàn)問題，這是承包人依照法律規(guī)定必須履行的工程質量保證義務，如果出現(xiàn)問題承包人就必須承擔民事責任。所謂建筑物的地基，是指支承由基礎傳遞的上部結構荷載的土體或巖體。為保證建筑工程的安全和正常使用，首先要求地基在荷載作用下不致產生破壞，其次組成地基的地層因某些原因產生的變形不能過大，否則將會使建筑物遭到破壞，無法滿足使用要求?？梢钥闯?，建筑物的地基基礎在建筑物整體構造中起到的重要作用。建筑物的主體結構是指在建筑中，由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結構要具備足夠的強度、剛度、穩(wěn)定性，用以承重建筑物上的各種荷載，建筑物主體結構可以由一種或者多種材料構成。建筑物的主體工程更是建筑物工程的重要組成部分。因此，保證建筑物的地基基礎工程和主體結構工程的質量是非常重要的，建筑工程的地基基礎和主體結構的質量是政府質量監(jiān)督的重要內容，也是建設單位或監(jiān)理單位核查的重點，為確保建筑工程質量，我國制定了一系列技術標準和管理標準，如《建筑工程質量檢驗評定統(tǒng)一標準》、《建筑安裝工程施工及驗收規(guī)范》等等。建筑物的地基基礎工程和主體結構工程是建筑工程的重要基礎和主體，如果一項建筑工程在地基基礎工程和主體結構出現(xiàn)質量問題，即使其他部分施工質量再好也難以保證整個建筑工程質量。因此《建筑法》規(guī)定，建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量，井要求建設工程在合理使用期限內不能有危及使用安全的質量問題，否則將會對人身和財產安全構成威脅，在合理使用期限內，如果對人身和財產造成損害的，承包人承擔損害賠償責任。建筑物的合理使用壽命即設計年限，一般是指建筑物的設計單位按設計的建筑物的地基基礎和主體結構形式、施工方式和工藝等技術條件所確定的保證該建筑物正常使用的最低年限。關于“合理使用壽命”問題，目前國家還沒有統(tǒng)一的規(guī)定，具體各類建設工程的合理使用年限要根據建筑物的使用功能、所處的自然環(huán)境等因素，由有關技術部門作出判斷，根據《民用建筑設計通則(試行)》一般認為按民用建筑的主體結構確定的建筑耐久年限分為四級：一級耐久年限為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑(指10層以上住宅建筑、總高度超過24米的公共建筑及綜合性建筑)；二級耐久年限為50--100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為25--50年，適用于次要建筑；四級耐久年限為15年以下，適用于臨時性建筑，耐久年限即為工程合理使用年限，建設單位如有低于或高于工程合理使用年限要求的，應在合同中予以明確。對地基和主體結構發(fā)生質量缺陷，是否在合理使用壽命內引起爭議，應首先確定該建筑物的合理使用壽命。已有確定年限的，以改年限為準；無確定年限的由原設計單位或有權確認的部門確定，并按此確定的年限為準。